Sentencia Penal 36/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 1/2021 de 19 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Al inicio de las sesiones del Juicio Oral, las defensas pretendieron articular, a modo de cuestiones previas una serie de temas, que como tales cuestiones no fueron admitidas al hallarnos ante un procedimiento de origen sumario, y no procedimiento abreviado, si bien se les permitió mencionarlas para que después las desarrollaran en el informe final oral.

De esta forma mantuvieron

1) Incompetencia de este Tribunal para el enjuiciamiento de la causa presente.

2) Nulidad de los Decretos autorizando la actuación de Agentes Encubiertos y la circulación o entrega controlada dictado por la Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional el 9 de enero de 2020.

3) Ruptura de la cadena de custodia en relación con la sustancia estupefaciente finalmente intervenida.

4) La actividad de los acusados resultaría, en todo caso impune la hallarnos ente la institución de la tentativa inidónea.

SEGUNDO.- Respecto a la cuestión de competencia, se vuelve a plantear en el acto del plenario, pero la misma ya fué tratada y resuelta por el Tribunal Supremo en su auto de 25 de junio de 2020, resolviendo la cuestión de competencia negativa planteada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Fuenlabrada en sus diligencias previas 131/20 en relación con el Juzgado Central de Instrucción nº 2 de la Audiencia Nacional en sus previas 10/20.

Indica el alto Tribunal que dicha cuestión debe ser resuelta a favor del Juzgado Central, y ello tras poner de manifiesto que ambos órganos judiciales discreparon sobre la presencia en el caso de autos de indicios suficientes que permitan afirmar la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 65.1º d) de la Ley Orgánica del Poder Judicial para atribuir la competencia para el enjuiciamiento a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional y por ende del Juzgado Central nº 2 para la instrucción de la causa; y tras analizar el cumplimiento del requisito de la presencia de una organización criminal que, prime facie, ambos juzgados consideraban concurrentes en el supuesto que nos ocupa, disienten por el contrario sobre si el delito en cuestión produjo sus efectos en diversas provincias, advirtiendo que no resulta suficiente para deducirlo razonadamente de factores individualmente considerados, como pudiera ser la cantidad de la sustancia intervenida.

Nuestro Tribunal Supremo nos ofrece las pautas acerca de la consideración de la producción de efectos en lugares pertenecientes a varias Audiencias, en su auto de 30 de septiembre de 2015, en el que se precisa que " El domicilio de los miembros de la organización, el simple transporte de la sustancia por el territorio de otras Audiencias o el desplazamiento que realicen para la planificación y ejecución de la operación delictiva, no determinan esta circunstancia. Tampoco la realización de simples actos de trasporte o tenencia por provincias diferentes, ni carácter nacional o internacional de la organización o el lugar de procedencia de la droga, debiéndose recordar que es doctrina reiterada de la Sala la que afirma que, en cuanto a la consumación de los delitos contra la salud pública, cuando se trata de envíos de droga desde otros países, dicha consumación tiene lugar desde el momento de la existencia de un acuerdo para la realización de dicho transporte, entendiendo que existe en esos casos una posesión inmediata de quien lo ha encargado u organizado, determina que el lugar de comisión sea también aquel donde pueda radicarse dicho acuerdo y así lo establece el Auto del Tribunal Supremo de 28 de Noviembre de 2023.

Pero después de verter todas estas consideraciones, el Tribunal Supremo en su comentado auto de 25 de junio de 2020 se pronuncia con meridiana claridad acerca del tema relativo a la competencia de la Audiencia Nacional para el conocimiento del asunto, vinculándolo profundamente con la segunda "cuestión previa" que a nosotros nos ocupa, referente a la nulidad de los Decretos emitidos por la Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional el 9 de enero de 2020, autorizando la actuación de los Agentes Encubiertos y lo hace en términos tan claros y unívocos como son los que plasmamos literalmente ahora: "Pero el argumento determinante de la competencia de la Audiencia Nacional es el cuestionamiento del cumplimiento por la Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional de la dicción literal del art. 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en cuanto señala que "... el Ministerio Fiscal dando cuenta inmediata al Juez, podrá autorizar a funcionarios de la Policía Judicial, mediante resolución fundada y teniendo en cuenta su necesidad a los fines de la investigación, a actuar bajo identidad supuesta y a adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito y diferir la incautación de los mismos", dación de cuenta inmediata que en el presente caso se ha obviado, pues dictado Decreto por la referida Fiscalía en fecha 9 de enero de 2020, la comunicación al Juez no se produjo de manera inmediata, sino transcurrido más de un mes, en concreto en fecha 6 de Febrero de 2020, a raíz, y con posterioridad, a la presentación en Fuenlabrada de los detenidos. Es evidente que la referida dación de cuenta, conforme a lo dispuesto en el referido precepto, hubiera exigido que dadas la peculiaridades de la operación y su naturaleza internacional,de conformidad con lo dispuesto en el art. 65.1 c LOPJ , dicho Decreto hubiera sido comunicado de manera inmediata bien al Juzgado Decano de los Juzgados Centrales de Instrucción de la Audiencia Nacional para su reparto entre los Juzgados de dicha clase, bien al Juzgado Central de Instrucción en funciones de guardia en la fecha de adopción del Decreto, debiendo afirmarse que el no acatamiento del mandato contenido en la norma referida ha determinado la vulneración del Juez ordinario predeterminado por la Ley, vulneración que ha de ser corregido mediante la atribución de la competencia a los Juzgados a los que, ya desde el inicio de la operación, correspondería la competencia, que no es otro que el Juzgado Central nº 2 al concurrir todos los requisitos contemplados en el art. 65. 1º d) LOPJ "

De esta forma el Alto Tribunal ya se pronunció al respecto entendiendo que la competencia para la instrucción y enjuiciamiento de esta causa reside en el Juzgado Central de Instrucción nº 2 y Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional decisión que este Tribunal acata; sin perjuicio de que se comparta o no los razonamientos seguidos para alcanzar esa conclusión.

TERCERO.- La segunda cuestión previa atinente a la pretendida nulidad del Decreto de la Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional de 9 de enero de 2020 que autorizó la circulación o entrega controlada de la sustancia estupefaciente y la actuación de Agentes encubiertos fue profundamente abordada por el Tribunal Supremo en su auto de 25 de junio de 2020, como desprende de lo que se ha transcrito literalmente en el fundamento de derecho anterior. Pero el Alto Tribunal, tras indicar que "la flagrante vulneración de lo dispuesto en el artículo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal" lacera el derecho de Juez ordinario predeterminado por la Ley, remedia tal vulneración con la atribución de la competencia a favor del Juzgado Central de Instrucción, pero no decreta la nulidad de tal Decreto, con plausible criterio y es que, realmente, la transgresión de tal derecho no ha comportado indefensión de clase alguna a las personas afectadas por esa anomalía porque la omisión denunciada no ha conllevado indefensión para algún acusado, ya que el procedimiento articulado por la Fiscalía Especial respecto a la autorización de entrega controlada y utilización de agentes encubiertos fue PULCRO y no se desprende del procedimiento de la Fiscalía obrante en las actuaciones que hubiera dejado desprotegidos a los afectados, a pesar de no haber dado cuenta inmediata al Juez de la autorización otorgada a funcionarios de la policía judicial mediante resolución fundada para la utilización de Agentes Encubiertos y entrega controlada, pues lo hizo transcurrido más de un mes desde la adopción efectiva de tales mecanismos.

CUARTO.- Respecto a la "cuestión previa" articulada por algunas defensas, relativa a la RUPTURA de la cadena de custodia de la sustancia estupefaciente finalmente aprehendida, decir que el Ministerio Fiscal defendió la inexistencia de tal cuestión asegurando que la cocaína de autos permaneció en todo momento bajo el férreo control de agentes policiales desde el mismo instante en que se produjo la entrega por parte de los individuos no identificados a los agentes encubiertos colombianos de los 126 paquetes de cocaína en dos partidas de 77 y 49 envoltorios los días 26 y 29 de noviembre respectivamente hasta la entrega del tal sustancia al policía nacional adscrito a la UDYCO CENTRAL de la Brigada Central de Estupefacientes, Grupo 42 con carnet profesional NUM055, que el día 15 de enero de 2021 se trasladó a Colombia, con el cometido específico de recibir la cocaína de manos de los agentes encubiertos colombianos, recepción que tuvo lugar a las 11:30 horas de dicho día en las instalaciones del Aeropuerto El Dorado internacional de Bogotá, y tras depositar la sustancia estupefaciente en la bodega de la aeronave de Iberia, en el vuelo número NUM056, con la continua presencia del policía nacional español y los agentes encubiertos colombianos, la cocaína custodiada por el funcionario policial referido nº NUM042 fue trasladada hasta el aeropuerto de Madrid-Barajas, donde llegó alrededor de las 12:15 horas del día 16 de enero de 2021 y en el que le esperaban los funcionarios policiales con números de carnet profesional NUM047, Instructor General del atestado, y NUM048 experto en internacional, los cuales tenían que ocuparse de tomar la sustancia estupefaciente por parte del policía NUM042, y sin solución de continuidad conducirla a las dependencias de la Comisaria General de Policía Judicial de Canillas, donde quedaron bajo la custodia de los mencionados policías con carnets NUM047 y NUM048.

