Sentencia Penal 25/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Sala de Apelación, Rec. 19/2023 de 13 de diciembre del 2023

PRIMERO. - MOTIVOS DE RECURSO Y SU IMPUGNACIÓN:

1.- La representación de Balbino re curre: 1) por quebrantamiento de las normas y garantías procesales por la vulneración del art. 324 de la LECrim en relación con el art. 24 de la CE causando indefensión, 2) por quebrantamiento de las normas y garantías procesales: ilicitud del medio probatorio ex art. 11 de la LOPJ por vulneración del derecho al secreto de comunicaciones y la falta de motivación de los autos iniciales de la investigación acordando intervenciones telefónicas en relación con el art. 24 de la CE , 3) por quebrantamiento de las normas y garantías procesales: nulidad por la investigación policial al margen de la legislación aplicable y la falta de información e incorporación al proceso de elementos determinantes vulnerando el art. 24 de la CE , 4) por qu ebrantamiento de las normas y garantías procesales: vulneración del principio acusatorio en cuanto la sentencia incluye hechos que no se incluían en la acusación vulnerando el art. 24 de la CE y causando indefensión, 5) por quebrantamiento de las garantías procesales: informe pericial irregular ex art. 11 de la LOPJ y error en la apreciación y valoración de la prueba en relación al análisis de la sustancia incautada por la indeterminación de la sustancia, 6) por er ror en la valoración de la prueba: la declaración de los coacusados no acreditada con más datos n o puede servir para la condena que conlleva la vulneración del principio de presunción de i nocencia del art.24.2 de la CE , 7) por error en la valoración de la prueba: valoración arbitraria en cuanto a la participación o propiedad del Sr. Balbino en la mercantil FRUGOL que conlleva la quiebra del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE , 8) por er ror en la valoración de la prueba: valoración arbitraria en cuanto a la mercantil TRANSEMER y la entrega de los 3.000 € que conlleva la quiebra del principio de presunción de inocencia del a rt. 24.2 de la CE, 9) por er ror en la valoración de la prueba en relación a los hechos de Marruecos que vulnera el principio d e presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE , y en todo caso, se trataría de tentativa, 10) por error en la valoración de la prueba y/o infracción de las normas del ordenamiento jurídico por la incorrección de la subsunción: no agravación por la organización delictiva o red internacional, 11) por error en la valoración de la prueba: si concurre algún grado de participación es el de complicidad del art. 29 del CP , 12) por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y/o error en la valoración de la prueba: no concurre la modalidad agravada de simulación de operaciones mercantiles entre diversas empresas del art. 370.3 del CP y 13) por i nfracción de las normas del ordenamiento jurídico pues la penalidad no está motivada y es incorrecta.

2.- Por su parte, la representación de Aureliano recurre la sentencia señalada por: 1) vulneración al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ex Art. 24 CE por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, al no respetarse el plazo de instrucción del Art. 324 LECrim en relación con su declaración como investigado, 2) vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ex art. 18.3 CE , por acordarse la intervención de números telefónicos, así como la instalación de a paratos de escucha en vehículos sin motivación suficiente ni causa justificada. N ulidad del auto judicial habilitante y de toda la causa, por conexión de an tijuridicidad, 3) no existe prueba suficiente para la condena: uso como única prueba de cargo de las declaraciones de coacusados que llegaron a un previo pacto con el M inisterio Fiscal, 4) incorrecta aplicación del art. 369 bis del Código Penal , ya que el Sr. Aureliano no puede ser condenado por pertenencia a organización criminal, 5) incorrecta aplicación del art. 370 del Código Penal , ya que el Sr. Aureliano no puede ser condenado por participación en operaciones internacionales, 6) incorrecta aplicación del art. 16 del Código Penal ya que el Sr. Aureliano no puede ser considerado autor consumado de los hechos, sino, en todo caso, partícipe en grado de tentativa.

3.- Por su parte la representación del MINISTERIO FISCAL impugna los anteriores motivos de recurso, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUN DO. - SOBRE LOS MOTIVOS DE RECURSO DE LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE Balbino

4.- La representación de Balbino recurre, en primer lugar por Quebrantamiento de las normas y garantías procesales por la vulneración del Art. 324 de la LECrim en relación con el art. 24 de la CE causando indefensión:

5.- Se aduce que el 27/01/22 operó el fin del plazo de instrucción, mientras que el 3/02/22 se dictó el procesamiento, practicándose la declaración indagatoria el 11/03/22, esto es, 1 mes y medio después de finalizado el plazo de instrucción, de manera que el impugnante considera nulo lo practicado fuera del mismo, al entender invalido un proceso en que la declaración del investigado se ha llevado a cabo fuera de plazo, con la consecuencia legal de que no se puede continuar el procedimiento contra el investigado afectado, al lesionarse, según su opinión, el Art. 24 CE , debiendo absolverse al recurrente.

6.- Parte así el recurrente de considerar que el mero transcurso del plazo de un año en la instrucción cierra la posibilidad de enjuiciar a quien no se tome declaración indagatoria durante el mismo, en un a modo de equiparación de las consecuencias derivadas de tal incumplimiento a las del mero transcurso del plazo sin practicar ninguna, que es lo sancionado con la figura de la prescripción del delito ( Art. 131 CP ) a la que lo asimila, eso sí, acortando sus plazos.

7.- Sin embargo no cabe tal interpretación, ni menos, la pretendida equiparación de la consecuencia (la invalidez/anulación/irregularidad) por el mero transcurso del plazo marcado en el Art. 324 LECrim , pues como ha declarado el Tribunal Supremo en su s TS 176/2023, de 13 de marzo : a) el plazo de un año para practicar las diligencias instructorias, la prohibición de seguir investigando el hecho punible con nuevas diligencias más allá del mismo y la obligación de tener sólo en cuenta las concretas realizadas con exclusión de las omitidas dentro de él, únicamente se predica a la hora de que el Juez/Tribunal las valore o excluya indiciariamente cuando realice el juicio de acusación que determina la apertura o no de la fase de juicio oral y b) como el precepto no contempla ningún tipo de ilicitud constitucional por vulneración de derechos fundamentales, sino sólo una mera contravención de lo dispuesto en normas procesales -infra constitucionales- sobre la temporalidad de su práctica, la consecuencia de su inobservancia no es " la nulidad radical, sino la invalidez, limitada exclusivamente al momento procesal que impide su aportación, de forma que esas diligencias no pueden servir para fundar el juicio de acusación, pero nada impide que la información que se derive de las mismas pueda aportarse a juicio".

8.- A lo anterior hay que añadir que, en este caso, la cuestión sometida a debate en la impugnación ni siquiera afecta a lo regulado en el precepto invocado, pues como ya ha resuelto el Tribunal Supremo en su A TS 468/2022, de 17 de marzo , la declaración indagatoria subsecuente al dictado del Auto de procesamiento practicada fuera del plazo de instrucción, posterior a la previa declaración en calidad de investigado, es irrelevante -" no determinante"- a los efectos de adoptar la decisión sobre la continuidad o no del procedimiento.

9.- Como señala el meritado Auto, la diligencia cuya práctica tuvo lugar de forma extemporánea fue la (segunda, -la primera operó cuando estaba detenido-) declaración indagatoria, y como esta no es indispensable para que el órgano de instrucción pueda decidir si hay razones indiciarias suficientes o no para la continuación del proceso hacia el plenario, sino sólo las que de forma regular se practicaron dentro de plazo, no fue " determinante para el pronunciamiento del Juzgado de Instrucción que ya contaba con muchas otras diligencias de investigación practicadas regularmente para concluir la existencia de indicios suficientes".

10.- De manera que operada la primera declaración del recurrente como investigado del Art. 386 LECrim , como decimos, el 27/05/2021 -acontecimiento 2180/2021-, y habiéndose podido abrir juicio oral teniendo en cuenta esa y las restantes diligencias de investigación practicadas dentro del plazo prevenido en el Art. 324 LECrim , ninguna indefensión (en el sentido incluido en el Art. 24 CE ) le ha generado que la -segunda- indagatoria se llevase a cabo fuera de él -el 11/03/2022-, porque ya había sido oído en plazo casi un año antes, de manera que las tres funciones de la declaración como investigado -ser informado del hecho punible en el que se le relaciona; poder ser escuchada su versión de descargo y poder asegurarse las hipotéticas responsabilidades personales y reales a que dé lugar en su caso la causa-, habían podido operar perfectamente sin generarle indefensión. El motivo se desestima.

11.- Quebrantamiento de las normas y garantías procesales: ilicitud del medio probatorio ex Art. 11 de la LOPJ por vulneración del derecho al secreto de comunicaciones y la falta de motivación de los autos iniciales de la investigación acordando intervenciones telefónicas en relación con el art. 24 de la CE :

12.- Considera, en segundo lugar, el recurrente, nulos los Autos iniciales de intervenciones telefónicas y de sonorizaciones ambientales de 23/05/19 que dan origen a la investigación de la causa, al estar fundamentados, según su opinión, en un escrito de 20/05/19 y 4/06/19, que tan sólo refiere relaciones de intercambio de información con la HSI norteamericana a través de la Embajada de EEUU sobre contenedores con droga presuntamente traficados por personas, entre las que no figura el recurrente, que los pensaban introducir en Burgos por vía aérea.

13.- Tan resumida síntesis, sin embargo, no explica de manera completa la argumentación de contrario tenida en cuenta por la sentencia recurrida, ya que según se aprecia de ella, la investigación da comienzo, además y también y principalmente, con gestiones autónomas y propias sobre el colectivo de sospechosos informado por el cuerpo policial extranjero, consistentes en: identificar y localizar a los aludidos posibles en esa información, el estudio sobre si se dedican a alguna labor societaria que explique su vinculación con el tráfico internacional de contenedores, y la realización de seguimientos policiales físicos -vigilancias- sobre los mismos, que llevan a descubrir su vinculación con la clínica de estética Meraki del Sr. Demetrio en torno a la que se realizan reuniones que el Juez autoriza continúen vigiladas con las medidas restrictivas telecomunicativas acordadas que ya señalan el objeto (infracción en organización criminal transnacional) y tipo de infracción penal a investigar (tráfico de drogas) -principio de especialidad- que únicamente no opera totalmente en España, sino, como se va descubriendo con la investigación -que para eso está- en parte también en Bulgaria (en vez de en Burgos) por las razones que perfectamente se explican en la sentencia.

14.- No es crucial, para respetar los derechos fundamentales de los investigados, tanto conocer el volumen cuantitativo del fundamento del contenido de la información que se traslada al Juez por escrito sobre el intercambio informativo entre los funcionarios policiales norteamericanos y los españoles en un tipo de investigaciones transnacionales que afectan al crimen organizado -en los que debe imperar la reserva para que estos no conozcan el modus operandi policial en esa área-, cuanto que el origen de la investigación esté fundamentado en una razón real y no caprichosa o arbitraria del grupo policial que traslada sus pesquisas al Juez, la defensa la conozca, y, como en el caso, la pueda contradecir. En palabras de la s TS 312/2021, de 13 de abril : " no existe un derecho a conocer los instrumentos y materiales concretos de los que dispuso la policía para la investigación y que podrían quedar desprovistos de eficacia para intervenciones futuras".

15.- Como añade la s TS 367/23, de 18 de mayo , para verificar la viabilidad argumentativa del Auto judicial habilitante se exige " que existan "sospechas fundadas" en datos fácticos determinados y concretos sobre los que el Juez pueda formar racional juicio acerca de la posible y probable existencia de un delito que debía ser investigado con la intervención telefónica. No se exige una prueba consistente del destino al tráfico de drogas, pero sí datos indiciarios de que en la investigación policial se van poniendo de manifiesto estos. Lo que se exige es una explicación razonable de los agentes que llevaron a cabo la investigación para explicar la "suficiencia" de la investigación, lejos de pretender una mera prospección con datos insuficientes y vagos. La clave está, pues, en la exigencia de motivación en la solicitud policial de intervención telefónica".

16.- Y en el presente caso la sentencia recurrida describe con claridad y detalle cada uno de los Autos dictados y su fundamento en el previo oficio policial que se entiende como suficiente y explicativo para la adopción de la medida.

17.- No transcribir, como hipótesis, toda la concreta actuación informativa y operativa policial contra presuntas tramas transnacionales de crimen organizado que realice la Udyco española con la HSI americana no implica que, como se declaró en el plenario y reafirmó en la resolución recurrida -el CNP NUM040 explicó que la información americana fue lo más relevante, pero no lo único, y que hicieron suficientes seguimientos, algunos no documentados, a los objetivos como para verificar la validez de la misma-, no sea cierto que el Auto inicial judicial efectivamente se base, además de en las comprobaciones autónomas de la Policía española que relata, también en todas las informaciones transmitidas y trabajos comunes realizados por los norteamericanos y los españoles en el mes que actuaron coordinada y conjuntamente en verificar la seriedad, que es lo que importa, de la información policial extranjera, que, por los motivos consignados y explicados en la resolución, no es que tratase de contenedores marítimos donde se informa que fueran aéreos y que se confundiese Burgos con Bulgaria como lugar de entrada de los mismos, sino donde se verifica, tras la investigación reforzada con la información de algunos objetivos monitorizados con medidas restrictivas fundamentales autorizadas y controladas por un Juez, que, efectivamente algunos de los informados actuaban con otros sujetos -que la investigación debía descubrir, identificar y procesar-, entre España, Colombia y Bulgaria coordinadamente, posibilitando el traslado internacional de altas cantidades de droga camuflada en los embalajes dentro de contenedores exportadores de fruta -café, piña y lima-.

18.- Como ha manifestado el Tribunal Supremo ( s TS 15 de diciembre de 2020 ) " el objeto del proceso es de cristalización progresiva", de manera que la investigación judicial penal es la verificación de los extremos fundamentales de la noticia con caracteres penales inicial que permita afianzar sin molestar a extraños y por lo tanto también descartar en su caso equivocaciones o imprecisiones como las que se verifican en la investigación que comienza con sustanciales aspectos que la Defensa calla pero que después se confirman (transnacionalidad, vinculación de ciudadanos colombianos, uso de España como asentamiento de parte de la organización, estructura organizada, tráfico mediante envíos en contenedores...).

19.- De manera que coincidimos con el trabajado argumentario de la sentencia recurrida (que se extiende con detalle que aquí citamos para no aburrir reiterándolo, desde su folio 52 hasta el 56), al fundamentar, en lo sustancial, la validez de las resoluciones judiciales iniciales habilitantes de injerencias telecomunicativas telefónicas y ambientales sonoras, no sólo 1) en informaciones policiales extranjeras -HSI y DEA de EEUU- documentadas con la reserva debida a operaciones transnacionales entre presuntas organizaciones criminales dedicadas al tráfico camuflado de notorias cantidades de droga ultra lesiva con infraestructura transitaria no al alcance de cualquiera, sino también 2) a intercambios personales de información policial durante el período de trabajo conjunto de un mes con esa policía extranjera, 3) a informaciones propias y autónomas policiales del grupo 44 de la Udyco de la Brigada central de estupefacientes -que también se apoya en actuaciones realizadas por el grupo 41- de verificación de la existencia de los relacionados, su paradero actual, sus posibles antecedentes delictivos, su vinculación a empresas o actividades explicando su medio de vida, o la carencia del mismo, y 4) las vigilancias practicadas por el equipo policial español sobre algunos que centran las sospechas -ya que la actividad vigilada en ella no coincidía con su fin societario- en torno a la clínica estética "Meraki", punto de coincidencia que, para la confirmación o descarte de las hipótesis investigatorias ya desarrolladas policialmente durante ese mes, y en conjunto, justifica y explica la necesidad, proporcionalidad, especialidad, idoneidad y excepcionalidad ( Art. 588 bis a 1 LECrim ) de las injerencias telecomunicativas autorizadas judicialmente, que no se adoptan caprichosa o arbitrariamente -dada la importancia y peso penológico de la actividad presuntamente delictiva vinculada al tráfico transnacional de mucha cocaína en estructura organizada a través de camufladas transacciones internacionales comerciales- sino ante la necesidad de progresar en las confirmaciones de partida que poco a poco derivan en el resultado conocido en Bulgaria y el afloramiento de hasta tres alijos camuflados en el embalaje de fruta exportada desde Colombia por un número indeterminado de personas que han reconocido la veracidad de lo enjuiciado con su confesión en juicio, en el que al menos aparecen implicados dos de los que son citados en la información policial inicial estadounidense.

20.- De manera que el comienzo de la investigación judicial (apartado c de los indicios de criminalidad analizados en el oficio remisorio y la que deriva del oficio policial de 31/05/19, fs. 117 al 143, que narra las actuaciones y vigilancias policiales que refieren las personas vinculadas propiciando nuevas interceptaciones telecomunicativas autorizadas judicialmente el 4/06/19 y sus prorrogas en la manera que explica la sentencia recurrida) ni es insuficiente, ni prospectiva, ni está construida sobre la arbitrariedad o el capricho, ni únicamente deriva de una escueta información policial extranjera, ya que con información propia (f. 3 al 33) y autónoma suficiente llevada a cabo hasta por dos grupos policiales, y previas unas diligencias de comprobación verificadoras, constata la existencia de un grupo de personas en torno a la clínica estética de cuya vigilancia física se deriva que no se dedican a lo que aparentan, sino que pueden estar dedicándose a lo que se indica en la hipótesis inicial, y el Juez instructor, con ello y dada la gravedad penológica de lo imputado, autoriza objetivamente la monitorización tecnológica temporal de algunos implicados para poder continuar comprobándolo, o descartándolo. El motivo se desestima.

21.- Quebrantamiento de las normas y garantías procesales: nulidad por la investigación policial al margen de la legislación aplicable y la falta de información e incorporación al proceso de e lementos determinantes vulnerando el art. 24 de la CE :

22.- Se refiere el motivo tanto a la manera de llevar a cabo la investigación policial conjunta entre españoles y búlgaros (intercambio de información policial -sin documentar las comunicaciones concretas hechas-) en lugar de utilizar otros mecanismos de cooperación internacional más judicializados -OIEs, o equipos conjuntos-, como por entender que no explican todo lo que descubren ni cómo lo hacen o porque intercambian datos personales obtenidos de interceptaciones sin control judicial.

23.- Respecto a lo primero, hay que señalar que la norma no elige a la Defensa para determinar y decidir la manera concreta en que el Juez instructor y el equipo policial auxiliante llevan a cabo el trabajo de intercambiar información sobre actividad presuntamente delictiva, constante el secreto sumarial, ni menos para que determine, entre las diferentes opciones legales, todas válidas, la que debe practicarse finalmente. Basta con que las que se desplieguen, estén permitidas y se ejecuten como exige la ley.

24.- Y la llevada a cabo en esta investigación, lo está y la cumple.

25.- Respecto del intercambio policial de información, el Art. 6 del Convenio de asistencia en materia penal de la UE de 2.000 exige que quede constancia escrita de los intercambios a efectos de que un cuerpo policial no dude de la autenticidad del otro, pero no regula la concreta manera de llevarlo a cabo, ni menos exige consten -modus operandi policial- las concretas comunicaciones inter policiales en la causa penal derivada, pues no siendo la Policía el sujeto investigado ni enjuiciado en esta causa, entendemos que, dada la inmediatez de la información con la que se trabaja y su carácter secreto, exige concluir que el Art. 7 Convenio 2.000 al remitirse al Derecho interno, considera que el modus executandi debe regirse por el secreto profesional policial, mucho más cuando se trata de enfrentar presuntas organizaciones criminales, en cuya realización, parece obvio, hay informaciones que valen y muchas que se descartan, siempre que, es lo que importa, como en el caso, se respeten las posibilidades de defensa de los finalmente afectados, aquí perfectamente cubiertas con el interrogatorio cruzado a que se sometió especialmente, por la parte española, entre otros al CNP NUM041 que las explicó y por la búlgara, al agente policial búlgaro Sr Luis María que hizo lo propio con las llevadas a cabo en aquel país.

26.- A esa interpretación se suman las precisiones de la doctrina de no indagación de diligencias obtenidas en el extranjero consignadas, a modo de ejemplo, en la s TS 312/2021, de 13 de abril , cuando señala que: " no existe un derecho a que el encausado pueda desvelar el contenido y alcance de las colaboraciones policiales internacionales", ya que, como también refiere la s TS 884/2012, de 12 de noviembre " cuando los servicios de información extranjeros proporcionan datos a las fuerzas y cuerpos de seguridad españoles, la exigencia de que la fuente de conocimiento precise también sus propias fuentes de conocimiento, no se integra en el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías. Lo decisivo, además de la constancia oficial, no necesariamente documentada, de que esa comunicación se produjo, es que el intercambio de datos sirva para lo que puede servir, esto es, para desencadenar una investigación llamada a proporcionar a los Tribunales españoles los medios de prueba precisos para el enjuiciamiento de los hechos".

27.- El intercambio de información policial en casos de delincuencia transfronteriza organizada además está contemplado y normado en los Arts. 1 8.4 y 5 y 27 del Convenio de la ONU contra la delincuencia organizada transnacional de fecha 15/11/2.000, conocido como Convenio de Palermo, así como, en el caso, por tratarse de tráfico de drogas, en el Art. 9 del conocido como Convenio de Viena , también de la ONU, contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 1988, preceptos todos, que han sido respetados en este caso.

28.- Y para su impugnación, entrando en las quejas concretas, no se puede dejar caer o presumir una presunta irregularidad en la actuación policial - s TS 6/2020, de 27 de enero; 173/2018, de 11 de abril; 163/2013, de 23 de enero- sin pruebas consistentes (la sentencia recurrida añade que ni siquiera indicios y narra concretas tergiversaciones que aprecia efectúa la Defensa), además de que, en nuestro caso, como explica detalladamente de los fs. 31 a 47, la práctica de diligencias de investigación penal en el extranjero se rige por la norma del país del lugar de producción -forum regit actum- ( s TS 312/2021; 119/2020; 635/2012) y en Bulgaria las mismas se han llevado a cabo con regularidad y soberanía por la Fiscalía de aquel país con auxilio policial, al ser los allí competentes, ocurriendo también que como la droga se ocupó en una nave industrial, según declaró el Sr Luis María, esto es, en lugar no protegido por la inviolabilidad domiciliaria, no sólo fue legal su ocupación en Bulgaria, sino también en España.

29.- Respecto a la incorporación del procedimiento búlgaro al español, tampoco se aprecia tacha invalidante, al constar en las localizaciones que se indica en la sentencia de instancia, además de 1) la incorporación de notas de Embajada que explicitaron la colaboración real a través del oficial policial de enlace a la vez que 2) la intra policial para los aspectos operativos, 3) la emisión de la oportuna OEI por parte del Juzgado central instructor con sus respectivas cumplimentaciones llevadas a cabo por la Fiscalía búlgara acompañando la información requerida -cuatro tomos de documentación compulsada- que pudo contradecirse, como se hizo, en el plenario, sin la aparición de las imprecisiones ni irregularidades, a veces especulativas, insinuadas por la Defensa.

30.- Respecto a lo segundo, y discrepando de la aseveración del recurrente, en todo momento la causa engrosa con informes policiales que explican el devenir de lo sustancial y útil de lo descubierto en uno u otro país, dirigidos al Juez instructor central que precisamente basado en su información, autoriza nuevas diligencias y medidas de comprobación, siempre respetando lo descubierto de manera creciente en Bulgaria, mucho de lo cual se ignoraba y se va descubriendo coordinadamente gracias al intercambio de información con España y en las diligencias investigatorias en curso, en la manera que narró el instructor policial en el plenario, que, como se explica en la sentencia a quo, por razones de sigilo e inmediatez se ha sometido a legislación (DM 2006/960 /JAI y Ley 31/2010, de 27 de julio) que lo simplifica, autorizando documentar información cierta elaborada y precisamente por esos fines, que no vulnera la normativa de protección de datos en procesos judiciales tal y como se desprende de la observancia de los Arts. 4 L. O. 7/2021, de 26 de mayo , de protección de datos personales tratados para fines de prevención, detección, investigación y enjuiciamiento de infracciones penales y de ejecución de sanciones penales, que permite el intercambio informativo a los Cuerpos policiales, y 7, cuyo régimen colaborativo se ha desplegado conforme a ley.

31.- De manera que no es cierto que la causa avance sola y sin sentido, ya que, al contrario, lo hace bajo estricto control del Juez central instructor, y al constar lo mismo que le constó a aquel, y haberse explicado y podido contradecir críticamente por las partes en el plenario, no se aprecia incorrección que afecte ni a la validez de la obtención probatoria ni a su valoración, mucho menos al cercenamiento de las posibilidades de una efectiva defensa.

32.- Esta parece singularmente no dar crédito a que no se pudieran identificar los contenedores al entrar por Tesalónica (Grecia), pero consta del plenario que se explicitó cómo se identificaron en Bulgaria -donde llegaban, por carretera, muchos menos de los que salían de aquel puerto marítimo intermedio-, y que es donde se aprehendieron -con información remitida desde España obtenida del audio instalado en el vehículo del Sr Jesús Ángel que sirvió a la Policía búlgara para individualizarlos y descubrirlos-.

33.- En definitiva, la manera de ejecutar el intercambio informativo policial con un país como Bulgaria con, como señala la sentencia recurrida, estructuras y técnicas policiales muy diferentes al nuestro, operó bajo control en la instrucción tanto del Juez como del Fiscal, y según las necesidades operativas concretas, se desarrolló sin impedir la contradicción de la Defensa en el plenario de manera que el sigilo en el modus operandi concreto policial ni influyó en la calidad, credibilidad ni fuerza incriminatoria ( s TC 104/2016 y 201/2014) de las actuaciones procesales practicadas en la presente causa por la Policía española que depuso en el plenario junto con la búlgara, no pudiendo aceptarse la pretendida existencia de un derecho a que se desvele al encausado el contenido y alcance en detalle del día a día concreto de las colaboraciones policiales internacionales ( s TS 884/2012 ).

34.- Para una queja similar, la s TS 312/2021, de 13 de abril señala que en nada empece al derecho de defensa y al de usar los medios pertinentes para ejercerla por parte del recurrente ( s TC 104/2016 y 201/2014 ) si, como en el presente caso, se puede acceder, crítica y contradictoriamente, a la prueba de cargo -testificales policiales españoles y búlgaros- que rompió su presunción de inocencia. El motivo se desestima.

35.- Quebrantamiento de las normas y garantías procesales: vulneración del principio acusatorio en cuanto la sentencia incluye hechos que no se incluían en la acusación vulnerando el art. 24 de la CE y causando indefensión.

36.- Se queja el recurrente de que al imputar, según su apreciación, la propiedad y participación de este en la empresa FRUGOL ZOMAC SAS y dar por probada la existencia de 600, en vez de 120 kg de cocaína en los contenedores remitidos desde esa entidad en Colombia y no aparecer esa vinculación mentada en el Auto de procesamiento ni en la acusación del Ministerio Fiscal, a su entender, se vulnera su derecho de defensa a la par que se quebranta el principio acusatorio.

37.- Sin embargo, observada la causa, no se aprecia mutación del hecho esencial/sustancial enjuiciado para que opere la denunciada vulneración del Art. 789.3 LECrim, ya que la actuación del Tribunal no desborda la imputación fáctica de la Acusación hecha por el Fiscal, que imputó a todos los integrantes de la organización transnacional acusada, (cuanto más al recurrente a quien se atribuye en la sentencia " un papel singularmente relevante en el establecimiento de la modalidad comisiva de simulación de operaciones de comercio internacional entre empresas cometido" mediante una red internacional), el tráfico conjunto de toda la cantidad de droga incautada a todos ellos en los contenedores enviados por las empresas exportadoras colombianas -fuese quien fuese su titular real o documentado-, alcanzando la cantidad de los 600 kg aludidos (100 kg en las piñas, 450 kg en las limas y 120 kg en el café, conforme a los tres envíos/alijos acreditados por explicación del jefe de grupo 44 de la Udyco, las sonorizaciones del vehículo del señor Jesús Ángel y la confesión de los tres envíos en el juicio oral del señor Dionisio).

38.- No se puede pretender la atomización de alguna de esas transacciones, separándola del conjunto enjuiciado, ni desvincular de ella a uno de sus copartícipes principales porque no figure en titularidad real de la empresa exportadora del contenedor con la droga, pues al tratarse de una causa de criminalidad organizada -y estar el recurrente condenado por su pertenencia a organización criminal, ex Art. 369 bis CP -, basta con su vinculación, a través del pactum scaeleris del conjunto, en la plural común actividad descrita en el escrito acusatorio, para entender que formaba parte " de un entramado internacional de narcotráfico integrado por individuos colombianos, búlgaros y españoles, con roles perfectamen te repartidos y dedicado de manera concertada y persistente, a la introducción de grandes cantidades de cocaína en España y en el resto de Europa , utilizando para ello contenedores marítimos enviados desde Colombia que bajo la apariencia de transacciones comerciales legales, utilizando empresas creadas ad hoc, transportan la ilícita sustancia camuflada en carga legal, sustancia que va impregnada en las cajas de cartón de la mercancía transportada, y que es recuperada posteriormente en laboratorios clandestinos a los que trasladan a los "químicos" de la organización, siendo éstos las mismas personas que habían impregnado la sustancia estupefaciente en las cajas en Colombia, sustancia que una vez recuperada y valiéndose de la infraestructura de camiones y vehículos con habitáculos acondicionados para ello, conocidos como "caletas", se distribuye por toda Europa " -como expone el escrito acusatorio-, que es el objeto por el que se acusaba, esencia de lo que debió y pudo defenderse y de lo que, en definitiva, ha pasado a ser condenado por el Tribunal.

39.- No hay exceso fáctico, ni intercambio de roles, sino actividad plural imputada al recurrente por formar parte del conjunto delictivo a cuyo éxito contribuyó asumiendo sus posibles ganancias, pero también sus posibles responsabilidades criminales, caso, como ocurrió, de ser detectado en ellas.

40.- Como señala la s TS 508/2015 " desde un punto de vista estrictamente procesal la vinculación del Tribunal a la acusación se refiere al hecho debidamente individualizado considerado por la misma como delito, lo que supone que desde esta perspectiva tanto la calificación jurídica como los efectos penales derivados de la misma son ajenos en rigor al principio acusatorio, de forma que el hecho objeto del juicio y de la sentencia debe coincidir con el contenido material de la acción penal. Por ello se dice que el objeto de la sentencia constituye un "factum" y no un título delictivo, pues si no fuese así bastaría cambiar este último para abrir un nuevo juicio. Por otra parte, la sentencia se pronuncia sobre los hechos objeto del juicio, es decir, el "factum", no en atención a la descripción del mismo incorporada a los escritos de calificación provisional sino tal como resulte del juicio, siempre que conserve sus elementos esenciales que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y fuera de este núcleo esencial también debe responder a la calificación jurídica, teniendo en cuenta que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación".

41.- Conforme a la anterior doctrina, el motivo de recurso debe ser desestimado, pues la matización fáctica que se dice precisada por la Acusación no varía los elementos sustanciales de hecho sobre la participación delictiva del recurrente en la estructura organizativa enjuiciada, que no consistía sólo en formar o no parte de una empresa meramente instrumental constituida para encubrir el ilícito envío de no uno, sino varios contenedores con droga en el comercio transcontinental -Colombia-España-Bulgaria-, sino en establecer y organizar con quienes lo eran, esa modalidad simulatoria de operaciones reiteradas de comercio internacional promoviendo, favoreciendo y facilitando el consumo ilegal de cocaína.

42.- En consecuencia el Fiscal no varió su acusación inicial básica con hechos nuevos o diferentes a los consignados en el escrito acusatorio inicial, ni el Tribunal vulneró el principio acusatorio, porque simplemente se ciñó a dar respuesta a lo pedido por la Acusación, y, en contra de lo alegado por la parte recurrente, lo asumió dentro de su convicción, como probado y ocurrido, permitiendo a la Defensa combatirlo en sus alegaciones finales en la vista oral, pues hablaba después de haberlo conocido, respetando así el " hecho nuclear de la acusación, que no es variado de oficio por el Tribunal en perjuicio del reo" ( s TS 1057/2011, de 20 de octubre ), sino tan sólo asumido, fruto de la convicción probatoria derivada del plenario, sin sobrepasar su rol ni asumir el de parte, en la consideración de una acción plural realizada en el seno de una organización criminal en cuyo componente organizativo destacó -tanto en la confección del método a través de su exportación desde Colombia en contenedores conociendo cómo la cocaína iba impregnada en el envoltorio de cartón que llevaba la fruta y cómo se iba a extraer, como su lugar de mercadeo en España, de envío a Bulgaria, de apertura de nuevas rutas -Marruecos- a través de mercantiles, el método de conversión en droga consumible y el control sobre el pago de la enviada simulando transacciones comerciales de fruta por Jesús Ángel de quien personalmente recibió dinero para el Sr Simón-, configurando con su actividad ese "facilitar o favorecer" (verbo nuclear recogido en el Art. 368 CP ) que es el tránsito ilícito de toda droga que traficó conjuntamente con otros, tras el oportuno concierto delictivo -pactum scaeleris-. El motivo se desestima.

43.- Quebrantamiento de las garantías procesales: informe pericial irregular ex art. 11 de la LOPJ y error en la apreciación y valoración de la prueba en relación con el análisis de la sustancia incautada por la indeterminación de la sustancia.

44.- El recurrente denuncia que, en su opinión, no sólo el procedimiento, sino también la metodología usada para analizar la sustancia ocupada adolece de la irregularidad de no haberse analizado el número recomendado de muestras representativas que exige la "regla de la raíz cuadrada" que habría obligado bien a analizar 71 cajas y no sólo las 29 sobre las que se realizó la prueba a que aludieron las peritos, bien a hacerlo sobre cajas que pesasen 47 kilos y no los 13Ž 34 kg de las que se visaron; haberse aplicado un laxo protocolo regulado en un artículo en Bulgaria que no recordó y banalizó la perito al ser interrogada por la Defensa; haber ratificado la misma las peritos españolas sin haber visto las fotografías de las muestras, ni haber accedido a otras periciales base del informe NAP 592; o haber contradicciones que no se explicaron, de manera que, además de no cumplirse los parámetros/estándares constitucionalmente admisibles ni en España ni en la ONU, no se acreditó realmente la cantidad de cocaína existente, de manera que solicita que no se aplique la agravante de notoria cantidad del Art. 369.5 CP , ya que, entiende, sólo se ocuparon 120 kilos y no 600 kg como dice la Sala en su sentencia, ni se le implique en todo lo enviado a Bulgaria -café- porque no participó específicamente en ello.

45.- Sobre esta última pretensión genéricamente enunciada de los parágrafos 54 a 58 del recurso, nos debemos remitir a su desarrollo específico en la contestación a los respectivos motivos exteriorizados tanto en el anterior como en los que se despliegan más abajo sobre la valoración de la prueba, explicando el grado de su implicación en la aportación al pactum scaeleris de la organización criminal para la que delinquió, tanto ideando y gestionando exportaciones -en lo que contaba con experiencia en su pasado- haciéndolo participando fácticamente a través de empresas instrumentales que, exportando fruta real, alejaran las sospechas de su controlado envío de cocaína en su embalaje -aportación de infraestructura-, como en la vinculación personal en el pago de los costes aduaneros necesarios para el trasiego transnacional de los alijos por parte de los destinatarios búlgaros y en la generación de ulterior infraestructura y vías de exportación a Marruecos que continuara prolongando -gestión e infraestructura a futuro- en el tiempo el ilícito negocio grupal al que contribuía con otras personas.

46.- Por lo que, entrando en el procedimiento pericial sobre la sustancia transitada que acepta la sentencia, indicar que este consiste en la realización del análisis químico toxicológico de la sustancia ocupada tras su correcta custodia policial, realizado por la perito química búlgara, documentado en el informe pericial 20/NAP-592, y ratificado y explicado (ex Art. 724 LECrim ) a preguntas del recurrente en el plenario tanto por ella, como por las peritos que actuaron en el laboratorio español, quienes debidamente aclararon que tanto la toma de muestras, como el análisis de las mismas se practicaron en Bulgaria ( locus regit actum) de un modo muy parecido a como se hace en España, que es como aconseja la ONU, con plena regularidad.

47.- Y así lo aprecia la Sala enjuiciadora en su sentencia a los folios 76 y siguientes y 112 y siguientes cuando resalta la constancia de un detallado trazado en la cadena de custodia policial de la sustancia desde la apertura del contenedor hasta su remisión para su análisis químico toxicológico, pormenorizadamente explicado en el plenario por el inspector Luis María-, las explicaciones del informe pericial búlgaro 20/NAP-592 hecho en el Instituto de Investigación de Criminología, con las explicaciones al mismo por parte de su autora Palmira en el acto del plenario a preguntas de la Defensa y que fue ratificado -en cuanto a su confrontación y homologación técnica, así como al protocolo seguido- por las dos peritos que actuaron en el laboratorio español de Análisis y Control de Drogas de la sección de Farmacia de la dependencia de Sanidad exterior de Vigo, de manera que concluye que (la cantidad total de cocaína presente en las muestras analizadas es de 120Ž743 kg, de los cuales 109Ž708 kg tienen una riqueza porcentual del 4Ž8 %, y 11Ž035 kg, del 0Ž8 % y que hubieran alcanzado en el mercado clandestino un precio global de 5.952.294Ž51 euros) en cuanto a su confección estandarizada, muy similar a la española, se ajustó a los parámetros recomendados por las Naciones Unidas, garantizando su plena fiabilidad.

48.- Y es en esta perspectiva -la fiabilidad- donde debe centrarse la labor de este Tribunal de apelación, pues en contra de lo argüido por la recurrente, la legítima crítica legal a cómo se desarrolló la pericia y a su resultado no se puede analizar desde la pretendida óptica de la nulidad solicitada (ex Art. 11 LOPJ ) cuando, como en el caso, la prueba se ha obtenido correctamente, sin vulneración de derecho fundamental alguno (pues no existe el pretendido a que se exija una concreta e inamovible forma de peritar, máxime cuando su llevanza se rige por la normativa del Estado de ejecución, que en todo momento se hizo bajo supervisión de su Ministerio Fiscal, órgano instructor en Bulgaria, y en un espacio sin privacidad como es una nave industrial), sino exclusivamente una exigencia de certeza o fiabilidad de que lo peritado sea o contenga droga -sustancia prohibida-, cuál -para ver si daña mucho o menos la salud- y con qué peso y grado de pureza -para comprobar si supera los conceptos de notoria o, en su caso, notorísima cantidad-, que conforme al sistema búlgaro ( forum regit actum) concluyó que: " los obj etos con números de C-1 hasta C-105 incluso (objetos según p.1 y p.2 de sección 1 de Protocolo para toma de pruebas representativas del 21.05.2020) son cajas de cartón con etiqueta "Limas frescas" y partes de cajas con la misma inscripción. En ellas se ha probado la existencia de cocaína. El contenido medio definido de porcentaje de la cocaína impregnada probada en los objetos asciende a 4,8%. El peso Neto de los objetos es de 2285,580kg. El peso de la cocaína en ellos asciende a 109,70784 kilogramos (109.707,84 gramos). Objetos con números de I-55 hasta I-78 incl., de I-80 hasta I-92, de I¬94 hasta I-98 incl. y de I-100 hasta I-109 incl. (objetos de p.4 de sección I de Protocolo de toma de pruebas representativas del 21.05.2020) son cajas con inscripción "FRUGAL". En ellas se prueba la existencia de cocaína. El contenido medio definido de porcentaje de la cocaína impregnada probada en los objetos asciende a 0,8%. El peso Neto de los objetos es de 1379,43 kg. El peso de la cocaína en ellos asciende a 11,03544 kilogramos (11 035,44 gramos) Objetos N ° I-93 y N ° I-99 (objetos de p.4 de sección I de Protocolo de Toma de pruebas representativas del 21.05.2020) son cajas de cartón con inscripción "FRUGAL". En ellos se ha probado la existencia de cantidades de huellas de cocaína (menos de 0,01%). El peso Neto de los objetos es de 53,500 kg. El peso de la cocaína es de 0,00535 kilogramos (5,35 gramos). Objetos con números de I-110 hasta I-162 incl. (objetos de p.5 de sección I de Protocolo de toma de pruebas representativas del 21.05.2020) son partes de cajas de cartón, en las cuales se ha constatado la existencia de una capa exterior blanco-naranja con cantidades de huella de cocaína (menos de 0,01%). El peso Neto de los objetos es de 235,280 kg. El peso de la cocaína asciende a 0,023528 kilogramos (23,528 gramos). Objetos con números de I-1 hasta I-54 incl. y I-79(objetos según p.3 y de p.4 de sección I del Protocolo de toma de pruebas representativas del 21.05.2020) son cajas de cartón con inscripción "FRUGAL" y en ellos no se prueba la existencia de sustancias, sometidas bajo control en virtud de la Ley de control sobre las sustancias narcóticas y precursores (ZKNVP). El peso Neto de los objetos es de: 1371,212 kg Objetos con números de I-163 hasta I-173 incl. (objetos según p.6 de sección I de Protocolo de toma de pruebas representativas del 21.05.2020) son cajas de cartón sin inscripción y en ellos no se prueba la existencia de sustancias, sometidas bajo control en virtud de la Ley de control sobre las sustancias narcóticas y precursores (ZKNVP). El peso de las cajas de cartón es de: 191,137 kg".

49.- Es decir, un informe pericial - Art. 456 LECrim , de conocimientos científicos necesarios para apreciar esas circunstancias fácticas- practicado mediante OEI a Bulgaria, neutral, científico y fiable (que afirma dónde aparece y dónde no la sustancia prohibida, cuál, cuánta y con que peso y pureza) que, valorado en la forma permitida por el Art. 741 LECrim , además, para aumentar la fiabilidad y despejar incertezas, cuenta con el visado técnico de expertas españolas en idéntica labor pericial que concluyen -usando conocimientos técnicos sobre el análisis búlgaro- que las muestras analizadas son representativas y la cantidad hallada en ellas es la de 120Ž743 kg de cocaína, -con independencia de que se entre o no a analizar la exhaustividad (teoría de la raíz cuadrada: se contradice el recurrente cuando propugna analizar 71 paquetes, pues es la raíz cuadrada de 5.041 paquetes que no son los que aparecen en el alijo) propugnada por la recurrente, y que, dicho sea de paso, conforme al Anexo IV de las recomendaciones del Gobierno y el CGPJ de 2012 para el muestreo de los alijos de drogas 21.311/2012, en la II guía práctica de actuación sobre la aprehensión, análisis, custodia y destrucción de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas aprobadas por la CAMD en su reunión de 4/06/2018, sólo indica la procedencia de la raíz cuadrada cuando hay entre 101 y 800 paquetes, pues si hay más, basta con analizar 29, que son los analizados-, cantidad que, a los efectos que importan en esta instancia, y en cualquier hipótesis, supera la de notoria importancia en cocaína (750 grs) por la que se condenó. El motivo se desestima.

50.- Error en la valoración de la prueba: la declaración de los coacusados no acreditada con más datos no puede servir para la condena que conlleva la vulneración del principio de presunción de i nocencia del Art. 24.2 de la CE .

51.- Se denuncia por el impugnante que quienes han confesado su participación y, en especial, la del propio recurrente en el entramado organizado enjuiciado, afirmando ante el Tribunal gran parte de la narración que le ha convencido a este, después de escuchar lo acaecido en el plenario y las críticas de la Defensa, no puede ser " premiado" con una atenuante (la de colaboración tardía) porque, a su parecer, responde a un acuerdo previo con la Acusación que lo enturbia y empece su credibilidad, y tampoco puede servir porque no se sometió a su contradicción y se interpretó en contra de lo acreditado, no pudiendo servir como prueba de cargo contra el recurrente de las operaciones de llevada de droga a Bulgaria.

52.- Hay una incoherencia en la exposición de este motivo por parte del recurrente ya que, a la vez que se niega la posibilidad de haber ejercido su contradicción, se afirma haberla practicado al introducir su versión sobre la desplegada - especialmente en la discusión del testimonio del CNP NUM041 y de las escuchas tras la aparición del contenedor en Bulgaria-, que evidencian la falta de sustento de esta queja, que, en realidad, quiere imponer su convicción y particular interpretación de parte, frente a la que acabó convenciendo, con total racionalidad, exhaustividad y neutralidad, al Tribunal de instancia.

53.- La sentencia recurrida valora como convincente que personas que tuvieron relación con el impugnante precisamente en haber participado con él también en los hechos imputados y en los conciertos delictivos previos a que dieron lugar, le relacionan con la gestación y ejecución de efectiva infraestructura y método para trasegar internacionalmente -aprovechando su experiencia en ese método en el pasado- mediante empresas ad casum -cualquiera que figure en los papeles como su titular- reales contenedores que enviaron fruta -café, piña y lima- junto con envoltorios impregnados en la droga que ayudaba a trasladar de un continente a otro y para cuyo éxito incluso usaba dinero -los 3.000 euros- para la correcta arribada de la cocaína así trasladada y camuflada en cantidades de notoria importancia a su destino en Bulgaria.

54.- Convicción sustentada además de en esas confesiones (analizadas en los fs. 64 y ss), en otras pruebas exteriores que corroboran la veracidad de la participación crucial y estratégica del recurrente en contra de sus meras negaciones: interceptaciones telefónicas entre confesante y recurrente que muestran la ejecución del acuerdo criminal; testimonio del CNP NUM042 que dirigió la investigación y pudo vigilar los contactos y citas entre confesantes y recurrente; hallazgos confirmatorios de que lo interceptado respondía a su identidad en los volcados telefónicos; aparición de los contendores con la droga en las circunstancias vigiladas policialmente de forma transnacional.

55.- Luego, la declaración confesoria y colaborativa de otros coacusados ( Simón -declara, explicando su motivación cuando le interrogó el recurrente, que le conoce desde 2014, también de Colombia donde usó sus conocimientos empresariales para hacer exportaciones aparentemente legales en el sector de la fruta introduciendo la droga en los envoltorios en Europa y quien ayudó en análisis financieros empresariales en España para explorar nuevas vías para acelerar los envíos de cocaína, además de recibir de su parte del representante de la facción búlgara los 3.000 euros liberatorios del contenedor-, Dionisio -que declaró traficaron 2.500 kgs de cocaína cuyo envío en contenedores de fruta a Bulgaria trató en las reuniones que hizo con el recurrente en el Corte Inglés de la Castellana porque era el encargado de despacharlos a Europa-, Jesús Ángel -que participó en el envío transnacional de 5.000 y pico cajas impregnadas de aproximadamente 85 kgs cada una de cocaína en contenedores cuya entrada en Europa era la misión del recurrente por la experiencia en el ámbito de la comercialización de fruta y los contenedores que tenía y a quien personalmente vio el 20/1/20 cobrar los 3.000 euros de la liberación de los contenedores retrasados con la piña y lima-, Samuel -que trató y es amigo del recurrente desde 2018 a 2020, recibió de aquel la explicación de cómo iban a exportar la fruta con los envoltorios impregnados en cocaína para ganar mucho dinero, pagando deudas que tenía, siendo testigo personal de la transacción por los 3.000 euros y ayudando al recurrente a gestionar lo de TRANSEMER por sus conocimientos en contabilidad-, Jose Pablo -que involucra al recurrente en las vigiladas reuniones de organización del desarrollo de las transacciones de la droga llevadas a cabo en su clínica de estética y en las operaciones para adquirir TRANSEMER para idéntico fin-), ni es la única prueba ( s TC 102/2008, de 28 de julio ) respecto de la participación del recurrente en los hechos comunes de la organización criminal enjuiciada (y así se expone y analiza pormenorizadamente de los folios 75 a 109, a los que nos remitimos por su exhaustividad para evitar reiterarlos), ni adolece de corroboración externa ( s TS 15/10/2008 ) que le dote de credibilidad.

56.- En contra de la versión del recurrente, en el plenario no opera una conformidad por parte de varios coacusados (pues no la permite el Art. 655 LECrim ), sino su declaración colaborativa, que es apreciada y valorada como colaboración tardía por la Sala enjuiciadora, con las consecuencias atenuatorias que permite la jurisprudencia y que, sumado a otras corroboraciones externas sobre la participación del impugnante en la transacción de los contenedores de cocaína a Bulgaria, constituyen la base de la credibilidad admitida por la Sala y discutida por aquel que pretende cambiarla en el recurso por su versión interesada de parte, que, al haberse practicado y obtenido con las garantías procesales propias del plenario, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

57.- Hay sufic iente prueba de cargo y la hay al margen de la declaración del co imputado que como, por todas, indica la s TS 391/2023, de 9 de febrero , no está excluida de valor, por mucho que " en estos casos exista una mayor obligación de graduar la credibilidad ( s TS. 29.10.90 , 28.5.91 , 11.9.92 , 25.3.94 , 23.6.98 , 3.3.2000 )"... " para que la declaración del coacusado alcance virtualidad probatoria, a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable," pues ( s TC 115/1998 , 68/2001, de 17 de marzo y 68/2002 ) " el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos, por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido", dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración, ( s TC 118/2004 de 12.7 , 190/2003 de 27.10 , 65/2003 de 7.4 , s TS. 14.10.2002 , 13.12.2002 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 29.12.2004 ), hecho, dato o circunstancia externa, que refuerzan lo declarado. En este caso, no sólo el testimonio de los agentes deponentes y sus vigilancias, sino las interceptaciones telefónicas y sonorizaciones ambientales con sus respectivas aprehensiones tecnológicas corroborativas, que las vinculan a sus usuarios vigilados, y la aprehensión de la droga en su destino búlgaro en las circunstancias expresadas, que objetivamente las robustece. El motivo, se desestima.

58.- Error en la valoración de la prueba: valoración arbitraria en cuanto a la participación o propiedad del Sr. Balbino en la mercantil FRUGOL, e n cuanto a la mercantil TRANSEMER y la entrega de los 3.000 € y a los hechos de Marruecos q ue conlleva la quiebra del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

59.- De forma subsidiaria a su alegación 4ª, insiste el recurrente en que está probatoriamente desvinculado de la mercantil FRUGOL ZOMAC SAS, de la que es único propietario el Sr. Samuel, así como de su participación en el alijo de la cocaína incautado en Bulgaria, igualmente que sus gestiones en TRANSEMER SL nada prueban respecto de su participación en los hechos en aquel país, alegando vulneración del derecho a su presunción de inocencia en lo referente a tal participación.

60.- Sin embargo, ya hemos manifestado, y ahora reiteramos, que no existe el vacío probatorio denunciado, sino una discrepancia de parte en la valoración de la practicada en el plenario y consignada en la sentencia -en especial respecto del recurrente en los fs 56-109 , a los que en su profusión y detalle explicativo nos remitimos para evitar su reiteración-, de modo que se pretende sustituir la que ha convencido a la Sala -más neutral- por una interesada, muy atomizada y anecdótica versión de parte, discutiendo aspectos de muy escasa relevancia que no determinan ni irracionalidad, ni arbitrariedad, ni incoherencia interpretativas en su valoración (pues abundan en sus altos conocimientos empresariales hortofrutícolas y su participación directa en la confección de cobertura en ese campo respecto de la droga alijada a Bulgaria que aparentase actividades mercantiles transnacionales lícitas, siempre sobre la base de entidades de importación- exportación, con cámaras frigoríficas y almacenes que ayudasen al auténtico e ilícito negocio internacional que procuraban, que no era otro que el tráfico de drogas), o que son discutidos por otros testimonios más convincentes (como ocurre con el episodio de para quién y qué eran los 3.000 euros que confiesa que cobró para el señor Simón) y que, al constituir prueba suficiente y lícita de cargo contra él (en la manera que ya hemos analizado en los ordinales 53-57 de esta resolución), conjura la alegada vulneración del derecho impetrado. El motivo, se desestima.

62.- Error en la valoración de la prueba en relación con los hechos de Marruecos que vulnera el principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE , y que en todo caso constituirían tentativa.

63.- Denuncia asimismo el recurrente que las nuevas vías de entrada de droga por Marruecos señaladas en la resolución impugnada nada aportan a la prueba de los Hechos referentes a la incautación de la droga en Bulgaria, de la que se desmarca, de manera que, en su caso, a efectos dialécticos, se debería haber castigado como tentativa, con pena muy inferior.

64.- Insiste en este motivo el recurrente en desviarse de los Hechos probados, y en negar los principales (alijos en contenedores de Bulgaria), para destacar otros anecdóticos de carácter muy menor en los que igualmente participó (lo de Marruecos) de cara al mantenimiento de su ilícita actuación grupal en el futuro, pretendiendo (y admitiendo a la vez) un menor grado de participación delictiva en su actuación conjunta.

65.- Por ello no cabe hablar de una tentativa -supuesto muy excepcional ( s TS 2/2/04 ; 5/02/04 ; 15/10/04 ; 14/01/05 ) en los casos de envío transnacional de droga, a la luz de los verbos que definen las acciones sancionadas en nuestro Código Penal donde el delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio previo entre el remitente y el destinatario de la misma ( s TS 10/02/2005 )- que no se refiere a los hechos que se condenan (que son efectivamente los de Bulgaria, claramente consumados, y en los que participó como se consigna en la sentencia y se ha explicado supra), sino exclusivamente a la prueba de otro elemento delictivo agravatorio, también condenado, como es el de su integración en una organización criminal, cuyo elemento temporal y coordinativo temporal, refuerza el hecho, también verificado con la prueba del plenario, de que se tenía persistencia en la continuidad del propósito delictivo de la trama -el " carácter estable o por tiempo indefinido" a que se refiere el Art. 570 bis 1.2 CP - que tanto procuró, para continuar traficando con cocaína, mediante el asentamiento de cobertura e infraestructura empresarial similar, pero mediante nuevas vías geográficas para dar entrada a futura ilícita sustancia. El motivo, igualmente, se desestima.

66.- Error en la valoración de la prueba y/o infracción de las normas del ordenamiento jurídico por la incorrección de la subsunción: no agravación por la organización delictiva o red internacional.

67.- Discute el recurrente la, según su opinión, indebida aplicación de la agravante de pertenencia a organización delictiva del Art. 369 CP, por inconcurrencia de sus requisitos, en especial su grado de subordinación, pues la sentencia confiere a su actuación, según su apreciación, carácter autónomo, para con la trama comandada por el Sr. Simón.

68.- De las múltiples resoluciones del Tribunal Supremo que ya han interpretado esta circunstancia agravante concreta, la s TS 141/2013, de 13 de febrero , enumera las pautas interpretativas -todas concurrentes en el supuesto de autos- siguientes, extraídas de la definición legal de organización que se plasma en el Artículo 570 bis CP :

A) La organización ha de estar integrada por un mínimo de tres personas, no siendo suficiente con dos.

B) Se ha suprimido de la agravación para la ejecución del delito el consorcio meramente transitorio u ocasional, ajustándose así el subtipo a la exigencia de estabilidad que se impone al definir la organización.

C) No comprende tampoco a quienes simplemente formen parte de un grupo criminal, tal como aparece definido en el Artículo 570 ter CP .

D) Se amplían las conductas que se especificaban en el antiguo Artículo 369.1.2º CP , pues allí se exigía la pertenencia del culpable a una organización que tuviera como finalidad difundir tales sustancias y productos, mientras que la actual redacción de la agravación del Artículo 369 bis CP cubre la totalidad de las conductas previstas en el 368 CP (actos de cultivo, elaboración o tráfico, así como promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal) que van más allá de la simple distribución material. Se recogen, pues, sustancialmente en la definición legal los caracteres que asumía la jurisprudencia en cuanto que se requiere una pluralidad de personas (tres o más), estabilidad en el tiempo, y una actuación concertada y coordinada con distribución de tareas y reparto de roles o funciones entre sus distintos componentes.

E) Ha de sopesarse también que el Artículo 570 bis 1 CP equipara punitivamente a quienes participan activamente en la organización con los que forman parte de ella o cooperan económicamente o de cualquier otro modo.

69.- Y en el caso sometido a nuestra revisión, la que hemos considerado facción española (por contraposición a la búlgara) no sólo está conformada por más de tres componentes, entre los cuales claramente figura el recurrente, cada cual con su papel, sino que además se extiende en el tiempo de forma coordinada consiguiendo introducir en Bulgaria al menos tres contenedores con altas cantidades de cocaína.

70.- De manera que el recurrente aporta a ese especial consorcio delictivo una experiencia en el tránsito internacional intercontinental de altas cantidades de fruta que se usa en todas las operaciones como cobertura que le hace singular, pero no por eso despegado de la trama comandada por el Sr Simón como pretende, pues no siendo su líder (como refleja, entre otros, el episodio de los 3.000 euros donde aprecia subordinación al Sr. Simón a quien entrega el dinero) sí aporta al plus del conjunto labores imprescindibles no sólo para configurar la infraestructura de exportaciones que encubren el tránsito transnacional de tanta cantidad de droga, sino también, en el plano subjetivo, que exigen excepcionales medios y técnicas de investigación policial para ser desestructurados, motivando la intervención de numerosos efectivos policiales, una crucial persistencia temporal ejecutiva, tanto en su control como en su seguimiento, cooperación transnacional por configurar la red internacional apreciada, etc., que, a su vez conforman y exigen el uso de técnicas procesales extraordinarias prevenidas en los instrumentos internacionales que las recomiendan para combatir el crimen organizado -ver Arts. 2 .i, 13 , 18 y 20 del Convenio de la ONU contra la delincuencia organizada transnacional, hecho en Nueva York el 15 de noviembre de 2000, conocido como Convención de Palermo- que conciernen además del bien jurídico que protege el Art. 368 CP , el del orden público que afecta lo protegido por el Art. 570 bis CP , evidenciando una infraestructura inhabitual en ciudadanos medios, donde la aportación al conjunto del recurrente opera posibilitando la importante actividad criminal enjuiciada, generando, además de la lesión al orden público indicada, un especial riesgo para la salud de quienes hubieran acabado consumiendo tanta sustancia y tan nociva para la salud.

71.- La agravación tiene cabida, y el motivo, por ello, debe desestimarse.

72.- Error en la valoración de la prueba: si concurre algún grado de participación es el de complicidad del Art. 29 del CP .

73.- Subsidiariamente, solicita se le aplique la complicidad en vez de la autoría, al considerar en su caso a efectos dialécticos que trasladar 3.000 euros al Sr Simón no es una aportación sustancial, sino meramente episódica, que no puede rebasar el grado de la complicidad.

74.- Nuevamente el recurrente atomiza la acción que la sentencia le imputa, para banalizarla, esconder la parte más sustancial de ella y tildar la que resalta de adjetiva, cuando, conforme ya se ha explicitado supra, es mucho más completa, compleja, plural, crucial, prolongada en el tiempo y sustantiva de lo que se afirma, -no en vano permite la coronación con éxito de al menos tres trasvases transcontinentales de contenedores con altísimas cantidades de cocaína camuflada en el embalaje de exportaciones reales de frutas diferentes-, pues además de cobrar un dinero que el Jefe adelanta para desbloquear una gestión fronteriza, supone la aportación técnica de conocimientos y modus operandi en la exportación transcontinental -que le diferencia de las acciones que compara, referidas a la Sra. Teodora- que precisamente permiten ese éxito que sólo ha podido desarticularse con mucho trabajo y cooperación policial internacional.

75.- En un delito cuya amplitud descriptiva y plural acción penada la conforman verbos como " promover, favorecer o facilitar el consuno ilegal" de drogas, estupefacientes o psicótropos, pretender que, tal compleja actividad aportadora de infraestructura relevante que alcanza a mover prolongadamente en el tiempo tres contendores con altas cantidades de cocaína camuflada en su embalaje a través de diferentes operaciones transnacionales de fruta, no es un acto sustantivo porque sólo lo constituye la acción de liderarlo o aportar financiación sobre tamaña cantidad de sustancia nociva para la salud de tanta gente, resulta reduccionista, no ya sólo respecto de lo querido y sancionado por el legislador, sino también respecto de las acciones que nuclearmente contribuyen a aumentar el riesgo de lesionar la salud de aquellos a quienes se puso en peligro efectivo de que, gracias a su acción, les llegara.

76.- Sobre la complicidad en los delitos contra la salud pública, dice la s TS 68/2023, de 9 de marzo , que " queda relegada a los supuestos de "favorecimiento del favorecedor"", entre los que, claramente, no se halla la actividad ejecutiva y de infraestructura transnacional desplegada por el recurrente, y sí, ad exemplum ( s TS 312/2007 de 20 de abril ; 767/2009, de 16 de julio ; 87/2020, de 3 de marzo ; 530/2020, de 21 de octubre ; o 716/2022, de 13 de julio ) casos como : "a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores, b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía, c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( s TS 15.10.98 y 28.1.2000 ), d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( s TS 10.7.2001 ), e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( s TS 25.2.2003 ), f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( s TS. 23.1.2003 ), g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico ( s TS 7.3.2003 ), h) colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, ( s TS 30.3.2004 )". El motivo se desestima.

77.- I nfracción de las normas del ordenamiento jurídico y/o error en la valoración de la prueba: no concurre la modalidad agravada de simulación de operaciones mercantiles entre diversas empresas del Art. 370.3º del CP .

78.- Bajo ese epígrafe, el recurrente entiende que ni concurre en el caso simulación de operaciones mercantiles, ni la agravante de red internacional, ya que exigen el reproche en grado extremo sin el cual no puede apreciarse la hiper agravante condenada.

79.- Vaya por delante que sendas circunstancias, por separado, y de operar, constituyen de por sí, cada una específicamente, la agravante específica de extrema gravedad recogida en el Art. 370.3 CP (ver s TS 209/2007, de 9 de marzo ), que las considera, junto con otras dos más, tal y como se aprecia al separarlas mediante la conjunción disyuntiva "o", como diferentes y no exigibles de forma conjunta.

80.- Dicho lo anterior, basta una mera lectura de la narración de los Hechos de la sentencia impugnada -sin considerar los cambios fácticos que el recurrente amputa en ellos- para apreciar, como correctamente hace la Sala a quo, que el buscado tráfico de altísimas cantidades de droga se camufla en el embalaje de al menos tres envíos prolongados en el tiempo de diferentes frutas reales -café, piña y lima- mediante contenedores exportados transnacionalmente que nítida y paradigmáticamente suponen el amparo y la cobertura de actividades de comercio instrumental que, con ese objetivo principal, configuran la " simulación" a que se refiere una de las agravantes, pues de esa forma se " altera la causa, índole y objeto verdaderos del contrato" - s TS 561/2012, de 3 de junio - que no es lo transportado en el contenido, sino su continente, y que lo hacen más antijurídico y difícil de descubrir y desarticular.

81.- Como quiera que, además, para llevarlas a cabo se concitan y coordinan sendas organizaciones criminales diferentes (búlgara e hispano colombiana), que incluso se supervisan entre sí -trasladando algún efectivo a España para comprobar los envíos de la droga y los pagos a cambio-, no hay dificultad en apreciar también la circunstancia de hacerlo mediante redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades que, claramente ejecutan el importante rol de acercar al consumidor un producto prohibido que se cultiva muy lejos de sus fronteras.

82.- De manera que, en este concreto caso, la concurrencia de más de una de las circunstancias reguladas bastaría para justificar ese "reproche extremo" que el recurrente no aprecia, no obstante no ser necesario -basta con que concurra el reproche legal-, pues ya lo conforma cada una de ellas al exigir, además de la actuación de una organización criminal, como y con las elementos que más arriba se han descrito, un modus operandi simulador de operaciones mercantiles altamente reprochable y antijurídico, difícil de detectar y desarticular y, además, una componente transfronteriza entre redes criminales que supone ese plus de reproche que el recurrente parece no apreciar, en contra de lo indicado en la sentencia recurrida que correctamente lo hace. El motivo se desestima.

83.- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico pues la penalidad no está motivada y es incorrecta.

84.- Pretende finalmente el recurrente que la sentencia que recurre está deficientemente motivada por imponer una sanción privativa de libertad alejada de la mínima legalmente establecida, al atender a la gravedad del delito en lugar de a la del hecho cometido dentro del tipo en que se encuadre o la peligrosidad del sujeto, que, según su opinión, tiene una participación de menor entidad, se le involucra con el tráfico de poca cantidad de droga y no tiene vinculaciones criminales y sí arraigo personal, considerando desproporcionada la pena concreta que se le ha impuesto.

85.- Sin embargo, la sentencia impugnada se remite, en el caso, para la determinación singular de la pena abstracta, a la combinación legal de la señalada en los Arts. 368 (tráfico de droga -cocaína- que causa grave daño a la salud), 369.5 (notoria cantidad -600kgs-), 369 bis. 1.1 (por alguien que pertenece a una organización criminal), -que permitiría ya una condena de prisión entre 9 y 12 años y multa del tanto al cuádruple del valor de la droga-, más la concurrencia de la hiper agravación prevenida en el Art. 370.3 (al concurrir dos causas de extrema gravedad: simulación de operaciones de comercio internacional entre empresas, cometido en el extranjero y la existencia de una red internacional para cometer el delito) todos del CP , que permite una banda punitiva de entre 9 años y 13 años y 6 meses de prisión.

86.- Habiéndosele solicitado 13 años de prisión por el Ministerio Fiscal y condenado por la Sala (FJ VI) a 12 años de prisión, inhabilitación absoluta durante ese período y a sus respectivas multas, no habiéndose apreciado en el impugnante circunstancia genérica de ningún tipo modificativa de su responsabilidad penal, aunque sí las múltiples específicas agravaciones consignadas, y dado su " singularmente relevante papel" en la fijación de la modalidad operativa de simulación de operaciones de comercio internacional y de instauración de una red transnacional para traficar droga, además de su " relevante" rol organizativo en la transacción de notorias cantidades de cocaína -como se aprecia en la sentencia-, que consigna la concurrencia de dos circunstancias hiper agravantes del Art. 370.3 CP , se observa respetado el límite del Art. 66.1.4ª CP que se le podría haber impuesto en la fijación concreta de la pena, desestimándose en consecuencia este motivo de recurso.

TERCE RO. - SOBRE LOS MOTIVOS DE RECURSO DE LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE Aureliano:

87.- La representación procesal de Aureliano, por su parte, recurre la resolución por:

88.- Vulneración al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ex Art. 24.2 CE a un proceso con todas las garantías, al no respetarse el plazo de instrucción del Art. 324 LECrim en relación con la declaración como investigado del Sr. Aureliano.

89.- Señala que habiendo sido detenido en Colombia el 11/04/2021, circunstancia que conoció el Juzgado central instructor el 26/07/2021, ante quien quiso personarse el 31/08/2021 -que se lo denegó, el 6/09/202, en tanto no viniera a España -, no se le tomó primera y única declaración como investigado hasta el mismo día en que fue entregado en extradición a las Autoridades españolas, esto es, el 20/01/2023, de manera que, como el plazo de instrucción concluyó el 28/01/2022, se rebasó con mucho el período para instruir prevenido en el Art. 324 LECrim , de manera que, no habiéndose prorrogado este conforme a ley y practicado su declaración como investigado fuera del mismo, considera nula esa actuación y en consecuencia, interesa su absolución.

90.- Respecto de la naturaleza de la declaración del investigado, coincidimos con el recurrente en que es múltiple, pues, efectivamente, además de única obligatoria, ( A TC 5/2019, de 29 de enero ), se trata de: a) una diligencia instructoria, a la vez que b) de una garantía para el derecho de defensa, -pues mediante su práctica además de hacerle conocer sus derechos procesales, se le informa de los hechos por los que se le va a interrogar y se le invita a aportar su versión sobre ellos-, pero además también, y lo omite el recurrente, c) del momento que permite el aseguramiento personal procesal del propio afectado, al posibilitar igualmente que sobre él se puedan aplicar las medidas cautelares personales a que las circunstancias de la instrucción den lugar, para lo que, en casos como el presente, es necesaria y conforma parte de la diligencia, la celebración de la oportuna comparecencia a que se refiere el Art. 505 LECrim , cuya efectividad deviene ilusoria en los casos en que el investigado se halla fuera del territorio nacional.

91.-En efecto, la fase de instrucción a cuya duración se refiere el Art. 324 LECrim , contiene tres propósitos legalmente definidos en el Art. 299 LECrim , cuando señala que " constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a: 1.- preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y 2.- la culpabilidad de los delincuentes, y 3.- asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos", d e manera que también conforma legítima finalidad de la instrucción -principio de efectividad- la de asegurar las personas implicadas en el hecho punible, de manera que, en las referidas a sospechosos no sometidos aún a la soberanía judicial española -jurisdicción- por hallarse huidos en el extranjero, como fue aquí el caso que analizamos, el cómputo del plazo para la instrucción respecto de ellos no inicia hasta que se encuentren a disposición real, efectiva y física del instructor, lo que aquí ocurrió el mismo día de su entrega (en extradición) por las Autoridades colombianas, el 20/01/2023, en que se practicó su efectiva declaración como investigado y se acordó su personal sujeción a la causa acordando su prisión preventiva, de modo que no transcurrió el plazo para hacerlo a que se refiere el mencionado precepto (ya que por efecto de lo dispuesto en el Art. 840 LECrim quedó suspendido), no siendo extemporánea la diligencia como se afirma, porque, en esa tesitura, la " incoación" a que se refiere el Art. 324 LECrim sólo fue real y efectivamente posible cuando se entregó extradicionalmente al investigado, posibilitando de manera completa todas las finalidades perseguidas por la instrucción cuya duración y efectos regula el precepto.

92.- De esta manera, y con cita expresa de la jurisprudencia que mencionamos en los epígrafes 6 a 9 de esta sentencia a los que nos remitimos para no reiterarlos, diferenciando la figura y efectos del plazo de la instrucción del Art. 324 LECrim respecto de las de la prescripción ( Art. 131 - 132 CP ) y de la del sobreseimiento ( Arts. 637 y 641 LECrim ), entendemos que la declaración como investigado del recurrente no sólo no se hizo incorrectamente ni fuera de plazo como denuncia el mismo -de manera que su práctica extemporánea operaría el efecto de no tenerse en cuenta a la hora de que el instructor realizara el llamado juicio de acusación que determina la apertura o no de la fase de juicio oral ( s TS 176/2023, de 13 de junio )-, sino que, al haberse practicado el mismo primer día de su real incoación respecto de él, pudo y debió valorarse -no es inválida- a la hora de que el instructor analizase si con ella y las demás diligencias practicadas en el plazo de un año, había o no indicios suficientes para sustentar una posible acusación penal contra el mismo posibilitando la apertura de juicio oral, como después efectivamente ocurrió. El motivo, se desestima.

93.- Vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ex Art. 18.3 CE , por acordarse la intervención de números telefónicos, así como la instalación de aparatos de escucha en vehículos sin motivación suficiente ni causa justificada. Nulidad del auto judicial habilitante y de toda la causa, por conexión de a ntijuridicidad.

94.- Denuncia el recurrente que el inicial Auto de 22 de mayo de 2019 que acordó la intervención de determinadas líneas telefónicas y sonorizaciones ambientales en vehículos, fue prospectivo, no estuvo suficientemente motivado, se basó en endebles sospechas pero no en indicios fundados ni en datos objetivos, sobre la base de intercambio policial de información extranjera deficiente, incidiendo de tal manera en el derecho a su secreto telecomunicativo que fue nulo, determinando a su vez la invalidez del resto de las actuaciones.

95.- El motivo es idéntico al resuelto en los razonamientos jurídicos 13 a 20 de esta resolución, de manera que, al incidir sobre misma causa petendi y resoluciones, a los mismos nos remitimos para evitar reiteraciones. El motivo se desestima.

96.- Valoración errónea de la prueba, al no existir suficiente para la condena: uso como única prueba de cargo de las declaraciones de coacusados que llegaron a un previo pacto con el Ministerio Fiscal.

97.- Se queja el recurrente de que su condena en la instancia carece de soporte probatorio, pues la declaración de otros coacusados se debe a un acuerdo con el representante del Ministerio Fiscal que encierra un fin espurio, las intervenciones telefónicas apenas le aluden, aunque le citen terceras personas para desvelar conflictos con ellas y no concluyen su participación en hechos criminales en el fugaz tiempo que estuvo en España y la declaración del jefe de grupo 44 de la Udyco, que le identifica con quien apodan como " Flequi", "Muchacho" y "Moncayo", lo funda en suposiciones y errores que no pueden por sí mismo incriminar, constituyendo especulaciones de que fuera quien transformó químicamente el cartón embalaje de los envíos de fruta por contenedor en cocaína consumible, que en todo caso constituye un rol muy secundario, y que al no quedar probado debería conllevar su absolución.

98.- Esa versión valorativa de parte sobre la prueba del plenario, sin embargo, no es la apreciada con toda racionalidad por la sentencia de instancia, que, ya lo adelantamos, para nada aparece ayuna de prueba, sino correctamente fundada en diligencias de cargo, obtenidas lícitamente que desvirtúan la inicial presunción de inocencia.

99.- En efecto, y respecto de la declaración de otros coacusados, con remisión expresa a lo que más arriba hemos indicado en los razonamientos jurídicos 53 y 55 a 57, respecto a cómo debe valorarse, señalar cómo la resolución se funda en el convincente testimonio de Simón, controlador del conjunto de todas las actuaciones delictivas enjuiciadas, cuando señala que Aureliano era uno de los "químicos" (transformador del embalaje de las frutas impregnado en cocaína consumible) que él personalmente mandó a Bulgaria para extraer la droga oculta; y en el de Jesús Ángel cuando añade que después de haber ayudado a preparar el alijo de la droga en Colombia, el 4 de marzo de 2020 se dirigió al aeropuerto de Barajas a recoger a los "químicos" transformadores que venían de Bulgaria, entre los que estaba Aureliano, de manea que, en contra de lo afirmado en el recurso, este no se encontraba en España por casualidad sino para ayudar al conjunto del pacto delictivo su concreto e importante papel transformador del embalaje en cocaína consumible.

100.- Respecto a las interceptaciones telefónicas resaltar que las analizadas entre Simón, Jesús Ángel y Nicolas, refuerzan exteriorizadamente la verosimilitud de la aseveración testifical explicitada respecto de la participación criminal y el rol del recurrente cuando indican (las llamadas se graban cuando ocurren, no se pueden posdatar) no sólo la presencia del señor Aureliano en España y Bulgaria (a donde los envía Simón y a quienes recoge y con quienes convive Jesús Ángel, antes y después del viaje a Bulgaria, procedente de o con destino posterior a Colombia), sino la razón de la misma, que no es otra que ayudar a transformar en cocaína consumible, mediante procesos químicos, el embalaje camuflado en entregas de fruta, precisamente por él practicado con terceros ad hoc que eran quienes habían impregnado las cajas en Colombia con cocaína y a los que Aureliano apoyaba dando soporte y con los que convivió (f. 83) en el laboratorio sobre el que hablan que tienen en las montañas de Bulgaria y para lo que han adquirido los productos químicos necesarios para la recuperación de la droga, en la manera y con el detalle que se explica en los folios 77-80, a que nos remitimos para no reiterar, de la sentencia.

101.- Aureliano, según la información oficial búlgara remitida a la causa, entró en Bulgaria por carretera por el puesto fronterizo de Kulata, acompañado por un ciudadano búlgaro, sin que conste registro de salida. Viajó de vuelta a Colombia, en compañía de su pareja e hijo el día 07-03-2020, en el vuelo NUM043, con destino a Bogotá (Colombia) y finalmente fue detenido en ese país el día 24/08/21, en virtud de orden internacional de detención emitida por el Juzgado Central de Instrucción n ° 2, de fecha 12.03.20, siendo extraditado finalmente a España, informaciones objetivadas en la causa que junto con las derivadas de las vigilancias y actuaciones policiales conjuntas hispano-búlgaras fueron narradas por el jefe del Grupo 44 de la Udyco que no responden a las denunciadas suposiciones, sino a deducciones objetivadas en su testimonio en el plenario, complementando la prueba anterior que, como a esta Sala, lleva a la de instancia a afirmar que no dejan duda, sino clara certeza, de su implicación delictiva. E l motivo se desestima.

102.- Incorrecta aplicación del Art. 369 bis del Código Penal . El Sr. Aureliano n o puede ser condenado por pertenencia a organización criminal.

103.- De forma alternativa a los motivos fácticos, aceptando dialécticamente el relato de Hechos Probados, alega el recurrente, en primer lugar, que se le ha aplicado indebidamente la agravante de pertenencia a organización criminal, pese a que su rol de ayudar y colaborar a la supervisión del proceso de reversión del embalaje impregnado hacia la consecución de cocaína consumible, no es una tarea de entidad, sino de mero " peón" irrelevante y que en su caso se limitaba a esperar órdenes incluso hasta de los " químicos" de Colombia a los que ayudaban, de modo que su aportación era fácilmente reemplazable.

104.- Confunde el recurrente el rol organizativo y estratégico de todo directivo que encarnan y llevan a cabo otros componentes de su organización delictiva (y que encuentra específica mención y penalidad en el Art. 369.2 CP ) con su propio rol ejecutivo integrante de la misma (definido genéricamente y penado con mayor venialidad en el Art. 369.1 CP ) y que consistió en dar infraestructura y apoyo a los "químicos" colombianos en su crucial e irremplazable labor de revertir el cartón impregnado de los embalajes en cocaína consumible.

105.- Por ello, no es aplicable, como pretende, la jurisprudencia que sesgadamente cita, sino la que explica y fundamenta la participación en la agravación en la aportación al concierto delictivo de diferentes contribuciones, todas de carácter sustantivo, todas asegurativas de la supervivencia del proyecto criminal que dificultan de manera extraordinaria su persecución, aumentando al tiempo el daño que causan (ver por ejemplo la s TS 749/2009, de 3 de julio ), y entre las que en este caso brilla la transformación química de la sustancia traficada que apoya con su actividad continuada en el tiempo el recurrente, porque, acorde al modus operandi elegido por el consorcio delictivo del que forma parte, la simulación de operaciones transnacionales de signo comercial propiciando a la vez el tránsito de la droga, precisamente se funda en esa operativa de impregnación de los embalajes que quedaría incompleta, inservible e inútil sin la reversión a la que sustantivamente coopera. El motivo, igualmente, se desestima.

106.- Incorrecta aplicación del Art. 370 del Código Penal . El Sr. Aureliano no p uede ser condenado por participación en operaciones internacionales.

107.- Pretende, en segundo lugar, el recurrente, que, aun admitiendo el relato de Hechos probados de la sentencia, como no participa en el envío de los contenedores objeto de la intervención, se le debe excluir de la agravación de " simulación de operaciones de comercio internacional entre empresas".

108.- Ya hemos explicado en el motivo anterior que la norma no exige para la aplicación de la agravación que refuta -sino exclusivamente para la determinación de la concreta punición- que la contribución al pacto delictivo sea igual para todos los miembros de la organización criminal, mientras todas, las estratégicas y directivas de unos, y las meramente ejecutivas de otros -entre las que operan las del impugnante-, contribuyan sustantivamente al conjunto de lo agravado y estén previamente pactadas, como se desprende de la narración aquí aceptada, pues el rol del recurrente no solamente auxiliante en las efectivas tareas químicas de reversión de la cocaína, sino igualmente acondicionador de la infraestructura precisa para poderlo llevar a cabo, infiere que sabía y era consciente de que el tráfico de la cocaína se iba a realizar con las simulaciones transnacionales de los contenedores en cuyos embalajes se escondía la sustancia cuya reversión precisamente ayudaba a conseguir.

109.- En el caso, la participación de los " químicos" y sus ayudantes, conformantes de la infraestructura en la montaña búlgara del laboratorio de transformación, constituyen la culminación, por reversión, de la simulación que a su vez supone la forma de exportar, que, escondida en el embalaje, necesariamente incorpora el proceso químico para no llamar la atención de que su verdadera intención es trasegar la droga, siendo la exportación por medio de contendores marítimos de fruta -café, piña o lima- con carácter transnacional, meramente su disculpa, elemento que le dota de mayor clandestinidad y eficacia que el recurrente claramente conocía y aceptaba con la idea de instrumentalizar la introducción de la droga. El motivo se desestima.

110.- Incorrecta aplicación del Art. 16 del Código Penal . El Sr. Aureliano no p uede ser considerado autor consumado de los hechos, sino, en todo caso, partícipe en grado de tentativa.

111.- Para acabar, el recurrente interpreta que su actitud no constituye delito consumado, sino en su caso, tentativa, entendiendo que en su actuación no hay contacto con la droga ni mantiene disponibilidad mediata ni inmediata sobre la misma, comparándose con la situación de los braceros que no alcanzan a descargar droga por intervención policial o con la de los receptores de entregas controladas policialmente.

112.- Reiterando aquí la jurisprudencia citada y analizada en el razonamiento jurídico 65 de la sentencia, al que nos remitimos, concluimos que hay contradicción en la exposición del motivo de impugnación pues no puede ser a la vez que el recurrente ayude a revertir la droga y que no la contacte ni la reciba físicamente. Olvida deliberadamente que dos de los tres contenedores cuyo embalaje ayudó a transformar químicamente en cocaína consumible no fueron aprehendidos policialmente.

113.- De manera que, conforme a la narración fáctica admitida, su actuación no sólo no aparece abortada por la intervención policial, sino es claramente aportadora de la infraestructura para el asentamiento y funcionamiento operativo del laboratorio en la montaña búlgara y ejecutora de las labores de reversión química que precisamente dan de manera efectiva con la droga que llega a Bulgaria desde Colombia en los tres envíos diferentes de contenedores con distintas frutas de cobertura aquí enjuiciados, que determinan el pacto previo de los componentes de la organización (que la s TS 523/2017, de 7 de julio , asocia claramente a la figura de la consumación en el tráfico de drogas, pues lo sujeta a la solicitud de sus destinatarios, determinando el riesgo prohibido contra la salud) cada cual con su concreto rol, el éxito de dos de las tres entregas que derivó en lesión efectiva de la salud ajena y la participación sustantiva y completa del recurrente en su consumación que, de todo punto excluye la pretensión de este último motivo, que también se desestima.

CUARTO. - COSTAS:

11 4.- En consecuencia, siendo conforme a Derecho la sentencia recurrida, no pudiendo acogerse ninguna de las causas de impugnación alegadas, se desestima el recurso interpuesto, no imponiendo a los acusados recurrentes las costas de esta segunda instancia dado que no se ha apreciado temeridad ni mala fe ( s TS 286/2019 de 30 de mayo ) en su argumentario.

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación: