Sentencia Penal 16/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Sala de Apelación, Rec. 17/2023 de 19 de septiembre del 2023

PRIMERO. De la infracción del ordenamiento jurídico al amparo del artículo 10 de la Constitución en relación con el artículo 23.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 110 de la Convención sobre Derecho del Mar de Montego Bay al poder tener el buque abordado nacionalidad británica o alemana.

35. Como primer motivo del recurso se alega la infracción del ordenamiento jurídico en relación con el hecho probado relativo a que la embarcación navegaba sin enarbolar pabellón alguno y respecto de la que existían serias dudas sobre el pabellón que debía ostentar ya que sus tripulantes presentaban documentos que indicaban que podría ser tanto del Reino Unido como de Alemania.

36. Considera el letrado recurrente que, terminando aquí el relato de hechos probados en cuanto al pabellón del buque abordado, habría sido necesario justificar documentalmente las solicitudes realizadas al Reino Unido y a Alemania y las contestaciones y, no constando en autos la respuesta, no puede considerarse lícito el abordaje de la embarcación al infringir lo dispuesto que en el artículo 110 de la Convención sobre Derecho del Mar de Montego Bay.

37. Es cierto que, pese a hacerse constar en el atestado que se adjunta el acta de intervención y en el anexo I la solicitud efectuada y respuesta de las autoridades del Reino Unido y de Alemania, la solicitud y respuesta no obran en la causa y así lo reconoció la agente CNP NUM007 al afirmar que pudo tratarse de un olvido, pero que esos datos están a su disposición en la documentación CITCO y pudo haberlos aportado a la causa a solicitud de la defensa si se hubiesen solicitado en su momento.

38. En su declaración testifical, la citada agente fue sumamente clara y precisa al hacer referencia a esta cuestión, e insistiendo en que, al facilitarle los miembros de la tripulación que abordaron la embarcación información contradictoria sobre el registro del velero, pues los tripulantes les exhibieron documentos relativos al Reino Unido y a Alemania, se ofició a estos dos países al amparo de lo previsto en el artículo 17 de la Convención de Naciones Unidas de 1988 y se obtuvo una respuesta negativa.

39. La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:623) establece que la valoración del testimonio policial entra dentro del ámbito de la libre valoración de la prueba del art 297 LECrim, según lo afirmado en anteriores sentencias como las 61/2017 de 7 de febrero y 395/2008 de 27 de junio, de forma que constituye prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad cuando realizan sus cometidos profesionales.

40. Por todo ello el testimonio de la funcionaria CNP NUM007 es suficiente para tener por probado que el buque carecía de pabellón y de registro y así ha sido apreciado correctamente por la sentencia de instancia sin que pueda afirmarse que exista error en la valoración de la prueba.

41. La declaración de esta funcionaria se ve corroborada por la de los funcionarios Numa NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, que intervinieron en el abordaje y manifestaron que el buque carecía de pabellón y que se solicitó documentación sobre sus datos de registro.

42. Por otra parte, el funcionario Numa NUM013, que se encontraba en Madrid, redactó la petición al CITCO conforme a la tramitación prevista en el artículo 17 de la Convención de Naciones Unidas y la remitieron al Reino Unido y a Alemania recibiendo como respuesta que el velero no figuraba en sus archivos.

43. La sentencia del Tribunal Supremo 801/2010, de 23 de septiembre, después de transcribir el referido art. 17 de la Convención de Naciones Unidas de 1988, así como algunos preceptos de la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, hecha en Montego Bay el 10 de diciembre de 1982, argumenta lo siguiente: « Como ha recordado esta Sala en STS 229/2008 de 15 mayo , en la obtención de la prueba... no se ve alterada por el hecho de la existencia, o no, del permiso por parte de las Autoridades de la nación de abanderamiento del buque, para realizar el referido abordaje. La intervención del Estado que ejerce la soberanía en aguas internacionales remite a las normas que regulan las relaciones entre las respectivas naciones, de acuerdo con lo dispuesto en Convenios tales como el de las Naciones Unidas de 20 de Diciembre de 1988, o el de Montego Bay sobre Derecho del Mar de 1982, pero, en modo alguno, su finalidad es la protección o tutela de derechos fundamentales de carácter personal, de cuya infracción, según nuestro ordenamiento y en concreto del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , hubiera de derivarse nulidad probatoria alguna. Por tanto, se trataría, en todo caso, de una materia a debatir en el ámbito de las relaciones internacionales entre Estados, pero sin repercusión alguna en orden al valor intraprocesal de las pruebas obtenidas. Criterio igualmente mantenido en las SSTS. 1562 /2003 de 25 de noviembre y 209/2007 de 9 de marzo ".

44. Por todo ello, el primer motivo del recurso debe desestimarse al no haberse infringido el artículo 110 de la Convención sobre Derecho del Mar de Montego Bay ni, en consecuencia, el artículo 23.4 de la LOPJ, siendo competente la jurisdicción española para conocer de estos hechos.

SEGUNDO. Infra cción de normas y vulneración de derechos fundamentales por quebrantamiento del artículo 545 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y error en la valoración de la prueba en relación con la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 10 de diciembre de 1962 y Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 20 de diciembre de 1988 y del artículo 5.1 del Convenio de Viena de 31 de enero de 1995 .

45. Se insiste en el segundo motivo el recurso de apelación en que el abordaje de la embarcación, el registro en alta mar y la aprehensión de la droga se realizó sin las garantías debidas y con infracción de las normas establecidas legalmente insistiendo, de nuevo, en que no puede tenerse por probado que se remitieran los oficios a las autoridades del Reino Unido y de Alemania y se obtuviera una respuesta negativa. El recurrente alega que, por todo ello, no pudo llevarse a cabo una inspección o registro del buque, ni siquiera superficial, y menos aún acceder por la fuerza a los camarotes y al interior del barco, efectuando un registro al margen de los principios constitucionales más elementales.

46. Se añade en el recurso que todo ello se intentó legalizar dirigiendo a la Fiscalía un relato interesado para que se interpusiera la correspondiente querella y convencer a la justicia española de que su actuación había sido conforme a derecho por lo que la detención de los recurrentes se llevó a cabo con vulneración de su derecho a la libertad individual.

47. Nada nuevo debemos añadir respecto de la actuación correcta de los agentes de DAVA ante la falta de pabellón y registro de la embarcación.

48. No puede considerarse confusa la testifical del Numa NUM010 que, en cualquier caso, habrá que poner en relación con el resto de las testificales de los agentes que intervinieron en el operativo. Evidentemente, cada uno de los agentes testifica en relación con su participación directa en los hechos, por lo que no todos tienen el mismo grado de conocimiento de lo ocurrido y de la forma en la que se llevó a cabo la comunicación a través de CITCO y qué, a su vez, era transmitida al capitán del " DIRECCION001" y no directamente a ellos.

49. De lo que no cabe ninguna duda es de que, una vez localizada la embarcación en altamar y se realizaron las maniobras adecuadas para comprobar su pabellón y registro, observando tan solo el nombre y, al no atender las llamadas de radio ni hacer caso de las señales luminosas, fue necesario subir a bordo y solicitar la correspondiente documentación, sin que ello suponga una infracción de las normas anteriormente citadas o que, antes de la comunicación con los estados requeridos, se hubiera procedido a registro o detención alguna, debiendo llamar la atención sobre el hecho de que todos los agentes que subieron a bordo manifestaron en sus declaraciones que los fardos de color negro se encontraban repartidos por todo el barco y eran visibles a simple vista.

50. En consideración a todo lo expuesto, debe desestimarse el segundo motivo del recurso interpuesto por la defensa de los condenados.

TERCERO. Infracción del artículo 370 del Código Penal en cuanto a la determinación de la pena al haberse infringido el principio de presunción de inocencia, la inviolabilidad del domicilio y la libertad individual.

51. El tercer motivo del recurso considera, en definitiva, que la pena impuesta es excesiva ya que el Estado no tiene carta blanca para perseguir y reprimir el delito por encima de los derechos fundamentales que el ordenamiento jurídico nacional e internacional otorga a todos, debiendo respetarse el principio de presunción de inocencia, el derecho a un proceso con todas las garantías y equitativo, el respeto a la inviolabilidad del domicilio y a la libertad individual.

52. Sin perjuicio de que se analicen estas cuestiones con posterioridad, pues son objeto de otros motivos del recurso de apelación, no puede considerarse infringido el artículo 370 del Código Penal, aplicado correctamente por el Tribunal de instancia según la detenida motivación que se contiene en el fundamento de derecho sexto de la sentencia, en relación con los fundamentos tercero, cuarto y quinto.

53. Los hechos probados constituyen un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan un grave daño a la salud (cocaína), en cantidad de notoria importancia y, además, agravada de forma extrema, según lo previsto en el artículo 370 del Código Penal ya que, por una parte, la cocaína transportada en la embarcación era superior a la cantidad de 750 g netos que se considera, cantidad de notoria importancia, multiplicada por 1000, según el Pleno no Jurisdiccional de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008 y, además, se utilizó para el citado tráfico una embarcación como medio de transporte específico.

54. No es necesario reproducir el contenido de la sentencia de instancia en lo relativo a la agravación específica por la utilización de embarcación después de la reforma del artículo llevada a cabo por Ley Orgánica 5/2010, con cita de abundante jurisprudencia y cuando es evidente que el velero abordado, de 16 metros de eslora y un palo, reunía todas las características de un buque, con capacidad para travesías o empresas marítimas de cierta importancia (se había desplazado desde las Islas Canarias hasta las proximidades de las islas del Caribe), con capacidad para cargar, cuanto menos, los más de 800 kilogramos de droga intervenida y se ha utilizado como medio específico para transportar esa sustancia y, cuando además, figuraba a nombre de una entidad mercantil sin ningún tipo de actividad comercial y sin que se haya justificado suficientemente por los tripulantes otra naturaleza y finalidad del viaje.

55. La sentencia del Tribunal Supremo del 25 de abril de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:1673) afirma a este respecto que: " La modificación del artículo 370 CP por Ley Orgánica 5/2010 amplió el concepto de extrema gravedad a través de la tipificación de la utilización de " embarcaciones" como medio de transporte específico. Tal y como recogió la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, se precisa más adecuadamente la agravante de buque, en la se detectaron algunos problemas interpretativos, añadiéndose el término embarcación a fin de permitir la inclusión de otros tipos de naves habitualmente utilizadas en estos delitos. Lo que el legislador quiso sancionar es la utilización de medios de transporte marítimo, con la finalidad concreta de realizar con mayores facilidades el traslado de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, con las ventajas que proporciona la utilización privada de estos medios de locomoción a efectos de facilitar el éxito de la consumación del delito y asegurar la impunidad. En este sentido se ha pronunciado esta Sala, entre otras, en SSTS 220/2012, de 21 de marzo ; 690/13, de 24 de septiembre ; 259/2014, de 2 de abril ; 990/2016, de 12 de enero de 2017 ; 39972018, de 12 de septiembre; o 420/2020, de 22 de julio )".

CUARTO. Vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio ( artículo 18.2 CE ) y del derecho de defensa ( Artículo 24.1 CE ) por la entrada y registro en el buque DIRECCION000, sin que sea posible la convalidación judicial de los registros efectuados con infracción de los artículos 11.1 y 11.2 de la LOPJ , con nulidad del proceso según el artículo 238 LOPJ .

56. Al amparo de este motivo del recurso se considera que se ha infringido el artículo 558 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya que se solicitó la autorización para la entrada y registro en el buque abordado para subsanar el registro efectuado con carácter previo, con ausencia de jurisdicción para ello así como para detener a los ocupantes ya que el auto de 24 de septiembre de 2021 del Juzgado Central de Instrucción número 2 de la Audiencia Nacional no puede convalidar una actuación ilícita al autorizar tan solo el registro de la embarcación en el puerto de Las Palmas.

57. Se añade en el recurso que la querella se presentó con posterioridad por lo que los tribunales españoles carecían de jurisdicción según el artículo 23.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y de acuerdo con reiteradas sentencias del Tribunal Constitucional, violándose la intimidad de los tripulantes de la embarcación, no teniendo sentido el transbordo de los fardos al " DIRECCION001" bajo la excusa de razones de seguridad y para evitar que se destruyesen, cuando existía la posibilidad de proceder a la custodia del velero con su carga y al registro una vez concedida la autorización judicial.

58. Esta cuestión ha sido analizada con sumo detenimiento y rigor por la sentencia de instancia en el fundamento de derecho primero relativo a las cuestiones previas, apartado 2) (páginas 35 y siguientes), y poco más puede decirse al respecto, sino reiterar sus argumentos bien fundamentados en abundante jurisprudencia que expresamente cita.

59. Examinadas las actuaciones, como acontecimiento número 1 consta la querella interpuesta por el Ministerio Fiscal a solicitud de la DAVA de fecha 21 de septiembre de 2021, dictándose el auto de incoación de las diligencias en esa misma fecha (acontecimiento 7) y autorización para la entrada y registro del buque el día 24 de septiembre (acontecimiento 21).

60. La sentencia del Tribunal Supremo del 06 de noviembre de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:4310) afirma, respecto de esta cuestión que " Como se reconoce en la STS núm. 1200/1998, de 9 de octubre , en el barco existen áreas propias y reservadas al ejercicio de la intimidad personal, que son precisamente las únicas protegidas por el derecho fundamental consagrado en el artículo 18.2 de la Constitución . Las demás zonas de la embarcación, destinadas a otras finalidades, no gozan de la protección que la Constitución dispensa al domicilio, aunque se trate de lugares respecto de los cuales su titular pueda excluir válidamente la presencia de terceros".

61. Y citando la STS. 151/2006 de 20 de febrero mantiene " Tampoco cabe hablar de vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE , simplemente porque las embarcaciones no constituyen domicilio a estos efectos constitucionales, salvo en aquellas partes destinadas específicamente a los camarotes, dormitorios de las tripulación o pasajeros, u otros lugares reservados para una persona o grupo de personas. Y ello aunque se tratare de un yate o embarcación de recreo, como en el caso aquí examinado, en el que podría predominar el aspecto de lugar destinado a la vida personal o familiar, íntima en todo caso, que es lo que constituye la razón de ser de esta inviolabilidad proclamada en el art. 18.2 CE ; porque en el presente caso este tipo de embarcación se estaba utilizando, no para tal finalidad de convivencia con la familia o amistades, sino sólo para el transporte de mercancía, en este caso ilícita, ya que se trataba de hachís en cantidades elevadas".

62. La misma sentencia citada alude a que el recurrente " confunde las actuaciones propias del abordaje de un buque con las de la entrada y registro en lugar cerrado y en domicilio, que tienen perfiles propios. El abordaje de un buque implica no sólo el acceso al mismo y su captura, sino también su inspección y la posibilidad de adopción de medidas adecuadas con respecto a la nave, a las personas y a la carga que se encuentren a bordo, en el caso de descubrirse pruebas de la implicación del mismo en el tráfico de estupefacientes (art. 17, apdo. 4 de la Convención de Viena sobre el tráfico de estupefacientes y Psicotrópicos). Implica por ello la inspección técnica y eléctrica del barco para garantizar su buen funcionamiento y su seguridad, y desde luego, la ocupación y precinto de las substancias estupefacientes o armas que llevara".

63. Y concluye que " En definitiva, el abordaje participa parcialmente de la naturaleza procesal del registro de un lugar cerrado que no compromete el derecho a la inviolabilidad domiciliaria, protegido en el art. 18.2 de la CE , si bien en punto a determinadas zonas de la embarcación que pudieran gozar del concepto de domicilio, el registro habrá de acomodarse a las exigencias constitucionales y procesales de garantía del derecho fundamental".

64. En el presente caso, como muy bien argumenta la sentencia de instancia, todos los agentes que intervinieron en el abordaje manifestaron haber percibido a simple vista los fardos que ocupaban gran parte de la embarcación, en el suelo del salón, en las estanterías y encima de un colchón en una habitación, incluidos los camarotes que tenían las puertas abiertas ante la gran cantidad de sustancia que alojaban, por lo que es evidente que no reunían la condición jurisprudencialmente exigida de constituir el lugar en el que se desarrolla la vida íntima y privada de los ocupantes del mismo al convertirse en simples espacios de almacenamiento.

65. Por otra parte, y como afirma la sentencia del Tribunal Supremo anteriormente citada, es posible legalmente llevar a cabo la inspección de la embarcación y de su carga y adoptar las medidas adecuadas de control y seguridad ante la evidente sospecha, no solo por la información recibida previamente, sino por la percepción directa de los agentes, de la implicación en el tráfico de estupefacientes, procediendo correctamente a la ocupación, traslado y custodia de los fardos encontrados y explicando los responsables de la operación la conveniencia de llevar a cabo ese tipo de maniobras para poder remolcar con seguridad la embarcación abordada, debiendo tener presente las competencias de las unidades de Vigilancia Aduanera para detener, registrar y aprender a los buques sospechosos de la realización de actividades ilícitas, por su carácter de policía judicial ( STS de 10 de abril de 2002, a los efectos del artículo 283 LECrim., ratificada en la disposición adicional primera apartado primero de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando, y por el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Penal del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2003) y las dificultades de este tipo de operaciones en alta mar.

66. El registro se llevó a cabo una vez que el buque atracó en el puerto de Las Palmas, con todas las garantías constitucionalmente exigidas, en presencia de un letrado de la administración de Justicia, de los detenidos y de su abogado, así como de los funcionarios policiales que intervinieron y que constan en el acta que se levantó.

QUINTO. Vulneración del derecho a la libertad personal al procederse a la detención de dos ciudadanos europeos sin recibirles declaración pese a comunicar al juzgado que podía realizarse por vía telefónica con infracción de los artículos 520 y 118 de la LECrim .

67. Bajo este motivo del recurso de apelación se considera infringidos los artículos 520 y 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya que el procedimiento estaría viciado de origen por la indebida aplicación del derecho de visita ya que el abordaje se realizó sin la autorización correspondiente de las autoridades alemanas, país en el que estaba registrada la nave, y el registro y aprehensión de los supuestos fardos se efectuó sin autorización judicial, por lo que la detención de los tripulantes fue ilegal, superó el plazo legalmente previsto y se les tomó declaración a las dos semanas de ser detenidos.

68. Esta cuestión fue sometida a consideración del Tribunal de instancia que en el apartado tercero del fundamento de derecho primero da adecuada y extensa respuesta que hacemos nuestra por su plena conformidad al derecho y su correcta justificación.

69. Nada nuevo debemos decir respecto del correcto ejercicio del derecho de visita, el abordaje de la embarcación para su correcta identificación, el hallazgo de los fardos que contenían la cocaína a la vista de la fuerza actuante, por lo que la única cuestión a tratar es la relativa a la legalidad de la detención de los tripulantes y a su duración.

70. La sentencia de instancia justifica la procedencia de la detención y su duración en la sentencia del Tribunal Constitucional 21/1997 de 10 de febrero y en la redacción del artículo 520 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuando se refiere a los detenidos en espacios marinos por la presunta comisión de los delitos contemplados en el artículo 23.4. d) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a los que se aplicarán los derechos reconocidos en la misma ley en la medida en que resulten compatibles con los medios personales y materiales existentes a bordo del buque o aeronave que practique la detención, debiendo ser puestos en libertad o a disposición de la autoridad judicial competente tan pronto como sea posible, sin que pueda exceder del plazo máximo de 72 horas. La puesta a disposición judicial podrá realizarse por los medios telemáticos de los que disponga el buque o aeronave, cuando por razón de la distancia o su situación de aislamiento no sea posible llevar a los detenidos a presencia física de la autoridad judicial dentro del indicado plazo.

71. Por otra parte, la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 12 de enero de 1999 en el asunto Rigopoulos conta España (ECLI:CE:ECHR:1999:0112DEC003738897) y citada por posteriores sentencias del mismo tribunal, como las de 23 de junio de 2013 en el asunto Vassis contra Francia (ECLI:ES:TEDH:2013:1893) y de 29 de marzo de 2010, caso Medvedyev y otros contra Francia (ECLI:CE:ECHR:2010:0329JUD000339403), consideró compatible con el artículo 5 de la Convención Europea de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales la prolongación del periodo de detención durante 16 días dadas las especiales circunstancias que supone la detención en alta mar y el tiempo necesario para llegar, también en aquel caso, al puerto de Las Palmas. El TEDH insiste en la necesidad de un control judicial de dicha detención que en el presente caso ha existido en todo momento, ya que si la detención se produjo el día 20 de septiembre de 2021, el Juzgado Central de Instrucción tuvo conocimiento de la misma al día siguiente en virtud de la querella interpuesta por el Ministerio Fiscal, dictó el correspondiente auto de incoación, y se mantuvo en contacto con el patrullero de Vigilancia Aduanera intentando la declaración de los detenidos por medios telemáticos, que no fue posible, y el 22 de septiembre de 2021 dicta auto de prisión, dictándose posteriormente providencia para que se informase de la llegada a puerto del buque y dictando el auto de entrada y registro en el mismo el 24 de septiembre de 2021, con confirmación del auto de prisión el 27 de septiembre de 2021.

72. Por otra parte, según consta en el atestado y declararon los funcionarios de vigilancia aduanera, los detenidos fueron informados inmediatamente de sus derechos, primero de forma verbal y, una vez en el " DIRECCION001", por escrito, constando su firma en el acta correspondiente y llegando a mantener comunicación telefónica con personas de su entorno en uso de su derecho.

73. No puede, por tanto, hablarse de violación de los derechos fundamentales de los detenidos por infracción de los artículos 118 y 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, existiendo el adecuado control jurisdiccional, con las naturales limitaciones a las que hemos hecho referencia, ya que el Juzgado Central de Instrucción estuvo permanentemente informado en la forma prevista por la sentencia del Tribunal Supremo en sentencia 55/2007, de 23 de enero, es decir, los detenidos estuvieron a disposición judicial desde el primer momento de la detención.

SEXTO. Vulneración del derecho de defensa ( Artículo 24.1 CE ), de presunción de inocencia ( Artículo 24.2 CE ) y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( Artículo 24.2 CE ) por infracción de la cadena de custodia.

74. El motivo del recurso fue objeto de una de las cuestiones previas planteadas por la defensa en el acto juicio y resuelta de forma exhaustiva por la sentencia de instancia en el apartado cuarto del fundamento de derecho primero y poco podemos añadir a sus acertados razonamientos en los que, con apoyo legal y jurisprudencial, se da cumplida respuesta a todos y cada uno de los problemas planteados.

75. Advierte la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de (ECLI:ES:TS:2014:5235) " el problema de la cadena de custodia (Cfr SSTS 1190/2009 de 3 de diciembre y 6/2010 de 27 de enero ) es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la corrección de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la identidad de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso, identificar en todo la unidad de la sustancia estupefaciente, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la completa seguridad de lo que se traslada, lo que se mide, lo que se pesa y lo que se analiza es lo mismo en todo momento, desde el instante mismo en que se recoge del lugar del delito hasta el fomento final en que se estudia y destruye".

76. En el auto del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2008 se recuerdan las ideas capitulares en la materia, en nuestro caso cumplidas con celo. Es función de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, según el apartado 1 g) del artículo 11 de la LO 2/1986 , de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad , "... asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes", y el artículo 4º del Real Decreto 769/1987, de 19 de junio , sobre regulación de la Policía Judicial, dispone que todos los componentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad practicarán por su propia iniciativa las primeras diligencias de prevención y aseguramiento y la ocupación y custodia de los objetos que provinieren del delito o estuvieran relacionados con su ejecución, dando cuenta de todo ello en los términos legales a la autoridad judicial o fiscal.

77. Tratándose de estupefacientes o sustancias psicotrópicas debe tenerse en cuenta el Convenio Único de 1961 sobre los primeros, ratificado por España mediante Instrumento de 3-2-1966, y el Convenio de Uso de las segundas de 21-2- 1971, que obligan a concentrar en un servicio administrativo la intervención de dichas sustancias decomisadas, como recuerda, en relación con el Convenio Único, el preámbulo de la Ley 17/1967, de 8 de abril, sobre Normas Reguladoras de estupefacientes, cuyo artículo 4 º establece el Servicio de Control de Estupefacientes, siendo uno de sus cometidos que "las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes".

78. Lo anterior ya ha sido puesto de relieve por la Jurisprudencia en sentencias de 6 de julio de 1990 y de 10 de marzo de 2011) cuando razona que "a partir de los Convenios Internacionales la Comunidad Internacional decidió medidas drásticas de intervención sobre tales sustancias a fin de prevenir los graves daños que su uso puede ocasionar en la salud física o psíquica de los consumidores, siendo precisamente una de tales medidas la adopción por parte de los Estados signatarios de un servicio administrativo de control para impedir que las drogas tóxicas puedan encontrarse en dependencias públicas distintas de las previstas a tal fin"» reproduciendo a continuación el art. 31 de la Ley 17/67 .

79. En cualquier caso, como destacan las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2011, 11 de junio de 2012 y 11 de diciembre de 2012, no es éste un problema de nulidad de prueba, pues cuando se comprueban deficiencias en la secuencia que despiertan dudas razonables, habrá que prescindir de esa fuente de prueba, no porque el incumplimiento de alguno de esos medios legales de garantía convierta en nula la prueba, sino porque su autenticidad queda cuestionada. No se pueden confundir los dos planos. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que sopesar si esa irregularidad (no mención de alguno de los datos que es obligado consignar; ausencia de documentación exacta de alguno de los pasos...) es capaz de despertar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba. Ese es el alcance que se atribuía a la regularidad de la cadena de custodia en la normativa proyectada aludida: "El cumplimiento de los procedimientos de gestión y custodia determinará la autenticidad de la fuente de prueba llevada al juicio oral... El quebrantamiento de la cadena de custodia será valorado por el tribunal a los efectos de determinar la fiabilidad de la fuente de prueba"(art. 360). No es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad".

80. La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2013 (ECLI:ES:TS:2013:4006), citada por la sentencia del TS 120/2018, de 16 de marzo (ECLI:ES:TS:2018:869), señala que " La finalidad de asegurar la corrección de la cadena de custodia se encuentra en la obtención de la garantía de que lo analizado, obteniendo resultados relevantes para la causa, es lo mismo que fue recogido como muestra. Y aunque la pretensión deba ser alcanzar siempre procedimientos de seguridad óptimos, lo relevante es que puedan excluirse dudas razonables sobre identidad e integridad de las muestras. Así, la jurisprudencia ha admitido, STS 685/2010, de 7 de julio (ECLI:ES:TS:2010:3971 ), entre otras, que las declaraciones testificales pueden ser hábiles para acreditar el mantenimiento de la cadena de custodia, excluyendo dudas razonables acerca de la identidad y coincidencia de las muestras recogidas y analizadas".

81. Por otra parte, el valor probatorio del testimonio para tener por acreditada la cadena de custodia se reconoce, entre otras, en sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:189).

82. Incluso la sentencia TS 120/2018, de 16 de marzo (ECLI:ES:TS:2018:869) advierte, citando la de 18 de julio de 2014 (ECLI:ES:TS:2014:3086), que la nulidad probatoria no depende del cumplimiento de la normativa, cuya importancia puede ser decisiva para la ordenación de la recogida y traslado de las muestras, pero en modo alguno determina la validez o nulidad de los actos procesales de prueba, añadiendo que la cuestión acerca de si las muestras intervenidas son las mismas que las que han sido objeto de análisis, no puede resolverse conforme a una concepción burocratizada, con arreglo a la cual cualquier omisión de las previsiones de aquella norma haya de conducir de forma irremediable a la nulidad probatoria.

83. En consideración a todo lo anterior este motivo del recurso debe desestimarse pues consta claramente en las actuaciones como los funcionarios de vigilancia aduanera, en el ejercicio de sus competencias, a las que ya nos hemos referido, por razones de seguridad y eficacia del remolque del velero interceptado y a fin de preservar adecuadamente la carga intervenida, procedieron al traslado de la misma al patrullero, según declararon varios de ellos en el juicio oral, atendiendo las órdenes del capitán. Consta, no solo por los testimonios, sino también documentalmente, cómo se procedió a la custodia bajo llave de los 41 fardos inicialmente intervenidos, que son los que, una vez en el puerto de Las Palmas, se descargan en presencia del Letrado de la Administración de Justicia que levanta acta en la que no se observa error o incongruencia alguna a pesar de lo afirmado que en el recurso y, todo ello sin perjuicio de que también se hiciese referencia a la intervención en el velero" DIRECCION000" de un fardo número 42 de las mismas características, igualmente custodiado.

84. Consta que los fardos fueron cargados en una furgoneta de la Policía Nacional y trasladados a la Jefatura Superior de Policía de Las Palmas de Gran Canaria dónde se depositaron en un almacén cerrado con llave custodiado por el funcionario inspector jefe de UDYCO de Las Palmas número NUM014.

85. Los fardos fueron pesados con su correspondiente envoltorio, arrojando un peso bruto aproximado de 959,76 kg y, aleatoriamente, se analizó una muestra del fardo número 40, pesando a continuación el fardo número 42 cuyo peso fue de 23,54 kg.

86. Como muy bien advierte la sentencia de instancia, no se hizo reportaje fotográfico alguno en relación con el traslado de los fardos desde el velero al patrullero por prevalecer circunstancias más apremiantes para la seguridad de la embarcación abordada, sus tripulantes y la mercancía transportada, pero numerosas testificales indican que los fardos se veían a simple vista y cómo se llevó a cabo la operación de traslado, debiendo prevalecer las múltiples declaraciones testificales de los distintos funcionarios que intervinieron en la operación, testigos directos de los hechos, frente a un informe pericial confeccionado a posteriori y sobre la información sumarial y sin tener en cuenta las diligencias de prueba practicadas en el acto del juicio oral.

87. Respecto de la cantidad intervenida y su peso, no puede dudarse de la intervención, en un primer momento, de 41 fardos y de otro posteriormente en el velero, todos ellos de las mismas características según se comprueba en el reportaje fotográfico que se realizó al descargar que en el puerto, embalajes negros con cuerda amarilla. Como se puede comprobar, el peso al que nos hemos referido es superior al peso neto de la sustancia intervenida según consta en el relato de hechos probados y conforme al que se ha procedido a la determinación de la pena al considerar que se trata de una cantidad de extraordinaria importancia. El peso bruto total de los 42 fardos fue de 983,3 kg sin que, como afirma la sentencia de instancia, pueda cuestionarse el sistema de pesaje utilizado como modelo de báscula, su número de serie o calibración, procedimiento de pesaje, condiciones y metodología.

88. Ciertamente podría hablarse de una segunda cadena de custodia en relación con el fardo número 42, pero es evidente que no fue posible manipulación alguna del mismo desde el momento en que permaneció en el velero, ya sin tripulación alguna, hasta que fue descargado en el puerto.

89. No puede dudarse de la forma en que se llevó a cabo la toma de muestras y análisis de la sustancia intervenida, cuyo resultado fue ratificado por los peritos, perfectamente identificados, que realizaron dicho análisis con indicación del método seguido.

90. Como ya se ha advertido, no es necesario una documentación gráfica sobre dónde y cómo se encontraban ubicados los fardos, cuando varios testigos han descrito perfectamente dónde se encontraban en el velero, a la vista nada más acceder al mismo, su traslado al patrullero, la descarga en presencia de un Letrado de la Administración de Justicia y de funcionarios policiales que firman las correspondientes actas y además las ratifican en el acto del juicio oral, su traslado perfectamente controlado a la Jefatura Superior de Policía, donde permanece custodiada y su posterior análisis.

91. No se ha procedido a validar a posteriori nada ilegal, pues en todo momento la sustancia intervenida permaneció bajo control en que los funcionarios actuantes, con notificación inmediata de la operación llevada a cabo al Ministerio Fiscal que interpuso el 21 de septiembre de 2021 la correspondiente querella, dictándose en la misma fecha el auto de incoación y quedando todo bajo supervisión y control judicial, sin perjuicio de que, como es evidente y por las razones ya expuestas, no fuera posible llevar a cabo el pesaje hasta arribar a puerto.

92. Por todo ello, debe desestimarse este último motivo del recurso de apelación.

SÉPTIMO. Costas.

93. El artículo 239 LECrim. establece la necesidad de que la sentencia que resuelve el recurso de apelación contenga un pronunciamiento sobre las costas del recurso, al señalar con carácter general como "en los autos y sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales".

94. La jurisprudencia, S del TS 286/2019 de 30 de mayo, señala como "en materia de costas respecto del recurso de apelación no es aplicable la norma específica del vencimiento objetivo, prevista para el recurso de casación en el artículo 901 de la LECrim, y a falta de pronunciamiento específico por la ley procesal, será la prevista los artículos 239 y 240 de LECrim, esto es, el criterio de la imposición desde la regla de temeridad o mala fe".

95. Esto supone que la regla del vencimiento, imposición de las costas a la parte cuyo recurso se desestima -siempre excluyendo al Ministerio Fiscal- sólo será aplicable cuando concurra en el recurrente temeridad o mala fe, siendo además necesario que medie petición de parte para su imposición. En los demás casos deberán declararse de oficio.

96. No existiendo temeridad, ni mala fe en el recurso presentado por la defensa las costas se declaran de oficio.