Sentencia Penal 23/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Primera, Rec. 5/2022 de 14 de diciembre del 2023

PRIMERO. - Los hechos anteriormente relatados vienen acreditados por las pruebas practicadas en el juicio oral.

Todos los acusados reconocieron expresamente, tras haber sido advertidos de su derecho constitucional a no declarar contra sí mismos ni confesarse culpables, que se confesaban autores de los hechos expuestos en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

Aparte de ese reconocimiento explícito, la declaración prestada en el juicio oral por el Guardia Civil con número de carné profesional TIP NUM015 prueban plenamente como se produjo la incautación de la droga ocupada en el interior de la embarcación en la que se encontraban todos los procesados. Este agente, ratificándose en el atestado que instruyó, relató que en las operaciones que se llevan conjuntamente entre Policía Nacional, en este caso Vigilancia Aduanera, y Guardia Civil, desarrollaron una operación conjunta donde gracias al continuo intercambio de información que tenían de manera bilateral, tanto entre los cuerpos policiales como con otras agencias extranjeras, el 31 de mayo recibieron un comunicado desde Londres donde les comunicaron la existencia de una embarcación sospechosa, sin identificar, que se encontraría cargada de droga a unas seiscientas 640 millas de las Islas Canarias, que se dirigía por su rumbo a un punto de encuentro, donde probablemente trasvasaría, solicitándoles la colaboración a España para localizarla e intervenir en su caso. Coincidió con un servicio de vigilancia preventiva del buque DIRECCION000, que tenía una herramienta radioeléctrica capaz de localizar el eco de una embarcación en la zona que les marcaban y con un rumbo similar al que les comunicaron, pusieron rumbo a la zona, y el día 3 de junio localizaron una embarcación tipo pesquero que no enarbola ningún tipo de pabellón, ni tenía ninguna matrícula serigrafiada, ni ningún nombre. Como no tenían, en principio, ni nacionalidad ni nombre del barco para solicitar autorización para el abordaje al Estado de abanderamiento, según la Convención de Naciones Unidas de1982, se ejerció el derecho a visita que prevé la Convención, a la vista de la experiencia adquirida por los cuerpos policiales, donde la ruta atlántica se utiliza la mayoría de para transportes de droga. Tras hacer el análisis de riesgo por Vigilancia Aduanera sobre la embarcación, sumado a su vez a que esta embarcación no enarbolaba ningún tipo de pabellón, ni tenía nacionalidad que se viese a simple vista, ni matrícula ni nombre, cuando el buque DIRECCION000 llegó a la zona, que ya sería unas doscientas 70 millas de la isla canaria, hicieron uso del derecho a visitar la embarcación, para encontrar cualquier documento que pudiera discernir qué nacionalidad podría tener esta embarcación, y encontraron en el puesto de mando una pastilla de cocaína a la que, a la que se realizó el narcotest que reveló la presencia de cocaína, tras lo que hicieron una inspección de seguridad, hallando 17 sacos de rafia, típicos de los que se utilizan para el transporte de sustancia estupefaciente, que contenían más cocaína, aparte de un saco más abierto, con otras 10 pastillas de clorhidrato, de cocaína, y a partir de entonces los acusados pasaron a estar detenidos.

Respecto a la cantidad, pureza y valoración de la droga, resultan acreditados por los informes periciales unidos a las actuaciones, que no han sido objeto de discusión.

SEGUNDO. - Los citados hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368, párrafo primero, primer inciso (sustancia que causa grave daño a la salud), 369.1. 5ª (notoria importancia), y 370. 3º (extrema gravedad por la utilización de embarcación como medio de trasporte específico), todos del Código Penal.

La incautación de casi 500 kilogramos de cocaína supera con creces el límite de 750 gramos de cocaína pura establecido jurisprudencialmente para considerarla como de notoria importancia ( Sentencia del Tribunal Supremo número 241/2017, de 5 de abril, entre otras muchas); sustancia por lo demás que está unánimemente considerada como una de las que son susceptibles de causar grave daño a la salud del consumidor, incluida en la Lista I del Convenio de las Naciones Unidas, cuyo instrumento de ratificación fue publicado oficialmente en España el 22 de abril de 1966, siendo posteriormente adaptado a la legislación española por la Ley 17/1967, de 8 de abril, enmendado por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 y por el Protocolo de Nueva York de 8 de agosto de 1975.

Por otro lado, disponiendo el ar. 370 del Código Penal que se impondrá la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el artículo 368 cuando (nº 3º) las conductas descritas en el artículo 368 fuesen de extrema gravedad, considerándose como tales en el párrafo siguiente cuando se hayan utilizado buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte específico, es evidente la aplicación de este tipo agravado al haberse incautado la cocaína en la embarcación donde se encontraban los procesados.

TERCERO. - De este delito son responsables criminalmente, en concepto de autores del art. 28 del Código Penal, al haber realizado conjuntamente los acusados el transporte de la droga, todos los acusados.

CUARTO. - No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO. - Conforme a esa calificación y circunstancias, teniendo en cuenta la participación de cada uno de los acusados en la comisión del delito, resultan proporcionadas las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal:

- A los procesados Higinio y Jacinto la pena de 7 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 30.000.000€ a cada uno de ellos.

- A los procesados Braulio, Ernesto, Gonzalo, Serafin, Jose María y Samuel la pena de 6 años y 1 mes de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 30.000.000€ a cada uno de ellos.

El art.89.2 del Código Penal dispone respecto de las penas de prisión impuestas a ciudadanos extranjeros, que cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

A la vista de la naturaleza y gravedad del delito cometido, en aplicación de este precepto, procede acordar que, en el cumplimiento de las penas impuestas a los acusados, se sustituirá la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional cuando hayan cumplido la mitad de la condena, accedan al tercer grado penitenciario o a la libertad condicional, con la prohibición de entrada en España durante 10 años.

Asimismo, de conformidad con el art. 127.1 del Código Penal, toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. Por ello, debe declararse el decomiso de todos los bienes. Por ello, debe acordarse el decomiso de todas las sustancias, dinero, instrumentos, medios y efectos incautados, que deberán adjudicarse al Fondo para bienes decomisados procedentes del tráfico de drogas y otros delitos relacionados, regulados por la L.O. 17/03 de 29 de mayo.

SEXTO. - Conforme a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben imponerse a cada uno de los acusados una octava parte de las costas procesales.

Vistos los preceptos de aplicación,