Todo lo expresado se documenta paso a paso en la Diligencias de Investigación de la Fiscalía Especial Antidroga nº 1/2020 incoadas el 9 de enero de 2020 concretamente en el oficio policial dirigido a la Fiscalía recibido el 17 de enero de 2020 (folios 260 al 263), en el acta de recepción y custodia extendida en el Aeropuerto "El Dorado" de Bogotá (Colombia) a las 11:30 horas del 15 de enero de 2020 (folios 264 y 265), en el acta de recepción y custodia extendida en el Aeropuerto Madrid-Barajas a las 12:20 horas del día 16 de enero de 2021 (folios 266 y 267), y en el acta de recepción y custodia extendida en la Calle Cerezo de la localidad de Fuenlabrada a las 13:10 horas del día 1 de febrero de 2021, día que explotó la operativa (folio 247).

La sustancia estupefaciente permaneció de forma constante, minuto a minuto bajo el absoluto y exclusivo control de los agentes policiales, por lo que nunca pudo ser poseída por los acusados. Ni de manera inmediata ni de manera mediata.

La cadena de custodia permaneció incólume en todo momento, hasta el punto en que las mismas defensas que articularon esta "cuestión previa" no concretaron en qué momento se produjo -a su entender- tal ruptura. Y por qué motivo o debido a qué circunstancia.

Este tenaz control policial de la cocaína objeto de estas actuaciones nos conduce al análisis de otra "cuestión previa" mantenida principalmente por los letrados que defienden los intereses del procesado Jose María y Sebastián cuál es la existencia de TENTATIVA INIDONEA, cuyo análisis abordaremos en el siguiente fundamente jurídico.

QUINTO.- Este fundamento está destinado al estudio de la figura del delito provocado y la tentativa inidónea.

Tal y como se desprende del relato factico plasmado en esta resolución, no se aprecia en la conducta de los agentes policiales circunstancia alguna para considerar que estos incurrieron en provocación al delito. La prueba testifical practicada en la persona del Instructor General del atestado con carnet profesional NUM047 y del Agente experto en asuntos internacionales con carnet NUM048 desmiente la teoría sustentada por algunas defensas que mantenían que fueron los miembros policiales españoles los que, en contacto previo con miembros no identificados de una organización dedicada al tráfico de sustancias estupefacientes radicada en Colombia, acordaron el envío de la cocaína a nuestro país para su redistribución por individuos de una organización española, conectada con la colombiana.

En este sentido venían a atestiguarlo los agentes encubiertos colombianos, haciéndolo en la 5ª sesión de juicio oral celebrada el 10 de septiembre de 2023 Cesar, funcionario de la Fiscalía General de Colombia del Cuerpo Tercero de Investigación desempeñando labores de investigación judicial; Cornelio, Agente encubierto Colombiano; Demetrio, Agente de control, y Doroteo. Pero sus testimonios resultaron desvirtuados por la declaraciones de los agentes policiales españoles, que fueron contestes y aparecen dotados de una credibilidad superior a la que dimana de los dichos de los funcionarios colombianos.

Concretamente el Instructor General del atestado, policía con carnet NUM047, en su declaración vertida en el plenario manifestó literalmente: "Fruto de los contactos internacionales, su Jefe de Sección, el 5 de diciembre de 2020 recibe un escrito, en el cual se dice que hay una organización en Colombia que ha entregado 126 paquetes de sustancia estupefaciente en dos fardos de 77 y 44, respectivamente, a unos Agentes Encubiertos en Colombia que se habían hecho pasar por transportistas, para que, a su vez, fueran entregados a dos organizaciones en España... La Fiscalía General de Colombia solicitó la colaboración pidiendo a nuestra fiscalía una entrega controlada de esos 126 paquetes. Se les indica que un funcionario policial de su grupo se trasladará a Colombia y completará la cadena de custodia de los repetidos 126 paquetes. Y efectivamente, el funcionario NUM042 se traslada a Colombia para recoger la sustancia que se envió a nuestra país en un vuelo de Iberia, que parte de Colombia el día 15 y llega a España el 16, se hacen cargo de la misma el declarante y el agente NUM057, que proceden a recogerla y trasladarla al Complejo policial de Canillas.

Concluimos pues en que el alegato de la existencia de delito provocado es rechazable sin más aditamento.

SEXTO.- Respecto a la existencia de tentativa inidónea, mantenida con énfasis especial por la defensa de Jose María y la de Sebastián, hemos de partir de un hecho incontestable, que nadie ha puesto en tela de juicio.

Como se ha expuesto en el fundamento jurídico cuarto destinado al análisis de la cadena de custodia, y se recuerda en el QUINTO, la sustancia estupefaciente constituida por 126 paquetes de cocaína, que arrojaron un peso total de 125.247,15 gramos con una pureza de 75,7% según informe emitido por el facultativo adscrito a la Fiscalía General de la Nación de Colombia, y que fueron entregados en Cartagena de Indias por individuos no identificados a los agentes encubiertos colombianos los días 26 y 29 de noviembre de 2019, paquetes que a su vez fueron transferidos por estos últimos al agente del Cuerpo Nacional de policía adscrito a la UDYCO-CENTRAL con numero de carnet profesional NUM042 el 15 de enero de 2020, que se desplazó desde España hasta Colombia a esos exclusivos efectos, y transportada la sustancia a bordo de la aeronave de Iberia, de nombre " Pio Baroja" en el vuelo NUM046 desde el Aeropuerto Internacional El Dorado de Bogotá al aeropuerto de Madrid-Barajas -siempre bajo la custodia del referido policía NUM042- cuando llegó el siguiente día 16 a las 12: 20 de sus horas, y donde le esperaban otros dos funcionarios del antedicho grupo policial, con números de carnet profesional NUM047 -Instructor General del atestado- y NUM048, a los cuales el funcionario NUM042 les hizo entrega de la sustancia estupefaciente, encargándose los dos anteriores de conducirla y depositarla en las dependencias de Comisaria General de Policía Judicial en el Complejo policial de Canillas, de cuyo lugar no se movió hasta que fue trasladada por los agentes encubiertos " Gallina" y " Tirantes" en el automóvil policial camuflado a la nave industrial de Fuenlabrada de la Calle Cerezo nº 17, el día 1 de febrero de 2020 en poder de los cuales permaneció hasta las 13 horas de dicho día, cuando los acusados Pio, Teofilo y Jose María se disponían a cargar los 126 paquetes desde el automóvil policial a sus respectivos vehículos, maniobra que ni siquiera iniciaron al ser inmediatamente detenidos por funcionarios del Grupo 42 de la Brigada Central de Estupefacientes -UDYCO CENTRAL-, sin que llegaran ni a poder tocar los repetidos paquetes, que siempre permanecieron bajo control tenaz de la policía.

Nuestro Tribunal Supremo en su Sentencia de 31 de marzo de 2023 nos enseña que teniendo bien en cuenta la amplitud del tipo descrito en el artículo 368 del Código Penal, que llega a abarcar el ciclo de la droga en todas sus facetas, comenzando por los actos de cultivo y terminando con la posesión con fines de difusión, el delito se describe en su configuración como delito de peligro en abstracto, no de resultado de mera actividad o de consumación anticipada, y ello restringe en gran medida la apreciación del delito en grado imperfecto de ejecución de tentativa, pues resulta difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, que en el tipo básico la mera posesión de la sustancias estupefaciente orientada al tráfico implica comisión del delito, y además porque también resulta difícil que cualquier acción que esté dirigida a aproximar la sustancia referida el consumidor no puede subsumirse en alguno de los verbos contenidos en el tipo de "promover", "facilitar" O "favorecer" el consumo de las sustancias toxicas previsto en el tipo penal, estimando también el alto Tribunal que cuando no se alcance a conseguir una detentación material de la droga, si se logra una disponibilidad de la misma al quedar tal sustancia sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado.

Y refiriéndose a la tentativa en los delitos contra la salud pública, el Tribunal Supremo admite esta forma imperfecta de ejecución siempre que no haya llegado a existir posesión, ni mediata ni inmediata de la sustancia estupefaciente, y puntualiza que, desde el momento en que se constate un acuerdo previo y además que alguno de los concertados entró en posesión de la droga, iniciándose su transporte, hay que rechazar la tentativa y así lo expresa la Sentencia del Alto Tribunal 184/2013 de 7 de febrero de 2013.

Nuestro Alto Tribunal, en su Sentencia de 31 de marzo de 2023 establece que la consideración de los hechos como tentativa INIDONEA exige como presupuesto que en el momento en que se concierta la colaboración la sustancia esté ya de facto bajo el control policial, y no meramente iniciadas más investigaciones con visos, mayores o menores, de culminar exitosamente.

Este es el caso de los acusados Sebastián, Teofilo y Jose María, del que se derivará la absolución de los mismos.

Igual pronunciamiento se emitirá en relación a los acusados Romeo y Severino, por la absoluta falta de pruebas respecto a los hechos delictivos que se les atribuye.

Por el contrario va a resultar condenado Pio, al que no le alcanza en sus actos la consideración de tentativa idónea, ni la ausencia de pruebas de cargo fundamentadoras de una sentencia condenatoria; como analizaremos en el fundamento jurídico octavo.

Al análisis de la situación concreta de los seis acusados destinaremos los siguientes fundamentos jurídicos, advirtiendo ya que todos ellos, excepto Pio, se negaron a responder a las preguntas del Ministerio Fiscal, y contestando a las que le formularon sus respectivas defensas, nada comprometedoras, tan solo refirieron la adicción que decían padecer al consumo de sustancias estupefacientes, en uso desde luego de sus derechos constitucionales.

SEPTIMO.-

CONDUCTA DE LOS ACUSADOS

El pasado 10 de septiembre prestaron declaración en el plenario los colombianos, Agentes de Control de los Agentes Encubiertos Ramón, Romualdo y Demetrio; los Agentes Encubiertos Cornelio y Doroteo, y el funcionario de la Fiscalía General de Colombia del Cuerpo Tercero de Investigación e Investigador Judicial Cesar a la sazón superior de los Agentes de Control y Agentes Encubiertos.

Ninguno de ellos pudo proporcionar ni un solo dato relativo a las personas investigadas y luego acusadas en la presente causa, ni tampoco los atinentes a esos miembros de la presunta organización colombiana suministradora de la sustancia estupefaciente en el país caribeño. No obstante el testimonio que prestaron resultó de crucial importancia en orden a acreditar la pureza de la cadena de custodia de la cocaína, defendida con ahínco por el Ministerio Fiscal, que se inició en Colombia con la observancia de todas las cautelas para garantizar la pulcritud de dicha cadena.

Cuatro días antes declararon en juicio los Agentes Encubiertos españoles " Gallina", " Cerilla", " Corretejaos", " Tirantes" y " Botines", así como el jefe de todos ellos que ejerce el cargo de máximo responsable de la Sección de Actividades Especiales de UDYCO Central, policía con carnet profesional NUM058, así como otros funcionarios encargados de las vigilancias y seguimientos.

Todos los Agentes Encubiertos, excepto " Gallina", tan solo intervinieron el 1 de febrero de 2020, día en que explotó la operación y se detuvo a los acusados Pio, Teofilo y Jose María en el interior de la nave sita en la Calle Cerezo nº 17 de Fuenlabrada, siéndolo horas más tarde Sebastián, Severino y Romeo.

Los Agentes " Cerilla", " Corretejaos", " DIRECCION004" y " Botines" dada su escueta intervención en esta investigación llevada a efecto en el transcurso de un solo día, el 1 de febrero de 2020, desconocían hasta el nombre de los investigados a los que los investigadores "bautizaron": Luis Pablo, ( Pio), el árabe ( Teofilo), el fuerte ( Jose María), jefe 1º ( Sebastián), jefe 2 ( Severino). Pero sí relataron los hechos acaecidos ese día descritos en el relato factico, que culminó con la detención de todos ellos, deponiendo como los tres primeros llegaron a la nave y pretendieron hacer el traslado de la sustancia estupefaciente desde el vehículo policial conducido por el Agente Encubierto Tirantes a los tres automóviles pilotados por Pio, Jose María y Teofilo, lo que nos conduciría a la condena de los referidos y a la de Sebastián -el cual además, horas antes, en compañía de Pio, acudió a la nave en la calle Cerezo nº 17 de Fuenlabrada a fin de comprobar la sustancia que se pretendía transferir a cambio de 145.000 euros.

Sebastián, Teofilo y Jose María aparecen en la investigación policial el mismo día en el que se produjeron las detenciones, 1 de febrero de 2020, estando la cocaína totalmente controlada por miembros policiales, primero en Colombia y a correo seguido en España, y ello desde agosto de 2019, imposibilitando cualquier posibilidad de perpetración del delito contra la salud pública de forma categórica, hallándonos ante una inidoneidad absoluta para la perpetración del delito contra la salud pública, pues la sustancia estupefaciente no estuvo ni un solo instante fuera del control policial sin que pudiera producirse algún peligro, siquiera fuera abstracto, para el bien jurídico protegido por el tipo penal y sin atisbarse por otro lado el más remoto indicio de algún tipo de connivencia de estos tres acusados con los suministradores colombianos de la cocaína; y en relación a los acusados Teofilo y Jose María no consta vinculación o relación alguna con Pio, por lo que procede la libre absolución de los tres referidos.

Como decíamos en el fundamento jurídico Sexto, los acusados Romeo y Severino merecen el mismo pronunciamiento, pero por motivos dispares.

A los dos referidos, el Ministerio Fiscal atribuye el siguiente rol: Al primero, ser el subordinado de primer orden de Pio, que se ocupaba de "proporcionar todo tipo de apoyo y/o cobertura logística y/o de infraestructura al supremo cabecilla latinoamericano Pio, y no sólo poniendo a plena disposición de este gerifalte colombiano la antedicha vivienda madrileña, sino también actuando personalmente a su servicio en el ejercicio de labores de seguridad y/o contravigilancia durante la celebración de las reuniones que aquel supremo líder-delegado en España de la cúspide del primer "sector" llevaba a cabo en la ciudad de Madrid"....Sin embargo lo único que se ha acreditado es que Pio se alojó durante unos días en el domicilio de su compatriota Romeo, y en varias ocasiones, acompañó a Pio a varios lugares, en alguno de los cuales, -como fue el establecimiento Vips de Paseo de La Habana- este último se entrevistó con el agente encubierto Gallina, a fin de tratar con él cuestiones relativas a la proyectada ilegal operación; pero nunca Romeo participó en esas reuniones, permaneciendo siempre al margen, fuera de los locales, esperando el anterior a bordo del vehículo alquilado Nissan Micra, matricula .....GCF a partir de la tarde del 22 de enero de 2020, cuando se llevó a cabo el arrendamiento de dicho vehículo, a nombre de Romeo.

No se ha probado que los planes de Pio urdidos ya en Colombia y proseguidos en nuestro país desde al menos el 2 de junio de 2021 fuesen comunicados a Romeo. Semejante circunstancia se encuentra huérfana de prueba, como también lo está la consideración esgrimida por el Ministerio Publico al decir de este acusado que, con la actuación tan pasiva que mostraba, lo que en realidad estaba ejecutando eran labores de seguridad o/y contravigilancia.

Al acusado Severino lo sitúa el Ministerio Publico, junto con Teofilo y Jose María, según sus palabras literales en "un nivel intermedio o inferior del organigrama criminal de la segunda ramificación de la supranacional banda delictiva, hallándose directa e inmediatamente sometido a las instrucciones impartidas por el cabecilla marroquí de dicha segunda rama Sebastián, ejerciendo labores de contravigilancia frente a posibles seguimientos policiales...", contravigilancias y labores de seguridad a la que, según la acusación pública estaban entregados todos los acusados, excepto los que conceptúa como "jefes Pio y Sebastián".

Pero el único escenario donde aparece este acusado en todas estas actuaciones es aquel en que, a las 16.40 horas del día 23 de enero de 2020 Pio acompañado de Romeo se reunieron en la puerta de una pizzería ubicada en la calle Marmolina de Vicálvaro, en la puerta de la Pizzeria-Heladeria "La Madrina", hallándose presente el individuo no identificado al que llaman los investigadores " Millonario". Ningún hecho concreto se le atribuye.

Posteriormente, aparece el 1 de febrero de 2020 acompañando Sebastián a bordo del vehículo Citroën C.4 matrícula ....-SVY en lugares ajenos a la nave de la calle Cerezo de Fuenlabrada, y eso es todo lo que afecta a Severino, y eso es nada, por lo que se impone su libre absolución.

OCTAVO.- Corresponde ahora ocuparnos del acusado Pio que, como ya anticipamos es el único procesado que va a resultar condenado.

Ya dijimos anteriormente que a Pio no le era aplicable la figura de la tentativa inidónea, pues como se establece en el relato factico este acusado en fecha anterior al día 20 de enero de 2020 se desplazó a nuestro país, al que fue enviado por parte de individuos no identificados, residentes en Colombia, relacionados directamente con la partida de cocaína constituida por los 126 paquetes rectangulares de esa sustancia entregados en Cartagena de Indias a los Agentes encubiertos colombianos por parte de unos individuos de identidad desconocida, presuntos miembros de la presunta organización colombiana, referida en el epígrafe A de este relato de Hechos Probados.

La llegada de Pio a nuestro país tenía por finalidad que éste si hiciese cargo de la sustancia estupefaciente referida para que se procediese a su distribución entre terceras personas, y todo ello implica que el repetido Pio estaba en connivencia con los remitentes de la cocaína antes de que se iniciara las labores de envío; y como establece la Sentencia del Tribunal Supremo 207/2020 de 28 de enero de 2020 "cuando la sustancia se llega a enviar estaremos ante un delito consumado del articulo 368 o 369. Al tratarse de un delito de mera actividad y de riesgo abstracto en los casos de envío de la droga de un lugar a otro se considera que desde que uno de los partícipes pone en marcha el mecanismo de trasporte de la sustancia estupefaciente el delito queda consumado. Ello siempre que existe un pacto o convenio previo entre los que envían la droga y lo que han de recibirla".

En esta sentencia del Alto Tribunal se encuadran los eventos que nos ocupan respecto a Pio.

Y ahora debemos proceder al estudio de las pruebas de cargo que pesan sobre este acusado, y que se circunscriben primordialmente en:

1) Declaración prestada en el acto del plenario por el propio Pio respondiendo al interrogatorio de su propia defensa.

2) Declaración emitida en juicio por el Agente Encubierto " Gallina".

Analizamos ambos medios probatorios.

- Pio declinó contestar a las preguntas que pretendiera dirigirle el Ministerio Publico, y sí lo hizo a las formuladas por su defensa en el transcurso de la primera sesión de juicio, y después de referirse a los tratamientos a los que dijo haber estado sometido para tratar de superar su adicción al consumo de sustancias toxicas, relató que en su país, Colombia, en el mes de noviembre de 2019 le propusieron desplazarse a España para poner en contacto a distintas personas interesadas en la adquisición de sustancias estupefacientes, servicios por lo que se le remuneraría con la suma de 10.000 €; y dijo que tal encomienda se la hizo un compañero suyo que se hallaba internado en el mismo centro de desintoxicación y rehabilitación, llamado Amador, el cual le proporcionó el billete de avión para su desplazamiento con destino a la capital de España. Y una vez llegó a nuestro país consiguió que su compatriota Romeo, al que conoció en un locutorio, le alquilara una habitación de la vivienda que ocupaba junto a su pareja e hijo, ubicada en la CALLE004 NUM049, del BARRIO001, pagando una renta mensual de 375 €.

Pio admitió sin reparos que Romeo le acompañaba de forma asidua, pero -dijo- en concepto de mero conocido conviviente en la misma vivienda.

La declaración de este acusado respondiendo a interrogatorio tan mitigado y aliviado del letrado que defendía sus intereses, en el cabal y correcto ejercicio de sus deberes profesionales, nos ofrece ciertos datos clarificadores de lo realmente acaecido sobradamente matizados por la declaración testifical.

- En cuanto a la declaración prestada en juicio por el Agente Encubierto " Gallina", que tuvo lugar en la tercera sesión celebrada el 6 de septiembre de 2023, dicho agente, respondiendo a preguntas del Ministerio Fiscal manifestó que fue el funcionario encargado por la Unidad de Actividades Especiales de contactar directamente con la organización en España, precisando que su intervención se produjo a partir del 20 de enero de 2020, cuando recibe mensajes a través de un dispositivo móvil facilitado por sus mandos superiores en los que se le cita con un individuo identificado como Demetrio, el cual le comunicó en un establecimiento VIPS situado en el número 17 del Paseo de La Habana de Madrid que llevaba varios días esperando un alijo de cocaína, preguntándole si tenía algo de esta entrega o sabia algo de ella, respondiéndole el declarante que tenía 126 paquetes de tal sustancia, ante lo que Demetrio le manifestó si estaba preparado para entregárselas contestándole afirmativamente el declarante; y a continuación concertaron otra cita en una cafetería de la madrileña plaza de Castilla en el transcurso de la cual dialogaron acerca del lugar de entrega, primero le dijo Demetrio que sería en Valencia y después le comunico que se procedería en Madrid por motivos de seguridad.

El testigo cuya declaración estamos examinando relató dos nuevas citas con Demetrio el 31 de enero, una por la mañana en el VIPS ubicado en el Palacio de Hielo y otra por la tarde en el McDonald's del Campo de la Naciones, siempre con el objeto de perfilar los pormenores de la proyectada operación, que culminó con la detención de los acusados Pio, Jose María y Teofilo en la nave de la calle Cerezo nº 17 de Fuenlabrada y la de Sebastián, Severino y Romeo posteriormente.

Y estas pruebas nos conducen a la condena del primero de los referidos, Pio, como autor responsable de un delito contra la salud pública, con sustancia que le produce un grave quebranto, en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 párrafo primero, inciso primero y 369. 5 del Código Penal.

NOVENO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, modificó las provisionales en el sentido de entender que en la perpetración de los hechos todos los acusados padecían de dependencia al consumo de sustancias estupefacientes que afectaba en gran medida a sus respectivas facultades y capacidades intelectivas y volitivas, sin anularlas, en ningún caso, por completo, considerando por tanto que en todos ellos concurre, con el carácter de muy cualificada la circunstancia atenuante de drogadicción previsto en el nº 2 del artículo 21, en relación con el nº 2 del artículo 20, ambos del Código Penal.

Con el relato de hechos probados no se describe dato alguno revelador de esa grave afectación de las facultades intelectivas y volitivas de los acusados, y concretamente de Pio -que es el único que ahora interesa, dado el pronunciamiento absolutorio que se plasmará en el fallo de esta sentencia respecto a los restantes procesados- en los distintos momentos de materialización del delito; cuando de acuerdo con los individuos relacionados con la partida de cocaína se desplazó a nuestro país para propiciar en definitiva la redistribución de la sustancia estupefaciente; cuando ya en España, se reunió en varias ocasiones con el Agente Encubierto Gallina para ir perfilando los detalles de la proyectada operación, cuando finalmente y después de múltiples movimientos se dirige a la nave de Fuenlabrada esperando hacerse con la cocaína etc.. eso no parece posible. Sin embargo, por escrupuloso respeto del principio acusatorio se tendrá en cuanta la atenuante pedida por la acusación pública

DECIMO.- Individualización de las penas.

Las penas a imponer a Pio son las siguientes:

Por la aplicación del artículo 368, párrafo 1º, inciso 1º del Código Penal la pena sería de 3 a 6 años de prisión. Al tratarse de cantidad de notoria importancia prevista en la circunstancia 5ª del artículo 369, nos iríamos a la superior en grado, es decir de 6 a 9 años de prisión y por aplicación de la circunstancia atenuante solicitada por el Ministerio Fiscal se produciría la rebaja punitiva en un grado, articulo 66, 11ª, es decir de 3 a 6 años de prisión y multa de 2.400.000 euros (DOS MILLONES, CUATROCIENTOS Mil EUROS).

DECIMO PRIMERO.- Costas: las costas procesales se entienden impuestas a todo responsable de delito o falta por imperativo del artículo 123 del código Penal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación