Sentencia Penal 26/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Sala de Apelación, Rec. 26/2023 de 20 de diciembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia recurrida:

1. En este procedimiento se enjuiciaron conjuntamente dos grupos de acusados, a los que se atribuyen hechos y delitos diferentes, pudiendo también distinguirse dos etapas entre ellos. La vinculación de ambos y el enjuiciamiento conjunto vino determinado porque a miembros del primer grupo se les atribuía haber robado cocaína a miembros del segundo. Dentro del segundo grupo la investigación se amplía a los importadores de la sustancia, que constituían otro grupo

2. Los hechos en los que se basa la sentencia recurrida expuestos sucintamente consistieron:

a. En cuanto al primer grupo de acusados:

Gines, junto con Hernan y Isidoro, quedaron el día 25 de septiembre de 2017 en un chalé en DIRECCION000 con Santiago y Joaquina para comprarles 10 kilos de cocaína, que éstos traían de Cataluña. Cuando se suponía que se iba a llevar a cabo la transacción Gines y sus compañeros fingiendo ser policías amenazando a Oscar y Joaquina con lo que parecía un arma les obligaron a entregarles la droga, después les maniataron y les dejaron en la casa, dándose a la fuga con la droga. Ocurridos estos hechos Joaquina se dirigió por teléfono a la pareja de Gines, conocida suya, por haber sido quien les había puesto en contacto, diciéndole que o les entregaba a Gines o les pagaba la droga que su esposo les había quitado o iban a "vacunar" a su familia.

El día 24 de enero de 2018 Gines, ahora acompañado de Jenaro, Justiniano, Leopoldo y Manuel, quedaron con Dimas en un chalé de DIRECCION003 para comprarle 5 kilos de cocaína. Cuando Dimas llegó con la cocaína, fingiendo ser policías se la quitaron, dejándole tirado en el suelo boca abajo, atado y amordazado. Este encuentro estaba vigilado por la policía que montó un control en la carretera para detenerlos, pero mientras que Leopoldo y Manuel pudieron ser detenidos, el vehículo conducido por Jenaro, donde también iban su hermano Justiniano y Gines logró huir, con la cocaína, sin detenerse cuando un miembro de los Geos les dio el alto, obligándole a tirarse al suelo para evitar ser arrollado y tomando la vía en dirección contraria a gran velocidad, pasando a corta distancia de uno de los vehículos policiales, que se aproximaba.

Gines fue detenido el 19 de abril llevando un DNI y un carnet de conducir a nombre de otra persona con su fotografía.

Jenaro fue detenido el 30 de noviembre de 2018 llevando un DNI a nombre de otra persona con su fotografía.

b. En cuanto al segundo y tercer grupo de acusados:

Los hermanos Oscar y su hermano Joaquina compraban las partidas de cocaína en DIRECCION010 a Valentín y las distribuían en Madrid, gracias a Saturnino, quien ayudado por su esposa las vendía en pequeñas dosis. También se las suministraban a otras personas como Romulo, que las distribuía desde el domicilio que ocupaba en DIRECCION011.

Con Valentín actuaban su esposa, Zulima, y Jose Miguel. A Valentín la cocaína se la suministraban las personas que la importaban desde DIRECCION032, ocultas en cargamentos de piñas y él las vendía generalmente por kilos.

Las personas que las importaban eran el grupo formado por Rita, Luis Miguel, Juan Enrique, Yolanda y Agapito (nos referimos a los hechos que constan en la sentencia recurrida). Utilizaban para las importaciones las sociedades DIRECCION015 o DIRECCION021. Disponían de una nave en DIRECCION014, posteriormente de otra en DIRECCION025, para separar las piñas que traían la cocaína y extraerla.

3. Dado que en gran parte los recursos se basan en la impugnación de los hechos declarados probados debemos partir de que, como ha recordado la sentencia del Tribunal Supremo nº 555/2019, de 13 de noviembre, con cita de la nº 162/2019 de 26 de marzo y la 216/2019, de 24 de abril, la apelación constituye "una segunda instancia no plena, alejada de un nuevo enjuiciamiento"; de suerte que el órgano de apelación "[solo] puede rectificar el relato histórico [de la sentencia impugnada] cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación", con el único límite "determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria".

4. De modo que el tribunal de apelación puede valorar "si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación" pero su función "no consiste en reevaluar la prueba, sino en revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia", sin que pueda sustituir esta por la propia salvo si aprecia en la primera un error basado en "parámetros objetivos", y "no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas".

5. El tribunal de apelación ha de comprobar si la prueba practicada permitía la conclusión de condena sin margen de duda razonable, como exige el estándar probatorio de la presunción de inocencia, y para ello ha de tener en cuenta todas las informaciones probatorias obrantes en la causa; pero ha de hacerlo, no en una valoración ex novo, sino para constatar -y ello partiendo de los argumentos críticos del recurso- que la sentencia impugnada satisface esas exigencias, no incurre en ningún error al valorar las pruebas practicadas ni prescinde de algún dato relevante. Se trata, en suma, de un "juicio sobre el juicio"; de una función revisora, con plena amplitud funcional, pero no de una nueva valoración autónoma y libérrima de la prueba.

6. La atenuante de dilaciones indebidas se examinará en la parte final de forma conjunta al ser un planteamiento que se va a repetir en la mayor parte de los recursos y que les afecta a todos en la misma forma

SEGUNDO.- Primer grupo de acusados. Los motivos de recurso.

7. Los motivos de recurso son en gran parte coincidentes. Por ello, los examinaremos de forma conjunta, sin perjuicio de ir analizando las alegaciones no coincidentes.

a) Nulidad por la ausencia de Gines y su letrado en una sesión:

8. La defensa de Gines alega la nulidad porque:

La sesión del día 29 de mayo se celebró sin la presencia de Gines ni de su abogado. La presidenta del tribunal decidió no celebrar el juicio en lo que respecta a este acusado debido a su no comparecencia. Varios policías nacionales declararon en esa sesión, y aunque el letrado sustituto, que en ese momento representaba a Gines, participó, fue en defensa de otros acusados. El 30 de mayo, Gines se presentó ante el tribunal mediante videollamada, aclarando que desconocía la necesidad de su comparecencia. Se consultó entonces al letrado sustituto si existía algún inconveniente en continuar el juicio en su nombre, a lo que respondió negativamente. El recurrente sostiene ahora que la falta de diligencia del abogado no puede remediar la ya cometida vulneración de derechos fundamentales. Alega que no se debería haber continuado el juicio para Gines, a menos que se repitiera la prueba en presencia de su letrado.

9. Respecto a esta alegación de nulidad el recurrente solo la formula a efectos de que se revoque la sentencia y se dicte otra más ajustada a derecho. No especifica si se refiere a una nulidad del juicio, que implicaría su repetición por la misma u otra sala, o solo de la sentencia.

10. El juicio oral comenzó el día 16 de mayo y continuó los días 17, 18, 29, 30 y 31 de mayo, 1, 5, 6 y 7 de junio de 2023. Gines, quien ya había declarado, no comparece en la cuarta de las sesiones. El tribunal decidió que no podía continuar el juicio respecto a él y que procedía acordar su busca y captura. En esa sesión su letrado Sr. Gil Alegre estaba siendo sustituido, sin duda a su petición, por el letrado Sr. Bravo García defensor de Valentín. El letrado Sr. Bravo García se opuso alegando que la incomparecencia del acusado podría tratarse de un error. Al día siguiente ya comparece el acusado Gines a través de videoconferencia diciendo que había sido un error y que creía que no tenía que comparecer. El tribunal pregunta entonces al letrado Sr. Bravo García si considera que el juicio podría continuar respecto a Gines, y el letrado contestó que sí. Este abogado había estado presente en la sesión anterior, en la que había intervenido en la defensa de otro acusado, de modo que de haber omitido alguna pregunta de interés para el acusado Gines, hubiese podido solicitar que se les volviese a hacer comparecer, lo que no hizo. Tampoco lo hizo posteriormente el letrado defensor Sr. Gil Alegre, ni planteó motivo de nulidad en las conclusiones definitivas ante el tribunal de la instancia.

11. Actualmente el letrado recurrente no se puede amparar en que estaba siendo sustituido por otro letrado, para hablar de falta de diligencia en la defensa, cuando fue él quien dispuso esa sustitución. No se alcanza a comprender que, si tan importantes eran los testigos de esa sesión, el letrado haya decidido no comparecer y ser sustituido. Pero además es que tampoco después solicitó que se hiciese comparecer nuevamente a los testigos, y nunca ha indicado que preguntas hubiese considerado necesario formular, que no se hubiesen contestado por los testigos.

12. El art. 790 de la LECrim., al que se remite el art. 846 ter del mismo cuerpo legal, establece como " Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación".

13. En este caso la causa de nulidad, que ahora se alega, no fue denunciada ni en el momento de producirse, ni posteriormente ante el tribunal sentenciador, es más se produjo con la anuencia del letrado que actuaba en la defensa, precisamente a petición del letrado que hoy injustificadamente le tacha de falta de diligencia, por lo que no puede estimarse la causa de nulidad, ni la pretendida indefensión.

14. Por todo ello este motivo de recurso se desestima.

b) Nulidad por haber acordado ante la enfermedad del coacusado Dimas, que el juicio continuase para el resto de los acusados.

15. Este motivo de nulidad es alegado por las defensas de varios de los recurrentes, Gines, Jenaro, Justiniano, Leopoldo y Manuel.

16. En los hechos probado se considera a Dimas víctima del robo de 5 kilos de cocaína en el chalé de DIRECCION003, donde le dejaron maniatado tras darse a la fuga. Esta persona, acusada de un delito de tráfico de drogas, compareció el día de inicio del juicio oral, pero se empezó a encontrar mal, se avisó a una ambulancia del Samur, que le llevó a un hospital, donde se quedó ingresado. Esto motivó que el tribunal acordase para él la suspensión del juicio oral, continuándolo respecto a los demás acusados, con la oposición de algunas defensas que alegaron la necesidad de contar con su testimonio al estar acusadas del robo o de la detención ilegal. El tribunal lo rechazó al tratarse de un acusado y tener en todo caso derecho a no declarar, estimando que prescindir de su declaración, precisamente si era víctima del robo o la detención ilegal, no podía perjudicar a los acusados presentes.

17. Las defensas recurrentes, en lo esencial coincidentes, alegan que el juicio debió haberse suspendido para todos, ya que: Dimas es testigo en relación con el robo y la detención ilegal, que se ha estimado probada, por lo que el verse privados de la posibilidad de contar con su declaración les ha producido indefensión. Se destaca como su declaración se ha sustituido por las declaraciones de testigos de referencia de los policías que accedieron al chalé de DIRECCION003, lo que resulta irregular, y que en su declaración ante el Juez de Instrucción, folio 6922, de fecha 25.10.2018, negó haber sido objeto de un robo, afirmando que sufrió un desmayo durante una fiesta, y que nunca había dicho a la policía que le hubiesen robado droga.

18. Sobre la suspensión del juicio oral el art. 746 de la LECrim., reformado por el RDL 5/2023 de 28 de junio de 2023, establece que:

No se suspenderá el juicio por la enfermedad o incomparecencia de alguno de los procesados citados personalmente, siempre que el tribunal estimare, con audiencia de las partes y haciendo constar en el acta del juicio las razones de la decisión, que existen elementos suficientes para juzgarles con independencia.

19. Para valorar en este caso la procedencia de la suspensión hay que tener en cuenta que no se podía prever el tiempo necesario para que el enfermo pudiese recuperarse y estar en condiciones de ser enjuiciado.

20. El juicio oral ya se había suspendido en dos ocasiones anteriores, por problemas de compatibilidad de las defensas. El antecedente de hechos sexto de la sentencia recurrida recoge como: Mediante auto de fecha 15 de marzo de 2022 se admitió la prueba a practicar en el juicio y se señaló su comienzo y calendario para el mes de octubre de ese año por diligencia de 24 de marzo de 2022, y posteriormente, a la vista de las incompatibilidades de diversas defensas, para noviembre y diciembre de 2022 (providencia de 3 de mayo de 2022) y finalmente para mayo de 2023 (providencia de7 de junio de 2022).

21. Por otro lado, al tratarse de un coacusado, Dimas tiene derecho a no declarar, también en relación con los delitos de los que era víctima, y que significaban asumir que estaba tratando de vender cocaína. Esto supone que los abogados de los demás acusados, aunque se hubiesen enjuiciado todos en el mismo juicio, solo hubiesen podido interrogarle si él accedía a ello y no se amparaba en su derecho a no declarar.

22. En este caso este acusado en la declaración prestada ante el Juez Central de Instrucción, como nos recuerdan los recurrentes, había negado los hechos y haber sido víctima de un robo, sin embargo, ello no impidió su procesamiento, ni el de las personas acusadas del robo o de la detención ilegal, ni posteriormente su formal acusación. De modo que prescindir de su declaración no significaba privar a las partes de la posibilidad de contradecir una prueba de cargo, pues nada incriminatorio se había encontrado en la declaración de Dimas. Lo que habría de examinar el tribunal sentenciador es si, a pesar de que esta persona había negado el robo y la detención ilegal, existían pruebas de cargo suficientes para estimarlo probado.

23. Todo ello nos lleva a estimar que la continuación del juicio para los acusados presentes, que en ese momento acordó el tribunal de enjuiciamiento, resulta una respuesta razonable a la situación que se había planteado de forma imprevista, tiene su apoyo en el art. 746.5º LECrim. y no fue causa de indefensión de los acusados enjuiciados.

24. Este motivo de recurso se desestima.

c) Nulidad de las intervenciones telefónicas.

25. El día 6 de diciembre de 2015 entró en vigor la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica. Esta Ley Orgánica introduce en la LECrim. un nuevo Título VIII "De las medidas de investigación limitativas de los derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución" A la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas se dedica el Capítulo V, artículo 588 ter, pero además resultan de aplicación las disposiciones comunes introducidas en el Capítulo IV, art. 588 bis a. Con el nuevo texto legal se incorporan las exigencias que ya la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional venía definiendo como determinantes de la validez del acto de injerencia. Siguiendo la terminología de la ley, debe señalarse que las intervenciones telefónicas sólo pueden llevarse a cabo con autorización judicial, que ha de sujetarse a los principios siguientes:

Especialidad: La actuación de que se trate debe tener por objeto el esclarecimiento de un hecho punible concreto, prohibiéndose las medidas de investigación tecnológica de naturaleza prospectiva.

Idoneidad: La medida ha de aparecer como útil en su ámbito objetivo y subjetivo y también en relación con su duración.

Excepcionalidad y necesidad: Es preciso que no existan otros medios de investigación menos gravosos o que la investigación se vea seriamente dificultada sin el recurso a esta medida.

Proporcionalidad: El sacrificio de los derechos no puede ser superior al beneficio que puede resultar para el interés público y de terceros. La concurrencia de estos principios debe encontrarse suficientemente justificada en la resolución judicial habilitadora, donde el juez determinará la naturaleza y extensión de la medida en relación con la investigación concreta y con los resultados esperados.

26. Tanto la sentencia recurrida como los recursos interpuestos parten de esta regulación legal, aunque discrepan en la forma en la que la entienden respetada.

27. Varios recurrentes plantean la nulidad de las conversaciones telefónicas, Gines, Isidoro, Leopoldo y Manuel, con análogos fundamentos:

Las intervenciones han sido prospectivas, los autos iniciales se ampararon la declaración de un testigo protegido, pero la petición se acompaña de la declaración de este testigo, no existían indicios suficientes para obtener la intervención de los teléfonos y la instalación de las balizas en los vehículos. No se recogen en las resoluciones de las intervenciones el delito de robo con violencia que, se supone, era el objeto de la investigación

28. La sentencia recurrida analiza este motivo de nulidad, que en las conclusiones definitivas solo se había mantenido por las defensas de Isidoro y de Jenaro, en el primero de los fundamentos jurídicos. Tras exponer la jurisprudencia existente en esta materia de forma exhaustiva y a la que solo podemos remitirnos, hace un análisis pormenorizado de la primera resolución que acordó las intervenciones telefónicas, exponiendo la información que se facilitó al Juez de Instrucción nº 3 de Orense y la valoración realizada en el Auto de 19 de octubre de 2017, para a continuación seguir examinando el resultado de la investigación que llevó a prorrogar las intervenciones y a ampliarla a nuevos teléfonos de las personas que iban apareciendo en la investigación. Así la sentencia recurrida recoge como:

En relación con el auto de 19 de octubre de 2017: Consta en el folio 1 de la causa la diligencia policial que recoge la comparecencia el 5 de octubre de 2017 en la Comisaría de Policía Nacional de Orense de una persona, que luego fue declarada testigo protegido, para denunciar las amenazas de muerte de que estaba siendo objeto por parte de dos personas, aportando los DIRECCION001 donde constaban, a las que ella había presentado previamente, por la sustracción de diez kilos de cocaína de uno a otro el 25 de septiembre de 2017, denuncia que ratifica en declaración policial de la misma fecha como testigo protegido, explicando lo anteriormente manifestado, y aportando la descripción y unos números de teléfono de la persona con la que mantenía una relación sentimental, a quien identificó como Roberto, y otros que dijo que le acompañaron para sustraer los 10 kg de cocaína, Salvador y Chipiron, facilitando un número de teléfono de este último, así como de las personas propietarias de dicha droga, los hermanos Oscar y Joaquina, a los que conocía desde la infancia, dando varios números de teléfono usados por éstos. La testigo además de aportar los DIRECCION001 recibidos de los hermanos Mario, autorizó a la policía el acceso a su cuenta de Messenger, donde constaban las comunicaciones de Roberto con la que era su novia. En base a ello, el Juzgado de Instrucción nº 3 de Orense dictó Auto de incoación de Diligencias Previas de 6 de octubre de 2017 y previo otorgamiento de la condición de testigo protegida, le tomó declaración a la testigo, quien ratificó lo ya manifestado, incluso hizo algunas ampliaciones, acordando seguidamente oficiar a la Policía Nacional para realizar las averiguaciones pertinentes, que se exponen en el Informe policial de 19 de octubre de 2017 en el que se solicitaban una serie de intervenciones telefónicas y la geolocalización de unos vehículos, autorizadas en sendos autos de 19 de octubre de 2017.

...

Se cuestiona la motivación de dicha resolución judicial habilitante, por estar basada en las suposiciones o sospechas vertidas en el oficio policial y no en indicios objetivos suficientes para restringir el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, denunciándose en definitiva que estaríamos ante una investigación prospectiva.

Sin embargo, examinada la solicitud policial de intervención de 19 de octubre de 2017 (tomo I, f. 49 a 63) se observa que, tras recoger los hechos denunciados por la testigo protegida, se realizaron actuaciones de comprobación con los datos y números de teléfono aportados por aquella, que permitieron empezar a identificar tanto al supuesto sustractor como a los propietarios de la cocaína, así se refleja que acudieron al peaje de la autopista A 2 Madrid-Barcelona y obtuvieron el pase del viaje de ida y vuelta realizado a Barcelona el 25 de septiembre de 2017 por el vehículo Nissan Juke y el 9 de octubre de 2017 por el vehículo BMW, ambos usados por los hermanos Mario en su actividad de tráfico de droga, la vigilancia sobre el domicilio de los mismos, observando el día 10 octubre la salida de Joaquina del garaje de su domicilio en CALLE000 con un Nissan Juke, y su contacto con otras personas en un centro comercial adoptando previamente muchas medidas de seguridad, lo que les permitió corroborar la certeza de lo manifestado por la testigo.

Por tanto, la solicitud policial de intervención se hizo en base a las declaraciones de la testigo protegida en la Comisaría de Orense, sobre las amenazas de muerte por parte de dos organizaciones de tráfico de drogas, aportando mensajes y DIRECCION001, y las comprobaciones realizadas por la policía acerca de dos viajes de ida y vuelta Madrid Barcelona de los vehículos de los hermanos Mario, el 25.09.2017 del Nissan Juke, y el mismo viaje el 9.10.2017 del BMW, y la vigilancia realizada el 10 de octubre de 2017 sobre el domicilio de los hermanos Mario, en la que se puso observar la salida de uno de los hermanos de su domicilio con el vehículo Nissan, y su contacto con otras personas por escaso tiempo, adoptando bastantes medidas de seguridad en sus desplazamientos.

Se contiene pues en la solicitud policial datos objetivos, verificables por el Juez, como fueron los pases del peaje del viaje para recoger la droga el mismo día de su sustracción, otro viaje similar de ida y vuelta unos días después, las vigilancias posteriores sobre los hermanos, en las que se comprueban sus reuniones con otras personas adoptando en sus desplazamientos importantes medidas de seguridad, el uso de vehículos de lujo cuando carecían de actividad económica conocida, y los mensajes y las conversaciones de DIRECCION001 aportadas por la testigo, considerándose suficientes para fundamentar una petición de intervención telefónica, debiendo descartarse que se basara en sospechas o suposiciones policiales.

La resolución judicial de autorización de intervención de la misma fecha no se limita a recoger acríticamente las razones expuestas en el informe policial, sino que contiene una motivación detallada acerca del cumplimiento de los principios de especialidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad de dicha medida, razonando la existencia de indicios suficientes de delitos graves, como serían el tráfico ilícito de sustancias estupefaciente así como la sustracción entre organizaciones de importantes cantidades de cocaína y las amenazas que se habrían producido en relación con esta, así como la necesidad de adoptar esta medida para poder esclarecer los hechos e identificar a sus autores, siendo los teléfonos un medio de comunicación habitual para reunirse o concertar entregas.

Con posterioridad, se dictaron otras resoluciones que ampliaron la intervención a nuevos números de teléfono usados por los investigados, e incluso a los de otras personas que se iban identificando como partícipes en la actividad ilícita investigada.

-Así, por auto de 2 de noviembre de 2017 (f. 125 a 129) se autorizó la intervención de los teléfonos solicitados en el Oficio policial de 2 de noviembre de 2017 (f. 106 y ss.), en el que se justifica la intervención solicitada en base al resultado de las conversaciones intervenidas y las vigilancias policiales realizadas. Dentro de las conversaciones, se señalan como relevantes la del 21 de octubre de 2017, en que el investigado Chipiron habla con un desconocido al que llama " Canoso" a teléfonos móviles del que es usuario, NUM012 y NUM011, observando cómo hablan acerca de un vuelco (robo de droga) que Hernan le va a dar a un desconocido gallego, deduciéndose de las conversaciones que estaría a las órdenes de "cabe" y la llamada de " Canoso" a aquel el 23 de octubre desde el número NUM011, lo que les permite identificar a "cabe" como Gines; averiguan otros dos teléfonos de éste por una denuncia que puso, un NUM054 y un NUM014; hay conversaciones de Chipiron con " Canoso" los días, 23, 24, el 26 de octubre le dice que va a ir a verlo a DIRECCION002, y se averigua que vive en esa localidad; en una declaración judicial en DIRECCION033 dio dos números de teléfono; el 31 de octubre " Canoso" llama a aquel con otro teléfono distinto, lo que pone de manifiesto la diversidad de teléfonos usados como medida de seguridad y la necesidad de ampliar la intervención a los nuevos números de teléfonos interceptados. En cuanto a las vigilancias, los días 24 y 25 de octubre observan a Chipiron haciendo uso de un vehículo Seat amarillo que se pide geolocalizar.

-Por auto de 15 de noviembre de 2017 (f. 177-191) se acordó la intervención de un nuevo teléfono de Chipiron, nº NUM017 y del nº NUM016, cuyo usuario era Isidoro, decisión justificada en base a los datos aportados en el Oficio policial de 14 de noviembre de 2017 (f. 163 a 173) en el que se pone en conocimiento que se ha podido constatar que el procesado Gines, alias Canoso, que se presentó a la testigo protegida como Roberto, era el líder de una organización criminal cuyos integrantes serían además de él, Hernan y Isidoro.

Respecto a Isidoro, que se hace llamar " Salvador", se informa que fue reconocido fotográficamente por la testigo protegida como uno de los hombres de confianza de Gines, que habría participado en el robo de cocaína a los hermanos Mario, y dado que se había podido determinar que era usuario del teléfono NUM016, desde el que mantiene diariamente comunicaciones con el investigado Gines, se solicita su intervención. De tales comunicaciones se deduce que sería la mano derecha de Gines toda vez que participa en todas las actividades ilícitas de este, y muestra de ello son las siguientes de las que se deduce la actividad de dar vuelcos de sustancias estupefacientes a la que se dedican: en las de 8 de noviembre de 2017, se deduce que Gines habría quedado con la víctima y una vez ésta le hubiera dado el dinero llamaría por teléfono a Isidoro para que en compañía del resto de los investigados le robaran el dinero y posteriormente Isidoro le cuenta que han tenido que bajarse de los coches con las armas porque la víctima no quería salir del suyo; en la conversación de 12 de noviembre de 2017 entre ambos revelan las intenciones de dar un golpe inminente donde comentan robos de sustancias estupefacientes anteriores; también en la de 10 de noviembre de 2017 hablan del golpe o robo que habrían dado la noche anterior.

En cuanto al investigado Hernan, detectan un nuevo número de teléfono del que piden su intervención y señala dos llamadas entre Gines y Hernan de las que se deduce que estarían en disposición inminente de cometer otro robo sobre traficantes de droga, señalándose como acto preparatorio la adquisición de un arma de fuego así como el alquiler de una casa para la comisión del hecho, así en una llamada de 13 de noviembre de 2017 Gines da órdenes a Hernan y otro para que contacten con otra persona para que les venda un arma. Asimismo, el 8 de noviembre Gines recibe una llamada de un tercero preguntándole por una casa de DIRECCION034 que aquel habría alquilado, lo que coincide con la manifestación de la testigo protegida acerca de que en noviembre recibió una nueva amenaza por parte de un varón acerca de que su marido Gines le habría robado tres kilos de coca en un chalet de DIRECCION034 tras amarrarles y golpearles. En el Oficio policial posterior de 17 de noviembre de 2017, se da cuenta que se han hecho averiguaciones con el arrendador del chalet de DIRECCION034 confirmándose que fue alquilado por Gines y que se habría llevado supuestamente un vuelco en su interior el 13 de noviembre de 2017.

-Por auto de 28 de noviembre de 2017 (folios 234 a 2489) se autorizaron las intervenciones telefónicas solicitadas en el Oficio Policial de 17 de noviembre de 2017 (f. 210 y ss.) en el que da cuenta sobre la investigación y solicitud de intervención telefónica en relación con los hermanos Mario.

Se informa que se ha podido determinar los domicilios de ambos hermanos, uno en la CALLE000, domicilio habitual de Oscar, el segundo en el mismo edificio, domicilio habitual de Joaquina, además un tercer domicilio que frecuentan de manera habitual e indistinta ambos hermanos en la CALLE001 NUM028 de Madrid, en cuyo garaje estacionan los vehículos BMW .... YVQ y Nissan Juke .... VFS, domicilio que pudiera tratarse de un domicilio de seguridad, lugar que usan de manera exclusiva para almacenar y manipular sustancia estupefaciente, guardar útiles y efectos relacionados con el tráfico de drogas, como prensas, dinero en efectivo etc. Además, por las vigilancias efectuadas se han detectado otros dos posibles domicilios que pudieran estar siendo usado por los investigados para realizar transacciones de sustancia estupefaciente o mantener reuniones relacionadas con la venta de droga que son los ubicados en la CALLE002 núm. NUM029 de DIRECCION011 Madrid y otro de Toledo.

En relación con las vigilancias y seguimientos sobre los investigados, se da cuenta de la vigilancia del día 7 de noviembre de 2017 sobre el vehículo BMW .... YVQ, observándose como a las 16:35 Joaquina sale con dicho vehículo de la CALLE000, NUM036 y se dirige a la URBANIZACION000 de DIRECCION011, dónde estaciona en el núm. NUM029 de la CALLE002, lugar en el que también está estacionado un Toyota Corolla, a las 17:50 horas Joaquina sale de esa vivienda, se monta en su vehículo y se introduce en el interior de la parcela de esa vivienda, a las 18:00 horas llega otra persona con un vehículo que entra también y a los cuatro minutos sale y se va, a las 18:15 horas llega otro vehículo con otra persona que pasados cinco minutos se va, a las 19:50 sale el vehículo con Joaquina y se vuelve hacia su domicilio en la CALLE000. En esa vigilancia, detectan cuatro números de IMEIS utilizados en sus comunicaciones por el investigado Joaquina, que no se registran en el sistema SITEL y cuya intervención se solicita.

Por otra parte, en la vigilancia del día 11 de noviembre de 2017 llevada a cabo en Barcelona, por el grupo de Barcelona, se hace constar que sobre las 2:00 horas se montó un dispositivo en torno al vehículo Nissan Juke .... VFS y que ha viajado desde Madrid hasta Barcelona, el vehículo se intercepta a la entrada de la localidad de DIRECCION035, donde estaciona en la CALLE008, no pudiendo observar a sus ocupantes, a las 17:10 el vehículo inicia la marcha extremando las medidas de seguridad hasta una gasolinera, siendo el ocupante un varón sudamericano de 30 a 40 años, después se dirige a un parking de un centro comercial y se queda en actitud de espera viendo una película en una Tablet, emprende la marcha a las 18:15, se dirige al núm. NUM030 de la CALLE003, y se introduce por una puerta de garaje que le es abierta rápidamente desde dentro. Pasados diez minutos, el Nissan Juke conducido por la misma persona vuelve a salir, observándose en el momento de salir del garaje que en su interior había un varón así como dos vehículos, una furgoneta Fiat .... GWJ y un Citroën matrícula .... FTG. El Nissan deshizo el camino de vuelta a DIRECCION035, extremando las medidas de seguridad, con cambios de velocidad bruscos, paradas en doble fila, introducción en calle en dirección prohibida, para llegar de nuevo a la CALLE008 en DIRECCION035, donde se introduce en un garaje a las 19:15. A las 19:25 abandona la CALLE008, va a un centro comercial de DIRECCION036 da varias vueltas hasta que se incorpora a la autovía DIRECCION037 dirección Madrid.

Se informa asimismo sobre el resultado de la vigilancia policial iniciada el día 11 de noviembre en Madrid y finalizada el 12 de noviembre de 2017. Sobre las 23:00 horas se estableció un dispositivo de vigilancia y seguimiento sobre el vehículo Nissan Juke, que había iniciado el trayecto desde Barcelona a las 19:45 horas con dirección Madrid por la DIRECCION037. Lo siguen los agentes NUM055 y NUM056 desde la altura de DIRECCION038, quiénes observan que es la misma persona que en la tarde del día anterior fue vista en la vigilancia de DIRECCION035 en Barcelona. Al llegar a la CALLE000, NUM036 en Madrid se abre la puerta de acceso al garaje viendo salir por la rampa a pie al investigado Joaquina para observar cómo unos segundos después entra a toda velocidad el vehículo Nissan Juke que accede al garaje del citado bloque.

De dicha vigilancia deducen la realización de un viaje relámpago entre dos ciudades que están a una distancia considerable, se realiza en pocas horas y el conductor del vehículo adopta ingentes medidas de seguridad en todo su desplazamiento. El investigado a su llegada a la provincia de Barcelona permanece la mayoría del tiempo en la actitud de la espera observándose como se encuentra en el interior del coche viendo una película en una Tablet, como esperando a que le faciliten una dirección o lugar a dónde dirigirse. El conductor del vehículo durante su estancia en DIRECCION035 entra en dos domicilios diferentes permaneciendo en ellos muy poco tiempo y en uno de ellos en el núm. NUM030 de la CALLE003 de DIRECCION010 lo están esperando con la puerta de la cochera abierta justo cuando entra y la cierran rápidamente, para pasados diez minutos salir de nuevo. Esta manera de actuar se considera que sería una nueva medida de seguridad habitual cuando se produce una transacción de sustancia estupefaciente o dinero entre organizaciones diferentes, el usar dos domicilios distintos para evitar que por parte de los investigadores se pueda determinar en cuál de ellos se produce la transacción, y por otra parte en el viaje de vuelta a Madrid una vez llega a la CALLE000 Joaquina está esperando la llegada del vehículo en la puerta de acceso al garaje hasta que apareció el Nissan Juke que entró rápidamente.

Por último, se recoge la identificación de las matrículas de los vehículos observados en el interior del garaje del domicilio de DIRECCION010, la furgoneta Fiat .... GWJ a nombre de Plácido y el Citroën a nombre de Zulima, domiciliados en el núm. NUM030 planta NUM057 de la misma calle.

De todo lo expuesto, concluyen la certeza de las manifestaciones de la testigo protegida acerca de que los hermanos Mario bajaban la sustancia estupefaciente desde Barcelona a Madrid y que posiblemente este viaje realizado a Barcelona estuviera relacionado con la próxima actividad de tráfico, por lo que solicitan la intervención de los terminales telefónicos de Joaquina. Por auto de 7 de diciembre de 2017 se acuerda el cese de la intervención de los terminales telefónicos usados por los hermanos Mario, antes de cumplir el plazo de dos meses. Asimismo, por auto de igual fecha 7 de diciembre de 2017 se acordó el cese de la instalación de mecanismos de seguimiento y de localización en el Nissan Juke y BMW, autorizada por auto anterior de 19 de octubre de 2017 (f. 71 y ss.) por plazo de tres meses.

Todos los oficios policiales están firmados por el jefe de grupo nº NUM058, que ratificó su intervención en juicio.

-Por auto de 2 de enero de 2018 (f. 2.222 y siguientes) se acuerda la prórroga judicial de las intervenciones de los teléfonos usados por Gines, Hernan Y Isidoro, en base al Oficio policial remitido con fecha 26 de diciembre de 2017 (folios. 2.114 y siguientes), en el que se da cuenta de los resultados obtenidos con tales intervenciones. Así, se deduce de las conversaciones intervenidas de los teléfonos usados por Gines, alias " Canoso", de los días 14, 16 y 30 de noviembre de 2017 la continuidad en su actividad de comisión de robos con violencia obre narcotraficantes en tanto están intentando buscar una casa para cometer una nueva sustracción. Ese interés por adquirir una casa de alquiler también está presente en el investigado Hernan en las conversaciones intervenidas de 16 de noviembre y 17 de noviembre de 2017. También Isidoro está al corriente de las operaciones realizadas por Gines y Hernan y participa en la búsqueda de un inmueble de alquiler, a la que llaman " Mónica", como se observa en las llamadas intervenidas de 18 de noviembre de 2017; en las conversaciones intervenidas entre Gines y Isidoro de 29 de noviembre de 2017 hablan de comprar armas a la que llaman "grapadora", y también una llamada de Gines el 19 de diciembre de 2017 a un particular interesándose por piezas para una pistola.

En la llamada de Gines a Trinidad (su pareja) el 17 de noviembre de 2017 hablan de un tercero al que quieren robarle durante una supuesta transacción de sustancia estupefaciente; en las conversaciones de 22 de noviembre, trata de concertar la venta de una cantidad indeterminada de sustancia estupefaciente con un varón desconocido, hablando de la venta de dos kilos de sustancia estupefaciente; también en la llamada de 15 de diciembre de 2017, Gines le dice a un tal gordo que le llega una muestra de droga, en la del 17 de diciembre de 2017 Isidoro llamó a Gines y conversan sobre la compra de un kilo de cocaína que Gines le dice que tiene un vendedor que le deja el kilo a 32.000 Euros, en la llamada del 17 de diciembre de 2017 entre Isidoro y Gines conversan sobre la posible compra de cocaína a un tercero por 28.000 euros el kilo.

-Por auto de 17 de enero de 2018 (f. 2330 y siguientes) se acuerda la intervención del número de teléfono NUM020, usado en sus comunicaciones por el investigado conocido como " Bigotes", identificado posteriormente como el procesado Jenaro.

Dicha autorización se basa en la información aportada en el Oficio Policial unido a los folios 2.314 a 2.327, en el que se deja constancia de que a partir del 10 de enero de 2018 se detectan conversaciones de Gines con un tal " Bigotes" de las que se deduce que se encuentran preparando un nuevo robo con violencia e intimidación de sustancia estupefaciente, hablan de un encuentro con la víctima que habría llevado solamente una "chica" para referirse a una muestra de droga; en las llamadas de 11 de enero de 2018 entre Justiniano y Bigotes, aquel le ordena a este que busque una casa a la que llama Mónica que es el lugar donde van a perpetrar el vuelco; en la de 12 de enero de 2018 Bigotes le dice a Gines que estaría tratando de alquilar una casa en la localidad de DIRECCION003, empleando la palabra " DIRECCION003"; asimismo, en la llamada de 13 de enero de 2018 Bigotes le dice a Gines que ha estado probando la droga y que es de buena calidad, en concreto usa la expresión "exagera, corre que no veas".

De lo anterior se deduce la necesidad de identificar al tal Bigotes al que se atribuye un importante papel en la transacción de la sustancia estupefaciente que se está preparando, siendo el encargado de alquilar la casa donde se realizará el vuelco y teniendo contacto directo de manera telefónica con el dueño de la sustancia que la organización investigada quiere robar, por lo que solicitan la intervención del número de teléfono NUM020 usado en sus comunicaciones por el investigado conocido como " Bigotes".

-Por auto de 18 de enero de 2018 (f. 2359 y ss.) se autoriza la intervención del número de teléfono NUM018, usado en sus comunicaciones por el investigado " Bigotes", en base al Oficio policial del mismo día (f. 2352 y ss.) en el que se informa que el día anterior, 17 de enero a las 16:15 horas, tuvo lugar una llamada al teléfono intervenido de Gines NUM011 desde un nuevo número de teléfono NUM018, detectado como usado por el investigado Bigotes y por un desconocido de acento andaluz, de la que se deduce que el vuelco lo van a realizar de manera inminente, que el uso de dicho teléfono tanto por Bigotes como por el hombre desconocido con acento andaluz es una medida de seguridad para evitar ser detectado y que ese desconocido de acento andaluz habría actuado de intermediario de la organización liderada por Gines para realizar la compra de la sustancia estupefaciente, ganándose la confianza de los vendedores de la drogas. Así, según la transcripción, tras hablar Gines con Bigotes, diciéndole que alguien le ha robado la "grapadora" chiquitina y que sospecha que es alguien de dentro, Bigotes le pasa el teléfono al desconocido con acento andaluz, que le comunica que ha hablado con el vendedor y que está todo preparado para cuando le diga y "cabe" le responde que no se haga nada hasta que él vaya mañana que es quien le tiene que dar el visto bueno, "así le mango eso y podemos mangar más". Más tarde, a las 23:46 horas desde ese teléfono vuelve a llamar Bigotes a Gines y después le pasa el teléfono al desconocido con acento andaluz que le dice a Gines que el vendedor tiene todo preparado y que quiere reunirse con él, quien le contesta que mañana y al final de la conversación también le dice que ya han cogido la casa, a lo que le contesta aquel "vale, mañana hay que llevarlo allí a hablar".

- Por auto de 23 de enero de 2018 (f. 2.391 y siguientes) se autoriza la intervención del teléfono NUM021, cuyo usuario es un individuo desconocido con acento colombiano, debido a que se deduce que los investigados pretenden efectuar un robo de sustancias estupefacientes sobre su persona, así como de otro número de teléfono detectado NUM019, que el individuo desconocido con acento andaluz utiliza para hablar con el colombiano.

Dicha autorización se concede en base al Oficio policial de 23 de enero de 2018 (f. 2.379 y siguientes) en el que se informa que se ha podido localizar al tal Bigotes, que responde al nombre de Jenaro, con domicilio en DIRECCION002. De la intervención del teléfono se deduce que es usado tanto por el investigado Bigotes como por un desconocido de acento andaluz únicamente para comunicarse con Gines y con la posible víctima del robo o vuelco al que se refieren como "guicho", "jula" o "julai".

Así, en la llamada de 18 de enero de 2018 el desconocido con acento andaluz recibe en ese número una llamada a las 19:32 horas de un desconocido colombiano con el número NUM021 que supuestamente es el vendedor de la droga, en la que éste le dice por qué no ha ido a la cita Gines, que los dos proveedores que tenía ya no tienen mercancía. A las 19:43 horas, Gines llama al desconocido con acento andaluz y le cuenta que ha hablado con aquel y le ha dicho que tiene que venir con todas las "chicas" y que le diga a "la señora" que hable con él personalmente y vaya a su casa para hacer las cosas tranquilito. El 22 de enero de 2018 el desconocido con acento andaluz llama al desconocido colombiano y le pregunta si ya tiene mercancía a lo que le contesta que no que esta semana vienen los compatriotas suyos y le avisaría, aun así aquel insiste en verse para seguir ganándose su confianza.

Por otro lado, a través de la intervención telefónica del número NUM020 cuyo usuario es Jenaro, éste llama a Gines el 22 de enero de 2018, a las 17:04 horas, de cuya conversación se deduce que aquel estaría usando un vehículo de alquiler (Peugeot 308) y que iba a realizar un cambio de vehículo en la empresa de alquileres, y que por la vigilancia policial se comprobó que fue un Opel Zafira .... WBF.

El mismo día 22 de enero, a las 20:15 horas el desconocido con acento andaluz llama a Gines desde el teléfono NUM019, y éste le llama " Leopoldo", diciéndole que ha quedado con alguien (refiriéndose al colombiano) a las 22:30 horas, y aquel le contesta que le querrá presentar alguna muchacha.

En el dispositivo de vigilancia montado en los alrededores de la AVENIDA000 y calle Vía DIRECCION005 de Madrid, el teléfono de Gines es posicionado a las 22,20 horas en la proximidad del DIRECCION004 de la AVENIDA000 de Madrid y a las 22:40 horas la presencia en el lugar de Jenaro a bordo de un vehículo Opel zafira en actitud de espera en el cruce de la calle Vía DIRECCION005 con AVENIDA000, para escasos minutos después observar cómo inicia la marcha por Vía DIRECCION005 hacia la DIRECCION039, donde lo pierden debido a la gran velocidad que llevaba.

A través de la intervención telefónica del número de Gines NUM011 éste llama al desconocido de acento andaluz al número NUM019 y le llama " DIRECCION040", tras lo cual le comunica que la calidad de la cocaína que le ha mostrado el colombiano es muy buena ("si, esta bien buena, para chupársela a uno"), y que han quedado con el colombiano sobre las dos en su casa, pero que ellos tienen que estar antes, sobre las diez o las once, de donde se desprende que van a mantener una reunión al día siguiente en la que supuestamente se iba a realizar la transacción de sustancia estupefaciente momento en el cual le robarían la droga.

-Por auto de 15 de febrero de 2018 (f. 3.042) se acordó el cese de la intervención de los siguientes teléfonos: NUM019, usado por Leopoldo, NUM021 usado poder Dimas, NUM016 utilizado por Isidoro, NUM017 usado por Hernan, NUM018 usado por Jenaro, NUM020 usado por Jenaro, y NUM011 usado por Gines.

...

Las posteriores intervenciones acordadas respondieron al avance de la investigación, conforme se iban descubriendo el uso de nuevos terminales telefónicos, debiendo tenerse en cuenta que, en relación con el tráfico de drogas, una de las medidas de seguridad adoptadas suele ser precisamente la disposición de multitud de terminales, incluso algunos encriptados, para impedir el seguimiento y descubrimiento por la policía.

En relación con Isidoro, la intervención telefónica que le afecta se hizo por resolución judicial de 15 de noviembre de 2017, cuando la policía lo identificó en las comunicaciones que mantenía casi a diario con Gines, conversaciones reflejadas en el oficio policial de las que se deducen claros indicios de la actividad a la que se dedicaban, siendo la persona de confianza de Gines, la sustracción violenta de sustancias estupefacientes, que vendían posteriormente, o del dinero obtenido con su venta, exponiéndose algunas de esas conversaciones en que hablan de otras sustracciones habidas con posterioridad a la inicialmente denunciada, y que vienen a corroborar las manifestaciones de la testigo en cuanto a dicha actividad ilícita y sus participes. Por tanto, debe rechazarse la alegación de que fue una investigación prospectiva, pues la intervención que le afecta fue consecuencia lógica del resultado de la investigación iniciada en base a datos objetivos comprobados que fueron confirmados conforme aquella fue avanzando. La testigo manifestó en su denuncia que una de las personas que acompañaban al que era su pareja sentimental, Gines, en las sustracciones de droga y/o dinero era un tal Salvador, del que dio su descripción, y que en concreto estuvo en las dos reuniones en que ella les presentó a los hermanos Mario y concertaron realizar una transacción de compra de cocaína, y el avance de la investigación ha ido corroborando la certeza de tales manifestaciones, también con respecto a Isidoro, alias Salvador.

En cuanto al auto de 17 de enero de 2018 de intervención del teléfono NUM020, cuyo usuario era Jenaro, se alega por su defensa que la investigación es prospectiva porque comienza el 5 de octubre de 2017 y hasta tiempo después no aparece su defendido, en concreto, al folio 2.326 se solicita la intervención de ese número de teléfono, sin titular ni usuario, y se identifica a Bigotes como Jenaro por gestiones, sin señalar cuáles; asimismo, a los folios 2352 y ss. se habla en el oficio policial de 18 de enero de 2018 del teléfono NUM018, no identificado, que es autorizado por el Juzgado de Instrucción de Orense, y que luego la UDYCO rectificó diciendo que fue un error y al folio 2379 se dice en el oficio policial de 23 de enero de 2018 que el usuario de ese teléfono es Jenaro, pero aparece como desconocido con acento andaluz y él es extremeño, y dicho teléfono se le incauta a Leopoldo; en la identificación de llamadas e interlocutores, realizada por la policía el 23 de octubre de 2019 (f. 9282 y ss.), se identifica a Jenaro y se confunde su voz, el PN NUM059 ha manifestado que puede ser que hubiera un error, y no se ha hecho prueba de reconocimiento de voz ni se ha reproducido en su presencia para que él diga si es o no su voz ni tampoco se han oído las grabaciones en juicio.

Como hemos expuesto antes, el avance de la investigación determina su ampliación a otros investigados, como es el caso de Jenaro, que a partir de 10 de enero de 2018 se detectan conversaciones con Gines en el teléfono móvil intervenido con un tal Bigotes en relación al próximo vuelco de droga que estaban preparando, relativas a las negociaciones con el suministrador de la droga, la calidad de la muestra o la casa a alquilar para perpetrar aquel en los días 11, 12 y 13 de enero, que ponen de manifiesto la importancia del papel jugado por el tal Bigotes y la necesidad de su identificación, a la cual se llega con las observaciones telefónicas y vigilancias policiales posteriores, en concreto, a raíz de la conversación intervenida en el teléfono NUM020, en la que Bigotes llama a Gines el 22 de enero de 2018, a las 17:04 horas, manifestándole que iba a soltar el vehículo de alquiler y cambiarlo por otro, se realizó una vigilancia por los agentes policiales NUM055, NUM056 y NUM060, que permitió detectar la presencia del Peugeot en la puerta exterior de la empresa DIRECCION041 en DIRECCION042, y al investigado en el interior hablando con un trabajador, sin poder verlo directamente, por lo que una vez se hubo marchado, realizaron gestiones en la empresa averiguando la identidad de la persona que entregó un Peugeot 308 y alquiló Opel Zafira .... WBF, resultando ser Jenaro, al que se le vio más tarde con el Zafira en el cruce de la AVENIDA000 con Vía DIRECCION005 sobre las 22:40 horas en actitud de espera, cerca de donde se posicionó el teléfono de Gines a las 22:20 horas, adonde había acudido a encontrarse con el colombiano vendedor de la droga para ver una muestra, lo que se recoge en el Acta de vigilancia de 23 de enero de 2018, incluida en el oficio policial de la misma fecha (f. 2384 y 2.385), y fue ratificada en juicio oral por los agentes policiales que la efectuaron.

Por tanto, se facilitaron por la policía a la Juez Instructora datos objetivos suficientes que justificaron la intervención del teléfono NUM020, detectado como usado por Bigotes, siendo necesaria y proporcionada a la vista del importante papel desempeñado en la organización de la sustracción de la droga, y las conversaciones tenidas por el mismo con Gines desde ese teléfono junto con la vigilancia policial posterior y las gestiones con la empresa de alquiler DIRECCION041 permitieron su identificación como Jenaro.

Respecto a la intervención del teléfono NUM018 por auto de 18 de enero de 2018, el mismo se acordó al haber revelado las intervenciones sobre el teléfono NUM011 de Gines conversaciones del día anterior 17 de enero, en las que Bigotes llama primero a éste y tras hablar con él le pasa el terminal a otra persona que se nomina como desconocido con acento andaluz, y de cuyo contenido se deduce que haría de intermediario con el vendedor de la droga y también se ocuparía de buscar la casa donde dar el vuelco. En el oficio policial de 18.01 se deja constancia que el uso indistinto de este teléfono por Bigotes y el desconocido con acento andaluz sería una medida de seguridad para evitar ser interceptados. Ese desconocido con acento andaluz, como se deja constancia en el oficio policial de 23.01.2018, responde al nombre de " Leopoldo", lo que se revela en la llamada que el 22 de enero, a las 20:15 horas, le hace aquel a Gines desde el teléfono NUM019 (cuya intervención se solicita) y éste le llama " Leopoldo", a lo que aquel responde, comunicándole que ha quedado con alguien, refiriéndose al colombiano al que le quieren sustraer la droga. Y más tarde, Gines desde el NUM011 intervenido llama nuevamente al desconocido de acento andaluz al número NUM019 y le llama " DIRECCION040", a lo que responde afirmativamente, tras lo cual le comunica que la calidad de la cocaína que le ha mostrado el colombiano es muy buena ("si, esta bien buena, para chupársela a uno"), y que han quedado con el colombiano sobre las dos en su casa, pero que ellos tienen que estar antes, sobre las diez o las once, de donde se desprende que al día siguiente 24 de enero se iba a realizar la transacción de sustancia estupefaciente momento en el cual le robarían la droga, como así fue efectivamente, lo que ocurrió en un chalet en DIRECCION003, en el que participó Leopoldo, procesado nacido en DIRECCION043 (Cáceres), por tanto, extremeño, acento parecido al andaluz, el cual tras la sustracción salió conduciendo un vehículo Kia Carnival, que fue interceptado por el control policial, siéndole ocupado el terminal telefónico con número NUM018, lo que no es óbice a que se usase por ambos, Leopoldo e Jenaro para sus comunicaciones con Gines, intercambiándoselo espontáneamente cuando se hallaban juntos.

29. Hemos reproducido en su integridad los fundamentos de la sentencia recurrida al tratar este motivo de nulidad para evidenciar su falta de sustento. Los apelantes tratan de minimizar el alcance incriminatorio de los elementos aportados por la Policía al solicitar las intervenciones telefónicas, pero en la petición se hace constar como el contenido de las manifestaciones de la testigo protegida se puedo corroborar mediante el acceso a su teléfono y a sus correos electrónicos, que ella misma facilita. También se comprobaron, gracias a los peajes de las autopistas de los viajes realizados por los hermanos Mario, se llevaron a cabo vigilancias, en las que los agentes pudieron constatar las medidas de seguridad que utilizaban éstos en sus desplazamientos, propias de una actividad clandestina, y los vehículos de los que disponían pese a no constar fuente de ingresos. De modo que la resolución de 19 de octubre de 2017 no puede considerarse como prospectiva, sino que respondió a lo que el Juez de Instrucción califica en su resolución como solidos indicios de tráfico de drogas y amenazas graves. La resolución del instructor continúa analizando la excepcionalidad y necesidad de la medida, así como su proporcionalidad, para concluir la procedencia de acordar la intervención, escucha y grabación de los teléfonos solicitados. Ciertamente no parecía que pudiese existir otra vía menos gravosa para conseguir que la investigación continuase avanzando.

30. Se critica por los recurrentes que no se haya adjuntado a la petición de intervenciones una copia de la declaración de la testigo protegida, pero no era necesario porque el oficio informa de su contenido y el juez la va a tener a su disposición para tomarle declaración, lo que hace a continuación. Aquí no nos encontramos ante una información anónima, que nunca hubiese podido justificar la adopción de medidas restrictivas, sino ante la información de un testigo protegido, lo que dio lugar a medidas de investigación para corroborar su verosimilitud antes de solicitar las intervenciones telefónicas.

31. Todo ello nos lleva a confirmar la decisión del tribunal de enjuiciamiento cuando descartó que la resolución inicial pudiese estimarse prospectiva.

32. Se alega en uno de los recursos que no se recogen en las resoluciones de las intervenciones el delito de robo con violencia que, se supone, era el objeto de la investigación. Sin embargo, el delito principal de la investigación y sobre todo el objeto de las intervenciones era el tráfico de drogas, aunque a su alrededor también se investigaban otros delitos.

33. En cuanto a las resoluciones posteriores, que van prorrogando y ampliando las intervenciones telefónicas, el resultado de las conversaciones intervenidas vino a corroborar que podía existir un delito de tráfico de drogas, la sentencia en la fundamentación expuesta va recogiendo los principales pasajes de esas conversaciones, lo que fue permitiendo ampliar la investigación a otras personas que se relacionaban con los anteriores y que aparecían igualmente vinculadas con la actividad delictiva.

34. Sobre los mecanismos de seguimiento y localización los autos de 19 de octubre de 2017 y de 2 de noviembre de 2017 también habían autorizado la instalación de mecanismos de seguimiento y de localización en los vehículos Nissan Juke .... VFS y Kawasaki Z800 .... PFH, a nombre de Joaquina, y BMW 335d .... YVQ, y dos motocicletas a nombre de Oscar, y un Seat amarillo, .... KRZ, de Hernan, por tratarse de los vehículos utilizados por los investigados y detectados en las vigilancias. El 7 de diciembre de 2017 se acordó su cese. Las dificultades de mantener una vigilancia cierto tiempo sin ser detectados justifica que se haya acudido a este mecanismo, ciertamente menos invasivo que las intervenciones telefónicas, que ya hemos considerado regulares, por lo que tampoco en relación con estas medidas se atisba la existencia de causa alguna de nulidad.

35. Todos los motivos de nulidad vinculados a irregularidades en las intervenciones telefónicas o en la colocación de sistemas de geolocalización se desestiman.

d) Nulidad del registro del chalé sito en CAMINO000 NUM022 de DIRECCION003.

36. La defensa de Leopoldo y Manuel alega la nulidad del registro del chalé de DIRECCION003, en dos motivos, por un lado, porque los agentes de policía NUM052 y NUM053 entraron antes de que existiese la autorización judicial, y por otro, porque el auto es inmotivado y debió realizarse el registro en presencia de Leopoldo, que era el arrendatario, no en la Manuel.

37. Esta alegación ya fue contestada en la sentencia recurrida y en este momento no cabe más que ratificar esas consideraciones. La entrada de los funcionarios de policía con números de identificación NUM052 y NUM053 se llevó a cabo sin esperar la autorización judicial para un registro, lo reflejan los propios hechos probados en la sentencia. Los policías, que estaban en vigilancia, observaron salir a Gines y sus compañeros, pero no a Dimas, a quien temían que hubieran podido despojar de la partida de cocaína que pretendía vender. Ante la ausencia de Dimas y el temor de que pudiera estar herido o incluso muerto, la entrada inmediata de los policías se consideró necesaria. Dicha actuación, aunque no respaldada por un delito flagrante, ya que no se escucharon gritos ni peticiones de auxilio, se ampara en un estado de necesidad. Existía un temor racional y fundado de que Dimas hubiese sufrido una agresión y necesitase auxilio urgente. La acción de los policías se limitó a verificar la necesidad de asistir a esta persona y no consistió un registro.

38. El registro se produce posteriormente, cuando ya había sido autorizado por el Juzgado de Instrucción de Móstoles, folio 2.605. Teniendo en cuenta el resultado de la investigación en ese momento, no cabe dudar de la pertinencia y necesidad de proceder a ese registro, perfectamente justificado, a pesar de acordarse por el juzgado de la localidad, distinto del que seguía la investigación. Se puede destacar de su fundamentación:

En el presente supuesto, el grupo segundo de la UDYCO está llevando a cabo una investigación de la que conoce asimismo el juzgado de instrucción número tres de Orense, de la que resultan importantes indicios de que Manuel, Leopoldo y Dimas, que han sido detenidos en el día de hoy, se dedica al tráfico de drogas, habiendo quedado en la localidad día de hoy para realizar una transacción, dedicándose además los dos primeros y la organización criminal a la que pertenecen a robar con violencia a los vendedores de la droga, pudiendo comprobar los agentes que realizaban la correspondiente vigilancia en DIRECCION003 que Dimas, que inicialmente iba a vender la cocaína a Manuel y a Leopoldo ha sido maniatado y dejado sin posibilidad de salir en la vivienda en que ha tenido lugar la cita, circunstancia ésta que han sufrido otras personas incluidas en la investigación y que pretendieron vender droga a la organización criminal de la que forman parte Manuel y Leopoldo. Por lo expuesto resulta procedente autorizar la entrada y registro en los domicilios referidos en el oficio policial ya que con dicha diligencia pueden hallarse objetos e instrumentos de los delitos investigados

39. A la entrada y registro asiste el Letrado de la Administración de Justicia y una de las personas que había sido detenida abandonando el chalé. El acta consta en el folio 2856, tomo 7. Para los recurrentes debió haber sido Leopoldo, por ser el arrendatario, y no Manuel. Resulta contradictorio que estos recurrentes aleguen esto, cuando al mismo tiempo mantienen que Leopoldo no residía en esa casa y que se había limitado a alquilarla a petición de otra persona. Lo cierto es que ambos acababan de ser detenidos cuando salían de la casa y se llevó a uno de los dos. En ese momento aún no se conocía que Leopoldo figuraba en el contrato como arrendatario. La policía descubre la localización de esa casa gracias al seguimiento de ese día. Posteriormente ya se toma declaración a la propietaria, que aporta el contrato de alquiler, en el que figura como arrendatario Leopoldo. Por todo ello no se encuentra en el registro irregularidad alguna.

40. Los motivos de recurso se desestiman.

TERCERO.- Los motivos de recurso. La prueba de los hechos. Presunción de inocencia e in dubio pro reo.

41. La sentencia recurrida recoge de forma muy completa las pruebas que se practicaron en el juicio oral y su valoración. Después lleva a cabo el resumen de las que se estimaron contra cada uno de los acusados.

Los hechos del 25 de septiembre de 2017:

42. Los recurrentes sobre estos hechos alegan la vulneración de la presunción de inocencia, porque no existen pruebas de lo ocurrido, no se intervino la cocaína, no se dan datos del chalé de DIRECCION000 donde se dice ocurrido, la única prueba es la declaración de coacusados, los hermanos Mario, interesada por lograr el acuerdo con la fiscalía, contradictorias. No hubo identificaciones, ni ruedas de reconocimiento. No existe un bien de lícito comercio y no se concreta la participación de los acusados.

43. Sobre la sustracción del día 25 de septiembre de 2017 el tribunal valoró con las siguientes pruebas expuestas sucintamente:

La declaración de la testigo protegida prestada en el juicio oral, que manifestó que tenía una relación sentimental con Gines, que se hacía llamar Roberto, quien le pidió que le presentara a los hermanos Mario, a los que ella conocía desde su infancia y sabía que se dedicaban al tráfico de sustancias estupefacientes Que ella los puso en contacto, llegando a estar presente en dos reuniones con ellos, en las que Gines fue acompañado en una ocasión de Isidoro, que se hacía llamar Salvador, y en la otra por Hernan. Gines quería comprarles a los hermanos Mario una partida de cocaína de 30 kilos. Supo que Gines había robado la cocaína, cuando Joaquina la llamó para decirle que cuando fueron a llevarle 10 kilos a Gines, éste y otros cuatro los ataron, robaron y golpearon. Ella fue a preguntarle a Gines y éste se lo reconoció. Cuando elle le dijo que tenía que devolverlo, Gines acabó amenazándola, igual que Joaquina.

Las declaraciones de los coacusados Oscar y Joaquina prestadas en el juicio oral: Así Joaquina confirma las declaraciones de la testigo sobre las reuniones que tuvo con Gines y que éste se hacía acompañar por el gordito, Isidoro, y por otro flaquito, Hernan. El día de la transacción se reunió en una gasolinera con el gordito, que le llevó hasta el chalé, donde estaba Roberto, Gines, con Chipiron, donde le dieron el dinero supuestamente 280.000 euros, después llegó su hermano con los 10 k. de cocaína, pero Gines le apuntó con una pistola y dijo ser de la UDYCO, que les amarraron con cuerdas, y que después llegó una cuarta persona a la que no pudo ver. En el mismo sentido es la declaración de Oscar, que manifiesta que cuando llegó al chalé ya estaban con su hermano, Gines, Isidoro y Chipiron, que fue Gines quien le amenazó con un arma, diciendo que era de UDYCO.

A estas manifestaciones se añaden los resultados de las vigilancias y de las intervenciones telefónicas, que van a corroborar como Gines seguía dedicándose a robar cocaína a otros traficantes.

44. Para los recurrentes las manifestaciones de los hermanos Mario no son verosímiles, porque son fruto del acuerdo con la fiscalía para ver su pena atenuada, y se destacan como contradicciones que uno en el robo se refiera a tres personas y otro de cuatro, y que ellos niegan haber amenazado a la testigo protegida.

45. Sin embargo, la referencia a tres o cuatro personas no evidencia una contradicción, ni falta de verosimilitud en sus manifestaciones, porque el que habla de cuatro se refiere a una persona que llega después y a la que no alcanza a ver, de modo que cabe que su hermano ni siquiera haya llegado a verla. No es motivo suficiente el acuerdo con la fiscalía para pretender que estos coacusados mienten cuando imputan a Gines y a sus compañeros. La declaración de la testigo protegida corrobora el contenido de estas manifestaciones y la policía pudo comprobar la realidad de sus desplazamientos a proveerse de la cocaína a DIRECCION010, en los peajes de autopista, y que el nivel de vida que llevaban no se correspondía con la falta de ingresos.

46. Los hermanos Mario niegan haber amenazado a la testigo protegida tras el robo, estas manifestaciones no sirven para cuestionar la declaración de la testigo, ni tampoco las suyas cuando se refieren al robo de cocaína del que fueron víctima. La parte de su declaración, cuando niegan las amenazas, es la única que el tribunal no estima verosímil a la vista de los DIRECCION001 y correos aportados por la testigo de contenido amenazador. En esos mensajes Joaquina le dice que tiene que entregar a Roberto o pagar 275.000 pues si no empezaría a vacunar a su familia. Resulta fácilmente comprensible que con esta frase quiere atemorizar a la testigo y la amenaza con causar un mal a su familia. Es su reacción por haber sido víctimas del robo de la cocaína por la pareja de la testigo protegida.

47. Además, el resultado de las conversaciones permitió corroborar por un lado que los hermanos Mario estaban traficando con cocaína y por tanto que es que cierto que se encontraban en condiciones de disponer de los 10 k. de cocaína, y por otro los estrechos contactos entre Gines, Isidoro y Hernan. No resultó necesario hacer reconocimientos en rueda porque se trata de personas que ya se conocían y con las que reconocen haberse reunido previamente..

48. La testigo protegida fue clara al explicar que denunció los hechos porque tuvo miedo, cuando empezó a recibir amenazas de Gines y de Joaquina, y que no recibió nada, ni por poner a Gines en contacto con los hermanos Mario, ni después de producirse el robo. Tampoco recibió beneficios tras denunciar los hechos. El testigo policía que le recibió la declaración corrobora en el juicio oral que se presentó espontáneamente y que ofreció datos que llevaron a valorar como fiable su testimonio.

49. Consta que Gines fue absuelto de amenazas con violencia de género por el juzgado de Instrucción nº 5 de Talavera de la Reina, en Sentencia de 20 de mayo de 2022, lo que se debió a no estimar acreditado que la persona denunciada, Roberto, fuese Gines, no por resultar falsa la denuncia o no verosímiles las manifestaciones de la testigo. De modo que esta sentencia no sirve para cuestionar la credibilidad de sus manifestaciones, máxime en este momento en el que ya no se duda que Gines se hacía llamar Roberto y que se trata de la misma persona.

50. No se conoce la ubicación exacta del chalé de DIRECCION000 donde se produjeron estos hechos, se trata de una zona donde son muy numerosas las viviendas de esas características, por lo que la falta de ese dato no priva de credibilidad el relato.

51. La conclusión a la que lleva este reexamen de la prueba a la vista de las manifestaciones de los recurrentes es que debemos de confirmar el relato de los hechos probados cuando se refieren a este episodio. La valoración del tribunal, que presidió la práctica de la prueba y tuvo una inmediación de la que este tribunal carece, aparece expuesta de forma clara y precisa, coherente con el resultado de las pruebas y no hubo error alguno en su valoración

Los hechos del 24 de enero de 2018:

52. Sobre la sustracción del día 24 de enero de 2018 en un chalé en DIRECCION003, además de los motivos de nulidad ya resueltos, los recurrentes cuestionan que no hayan podido contar con la versión de Dimas, destacan que no se ha intervenido droga, que no se ha justificado que los recurrentes estuviesen presentes, que no fueron identificados. También que no consta la velocidad ni la forma de conducción que se atribuye al Opel Insignia en su huida.

53. La sentencia recurrida va recogiendo de forma muy pormenorizada las pruebas en las que se basó. Sucintamente expuestas fueron las siguientes:

Las conversaciones telefónicas, especialmente las de los días 10, 11, 12 y 13 de enero entre Gines e Jenaro, que las que se deduce que estaban preparando un vuelco. Jenaro es quien contacta con la persona que les iba vender la droga, y busca una casa donde poder realizar los hechos. En las conversaciones de los días 17,18 y 22 enero 2018 aparece la persona que se identificará como Leopoldo, para encargarse de hacer de intermediario y obtener la confianza del vendedor de la droga. El vendedor de la droga se identifica como Dimas, quien en una conversación cuando ya se cita con Leopoldo, le indica que, en lugar de ir con las 10 entradas, finalmente sólo llevarán cinco a jugar al fútbol, lo que se interpretó como que, de los 10 kilos iniciales de cocaína, sólo les podía proporcionar cinco. Leopoldo a su vez va llamando Gines para informarle del resultado de las negociaciones. El día 24 enero Leopoldo ya le dice a Gines que va en ruta y éste le contesta que les dejará la puerta abierta. Las conversaciones fueron ratificadas en el acto del juicio oral, por el Instructor nº NUM055 y por el funcionario NUM061.

Las trascripciones fueron adveradas por letrado de la Administración de Justicia, no fueron impugnadas por las defensas, y se renunció a su audición teniéndolas por ratificadas.

Al mismo tiempo se estaban realizando vigilancias y seguimientos sobre los encuentros y las citas por los agentes, que después declaran como testigos en el juicio, que sirvieron para confirmar sus identidades.

El día 24 enero los agentes que les seguían, PN nº NUM052, NUM062 y NUM056, vieron llegar el Opel Insignia conducido por Leopoldo y el Renault Clío conducido por Dimas a un chalé sito en el CAMINO000 número NUM022 de DIRECCION003. Se centra entonces el operativo en esa vivienda, hasta entonces no localizada, como declara el instructor nº NUM055.

Después de esa casa ven salir salir un Kia Carnival, conducido por Leopoldo, con Manuel como copiloto, y el Opel Insignia conducido por Jenaro, con Gines, como copiloto y detrás Justiniano. Así lo declaran varios agentes, identificando a Justiniano el nº NUM052.

A unos 200 metros estaban funcionarios de los GEOS, uniformados para detenerlos. Les dieron la orden de alto, pero al verlos la Kia Carnival frenó, saltó una zanja grande, se metió en una arboleda y fue pegando saltos hasta entrar en otro carril, continuando hasta volcar en una rotonda, donde fueron detenidos los ocupantes. Manuel al ser detenido llevaba puesto un chaleco falso de policía, tenía en su poder el teléfono móvil de Dimas, en el coche había una placa falsa de policía, también una bosa de deporte con papeles recortados a modo de billetes en tacos. Así lo declara el testigo nº NUM063 en el juicio oral.

Entre tanto el Opel Insignia dio marcha atrás a gran velocidad y al encontrarse con el jefe de los GEOS, nº NUM025, que desde el centro de la carretera le daba el alto, continuó su marcha a toda velocidad, no llegando a arrollarle porque el agente pudo tirarse al suelo al tiempo que sacaba su arma y disparaba al coche, impactando a la rueda. En su huida en sentido contrario está a punto de colisionar con otro coche de los GEOS que llegaba. Finalmente el vehículo consiguió huir siguiendo en sentido contrario a la marcha de la vía, se dirige a la rotonda de la DIRECCION044 y sigue recto por la DIRECCION045 dirección DIRECCION007 a gran velocidad. Así se desprende de la declaración de los testigos NUM025, del instructor NUM055, o del nº NUM059.

El jefe del operativo, temiendo por la vida de Dimas, ordenó que entrasen en el chalé. Así lo hicieron los agentes NUM053 y NUM062, que manifestaron que encontrando la puerta abierta y en el primer piso a Dimas inmovilizado en el suelo con las manos atadas con bridas y cinta americana tapándole la boca.

Una vez que se recibió autorización judicial se llevó a cabo el registro del chalé, tomando huellas dactilares y muestras de ADN. Se identificaron por la policía científica huellas dactilares de Jenaro, Gines y en un trozo de cinta adhesiva la de Manuel. Se identificó ADN de Gines.

Las intervenciones telefónicas registraron una llamada de Jenaro a su mujer sobre las 13:15 h de ese día en la que le decía que le dijese a "este" que fuese a poner una denuncia por sustracción del vehículo, que diga que se lo han quitado anoche de borrachera. La transcripción se encuentra en el folio 2784, tomo 7. Esto se interpreta en el sentido de que avise a Millán, que había alquilado a su nombre el vehículo Opel Insignia, para que lo denuncie como si se lo hubiesen robado.

El vehículo Opel insignia era propiedad de la empresa de alquiler DIRECCION006 y había sido alquilado por Millán el día 22 de enero de 2018.

Este vehículo abandonado se encontró por el funcionario NUM055 y NUM059 en DIRECCION007, Madrid, en la guantera había una gorra con el escudo de la Policía Nacional.

El día 24 de enero sobre las 20:34 h Millán presentó una denuncia en la comisaría de policía de DIRECCION002 manifestando que el día anterior 23 de enero sobre las 20:30 h había dejado el Opel insignia en una calle de la localidad que al ir a recogerlo al día siguiente sobre las 14:30 h no estaba. Se levantó atestado policial número NUM064.

Gines fue detenido en DIRECCION008, León, el 20 de abril de 2018 y en el vehículo que conducía matrícula .... ZXF, propiedad de su pareja, se encontró un documento nacional de identidad y un carnet de conducir a nombre de Raimundo con su fotografía.

Jenaro fue detenido el 30 de noviembre de 2018, en DIRECCION009, Toledo, y se le ocupó un documento nacional de identidad con su fotografía que a nombre de su cuñado Jose Augusto con su fotografía.

La propietaria del chalé Felicidad presentó la documentación del alquiler figurando como arrendatario Leopoldo, en su declaración reconoció con dudas a Justiniano, hermano de Jenaro, como la persona que acompañaba a Leopoldo.

54. El examen de estas pruebas, valoradas en su conjunto viene a confirmar el relato de hechos probados realizado en la sentencia recurrida. En el chalé de DIRECCION003 no se estaba realizando fiesta alguna, no había señales de fiesta, comida, bebida, música. En el registro solo aparece algún vaso y alguna botella, lo que no es indicativo de una fiesta. Ello avala lo que se desprendía de las conversaciones telefónicas, que se iba a llevar a cabo una venta de 5 kilos de cocaína, que concluye con que la droga se la quitan al vendedor Dimas. Momentos antes Gines todavía confirma por teléfono con Leopoldo que Dimas llevaba la droga, por eso le pregunta si la ha visto meter, a lo que la éste contesta que si, que los lleva en el raca (coche) y que le ha explicado cómo sacarlos. Entran en la casa y al cabo de un rato los agentes que vigilan les ven salir a toda velocidad, a todos menos a Dimas, lo que indica que ya habían conseguido su objetivo, la cocaína, por eso tratan de saltarse por todos los medios el control policial que les aguardaba. Si no hubiesen conseguido la cocaína, no hubiesen tenido que huir de esa forma tan violenta. Uno de los vehículos consigue darse a la fuga, pese a haber sido alcanzado por disparos del miembro de los GEOS, al que no dudaron en tratar de arrollar y que intentaba detenerles. Lo que explica que la cocaína no haya sido intervenida es que iba en el vehículo que logra huir en manos de Gines. El coche del vendedor Dimas, que se encontraba en el lugar, tenía un escondite preparado para transportarla, y de ese modo la había trasladado al punto de encuentro para la venta. La forma en que Dimas fue encontrado por los agentes de la policía en el chalé, cuando los demás ya habían huido, en el suelo boca abajo maniatado y con cinta adhesiva tapándole la boca, lamentándose de que le habían robado 5 kilos de cocaína haciéndose pasar por policías, pone de manifiesto el trato que recibió y que no estaba precisamente de fiesta. Resulta ilustrativa la fotografía que consta en el atestado de la forma en que le encontraron, donde se le observa inmovilizado, maniatado y tirado en el suelo, folio 2845, tomo 7. Que para quitarle la droga se hicieron pasar por policías es la forma de actuar de Gines, que ya había empleado con los hermanos Mario, y se confirma con el chaleco que porta Manuel en el momento de ser detenido, fotografiado en el folio 2866, y la placa de policía que se encuentra en el coche, cuya fotografía también consta en el folio 2865.

55. La defensa de Jenaro alega que no se ofrecieron las acciones, ni a Dimas, ni al Jefe de los GEOS, para cuestionar que se les pueda considerar víctimas. El que el juzgado les consideró víctimas se pone de manifiesto en el contenido del propio auto de procesamiento. En el caso de Dimas, aunque fuese víctima del robo, se trataba de un investigado que fue procesado y posteriormente acusado, de ahí que no se estimase oportuno el ofrecimiento de acciones, y en cuanto al jefe de los GEOS pudo deberse a que no resultó lesionado. Pero en todo caso se trataría de una simple irregularidad procesal, que de existir no afecta a esa parte y no puede desvirtuar el resultado de las pruebas sobre los hechos.

56. Sigue cuestionando esa defensa que la sentencia estime probada la participación de Jenaro en la detención ilegal, en el tráfico de drogas, en el atentado, en la conducción temeraria y en la falsificación.

57. La sentencia recurrida explica las conversaciones en las que Bigotes habla con Gines sobre lo que puede ser drogas, y que ya se han especificado al tratar la validez de las intervenciones: a partir del 10 de enero de 2018 se detectan conversaciones de Gines con un tal " Bigotes" de las que se deduce que se encuentran preparando un nuevo robo con violencia e intimidación de sustancia estupefaciente, hablan de un encuentro con la víctima que habría llevado solamente una "chica" para referirse a una muestra de droga; en las llamadas de 11 de enero de 2018 entre Gines y Bigotes, aquel le ordena a este que busque una casa a la que llama Mónica que es el lugar donde van a perpetrar el vuelco; en la de 12 de enero de 2018 Bigotes le dice a Gines que estaría tratando de alquilar una casa en la localidad de DIRECCION003, empleando la palabra " DIRECCION003"; asimismo, en la llamada de 13 de enero de 2018 Bigotes le dice a Gines que ha estado probando la droga y que es de buena calidad, en concreto usa la expresión "exagera, corre que no veas". Estas conversaciones solo cobran sentido de referirse a drogas y evidencia que Bigotes ( Jenaro) participa con Gines en el tráfico de cocaína.

58. A esto se añade que la sentencia también explica cómo llegaron a identificar a Jenaro como Bigotes: Por una conversación telefónica, del día 22 de enero a las 17,04 h., supieron que Bigotes iba a cambiar por otro el vehículo Peugeot de alquiler, por lo que los agentes NUM056 y NUM060 montaron una vigilancia en la empresa DIRECCION041 de DIRECCION042, detectaron el vehículo Peugeot fuera y una persona dentro haciendo gestiones que después se va con un Opel Zafira. En las oficinas, una vez que esta persona había salido, les facilitan la identidad de Jenaro confirmando que estaba cambiando el coche.

59. No era necesaria prueba alguna de identificación de voces para corroborar su identificación, los agentes que realizan las escuchas las conocen, ellos se identifican con sus apodos, y finalmente con la vigilancia expuesta ya lo asocian a su real identidad.

60. Los agentes que intervenían en el dispositivo le vigilaron también los días anteriores a la cita en el chalé, apareciendo en la vigilancia del día 23 de enero de 2018 por la mañana conduciendo el Opel Zafira, que por la tarde va a conducir Leopoldo en su cita con el colombiano vendedor de la droga Dimas, para comprobar una muestra, como declara el PN NUM063.

61. En el chalé de DIRECCION003 fueron identificados los acusados Leopoldo y Manuel, que no lograron huir, y también, aunque saliesen a toda velocidad en el Opel Insignia Jenaro, quien conducía, Gines, que iba de copiloto, y detrás Justiniano. Los testigos coinciden en que Jenaro es quien conduce. La forma en la que ese vehículo da marcha atrás para huir, no arrollando al jefe de los GEOS porque éste consigue tirarse al suelo, saliendo después a gran velocidad, aunque no se precise a cuanta, en sentido contrario por la vía, pone de manifiesto como para conseguir huir con la preciosa carga no dudó el conductor Jenaro en llevarse por delante a quien trataba de detenerlos y poner en peligro la seguridad del tráfico de esa importante vía con la mayor temeridad. Tal cual se desarrollaron los hechos no dudamos que vio perfectamente al agente situado en medio de la calzada para impedirles seguir, pero ni los disparos de éste, pese a alcanzar el coche, consiguieron detener su huida.

62. Después de estos hechos Jenaro huye y no fue detenido hasta el 30 de noviembre de 2018. En su recurso alega que desconocía que en el coche que conducía hubiese un DNI a nombre del hijo de su pareja, con su foto, y se ampara en que debió de haberse preguntado a su pareja por esa documentación. Sin embargo, no resulta verosímil que Jenaro pretenda que desconocía ese documento, porque tiene su fotografía lo que significa que sólo se pudo elaborarse con su participación y por su cuenta. Él es la única persona que podría utilizarlo. Cuando además se encuentra en la guantera del vehículo que conduce una persona huida, como declara el PN NUM055, no puede operar duda alguna, sobre su participación en este hecho.

63. En cuanto a Justiniano la propietaria del chalé reconoció con dudas su fotografía como la persona que acompañaba a Leopoldo el día que alquiló el chalé. A ello se añade que también fue visto por el testigo PN NUM052, que lo reconoció en su huida del chalé de DIRECCION003, en el asiento trasero del coche conducido por su hermano Jenaro. Se trata de una persona a la que ya conocía de las vigilancias. Si está huyendo con sus compañeros en esos momentos solo puede ser porque acaba de participar en los hechos que concluyeron por dejar a Dimas tirado en el suelo atado y con la boca tapada con cinta adhesiva. Su participación en los hechos previos no se examina, pues no ha sido acusado por el Ministerio Fiscal ni del robo, ni del tráfico de drogas, solo de la detención ilegal.

64. Leopoldo y Manuel, aunque trataron de escapar, fueron finalmente detenidos, Manuel llevando un chaleco de la policía y el móvil de Dimas. Leopoldo había sido la persona que había alquilado la casa. El contrato de alquiler figura en el folio 2879 junto con la copia del DNI de Leopoldo. Lo que ocurrió en el chalé en su presencia no tuvo nada de festivo, como ya se ha expuesto, y ellos no pudieron ser ajenos a lo que ocurría ante sus ojos, Manuel participando en la sustracción, como evidencia su chaleco de policía y que al ser detenido llevase el móvil de Dimas, y ambos en que resultase Dimas abandonado tirado en el suelo atado y amordazado. Recordemos que existe una huella de Manuel en un trozo de cinta adhesiva. El Ministerio Fiscal acusa a para ambos la detención ilegal y para Manuel también el robo.

65. En cuanto a Millán la denuncia que presenta se encuentra en el folio 2897 y la llamada de Jenaro a su esposa figura en el folio 2532.

66. Todo ello nos lleva a ratificar también el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia recurrida sobre los hechos ocurridos en esta fase, que las alegaciones de los recurrentes no han podido desvirtuar. El tribunal valoró de forma racional el conjunto de las pruebas, exponiendo sus razonamientos que este tribunal comparte, ni apreciando en los mismos error alguno.

La calificación jurídica:

67. La calificación jurídica se discute en su mayor parte por discrepar de los hechos declarados probados. Una vez que ya hemos confirmado el relato de hechos probados de la sentencia recurrida gran parte de los motivos vinculados a la calificación jurídica han quedado sin contenido. Por otro lado, la calificación de los hechos por imperativo del principio acusatorio ha de estar limitada al escrito de acusación del Ministerio Fiscal,

Delito de tráfico de drogas:

68. De este delito la sentencia recurrida considera autores a Gines de un único delito por los dos episodios y a Jenaro por lo ocurrido en el chalé de DIRECCION003. Es cierto que en ninguna de las dos ocasiones se logró intervenir las partidas de cocaína, pero por las pruebas que se han expuesto se ha estimado acreditado que Gines logró apoderarse de 10 kilos en una ocasión, y de 5 kilos en la otra, en esta última actuando con Jenaro, las conversaciones expuestas constituyen la manifestación de la participación de este acusado en el tráfico de drogas. Aunque no se conoce la pureza en ambas ocasiones los autores tuvieron previamente una muestra a su disposición, lo que les permitió comprobar que efectivamente se trataba de cocaína. Aunque se acepte que su pureza pudiera ser de tipo medio-bajo dada la importancia de la partida, 10 kilos en un caso y 5 en el otro debemos confirmar la calificación que hace la sentencia recurrida de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia de los arts. 368, 369.5 del CP del que son responsables en concepto de autores Gines e Jenaro. La cantidad que reclamaba Joaquina a la testigo protegida, 275.000 euros, es indicativa de la pureza con la que operaban

Delito de amenazas:

69. De este delito del art. 169.2 es responsable en concepto de autor Joaquina por los mensajes de contenido amenazador que le envió a la testigo protegida. La sentencia recurrida las califica como no condicionales, lo que no ha sido cuestionado.

Delito de robo:

70. De este delito del art. 237 y 242 del CP son autores por la sustracción de los 10 k. de cocaína a los hermanos Mario: Gines, Hernan y Isidoro. La sustancia sustraída es una sustancia ilegal, pero pese a ello se comete el delito de robo cuando con violencia o intimidación la persona que posee una sustancia o un objeto ilegal se ve desposeída del mismo. De modo que este tipo penal protege la posesión, sin excluir la de objetos ilegales.

71. Existe otro delito de robo con violencia también del art. 237 y 242 del CP por la sustracción de los 5 k. de cocaína y el teléfono a Dimas. De este delito son autores Gines y Manuel, participando en la sustracción de la cocaína y el teléfono, encontrándose el teléfono en poder de Manuel cuando fue detenido.

Delito de detención ilegal:

72. De este delito del art. 163 del CP por haber dejado a Dimas inmovilizado, atado y amordazado cuando huyen son responsables como autores: Gines, Jenaro, Justiniano, Leopoldo y Manuel. La sentencia recurrida valora que en este caso la detención ilegal debe considerarse en concurso real, como un delito autónomo. Esta calificación debemos confirmarla ya que, tras haberse consumado el robo, Gines, Jenaro, Justiniano, Leopoldo y Manuel, en lugar de dejar que Dimas se pueda marchar, lo dejan atado y amordazan tirado en el suelo. No era necesario para realizar el robo, que ya se había consumado, dejar así a su víctima. Es indiscutible que le privaron de la libertad deambulatoria, porque Dimas no pudo moverse, tuvo que ser la policía la que le liberase, y de no haber sido auxiliado esta situación se hubiese podido prolongar enormemente. Todos ellos realizaron materialmente la conducta típica, cualquiera de ellos pudo haberlo impedido, pero todos estaban de acuerdo, de modo que no cabe estimar que alguno pueda ser considerados cómplice, pues no hubo simples colaboradores.

73. El párrafo 2 contempla un tipo atenuado en el párrafo 2 si el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto. No es aplicable este tipo atenuado porque los culpables no pusieron en libertad a la víctima.

Delito de atentado y de conducción temeraria:

74. Del delito de atentado por haber tratado de arrollar con el coche que conducía al jefe de los GEOS del art. 550 y 551.3º es responsable Jenaro. Había muchos testigos de lo ocurrido, lo que hacía innecesarias las diligencias que menciona en su recurso. No hay constancia de que en ese tramo hubiese cámaras, ni radar. La forma en que el vehículo conducido por Jenaro eludió el control policial, sin detenerse a pesar de los disparos que llegaron a alcanzar el coche poner de manifiesto como nada iba de detenerlo, ni la presencia de un policía en la calzada. El art. 551.3 contempla los casos en los que se acomete a la autoridad, a su agente, o al funcionario público haciendo uso de un vehículo de motor. La maniobra sería sencilla, pero muy peligrosa.

75. También existe un delito de conducción temeraria del art. 380 del CP, porque a continuación y de forma deliberada el coche conducido por Jenaro circula por la vía de dirección única en sentido contrario, para así poder huir de la policía, generando una situación de grave peligro para la seguridad del tráfico y poniendo en peligro concreto la vida de los demás conductores, pasando a escasa distancia de otro coche de policía que está llegando.

Delitos de falsificación de documento oficial:

76. Existen dos delitos de falsificación del art. 392 en relación con el art. 390.1.2 de los que son responsables como autores respectivamente Jenaro y Gines.

77. Jenaro fue detenido el 30 de noviembre de 2018, en DIRECCION009, Toledo, y se le ocupó un documento nacional de identidad con su fotografía a nombre de su cuñado Jose Augusto.

78. Gines fue detenido en DIRECCION008, León, el 20 de abril de 2018 y en el vehículo que conducía matrícula .... ZXF, propiedad de su pareja, se encontró documentación nacional de identidad y un carnet de conducir a nombre de Raimundo con su fotografía.

79. Ello son los autores de la elaboración de estos documentos, porque tuvieron que proporcionar sus fotografías, aunque no fuesen confeccionados por su propia mano, sino encargándolos a otros.

Delito denuncia falsa:

80. Por este delito la sentencia condena a Millán como autor y como inductor a Gines con base en que el día 24 de enero sobre las 20:34 h Millán presentó una denuncia en la comisaría de policía de DIRECCION002 manifestando que el día anterior 23 de enero sobre las 20:30 h había dejado el Opel Insignia en una calle de la localidad que al ir a recogerlo al día siguiente sobre las 14:30 h no estaba. La realidad es que le había dejado el coche a Jenaro, quién, a través de su mujer, al huir del chalé de DIRECCION003 le hizo llegar el aviso de que denunciase que se lo había robado, para evitar verse involucrado en estos hechos.

81. El art. 457 castiga al que ante autoridad judicial o administrativa simulare ser responsable o víctima de una infracción penal o denunciare una inexistente provocando actuaciones procesales.

82. Tras la entrada en vigor de la ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales la denuncia en sede policial de determinados delitos sin identificar autores está legalmente predestinada a no llegar a un órgano judicial quedando archivada en la oficina gubernativa, lo que ha provocado que estos comportamientos actualmente no puedan tener encaje en el art. 457, pues no dan lugar a actuación procesal, entendida como equivalente a actuación realizada por el órgano jurisdiccional. Así se ha pronunciado el TS a partir de la sentencia de Pleno nº 347/2020 de 25 de junio, y más recientemente en las sentencias nº 534/2023, de 3 de julio o nº 774/2023, de 18 de octubre.

83. Así ocurre en este caso en el que la denuncia de Millán sin autores conocidos iba abocada a ser archivada en la propia policía, sin dar lugar a actuaciones procesales. La sentencia recurrida considera que la denuncia dio lugar a actuaciones procesales pues Millán fue citado a declarar ante el grupo II que estaba investigando estos hechos, se le tomó declaración judicial y fue procesado por el Juez Central de Instrucción en esta causa, en el mismo sentido informa el Ministerio Fiscal en su contestación al recurso, por lo que consideran cumplido el requisito de que la denuncia del falso delito provoque actuaciones procesales.

84. No podemos estimarlo así, porque las actuaciones procesales a las que se refiere el art. 457 son las de investigación del hecho falsamente denunciado, y no las que se abren para investigar la falsedad de la denuncia contra el denunciante, que son las que aquí ha habido, y las que han motivado la toma de declaración como investigado de Millán, y finalmente su procesamiento.

85. Al no cumplirse existir actuaciones procesales los hechos no pueden considerarse constitutivos del tipo penal del art. 457 del CP.

86. Este motivo de recurso se estima y en consecuencia procede absolver por el delito de denuncia falsa a las personas condenadas en la sentencia recurrida por este delito. El resto de las calificaciones jurídicas de la sentencia recurrida se confirman.

87. En cuanto a alegación de la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas se examinará en la parte final, al ser común en todos los recurrentes de los distintos grupos.

CUARTO.- Segundo Grupo. Los motivos de recurso.

88. Salvo en el caso de los acusados que en juicio oral reconocieron los hechos, el resto de los recursos se basan en la presunción de inocencia, el principio in dubio pro reo y en la ausencia de pruebas de cargo para estimar probada su participación. La participación es diferente en relación a cada uno de ellos y también son distintas las pruebas, por lo que se examinarán separadamente.

89. Al examinar las pruebas que la sentencia refleja sobre cada acusado, que vamos a ir analizando, hay que tener en cuenta que la sentencia recurrida previamente ya ha expuesto el contenido de todas las pruebas que se practicaron en el juicio, de forma que después solo sintetiza las que corresponden a cada acusado.

Recuso de Joaquina, Oscar, Saturnino y Matilde

90. Se trata de un único recurso, pero en el que se van separando los motivos para cada uno de los recurrentes.

91. Sobre Joaquina el recurso cuestiona que se haya estimado probado que amenazó a la testigo protegida, y se alega que la declaración de su hermano que está presente, cuando habla por teléfono con la testigo, confirma sus manifestaciones.

92. La prueba de este hecho ya la hemos examinado al tratar, en el examen de los recursos del primer grupo de acusados, la credibilidad de sus manifestaciones y a esos fundamentos nos remitimos. La testigo protegida avala su declaración presentando su teléfono móvil y el mensaje que le remitió Joaquina, no tiene esta testigo ningún motivo para mentir, involucrándole sino fuesen ciertos los hechos. Llega a denunciar movida por el miedo, mientras que el acusado trata de exculparse y su hermano de apoyarle. Así lo estimó probado el tribunal de instancia y este tribunal debe confirmarlo pues no se observa error alguno en esta valoración que resulta razonable en su exposición. El motivo se desestima.

93. Respecto a Oscar se alega que se ha infringido el artículo 21. 2º en relación con el artículo 20. 2º del Código Penal, respecto a la apreciación de la atenuante de drogadicción: La prueba de análisis del cabello acredita que existen restos de cocaína, tetracannabinol y cannabinol. El informe del Centro de Atención a las Drogodependencias y Adicciones de DIRECCION046 recoge un historial de consumo y actualmente tratamiento de deshabituación. La sentencia solo aplica la atenuante analógica, cuando, para el recurrente, de las pruebas se desprende la atenuante del art. 21.2º del CP como muy cualificada.

94. La sentencia recurrida recoge en los hechos probados que a la fecha de los hechos Oscar padecía una grave adicción a la cocaína, que motivó su actuación ilícita con el fin de conseguir dinero con el que satisfacer dicha adicción. Posteriormente expone en el fundamento 4º la forma en la que puede operar la drogodependencia, para concluir que en este caso al no constar que la adicción fuese anterior a los hechos no puede apreciarse la atenuante del artículo 21.2, únicamente la analógica del artículo 21.7 respecto al delito contra la salud pública.

95. Para la aplicación del artículo 21. 2 del CP es necesario que exista una adicción grave que condicione el conocimiento de la ilicitud, consciencia, o su capacidad para actuar conforme a ese conocimiento, voluntariedad. En este caso no puede estimarse acreditada esa limitación de las facultades, sino simplemente que el sujeto podía actuar buscando conseguir dinero para satisfacer su adicción. Los hechos realizados, que exigen una planificación y una deliberación y que se prolongan en el tiempo, son incompatibles con que los pueda realizar un individuo con la afectación de facultades que el recurrente pretende. Por todo ello debemos ratificar que sólo se considere como una atenuante analógica del artículo 21.7 del CP. El motivo se desestima

96. Sobre Saturnino se alega la aplicación indebida del artículo 570 ter del CP, pues no se ha justificado su pertenencia al grupo criminal, pues sólo participó en los hechos ocurridos en relación con la detención.

97. La sentencia recurrida considera que forman un grupo criminal, delito del art. 570 ter del CP, Joaquina, Oscar, su suministrador Valentín, y su distribuidor que era Saturnino. En el domicilio de Saturnino se encontraron, además de algo más de tres kilos de cocaína, útiles y productos químicos de los usados para la manipulación de esta sustancia. De esto se desprende que además de un punto de venta, en su domicilio había montado un laboratorio para preparar la cocaína para el consumo en dosis más pequeñas.

98. La jurisprudencia, S. del TS nº 526/2023, de 29 de junio, recoge como: los grupos criminales son formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes. El concepto de grupo criminal es, pues, de carácter residual frente al de organización criminal, con el que presenta algunas semejanzas, como el hecho de estar constituido por la unión de más de dos personas y tener por finalidad la perpetración concertada de delitos; sin embargo, se crea sobre los conceptos negativos de no concurrencia de alguna o algunas de las características de la organización criminal, de modo que basta la no concurrencia de uno de los elementos estructurales del tipo de organización delictiva, para que surja la figura de grupo criminal.

El grupo criminal sólo requiere de dos elementos:

a.- Pluralidad subjetiva: unión de más de dos personas.

b.- Finalidad criminal: pues debe tener por finalidad u objeto la perpetración concertada de delitos.

El grupo deberá presentar una cierta estabilidad, aunque sea menor de la exigida para la organización criminal, lo que permitiría apreciar su existencia aun cuando su formación tenga por objeto la comisión de un solo delito, siempre que esté presente una cierta complejidad y una exigencia de mantenimiento temporal relevante, que vendría a permitir nuevos delitos similares.

99. El tráfico de drogas que era el objetivo de este grupo exigía una cierta planificación, porque era necesario contar con contactos con unos suministradores, que les pudiesen proveer de cantidades relevantes y con cierta periodicidad, unos transportistas para los traslados, unos manipuladores, que preparasen la sustancia para su distribución en pequeñas dosis, y unos distribuidores. En este caso el proveedor como veremos era Valentín, a su vez vinculado a los importadores. Los hermanos Mario, Joaquina y Oscar, se encargaban de la adquisición y compra en DIRECCION010 y de transportar la cocaína a Madrid, donde se manipulaba y se distribuía en pequeñas dosis gracias al laboratorio y centro de distribución en el domicilio de Saturnino.

100. Ciertamente, como la propia sentencia estima, nos encontramos con un grupo, que reúne notas cercanas a la organización criminal, aun cuando finalmente han sido acusados de grupo criminal. La estimación de que forma parte del grupo criminal del tribunal de instancia debe confirmarse. El motivo se desestima.

101. El recurso por último solicita la aplicación a todos ellos de la atenuante de confesión tardía del artículo 21.4 del CP como muy cualificada. La sentencia recurrida no aplicó la atenuante respecto a Matilde, porque, aunque admitiese la participación de su marido, negó su intervención en el tráfico de drogas, y en cuanto a los demás la sentencia sólo la aplica como atenuante simple.

102. La atenuante de confesión se recoge en el artículo 21.4º del CP, que exige haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo nº 154/2021 de 22 de febrero, recogiendo a su vez muchas otras: La atenuante de confesión se ha apreciado como atenuante analógica del artículo 21.7º, cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores, en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de forma importante contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado.

103. En este caso el reconocimiento de los hechos de Joaquina, Oscar y Saturnino se produce en el juicio oral, y cuando se les habían intervenido unas importantes cantidades de cocaína, con lo que su participación en el delito devenía incuestionable. Es cierto que en el caso de Joaquina y de Oscar su declaración ha contribuido a esclarecer los hechos de otros acusados, pero también han negado hechos que se han estimado probados como las amenazas a la testigo protegida o la forma y las personas que les proveían de la droga, de modo que tampoco han sido totalmente sinceros. En estas circunstancias tenemos que ratificar la sentencia recurrida cuando se limita a darle el valor de atenuante analógica simple del art. 21.7 del CP.

104. En cuanto a Matilde carece de base pretender la aplicación de la atenuante como analógica, mucho menos como cualificada, pues en el juicio oral negó su participación en el tráfico de drogas, aunque haya declarado la de su marido, innegable a la vista de la droga intervenida en el domicilio.

105. El motivo se desestima.

Recurso de Romulo.

106. En el recurso de Romulo se alega que ha sido condenado sin prueba de cargo válida capaz de enervar el principio de presunción de inocencia: En el domicilio del DIRECCION011 entraban y salían muchas personas, los testigos agentes de la policía no le recuerdan, no sabían quién era la persona que vivía en esa vivienda. Joaquina dijo que no le conocía. Romulo llevaba viviendo en DIRECCION011 CALLE002 n. NUM029 dos semanas antes, y solo ocupaba una habitación del fondo, el morador de esa vivienda era Alberto.

107. La sentencia recurrida basa su condena en las siguientes pruebas:

Ha quedado acreditado que era otro de los redistribuidores de los hermanos Mario, residiendo en el domicilio sito en la CALLE002 número NUM029 de la URBANIZACION000 en DIRECCION011, en el que se intervino el 28 de noviembre de 2017 además de diversos envoltorios de cocaína, cannabis y MDMA, billetes de distinto valor facial, útiles para la preparación de la droga para su venta y productos químicos para la manipulación de sustancia estupefaciente. Las declaraciones testificales de los agentes policiales que hicieron vigilancias y que intervinieron en el registro acreditan dicha participación.

Aun cuando su defensa alega que se encontraba en dicha vivienda de forma temporal, pues había ido a pasar unos días a casa de su amigo para buscar trabajo en Madrid, no propuso la declaración de este supuesto amigo que tenía alquilado el piso y lo hubiera invitado. Por el contrario, los funcionarios policiales que hicieron seguimientos vieron a uno de los hermanos Mario acudir al mismo, y mientras estaba dentro, salir y entrar distintos vehículos y personas que tras pocos minutos volvían a salir, un movimiento como de menudeo, que concuerda con las sustancias y útiles intervenidos en el registro.

108. Al domicilio de DIRECCION011 llegan los investigadores a través de las vigilancias a los hermanos Mario, tras ver a uno de ellos llevando bolsas a ese domicilio. El resultado del registro puso de manifiesto que se empleaba como laboratorio y como centro de distribución en pequeñas dosis. Recordemos que se intervino lo siguiente:

En la CALLE002, número NUM029 de la URBANIZACION000 en DIRECCION011, donde residía el procesado Romulo, y que era utilizada como laboratorio de adulteración de cocaína, se intervinieron 230€ en billetes de distinto valor facial, 125€, 180€, 4 básculas de precisión, 3 paquetes de bolsas de cierre hermético, una prensa hidráulica, 3 mascarillas, diversas piezas metálicas para prensar paquetes, un gato y una prensa hidráulica, diversos botes de etilo acetato, sodio hipoclorito, acetona y amoníaco, rollos de papel secante, una envasadora al vacío, así como diversos envoltorios que contenían las siguientes cantidades y riquezas medias de sustancia estupefaciente:

a) 4'5 gramos de cocaína con riqueza media del 21%.

b) 31'8 gramos de cocaína con riqueza media del 20'2%.

c) 19'9 gramos de cocaína con riqueza media del 19'8%.

d) 28'3 gramos de cocaína con riqueza media del 23'4%.

e) 3'4 gramos de cocaína con riqueza media del 80'9%.

f) 0'2 gramos de cocaína con riqueza media del 81'6%.

g) 0'4 gramos de M.D.M.A con una riqueza del78'7%.

h) 405'5 gramos de Cannabis.

i) 36'8 gramos de M.D.M.A con una riqueza del 72'9%.

j) 3'8 gramos de sustancia de corte.

Teniendo el valor total de venta a terceros alcanzaría la suma de 8.732'35€.

109. El testigo PN NUM062 declaró como en la entrada de la vivienda había unas cajitas pequeñas con bolsitas pequeñas de plástico con sustancias estupefacientes y dinero fraccionado, lo describe como un puesto de "camelleo de drogas". En el mismo sentido el testigo PN NUM056. De modo que estos objetos se encuentran a la vista en una vivienda unifamiliar. No resulta verosímil que tan relevante negocio se deje en manos de una persona ajena, que no participa del negocio, porque podría sustraerlo, consumirlo o destruirlo. Como Romulo es la persona que se encuentra allí viviendo, parece acertado concluir, con la sentencia recurrida, que él era la persona que se ocupaba de la custodia, tenencia y distribución de las sustancias que se intervienen, pues no ha podido encontrarse indicio alguno de que otra persona ocupase esa vivienda. Así lo estimó el tribunal de instancia y debemos ratificarlo pues responde racionalmente a las pruebas practicadas.

110. Los motivos de recurso se desestiman.

QUINTO.- Los intermediarios entre ambos grupos:

El recurso de Valentín y Zulima:

111. En relación con Zulima se alega en el recurso, siempre invocando la presunción de inocencia:

En una furgoneta de su esposo, aparcada en el garaje de la vivienda, se encontró oculta una considerable cantidad de cocaína, por estos hechos se condena a ambos esposos, pero Zulima debió haber sido absuelta ya que, no venía acusada por el Ministerio Fiscal, en el relato de hechos de la acusación no se le atribuye participación en el tráfico de drogas en consonancia con la total ausencia de pruebas. Su participación se ha construido desde la sospecha y la especulación, con la única base de la convivencia con su esposo. En la vivienda fue encontrado dinero, 33.435 euros asumido por su esposo, y 885 euros que ella tenía para pagos de colegios y gastos. El resto del dinero estaba en la furgoneta en el garaje. En el juicio oral uno de los policías dijo que ella había tratado de obstaculizar el registro poniéndose delante, pero lo cierto es que eso no consta en el acta ni ha sido ratificado por ninguno de los demás intervinientes.

Ha sido condenada por el resultado de la diligencia de entrada y registro en su domicilio y por conversaciones que mantiene con su esposo encarcelado posteriormente, interpretadas desde la sospecha. Mientras su esposo estaba encarcelado ella siguió pagando el alquiler de la nave industrial, hasta que posteriormente lo rescinde, pero nunca fue interrogada por esos pactos ni sus circunstancias. Este hecho no se recoge en el auto de procesamiento, pudo cumplir las órdenes de su marido sin conocer las circunstancias del arrendamiento. Tampoco cabe inferir que esa nave se dedicara a actividades delictivas, nunca fue registrada. En todo caso se trataría de un encubrimiento impune por tratarse del delito de su esposo. Valentín siempre descartó la participación de su esposa.

112. El escrito de acusación del Ministerio Fiscal recoge en los hechos que Zulima vivía con su pareja Valentín en la vivienda de la CALLE003 nº NUM030 de DIRECCION010, y que en la furgoneta matrícula .... GWJ, que costaba nombre de Bienvenido, se ocuparon un total de 352 cilindros envueltos en plástico que resultaron contener 352 kilos de cocaína con una riqueza media del 77,4%, lo que supone un total de 273,708 kilos de cocaína pura con un valor de venta a terceros de 12.944.260,55 euros. También que se intervino dinero, un total de 311.920 euros, entre el domicilio y el garaje, además de una máquina de contar dinero y una máquina de envasar. A continuación, el Ministerio Fiscal acusa a Zulima del delito de tráfico de drogas que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y solicita la pena de 6 años y 1 día de prisión y multa de 12.944.260,55 euros. De modo que el escrito de acusación pone de manifiesto que el Ministerio Fiscal está atribuyendo la posesión de la droga y del dinero, además de otros efectos, también a Zulima, y carece de base que el recurrente pretenda que se ha infringido el principio acusatorio.

113. La sentencia recurrida basa la condena de Zulima en las siguientes pruebas:

Esposa de Valentín niega tener conocimiento de la actividad ilícita del mismo. Ahora bien, además de haber sido vista por el agente NUM065 en las vigilancias sobre su domicilio en DIRECCION010 los días 21 y 27 de noviembre de 2017 salir y entrar varias veces rápidamente del garaje, lo que como hecho aislado no tiene importancia al tener ahí vehículos que usaba, sí adquiere mayor significación su reacción en el registro de la vivienda, pues en juicio manifestó la procesada que el dinero que había en la vivienda era del colegio de su hijo y otro importe que guardaban de ahorro, pero el funcionario policial nº NUM066 que participó en el registro del domicilio manifestó que creía que la esposa sí sabía de la existencia del dinero, porque cuando iban a buscar en las habitaciones intentaba ponerse delante y no recuerda que les dijera que eran ahorros suyos, y el funcionario nº NUM067, en el mismo sentido, manifestó que la señora ( Zulima) no le dijo nada en relación a justificar el dinero encontrado en la vivienda.

Ha de tenerse en cuenta asimismo la conducta desarrollada con posterioridad a dicho registro, al salir de prisión poco tiempo después mientras su marido Valentín seguía preso, en la que se observó en las vigilancias policiales que siguiendo las instrucciones de Valentín se encargó de pagar el alquiler de la nave alquilada en DIRECCION014 hasta marzo de 2018, lo que se relaciona con que a finales de febrero se observó sacar de la misma una carretilla elevadora y dos transpaletas que se llevan a la empresa DIRECCION019 de DIRECCION010, que también había comprado útiles a la empresa DIRECCION020, cuyo objeto social era la importación y exportación de frutas y verduras, de lo que se deduce el abandono de la nave anterior descubierta, al haberse intervenido en el registro documentos de alquiler de Valentín, y la búsqueda de otra para guardar la droga que se importa, y que pudiera ser aquella, porque también se observa a Juan Enrique acudir a la misma adoptando férreas medidas de seguridad con un vehículo Suzuki a nombre de Luis Miguel, administrador de la empresa que hace la importación de la cocaína intervenida el 7 de agosto de 2018, DIRECCION021. Asimismo, en las conversaciones telefónicas mantenidas con Valentín estando éste en prisión, hablan sobre todo de negocios y en clave, lo que es indicativo de que participaba y continúa con la actividad que venían desarrollando. Como muestra, la de 24 de mayo de 2018, de la que se deduce que se pretende llevar a cabo la rescisión del contrato de alquiler de ahí que en vigilancia policial se observara sacar máquinas de dicha nave.

114. En el domicilio que comparte con su pareja, en el garaje, es donde tiene lugar la distribución de la droga, droga que se encuentra en una furgoneta a nombre del padre de Otilia, y en el garaje con los vehículos a disposición de la familia. Es cierto que el mayor protagonismo en toda la labor de distribución de la cocaína lo tiene Valentín, pero ella no aparece como una persona ajena al mismo. Para llegar a esta conclusión de entre los indicios que se exponen, y que debemos ratificar, el que cobra mayor importancia es el dato de que tras el encarcelamiento de su marido y cuando confiaban que no se conocía que la droga llegaba a través de las importaciones de fruta, ella sigue pagando el alquiler de la nave de DIRECCION014 donde se venía depositando la fruta que venía con la droga, para sacar los cilindros de cocaína, y poder transportarlos al garaje de su domicilio, donde se distribuían. Esa nave alquilada por Valentín aparece como destino de algunos envíos de los cargamentos de piñas, folios 1866 y 1873, para que la droga acabe en el garaje de Valentín en esos cilindros era indispensable tratar la carga, separando las piñas contaminadas con cocaína de las otras, para eso era indispensable tratarlas en la nave. El que Valentín recibiese esa carga justifica que en su domicilio se encontrase documentación y albaranes de DIRECCION015. El contrato de alquiler de la nave finalmente se rescinde, aunque más que en marzo de 2018 pudo ser en junio, ya que en el folio 5412 existe una conversación en la que el padre de Otilia queda con el propietario en llevarle el poder notarial que desde la cárcel había hecho Valentín para rescindir el contrato y entregar la llave a primeros de junio. Valentín fue detenido el 28 de noviembre de 2017, pero las importaciones de cocaína, oculta entre la fruta, continuaron, los envíos detectados en Portugal tuvieron lugar en diciembre de 2017. De modo que Otilia no es que tuviese que conocer la actividad que se desarrollaba en el garaje de su vivienda, sino que ella misma aparece participando y ayudando a su marido cuando era necesario en el tráfico de drogas al que él se dedicaba. Las llamadas que figuran en los folios 5415 y ss. son indicativas de que estando en prisión Valentín existen canales de comunicación que no constan intervenidos y utilizan un lenguaje críptico: "hoy a las 23.30"..,"esto ya mismo se va a acabar, que se nos agota el tiempo". La nave de DIRECCION014 ya será después sustituida por otra en DIRECCION025, por eso se saca y se vende la maquinaria, a una empresa a la que ya vendía la sociedad DIRECCION020, vinculada a los importadores.

115. Alega el recurrente que este hecho posterior a la detención de Valentín no figura en el auto de procesamiento. Pero no es necesario que aparezca en el auto de procesamiento, porque no es la conducta base del delito, sino una prueba indiciaria muy relevante de su participación en el mismo. Tiene que aparecer en la instrucción y ahí ha estado a disposición de las partes, aunque no conste expresamente referenciado en el auto de procesamiento, que puede no ser exhaustivo sobre los indicios recabados y que pueden seguir apareciendo hasta que la instrucción se concluya.

116. Es cierto que Valentín no ha querido implicar a su esposa, pero tampoco a ninguno de los demás condenados. Existe una conversación donde se culpabiliza de que su esposa haya estado en la cárcel, lo que no desvirtúa las conclusiones probatorias, pues puede indicar una responsabilidad moral por haber sido él fue quien la introdujo en la actividad delictiva.

117. La valoración hecha por el tribunal que presencia la práctica de la prueba aparece como razonable, y debe ser ratificada en este recurso al no aparecer como errónea, ni contraria a la lógica.

118. En cuanto a Valentín se alega en el recurso que confesó, ya en el momento de su detención, que guardaba una importante cantidad de cocaína en la furgoneta en el garaje del domicilio, y se estima que:

No procede la aplicación de pertenencia a grupo criminal: Se limitaba a vender a un tercero que se introducía en su garaje. El contacto comprador vendedor no constituye un grupo. En su domicilio se encontró alguna factura de DIRECCION015, lo que no permite vincularlo con la importación de estupefacientes, máxime cuando él tenía la idea de constituir una empresa dedicada a la venta al por mayor de ruta.

Se le debe aplicar la atenuante de confesión tardía. El tribunal le denegó la aplicación de esta atenuante porque no confesó la propiedad del estupefaciente, pero facilitó toda la colaboración que le fue posible y confesar la propiedad no hubiese implicado un reproche superior.

119. Valentín se ocupa de la distribución de la cocaína. Las vigilancias que se establecieron sobre los hermanos Mario permitieron a la policía llegar hasta su domicilio donde se detectan los contactos que se corresponden con un lugar de distribución de droga en dosis relevantes, no en pequeñas dosis para el consumo, pero además no es ajeno a la introducción de la droga en España. En el registro de su domicilio se ocupó documentación de DIRECCION015, la intervención de esta documentación fue muy relevante pues es lo que va a permitir descubrir la forma en que oculta en piñas se introducía la droga en España, vía Portugal. El día que se llevó a cabo el registro iba a reunirse con él en el domicilio Argimiro, propietario de DIRECCION015, rebelde en esta causa, al que se le atribuye la posición de mayor relevancia en la importación. En ese momento los agentes que se disponían a llevar a cabo el registro le identificaron y le dejaron marchar, pues aún no tenían datos de la forma en que la droga llegaba hasta Valentín. Después de ese día, 28 de noviembre de 2017, Argimiro huye de España y no pudo ser detenido.

120. Valentín tenía alquilada la nave sita en la CALLE004 NUM038 de DIRECCION014, que es la que su esposa siguió abonando la renta, y era el destino final de los envíos de piñas. La recepción de la mercancía la hacía él o Onesimo, ya fallecido, por eso tiene en su domicilio documentación y albaranes de DIRECCION015, como ya hemos visto.

121. Estos datos son reveladores de la relevante función de Valentín en la actividad de tráfico de drogas y que si no de organización criminal, que no fue objeto de acusación, si debe estimarse al menos de integración en grupo criminal, dando por reproducidas aquí las características del grupo criminal que han quedado expuestas al resolver el recurso anterior. Precisamente es el nexo de unión entre el grupo de los hermanos Mario a los que suministra y el de los importadores, apareciendo integrado en ambos.

122. Sobre la confesión también debemos remitirnos a los requisitos de esta atenuante ya expuestos. En este caso el recurrente en el juicio oral solo reconoció aquello que ya no podía negar, la policía iba a iniciar el registro de su domicilio, con lo que no desvela más que aquello que era inevitable que fuesen a descubrir. Pretende ocultar su real participación en los hechos y nada desvela sobre el origen de la sustancia, ni sobre los destinatarios. De modo que su declaración no ha servido en absoluto para clarificar los hechos, por lo que carece de base que pretenda la aplicación de la atenuante.

123. Los motivos de recurso se desestiman.

Recurso de Jose Miguel:

124. En el recurso de Jose Miguel se alega, vinculado al error en la valoración de la prueba y a la presunción de inocencia, que Jose Miguel trabajaba para Valentín, por eso fue visto entrando en el garaje de éste a coger maquinaria, el dinero que llevaba era para adquirir una persiana mecanizada. El intercambio que manifiestan los agentes que se produce cuando ambos se encuentran el centro comercial fue de una llave de la persiana instalada en el local de DIRECCION031, así lo declararon ambos.

125. La sentencia recurrida estima acreditada su participación con base en las siguientes pruebas:

Fue detenido el 28 de noviembre de 2017 tras haberse reunido con Valentín en el centro comercial DIRECCION013 que hay enfrente de la casa de éste, encuentro en el que funcionarios policiales observaron cómo le entrega algo, y que son 4.015 euros, que le son intervenidos a Valentín a su detención, y que se relacionan con alguna transacción de cocaína. Asimismo, a su detención se interviene en su vehículo un teléfono móvil oculto detrás de una carcasa debajo del casete, careciendo de lógica su explicación de que lo guardó ahí para que no se lo robaran, pues él se encontraba en su vehículo al ser detenido.

Días anteriores había sido observado acudir al domicilio de Valentín, entrar por el garaje y salir al poco tiempo. El manifestó que fue a dejar una máquina de montar pladur, que le hacía trabajos de pintura a Valentín cuando le llamaba, pero ni se encontró en el registro máquina alguna de este tipo, ni se ha acreditado por dicho procesado su trabajo real como pintor en el local de DIRECCION031 donde dijo estar trabajando, y que se hubiese quedado con la llave de la persiana de entrada que estuviera devolviendo a Valentín el día de la detención, pues no se ha aportado documentación relativa a esa obra ni tampoco se ha identificado al dueño del local o quien les encargó el trabajo ni se le propuso como testigo de descargo.

Los indicios arrojados por las entradas y salidas al garaje de Valentín en días anteriores a su detención y la intervención a éste de 4.000 y pico euros que instantes antes Jose Miguel había entregado a aquel, sin justificación de que fuese de algún trabajo, son suficientes para considerar acreditado que era uno de los distribuidores de droga de Valentín, y cuando la vendía se la pagaba a aquel

126. La actividad laboral de Valentín es el tráfico de drogas, no hay constancia de que tenga ningún ingreso de actividad lícita alguna. De modo que si Jose Miguel trabajaba para él solo podía ser auxiliándolo en esa actividad, eso explica que tenga un teléfono oculto. En la vigilancia del garaje no salió llevando maquinaria alguna, que tampoco consta que se encontrase en el registro del garaje. En cuanto al objeto que intercambian, no parece que haya sido una llave de persiana, porque no se ocupa, sino la cantidad de dinero que se le interviene a Valentín a continuación cuando es detenido 4.015 euros, cuya procedencia no pueden justificar, lo que, unido al resto de lo expuesto, resulta indiciario de que procede del tráfico de drogas.

127. Todo ello nos lleva a ratificar el relato de hechos de la sentencia recurrida, en cuya valoración no se observa error alguno.

128. El motivo de recurso se desestima.

QUINTO.- Los importadores de la cocaína.

El recurso de Rita:

123. Los motivos de su recurso son:

1.º Vulneración de precepto constitucional, al haber sido condenada sin prueba de cargo válida capaz de enervar el principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 CE. La recurrente viajó a Colombia, que es su país de origen, donde vive su familia y es propietaria de una casa, pero nada indica que fuese para preparar una nueva importación de cocaína. La intervención de sus comunicaciones no arrojó la existencia de indicio alguno en su contra.

2º Indebida aplicación del artículo 570 ter. 1 b). No se ha acreditado su pertenencia a grupo criminal alguno, ni en las intervenciones, ni en las vigilancias. No existe un hecho organizado que suponga un plus en el reproche penal.

3º Vulneración del artículo 18 de la Constitución. que garantiza el secreto de las comunicaciones. Es la esposa de Argimiro y ese es el único motivo de las sospechas. Nada delictivo se deduce de la conversación en la que invita a Onesimo a pasar por su casa. La deducción de que se encarga de mantener los contactos y transmitir las órdenes de su marido se basa en meras elucubraciones. Los datos de los que disponían el juez de instrucción para acordar la intervención telefónica no eran bastantes para justificar esa medida, los datos incriminatorios no se contienen en los oficios policiales, ni tampoco en el auto judicial. Las investigaciones prospectivas están prohibidas, y anuladas las intervenciones telefónicas las pruebas que se derivan también serían nulas.

4º Concurre como atenuante muy cualificada la de dilaciones indebidas. Desde el inicio del atestado el 5 de octubre de 2017 hasta el Auto de Procesamiento el 1 de febrero de 2021 transcurren casi 3 años y medio; en presentarse por el Ministerio Fiscal el escrito de acusación, 14 de enero de 2022, se consumen 11 meses y, pese a la celeridad con que se presentaron los escritos de defensa, el juicio no se celebra hasta mayo-junio de 2023.

5º Infracción del art. 66. 1.6. No se justifica la imposición de la pena de ocho años, en lugar del mínimo legal.

129. La sentencia recurrida justifica los hechos declarados probados en relación con esta recurrente en las siguientes pruebas:

Era una de las lideres del grupo, participando, desde España donde residía, en la organización de las importaciones de cocaína.

Su marido Argimiro, procesado en rebeldía, era el representante de la empresa DIRECCION015, a favor de la cual se habían realizado importaciones de cocaína oculta en piñas interceptadas por la Policía portuguesa los días 7 y 12 de diciembre de 2017, en cilindros similares a los recogidos en DIRECCION010 el 28 de noviembre anterior.

En las conversaciones telefónicas intervenidas a su marido Argimiro y a Onesimo se detectan llamadas con Rita a partir de abril y mayo de 2018 que son reveladoras de su participación en la organización de la importación de la cocaína, hablan en alguna de ellas de Juan Enrique y las quejas sobre el mismo, de las que no se deduce una mera relación de chofer de la familia, y también con Luis Miguel y con Yolanda, a la que remite a Onesimo para toda la gestión de cuentas y demás, tiene conversaciones registradas en el teléfono móvil Huawei intervenido a Yolanda entre abril de 2017 y julio de 2018.

Así, llama a Onesimo el 4 de mayo de 2018 y le dice que pase por su casa que tienen que trabajar un poquito y el 11 de mayo la recibe de él y hablan sobre Juan Enrique, expresándole aquel sus quejas sobre este y le dice que se está metiendo en esto porque confía su marido ( Argimiro), de donde se deduce su papel de encargada de mantener los contactos telefónicos y presenciales tanto con Onesimo como con Juan Enrique y transmitir las órdenes de Argimiro. El 14 de mayo de 2018, Rita llama a Onesimo y transmite las instrucciones de que cambie los teléfonos y que se ponga en contacto con una tercera persona a la que se refieren como Yolanda para seguir con los trámites, y al hilo de dicha conversación, Onesimo se pone en contacto con esa tercera persona referidas como Yolanda y que es identificada como Yolanda y le informa que ha hecho los trámites para realizar los cambios del número de teléfono en el banco, comentando que ella necesita que haga ese cambio porque las claves para autorizar las transferencias de dinero se van a enviar a dicho número de teléfono, y vuelve a llamarla con posterioridad para confirmarle que ya ha realizado el cambio del número de contacto de teléfono que figura a nombre de Yolanda y firmado la autorización para que Yolanda tuviera pin, y ella le dice que no se preocupe que llevara todo al día, refiriéndose a la gestión encargada de su empresa DIRECCION020. En una vigilancia sobre la entidad bancaria en que habían quedado para verse el 12 de junio se observa a Rita entregar una bolsa a Onesimo, el cual accede al interior y se ve como saca un fajo de billetes de su interior, y en conversaciones posteriores del 20 de junio de 2018 Rita le revela que se va de viaje pero no dice dónde, luego se pudo determinar que viajó a Colombia.

Entre los efectos intervenidos a Yolanda en su detención, en un teléfono móvil Samsung tenía una imagen de la tarjeta de identificación de extranjera de Rita.

130. Sobre la validez de las conversaciones telefónicas debemos reiterarnos en la que se hizo constar en el segundo de los fundamentos donde ya se examinaron la validez de los autos que las acordaron en este procedimiento y sus prórrogas.

131. Además, esta recurrente se refiere en concreto al auto que acordó la intervención de sus comunicaciones de 25 de mayo de 2018, folio 5.367, tomo 15. Esa resolución se dicta cuando ya están muy avanzadas las investigaciones y se basa por remisión en el amplio contenido de la solicitud policial, que figura en los folios 5326 y ss. En esa petición en mayo de 2018 se hace un resumen de las diligencias, se indica como tras la detención de Valentín, descubren que la cocaína se importaba oculta en piñas utilizando la empresa importadora DIRECCION015. de la que era administrador Argimiro, entonces en paradero desconocido, y que los envíos eran recepcionados por Gervasio, como administrador de DIRECCION017, y por Valentín. Onesimo, fallecido, aparece vendiendo las máquinas elevadoras del taller la nave sita en la CALLE004 NUM038 de DIRECCION014, a una sociedad que ya había adquirido otras a la empresa DIRECCION020, en una vigilancia se le había visto sacarlas. Todo indicaba que, pese a estar huido, Argimiro continuaba dando instrucciones para conseguir nuevas importaciones de cocaína, ayudado por Gervasio y Onesimo. Los contactos que estas personas tienen con la recurrente, esposa de Argimiro, indican que ella podía estar ocupándose de transmitir estas instrucciones, de ahí que ésta quedase para verse con Onesimo para trabajar un poquito, pese a no tener actividad laboral conocida que pueda justificar el contacto. Por todo ello no puede considerarse infundada la resolución del Juez Central de Instrucción que accede a la intervención entre otras personas de la recurrente.

132. En las conversaciones que se reflejan en la sentencia recurrida se desprende como Rita se está encargando de los negocios de su marido, cuando él huye de España, y sigue estando en contacto con Gervasio y Onesimo, y la actividad que preparan resultó ser una nueva importación de piñas, ahora utilizando la empresa DIRECCION021, de la que es administrador Luis Miguel, identificado en una vigilancia al reunirse con Onesimo, folio 5331.

133. Entre la documentación que se interviene a Yolanda no solo se encuentra una captura de pantalla de la tarjeta de identificación de extranjera de Rita, sino también una del teléfono de Juan Enrique de una conversación de DIRECCION001 entre Yolanda y un número de teléfono colombiano, en la que le habla de ciertas cantidades de dinero que hay que depositar en las cuentas de las empresas DIRECCION021 y DIRECCION020, al tiempo que le informa que otro contenedor está próximo a llegar.

134. Trataremos la existencia del grupo criminal conjuntamente con el resto de las personas condenadas por formar parte del mismo. Los demás motivos se desestiman.

Recurso de Luis Miguel:

135. Como motivos de recurso alega:

Error en la valoración de la prueba. Quebrantamiento del principio constitucional de presunción de inocencia. Art. 24 Constitución: La sentencia no afirma que el recurrente tuviera conocimiento que sería utilizada la empresa DIRECCION021 para traer droga, él no lo podía ni sospechar. Él no intervino en nada. Ha sido condenado por ser formalmente el administrador de DIRECCION021, pero el real administrador era Argimiro, la administración la llevaba Yolanda y los trabajos ocasionales en DIRECCION021 los hacía Juan Enrique, chofer de Argimiro. No interviene en ninguna llamada en relación al contenedor que finalmente fue interceptado en DIRECCION016

Infracción de ley por aplicación indebida del artículo 570 ter del CP. El recurrente no formaba parte de ningún cargo criminal y su única función en la empresa era firmar algún documento y hacer pequeñas gestiones relacionadas con el desarrollo normal de la actividad.

Infracción del art. 66.1.6º CP. Se le condena a la pena de ocho años, muy cerca del límite superior, sin existir agravantes ni razonar adecuadamente el motivo.

136. La sentencia recurrida al examinar la prueba existente contra el recurrente valora:

Era el gerente de DIRECCION021, empresa dedicada a la importación de frutas tropicales, que era la importadora del contenedor de piñas intervenido en DIRECCION016 el día 7 de agosto de 2018.

Aun cuando era el administrador formal y cobraba por ello un sueldo, pues, según declaró. los dueños eran Argimiro, procesado en rebeldía, y Onesimo, procesado fallecido, que eran los que tomaban las decisiones, participaba activamente en la actividad ilícita de importación de las piñas con cocaína.

Ello se deduce de las conversaciones telefónicas intervenidas, en las que se detectan llamadas con Yolanda, que era quien llevaba la gestión de la documentación de las importaciones de DIRECCION021, en las que se comunican información sobre próximos contenedores y la documentación y pagos de dinero que aquel debía hacer como administrador de dicha empresa, como las de 29 de mayo de 2018 o 5 de junio de 2018, donde hablan de hacer un pedido grande, siendo las más relevantes las de 11 de julio de 2018, en que Luis Miguel pregunta Yolanda sobre la llegada del camión contestando ésta que ha llegado uno, añade Luis Miguel que él piensa que dentro de unos 15 días venía otra carga, añadiendo Yolanda que tiene que contar 15 días desde el día 13 que es cuando se hace efectivo desde allí, refiriéndose al país desde el cual sale el contenedor para Portugal. Luego en conversaciones de Luis Miguel con su esposa Evangelina le dice que el primer envío había llegado y había otro pendiente haciendo incluso referencia a las inspecciones sufridas sobre los contenedores, que le van a pagar 18.000 euros y que al final de mes llega otro contenedor. El 1 de agosto hablan para verse porque Luis Miguel tiene que darle dinero a Yolanda, lo que conecta con las llamadas de Yolanda a un supuesto comprador de frutas y a su padre confirmándoles la llegada del contenedor y con su padre para organizar la descarga en DIRECCION016.

Asimismo, mantiene conversaciones con Juan Enrique respecto a los vehículos que usa a nombre de la empresa DIRECCION021, como el Suzuki, y a los gastos del teléfono móvil de aquel también, así como aquel hace referencia a Luis Miguel en relación a la descarga de contenedores, por ejemplo, en la de 9 de julio de 2018 con su novia le dice que ha hablado con Argimiro y mañana llegaba el camión de las piñas, y el 10 julio llamó al propietario de la cámara frigorífica y le dice que iban a descargar y él tenía la llave de la nave y que ya había hablado con Luis Miguel.

El 2 de agosto de 2018 a las 9:52 horas hizo un ingreso a favor de DIRECCION021 en la sucursal de BBVA, donde sobre las 13:20 quedó con Yolanda y entraron a hablar con la directora sobre financiación de comercio exterior.

En el registro de su domicilio se intervinieron unos folios de operaciones de pago de la empresa DIRECCION021, uno con fecha de valor 6 de noviembre de 2017, consta una cifra en divisas de 15.316 Euros que ordena DIRECCION021 con destinatario DIRECCION022 Costa Rica, y se repite este mismo importe a este mismo destinatario otra operación de 19 de septiembre de 2017 y otra de 22 de agosto de 2017, además el contrato de subarrendamiento de cámara de congelación en DIRECCION025 a 8 de noviembre de 2017 suscrito entre Sebastián y DIRECCION021, y en el local de DIRECCION021, una factura de 10 de julio de 2018 y grapada la hoja de control de envío de mercancías de porte nacional.

En el análisis de su teléfono móvil intervenido Samsung con IMEI NUM045 se localiza un archivo de audio de una llamada de voz al teléfono NUM043 de Juan Enrique, en la que hablan de pagar un seguro a un vehículo y de no poner más coches a nombre de aquel para hacienda no se los vaya a embargar, y un acta de junta general de DIRECCION021 de 2016 que arroja pérdidas.

Y en el teléfono marca Huawei G740 con IMEI NUM046 intervenido en el momento de su detención, entre sus contactos figuraban el teléfono de Argimiro, el teléfono NUM047, cuya usuaria era Yolanda y el teléfono NUM043 de Juan Enrique (guardado como Justino).

Asimismo, en los ordenadores intervenidos a Yolanda en el registro de su domicilio, se encontró numerosa documentación de DIRECCION021, indicativo de que ella llevaba la gestión de la sociedad y de la actividad de importación que se hacía a través de ella, desde antes del contenedor intervenido en agosto de 2018, como muestra la hoja de control de julio de 2018, hallada en el local de la empresa, hallándose también en la inspección ocular del Nissan Qashquai, una hoja de control del envío de piñas intervenidas el 7.08.2018, en la que manuscrito constaba persona de contacto NUM043 y entre paréntesis DIRECCION027, así como una copia del ingreso en efectivo de 14.500 euros realizado por Luis Miguel en la cuenta de DIRECCION021 el 2 de agosto de 2018.

Dicha prueba acredita su papel de testaferro, al prestar la empresa DIRECCION021 de la que era administrador para la actividad de importación de cocaína camuflada en piñas.

137. El examen conjunto de estas conversaciones acredita, como estima el tribunal de la instancia, que Luis Miguel era quien se encargaba de la gestión de DIRECCION021, aunque siguiese las instrucciones de Argimiro y Onesimo. La traída del contenedor ocultando la cocaína a nombre de DIRECCION021 no se pudo haber llevado a cabo sin la participación y el conocimiento de su gestor, que no era otro que el acusado. Si no hubiese sido así se hubiese corrido el riesgo inasumible por el valor de la carga de que el gestor diese otro destino al cargamento. Lo que exigía contar con su anuencia y conformidad en la operación, que sin duda iba a proporcionar a todos ingentes ingresos. Solo quien tenía la representación de la compañía podía organizar con seguridad la importación de la fruta, que ocultaba la cocaína en su interior, aunque necesitase el auxilio de otras personas, alguien que se dedicase a las gestiones administrativas, y alguien que estuviese en contacto con los suministradores. Luis Miguel aparece en las vigilancias con Onesimo. Da instrucciones a Yolanda, y a su vez él las recibe de Argimiro. No resulta verosímil que pretenda que todo lo realizara una administrativa, aunque experta en importaciones, Yolanda, y un chofer, Juan Enrique, a sus espaldas. De los hechos probados de la sentencia recurrida no se desprende que desconociese la importación que se hacía en nombre de su empresa, sino todo lo contrario. A grandes rasgos puede señalarse que en los hechos probados, que ya han quedado íntegramente expuestos en los antecedentes de esta resolución, se le identifica como gestor de DIRECCION021, empresa que iba a ser utilizada para la importación de la ilícita mercancía, se describen los contactos con otros procesados y se le señala confirmando la llegada del contenedor a Yolanda. De modo que todo permite inducir claramente su implicación voluntaria en los hechos.

138. Todo ello nos lleva a confirmar la participación de Luis Miguel en la importación de la cocaína, y a desestimar el motivo de recurso.

Recurso de Juan Enrique:

139. El recurso de Juan Enrique se basa en error en la valoración de la prueba. Quebrantamiento del principio constitucional de presunción de inocencia. No aplicación del principio in dubio pro reo: los hechos probados se basan en conjeturas sin pruebas objetivas. No existe prueba alguna que justifique en que el recurrente conocía la existencia de cocaína en el interior de algunas piñas, lo único que se probó es que trabajaba para Argimiro y su esposa y que éstos se aprovecharon de su situación irregular y necesidad de trabajar. Siempre creyó que se trataba de un trabajo lícito, lo único que sabía es que se trataba de contenedores que había pasado todos los controles.

140. La sentencia recurrida basa los hechos que se estiman probados sobre este recurrente en las siguientes pruebas:

Empleado de Argimiro y de su esposa Rita, se encargaba de la recepción de la sustancia estupefaciente importada.

Se le vio acudir con un vehículo Suzuki a la nave de DIRECCION019 el 25 de mayo de 2018, adoptando férreas medidas de seguridad antes y durante todo el seguimiento, tales como dar varias vueltas a una misma rotonda, realizar paradas esporádicas para controlar el entorno e incluso se apea del vehículo tapándose el rostro con accesorios tipo gorro y gafas de sol. Dicho vehículo figuraba a nombre de Luis Miguel, administrador único de la empresa DIRECCION021 ,dedicada a la compraventa, importación, exportación de frutas.

En las conversaciones telefónicas intervenidas, se detectan llamadas suyas de fecha 8 de junio de 2018 con Luis Miguel, en que éste le reprocha que no ha pagado el seguro de los vehículos que figuran a su nombre, y es que Juan Enrique es la persona que conduce el Suzuki, así como que tiene que quitar cosas a su nombre porque le va a meter en un lío. Y una anterior de 6 de junio, en la que Juan Enrique llama a su madre que está en Colombia y le dice que no le mandan trabajos por una discusión que tuvo con el jefe, de la que se deduce que él estaría en dicho país y que sería su mujer ( Rita) quien llevaba las riendas en su ausencia, frase que la novia de Juan Enrique emplea con su madre.

Asimismo, hay dos llamadas de 10 de julio de 2018, en las que Juan Enrique da indicaciones al chofer del camión que lleva las piñas desde DIRECCION016 para llegar al polígono de DIRECCION025 y le pregunta por el estado de la carga, y en la conversación del día anterior con su novia le dice que ha hablado con Argimiro y mañana llegaba el camión de las piñas, asimismo el día de la llegada llama al propietario de la cámara frigorífica y le dice que iban a descargar y él tenía la llave de la nave y que ya había hablado con Luis Miguel. El 12 de julio es visto salir de la nave con el Suzuki en actitud muy vigilante. En la posterior llamada a su novia de 31 de julio, Juan Enrique le dice a su novia que le va a escribir a su jefe Argimiro porque sabe que hoy o ayer llegó eso y que hoy le estaba haciendo la inspección, y en otra posterior que todo había salido bien por el otro lado y que el viernes o sábado trabaja. Su teléfono móvil NUM043 era el teléfono de contacto que constaba anotado en la hoja de control del contenedor interceptado el 7 de agosto de 2018, y dicho número de teléfono lo tenía Yolanda en una captura de pantalla en uno de los teléfonos intervenidos a su detención y también figuraba en la agenda de contactos del teléfono Huawei G740 intervenido a Luis Miguel, guardado como Justino.

Asimismo, una captura de pantalla con dicho teléfono NUM043 se encontró en el teléfono Huawei intervenido a Yolanda, así como conversaciones registradas con ese teléfono de Juan Enrique, que no se pudieron recuperar al haber sido borrados los datos, según informe de análisis de los dispositivos.

141. Las conversaciones intervenidas reflejadas en la sentencia recurrida no concuerdan con que el recurrente solo trabajase como conductor o chofer de Argimiro y de Rita y ocasionalmente para descargar los palés de los contenedores. Lo que se infiere de esas conversaciones es que era una persona de toda confianza de Argimiro y de Rita, y que siguiendo sus órdenes participó en las operaciones de traída de cocaína oculta en las piñas. Existe una conversación de su novia, transcrita en el folio 5424, en la que se afirma que desde que Argimiro esta fuera la que se ocupa del negocio es su esposa.

142. Después de que se descargan los palés es necesario separar las piñas que ocultan cocaína en su interior del resto, para que Valentín se pueda hacer cargo de los cilindros de cocaína, y para esto esta Juan Enrique, quien aparece como contacto con su teléfono en la llegada del contendor de agosto. Además, es la persona que se ocupaba de separar las piñas en los envíos anteriores en la nave de DIRECCION014. Sus continuos contactos con Luis Miguel también se explican por su vinculación con el contendor de cocaína de agosto y la necesidad de controlar su llegada, de la que también habla con Yolanda, que se ocupaba de la parte administrativa del envío. El contacto material con la carga pone de manifiesto su voluntaria participación en la operación, sin que fuese posible que desconociese que las piñas ocultaban cocaína, pues es quien aparece directamente vinculado con su manipulación.

143. Las conclusiones del tribunal de instancia responden a una valoración racional de las pruebas y deben ser confirmadas.

Recurso de Yolanda.

144. El recurso de Yolanda se basa en los siguientes motivos: La sentencia es errática, se encuentra contaminada por los atestados.

A) Contiene numerosos errores, entre los que se encuentran:

En la página 20 de la sentencia se dice que la empresa DIRECCION015 operaba desde Panamá, no desde Costa Rica, cuando la empresa que operaba desde Costa Rica es la de DIRECCION021.

En el folio 111 al valorar la testifical de Leandro se afirma que la importación del día 7/8/2018 se hizo por DIRECCION021, con quien no mantenía relación alguna.

En el folio 113 de la sentencia se dice que consta unido el procedimiento judicial seguido en Portugal por el tráfico de drogas en relación con los contenedores intervenidos en Lisboa los días 7 y 12 de diciembre, dicho procedimiento es en relación con DIRECCION015 y no con DIRECCION021. Así en los folios 9496 y 9501 consta que ese procedimiento sólo se siguió contra Argimiro y DIRECCION015 y que la importación era desde Panamá.

En el folio 136 al valorar la prueba de Yolanda se vuelva incurrir en el error porque el contenedor del día 7/8/18 a nombre de DIRECCION021 no llegaba de Panamá sino desde Costa Rica.

Se menciona el encuentro en DIRECCION023 entre Yolanda y Luis Miguel para acudir al BBVA. Pero este encuentro no fue en DIRECCION023, donde no existen entidades bancarias. El ingreso fue en DIRECCION047. Los agentes en el juicio oral no lo recordaban y la sala lo valora erróneamente.

Existe una ceguera procesal en el instructor al no practicar diligencias encaminadas a identificar y a responsabilizar a muchas más personas que debieron ser traídos a este procedimiento.

Han pasado desapercibidas las empresas DIRECCION017 y DIRECCION018. Resulta incomprensible que sea testigo Leandro, pues debió haber comparecido como acusado.

Sorprende el hecho de que sobre Rita se haya dictado una orden internacional de detención, y nada se haya hecho sobre Argimiro, quien parece que en enero 2024 estaba en territorio español en una notaría en Cataluña.

Sorprende que en las páginas 132 y 133 al tratar la valoración en relación a Juan Enrique se diga: "Asimismo, una captura de pantalla con dicho teléfono NUM043 se encontró en el teléfono Huawei intervenido a Yolanda, así como conversaciones registradas con ese teléfono de Juan Enrique, que no se pudieron recuperar al haber sido borrados los datos, según informe de análisis de los dispositivos". Parece que no se quisieron corroborar porque el borrado es el teléfono de DIRECCION027 pero no en el de Yolanda.

Se destaca una conversación entre Yolanda y su padre y una empresa de transporte, pero no se establece vigilancia sobre contenedor que se dice que va a llegar.

No se puede hablar en la página 159 de lo que no se sabe, porque esos contenedores en lo que se afirma que trajeron cocaína tiempo antes no fueron interceptados, ni se han querido investigar.

Para Yolanda era desconocido el negocio ilícito que se llevaba a cabo en la importación de las piñas

El jefe de la investigación de estas actuaciones afirma que ven las piñas modificadas, sin embargo, fue preciso pincharlas con una cuchilla para distinguir las que estaban contaminadas de las que no.

B) Vulneración de la presunción de inocencia, del derecho la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías: no se mencionan las pruebas tenidas en cuenta para condenar a la recurrente Yolanda. Las referencias son abiertas, vagas y débiles. No se desgrana los concretos actos ilícitos que se atribuyen a la recurrente. Existe una falta de claridad e insuficiencia los hechos probados. Ella se limita a las gestiones documental y administrativas de importaciones principalmente de fruta.

C) Error en la relación de la prueba, vulneración del derecho la tutela judicial efectiva. Argimiro fue quien le propuso trabajar ayudándole a colocar sus productos para la exportación a Argelia y posteriormente le pide que se encargue de la parte documental del negocio de importación de piñas. No fue Onesimo quien la contrató y la mercantil DIRECCION021 no tenía ninguna relación con éste. En los hechos probados de la sentencia se confunde, porque Gervasio no era administrador de DIRECCION020, sino que era el fallecido Onesimo. Las conversaciones telefónicas no son incriminatorias no se habla de cocaína. No se usa lenguaje críptico, sino que se trata de un lenguaje coherente en una conversación entre personas dedicadas al mundo de las importaciones. Yolanda no supervisaba la mercancía ni tenía contacto con ella. El día de llegada del contenedor no estaba disponible el muelle que utilizaba habitualmente por lo que pidió ayuda a su padre Agapito, y acudió allí porque no tenía nada que temer. No hubo encuentro en ninguna sucursal de DIRECCION023. No se analiza la prueba de descargo, grabación de las cámaras que registraron el 07/08/2018 todos y cada uno de los movimientos de la recurrente. No se han aportado las cámaras del interior del muelle, parece que no interesaba. La sentencia no indica la documentación completa que sirve de base a la condena.

D) Infracción del art. 24 de la Constitución, indebida aplicación del artículo 368 y 369.5 inexistencia del delito contra la salud pública. Ella desconocía el delito de tráfico de drogas, no consta su intervención dolosa, y el delito no puede ser imprudente. No hay prueba del tipo básico y tampoco del tipo agravado

No se ha valorado la prueba de descargo, que se desgrana. Se insiste especialmente en que se visione la grabación de DIRECCION016 de las descarga.

E) Subsidiariamente: aplicación indebida de los artículos 28 y 29 del código penal en relación con el artículo 368. La conducta de la recurrente podría constituir un supuesto de complicidad.

145. Sobre los errores que se alegan en su mayor parte no afectan a lo esencial a los hechos declarados probados, ni a la participación en los mismos de los recurrentes por lo que carecen de virtualidad. Cierto que en las importaciones a nombre de DIRECCION015 el país de procedencia que figura es Panamá y en la última importación a nombre de DIRECCION021 el país de procedencia es Costa Rica, pero como no se está siguiendo el procedimiento contra las personas que desde el extranjero suministraron las piñas, ese error carece de relevancia. Tampoco resulta trascendente que la entidad bancaria a la que acuden Yolanda y Luis Miguel del BBVA se encuentre en DIRECCION023 o en DIRECCION047. Lo apreciable a efectos probatorio es que acuden a la entidad bancaria.

146. Resulta injustificado que se aluda por el recurrente a la ceguera procesal del instructor, por no haber procesado a otras personas físicas o jurídicas, en este trámite no cabe examinar las diligencias para hacer un pronunciamiento en ese sentido. En nuestro sistema procesal revisar las personas procesadas sólo cabe a través del recurso contra el auto de procesamiento del juez de instrucción, sin que una defensa este legitimada para solicitar que se extienda a otras personas.

147. Contra Argimiro se dictó el día 21 de agosto de 2018 auto de busca y captura y se acordó la emisión de las órdenes internacionales para su localización (acontecimiento 1181). Es cierto que a diferencia de su esposa no ha podido ser localizado, lo que puede explicarse si dispone de documentación falsa con otra identidad.

148. La referencia al borrado resulta del informe pericial de la terminal, no puede concluirse que debieron de hacerse otras pericias, ni otras vigilancias. La afirmación de la sentencia recurrida de que habían existido envíos anteriores por el mismo sistema de importaciones de piñas, que ocultaban cocaína, no es en absoluto una afirmación gratuita, aunque no se hayan intervenido esos contenedores, porque se intervino con anterioridad cocaína en cilindros, iguales a los que después se van a intervenir en el contenedor de agosto de 2018, en el domicilio de Valentín y Zulima en noviembre de 2017. También son iguales a los que se intervienen en diciembre de 2017 en los cargamentos incautados en Portugal, a nombre de DIRECCION015. La forma de los cilindros tiene como finalidad facilitar su ocultación en el interior de las piñas, y en el domicilio de Valentín se va a encontrar documentación de DIRECCION015. Además, anteriormente Valentín aparece siendo el proveedor de cocaína a los hermanos Mario que la trasladaban a Madrid, donde la distribuían y donde se intervinieron a personas de su grupo las cantidades que figuran en los hechos probados. En septiembre de 2017 Valentín ya les había proporcionado los 10 k. de cocaína, que les van a robar Gines y sus compañeros. Todo lo cual permite inducir que existieron envíos anteriores por el mismo sistema, ocultando la carga de cocaína dentro de piñas.

149. Sobre la afirmación del jefe de la investigación agente NUM068 de que él vio las piñas manipuladas, no significa que fuesen fácilmente perceptibles, lo que sin duda no era así, se trataba de una carga preparada para superar los controles aduaneros, y solo un detenido examen como el que pudo hacer el agente podía llevar a sospechar lo que ocultaban. Para comprobarlo ya era necesario pincharlas o abrirlas.

150. En cuanto a las pruebas que existen contra Yolanda la sentencia recurrida recoge las siguientes:

Por su experiencia laboral anterior en exportaciones e importaciones fue contratada por Onesimo para gestionar toda la documentación necesaria para la importación de los contenedores y su posterior descarga en DIRECCION016 y su transporte hasta Barcelona.

En las conversaciones telefónicas intervenidas se detectan llamadas con Rita, con Luis Miguel y con su padre Agapito, relacionadas con las operaciones ilícitas de importación de cocaína en contenedores.

El 10 de julio de 2018 se registran llamadas de Yolanda con su padre Agapito y con una empresa de transportes en relación al transporte de veintiún palets de piñas desde DIRECCION016 a DIRECCION025 en Barcelona, en la que ella se identifica como Yolanda de DIRECCION021, y que ponen de manifiesto la inminente llegada de un contenedor.

Asimismo, en las conversaciones de Luis Miguel con Yolanda, en la de 11 de julio de 2018 Luis Miguel pregunta Yolanda sobre la llegada del camión contestando esta que ha llegado uno, añade Luis Miguel que él piensa que dentro de unos 15 días venía otra carga, añadiendo Yolanda que tiene que contar 15 días desde el día 13 que es cuando se hace efectivo desde allí, refiriéndose al país desde el cual sale el contenedor para Portugal. Luego en conversaciones de Luis Miguel con su esposa Evangelina le dice que el primer envío había llegado y había otro pendiente haciendo incluso referencia a las inspecciones sufridas sobre los contenedores, que le van a pagar 18.000 euros y que al final de mes llega otro contenedor. El 1 de agosto hablan para verse porque Luis Miguel tiene que darle dinero a Yolanda, Yolanda recibe una llamada de un supuesto comprador de frutas al que dice que el contenedor esta llegado a puerto y que para el lunes podría tener las piñas. Hay otra llamada de Yolanda con su padre Agapito en la que ambos intentan organizar la descarga de la mercancía del contenedor en DIRECCION016 para posteriormente volverla a cargar en otro camión diferente con destino Barcelona, modus operandi similar al detectado por los investigadores el 10 de julio de 2018 de realizar una descarga intermedia.

En la conversación de 20 de julio de 2018, una persona dedicada al transporte llama Yolanda para decirle que están teniendo problemas para dar salida a la pulpa del contenedor y aquella le informa que le tiene que dar salida como sea porque viene más mercancía en referencia a que está próximo a llegar otro contenedor.

El 2 de agosto de 2018 quedó con Luis Miguel en la sucursal de BBVA en DIRECCION023, tras realizar aquel el pago a DIRECCION021 correspondiente a la importación de la cocaína que va a llegar el día 7 de agosto.

Por informaciones de la Policía judiciaria de Portugal se sabía que el contenedor llegado de Panamá a nombre de DIRECCION021 se encontraba en un centro logístico a la espera de ser recogido por una empresa de transportes, comunicando el día 6 de agosto el citado contenedor había sido recogido y cargado por un camión marca Volvo de transportes internacionales Serrezuela declarando el conductor que su destino era DIRECCION016, siendo el camión con la mercancía ilícita que efectivamente llegó ahí el 7 de agosto y fue interceptado con la carga ilícita.

Pues bien, el 6 de agosto de 2018 a las 15:16 horas Yolanda llama a su padre y le dice que el camión llegará entre las ocho y las nueve de la mañana del día siguiente. No se deduce que le esté pidiendo ayuda puntual por un problema, el padre estaba al tanto, y su hija le va informando.

Los funcionarios policiales que realizaron la vigilancia y seguimiento en DIRECCION016 la observaron llegar en un Nissan blanco, adoptar bastantes medidas de seguridad, hasta que localizó al camión que debía hacer la descarga del contenedor, y le indicó a donde debía dirigirse, yendo ambos vehículos hasta el muelle NUM033, donde iban a descargar, donde fueron interceptados por los funcionarios policiales y abierto el contenedor se encontraron palets de piñas rellenas de cilindros amarillos, 67 cilindros de cocaína de un kilo cada uno similares a los hallados en la vivienda de DIRECCION010, y que analizado dio un peso neto de 54,841 kilos.

En concreto, Yolanda fue vista hablando con el conductor del camión inicialmente y seguidamente dirigirse ambos vehículos hasta el muelle, donde ella se baja del Nissan para verificar la descarga.

Declaró el conductor del camión contratado para hacer el transbordo de la mercancía y transportarla hasta Barcelona, Nicanor, quien manifestó que una mujer le llamaba sin parar por teléfono para llevar el camión a Barcelona, pero no le decía el sitio que se lo diría por el camino, y que era muy urgente, le insistía en que tenía el muelle guardado, pero tenía que ser rápido.

En los efectos intervenidos a su detención y en el registro de su domicilio y vehículo Nissan se encontró numerosa documentación tanto en papel como en archivos informáticos y en los teléfonos, muy indicativa de la participación activa de la misma no sólo en gestión de la documentación de las importaciones, así como de la importadora DIRECCION021 sino también en la recepción de la carga en DIRECCION016 para su posterior transporte hasta la nave en Barcelona.

Asimismo, en el teléfono intervenido Samsung con IMEI NUM049, además de numerosa documentación relacionada con la gestión de DIRECCION021 y la importación, aparecen registrados datos relativos a los otros procesados partícipes, así, en los contactos de la agenda aparecían los procesados Rita, Juan Enrique, Argimiro y Luis Miguel, éste registrado como Valeriano; en las imágenes, una imagen de la tarjeta de identificación de extranjera de Rita, una caja con cinco piñas de la marca Difari en la que se aprecia una de ellas de color pardo marcada con círculos de color rojo, similar a las incautadas a la detención de Yolanda, una imagen del permiso de conducir de Argimiro, una captura en la que se ve el número de teléfono NUM043 intervenido a Juan Enrique, captura de pantalla de conversación de DIRECCION001 entre Yolanda y un número de teléfono colombiano, en la que le informa de ciertas cantidades de dinero que hay que depositar en las cuentas de las empresas DIRECCION021 y DIRECCION020 al tiempo que le informa que otro contenedor está próximo a llegar.

Las empleadas de DIRECCION029, empresa con quien Onesimo (fallecido) había contratado para el depósito y custodia de contenedores con fruta importada, la identificaron como la persona señalada por Onesimo a quien debían dirigirse y además la que pagaba todos los meses el alquiler por transferencia.

151. Yolanda es la persona que se encarga de la documentación de las importaciones y de la gestión administrativa de DIRECCION021. Aparece vinculada a Argimiro, afirmando que éste fue quien le contrató y que lleva años trabajando para él. También está relacionada con la esposa de éste Rita y con Juan Enrique y Luis Miguel. Aparece realizando gestiones junto a este último. Son muy numerosas las llamadas entre ellos. No resulta posible que llevando Yolanda la gestión administrativa de la empresa pueda desconocer la operación real que se ocultaba tras la importación de piñas, porque la carga necesariamente se iba a desbaratar en gran parte, de modo que solo en relación con una parte se podía gestionar la venta, ventas cuya gestión la propia Yolanda reconoce.

152. La documentación que le interviene a Yolanda confirma su vinculación con la operación y con los demás involucrados en esta fase, como más relevantes podemos mencionar la captura de pantalla de una conversación de DIRECCION001 entre Yolanda y un número de teléfono colombiano, en la que le informa de ciertas cantidades de dinero que hay que depositar en las cuentas de las empresas DIRECCION021 y DIRECCION020, al tiempo que le informa que otro contenedor está próximo a llegar. Lo que hace Yolanda es realizar estas gestiones siguiendo las instrucciones que le llegan desde Colombia.

153. Tiene documentación no solo de DIRECCION021 sino también de DIRECCION020 en su ordenador, entre la que se pueden destacar facturas y extractos bancarios. También tiene documentación de envíos de piñas en los que aparece como remitente DIRECCION021, no DIRECCION015, y lugar de entrega la nave de DIRECCION025, de fecha 7 de agosto de 2018, y como persona de contacto aparece DIRECCION027 con su teléfono. Este envío sugiere que existieron otras importaciones anteriores a nombre de DIRECCION021, pero se trata de una empresa vinculada también a Argimiro, que se descarga por Juan Enrique. Todo ello permite inferir que se trata de otra vía de entrada de la que dispone el grupo y que necesita tener disponible para utilizarla en caso de que la de DIRECCION015 se convierta en sospechosa y eso es lo que ocurrió tras las incautaciones del mes de diciembre de 2017 en Portugal, por eso a partir de ahí se utiliza DIRECCION021 para introducir la cocaína que finalmente se interviene en agosto de 2018. Si la recurrente no tenía relación alguna con DIRECCION020 no se explica que tenga documentación, incluyendo extractos bancarios de esta empresa, vinculada con el fallecido Onesimo.

154. A ello se añade la presencia de esta acusada con su padre en el momento de llegada del camión con el contenedor a DIRECCION016, cuando iban a trasladar la carga a otro camión para conducirla a Cataluña, así como las continuas llamadas que realiza al conductor del camión. No se puede entender justificada su presencia en que no tenía muelle disponible y tenía que llevar a cabo las gestiones, pues eso se pudo hacer previamente y sin necesidad de su presencia física. Lo que explica su presencia en ese lugar es que trataba de comprobar el estado de la carga, que le preocupaba y por eso llamaba continuamente al conductor interesándose por el estado de la carga.

155. Se alega en el recurso que el día anterior se había producido un accidente en el muelle NUM069 con el que solía trabajar Yolanda, y que en la grabación se ve a su padre Agapito salir y preguntar, después vuelve a pasar y finalmente se detiene frente a unos camioneros, parece que preguntando algo, para acabar yendo a un parking donde se introducen en la cafetería DIRECCION048. Sin que en ningún momento adopten medidas de precaución. Después se ve en otra grabación como en el muelle NUM069 están haciendo la descarga, pero no en el muelle sino en mitad de la calzada, mientras Yolanda está en el coche y su padre se acerca al camión con un papel en la mano. El recurrente considera de suma importancia el visionado de estas cintas de grabación de DIRECCION016 que se encuentran en un archivo en CD denominado UDYCO, quejándose de que el tribunal de instancia no las hubiese visto.

156. Sorprende esta alegación del recurrente cuando en el juicio oral en el momento de la prueba documental no solicitó que se procediese a su visionado. Tampoco lo propuso como prueba documental en su escrito de calificación. En cualquier caso, el propio recurrente reconoce que no permiten apreciar que el muelle NUM069 estuviese inutilizado, y las acciones que describe concuerdan con los hechos declarados probados. Se alega que no se ve que adopten medidas de seguridad, pero esas grabaciones, según describe el recurrente, no son continuas sobre ellos, por lo que no servirían para desvirtuar las manifestaciones de los agentes que les vigilan y a los que parece que adoptan medidas de seguridad. Tampoco aparece en las conversaciones intervenidas a Yolanda que se le comunicase accidente alguno en el muelle NUM069 el día anterior, ni en el NUM070, que parece ser el utilizado habitualmente. Por el contrario, consta como el día 2 de agosto ya avisa a su padre del día de la llegada del contenedor, y en otra llamada ya el día antes le avisa de la hora. De modo que se trató de una cita preparada. Yolanda quería ir acompañada de su padre en ese delicado momento para que la auxiliase a comprobar la carga y el trasvase.

157. Se alega que en la empresa DIRECCION015 había una persona encargada de la documentación de la importación y que no fue acusada pese a llevar a cabo un trabajo semejante al de Yolanda. Este dato no se puede constatar, pero en cualquier caso esa persona no fue sorprendida estando presente en el momento de la llegada del contenedor con la droga oculta en la fruta, ni aparece relacionada con los demás involucrados.

158. La prueba de descargo alegada por el recurrente no desvirtúa estas pruebas. Se alude a que la recurrente no aparece como una persona de gran capacidad económica; se indica que tiene un contrato de agencia con Luis Miguel; que no firma los correos de DIRECCION020; que no aparece hasta mayo de 2018 relacionada con pulpa de fruta; que la extracción que se hizo fue para pasar el escáner; que en el coche que se interviene tiene enseres de bebés, de sus hijos; en los volcados de los teléfonos se indica en los informes policiales que no existe nada de interés; en la factura de DIRECCION049 figura que el muelle utilizado habitualmente era NUM070 Beta NUM069, y que los sucedido el 7 de agosto fue puntual; las funciones que hacía Yolanda eran lícitas; los testigos agentes de la policía no recordaban casi nada; el precio de la piña que pacta no era inferior al del mercado; DIRECCION021 no era de nueva creación, sino que venía haciendo importaciones anteriormente.

159. La falta de capacidad económica no es significativa, dada la posición que se atribuye en el grupo a la recurrente, y que las anteriores operaciones del grupo no habían sido rentabilizadas, al haber sido intervenidas en Portugal. Otros datos como el contrato de agencia, la extracción para escanear la pulpa, el volcado de los teléfonos o las facturas son compatibles con los hechos estimados probados. DIRECCION021 no era de nueva creación, pero ya hemos visto que operaba como otra vía a disposición del mismo grupo para ser utilizada en caso de que DIRECCION015 fuese descubierta. El coche se utilizaba también como vehículo familiar, lo que no es incompatible con que se usase para otras actividades. No era necesario sacar los enseres de los niños para utilizarlo para ir a DIRECCION016.

160. Por todo ello debemos confirmar la valoración de los hechos probados en relación con esta acusada, desestimando los motivos de recurso vinculados a la falta de pruebas y al error en su valoración.

El recurso de Agapito:

161. Los motivos de recurso son los siguientes:

El recurrente no sabía la importación de cocaína ni las cantidades y no formaba parte de ningún grupo criminal.

Vulneración del artículo 24 de la constitución: Aplicación del principio acusatorio, derecho a ser informado de la acusación, derecho a un proceso con todas las garantías, derecho de defensa y derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes: la acusación se basa en que acompañó a su hija el día que llegó un camión con piñas, ocultando la cocaína, sin tener ninguna otra participación. La sentencia recurrida introduce como hecho nuevo de forma sorpresiva, que con su hija efectuaron la recepción de la mercancía y su traspaso al camión que la trasladaría hasta Barcelona.

Vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Insuficiente justificación de la decisión de la sentencia y ausencia de prueba de cargo. Error en la valoración de la prueba: la acusación y la condena posterior es débil e imprecisa. No tiene sentido que diga que el destino final es Madrid y el contenedor vía Lisboa llegue a DIRECCION016 para trasladarlo a DIRECCION014 y luego volver a Madrid. Se interviene en teléfono de Yolanda y existe alguna conversación con su padre, el recurrente Agapito. Una llamada del 2 de agosto en la que Yolanda le confirma la llegada del contenedor el día anterior a Portugal, otra del día 6 para decirle que el camión llegaría entre las ocho y las nueve del día siguiente, acudiendo el recurrente con su hija a DIRECCION016. No tiene sentido que se hable de medidas de seguridad. No se valora la prueba de descargo, no se visionaron las cámaras que registran en DIRECCION016 esos movimientos.

Vulneración de la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución y de los principios inherentes a la misma. No existe prueba de cargo. Es insuficiente. El recurrente se limitó a ir con su hija a DIRECCION016 el 7 de agosto. No se registró su domicilio, no se sometió vigilancias y sólo aparece ese día. Agapito se encargó de buscar un muelle ante el eventual problema con el muelle habitual, por eso su hija quiso que fuese con ella.

Infracción del derecho la presunción de inocencia por aplicación indebida del artículo 368 en relación con el artículo 28. No existen indicios de acuerdo previo alguno.

Infracción del derecho de igualdad del artículo 14 de la constitución, porque con idéntico supuesto fáctico se retiró la acusación respeto a Leandro.

No se puede considerar al recurrente miembro de grupo criminal alguno. No existe ninguna prueba ni una sola llamada que ponga de manifiesto que conoce al resto de los acusados y menos que tenga conocimiento del tráfico de estupefacientes.

Subsidiariamente su participación podría subsumirse en un caso de complicidad, ya que a lo sumo se trataría de un caso puntual que no presenta los requisitos de la autoría.

Existe falta de motivación respecto a la individualización de la pena

162. La sentencia recurrida justifica la declaración de hechos probados en relación con este recurrente con base en las siguientes pruebas:

Padre de Yolanda, acompañaba a su hija el día de la llegada del contenedor intervenido a DIRECCION016, teniendo una participación activa, en tanto los funcionarios que hacían la vigilancia policial lo observaron bajarse también del vehículo para hablar con el conductor del camión, y posteriormente bajar al muelle de descarga, hablando con el empleado de la nave donde se iba a efectuar la descarga.

En las conversaciones telefónicas intervenidas que mantuvo con Yolanda en los días previos, y se han expuesto antes, se deduce que no fue una ayuda puntual a su hija ante un problema inesperado en DIRECCION016, pues aquella lo tiene informado de la llegada del contenedor a fin de acudir ambos a efectuar la recepción de la mercancía y su traspaso al camión que la trasladaría hasta Barcelona.

163. Ya hemos justificado los motivos por los que se considera que su hija Yolanda participaba en el tráfico de cocaína que iba a llegar oculto entre piñas el día 8 de agosto. Para ir a DIRECCION016 busca a una persona de su máxima confianza, para que vaya con ella y esa persona es su padre el recurrente Agapito. Con él habla avisándole del día de la llegada ya el día 2 de agosto, y nuevamente el día 6 para indicarle la hora. Por lo tanto, esta no fue una reunión improvisada, por una avería del día anterior, sino una cita planeada con antelación.

164. Para no ir sola DIRECCION016 Yolanda acude a alguien de su máxima confianza, que nunca la fuese a delatar, caso de descubrir algo, como era su padre, quien anteriormente había trabajado en el mercado. No aparece en las conversaciones de Agapito y su hija dato alguno, que nos permita tener la seguridad de que sabía la actividad real que su hija se proponía realizar. Agapito no tiene llamadas con los demás implicados, no fue visto en ninguna vigilancia relacionándose con ellos. Los agentes, que están vigilando la llegada del contenedor, coinciden en las medidas de seguridad que adopta su vehículo, pero es Yolanda la que conduce y a la que se le pueden atribuir más que a su padre.

165. El principio "in dubio pro reo" como recoge la S. del TS nº 627/23, de 19 de julio, forma parte de la presunción de inocencia, reconocida en el art. 24 de la CE, aunque a diferencia de la presunción de inocencia se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos. Es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

166. Para Agapito la aplicación del principio 'in dubio pro reo' resulta determinante. A pesar de la existencia de pruebas que sugieren su participación, persisten dudas significativas respecto a su conocimiento sobre el contenido ilícito del cargamento de piñas. La ausencia de comunicaciones directas con los demás implicados y la falta de evidencia que lo relacione explícitamente con las actividades criminales plantean un margen de duda razonable. Por lo tanto, basándonos en este principio, se debe considerar la posibilidad de su no participación en el delito, ya que no se ha establecido de manera inequívoca que Agapito fuera consciente de la cocaína oculta en el cargamento. En consecuencia, no se puede estimar acreditado que Agapito supiese que oculto en el cargamento de piñas, que iba con su hija a comprobar, se encontraba una partida de cocaína.

167. Por todo ello se estima este recurso y se modifican en este sentido los hechos declarados probados.

La calificación jurídica en relación con el grupo de importadores:

a) El delito de tráfico de drogas:

168. Una vez que, salvo en relación con Agapito, se ha ratificado el relato de hechos probados, decaen en lo esencial los motivos por los que se consideraban infringidos los arts. 368 y 369. 5 del CP.

169. Además de lo previamente señalado sobre Rita, Luis Miguel, Juan Enrique y Yolanda, hay que destacar que cada uno intenta culpar a los demás, sosteniendo que la operación fue organizada por los otros sin su conocimiento. Sin embargo, la operación solo pudo haberse ejecutado con el acuerdo y conocimiento de todos ellos. Fue precisa una coordinación excepcional, considerando que la operación abarcaba varios países y trataba con un cargamento de alto valor económico. Máxime cuando ya dos cargamentos habían sido interceptados en Portugal. De modo que se llevó a cabo por personas plenamente comprometidas y de acuerdo con la realización de la introducción de la cocaína por esta ruta.

170. Los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia de los arts. 368, 369.5 del CP. El tipo penal es un tipo abierto, la conducta típica puede ser cualquier conducta que vaya encaminada a promover, favorecer o facilitar el consumo de drogas tóxicas. En este caso hubo distintos comportamientos entre los condenados, pero todos actuaron de acuerdo y llevaron a cabo su función para que el delito se pudiese llevar a cabo.

171. La forma amplia en que el legislador define la acción típica para este delito incluyendo todas las conductas que favorezcan o faciliten el tráfico dificulta que quepa acudir a otras formas de participación, distintas de la autoría. La jurisprudencia, entre otras muchas la S. del TS nº 174/2023, de 9 de marzo, que a su vez invoca la S del TS nº 577/2018, de 21 de noviembre, señala como "existe cierta dificultad para apreciar la complicidad en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , dada la amplitud con la que se describe el tipo penal en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor. De forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden, no comprendidos en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrables en lo que se ha llamado favorecimiento del favorecedor, con lo que se hace referencia a conductas que sin promover favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368".

172. De modo que Yolanda no puede ser considerada cómplice. Sabiendo que se trataba de introducir cocaína entre el cargamento de piñas, se ocupaba de llevar a cabo todas las gestiones administrativas y de la importación de la empresa DIRECCION021, y fue a DIRECCION016 a comprobar la llegada del contenedor que transportaba la droga oculta entre las piñas. Estos comportamientos relevantes y de primer orden no pueden encuadrase en la pretendida complicidad, como tampoco los del resto de las personas que intervinieron todos de acuerdo en esta actividad, Rita, Luis Miguel y Juan Enrique.

173. En cuanto a la aplicación de la tentativa la jurisprudencia del T.S. ha venido manteniendo un criterio contrario a la admisibilidad de formas imperfectas de ejecución en el delito contra la salud pública. El tipo penal que castiga el tráfico de estupefacientes se configura en su estructura como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada en el que basta la realización de una conducta que pueda ser subsumida en los verbos favorecer, promover o facilitar el consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes para entender consumada la acción delictiva, bastando la posesión de la sustancia o su transporte. La posesión que supone la consumación no precisa que sea material o física, pues nuestro Derecho contempla otras formas de tenencia y así podemos situarnos ante posesiones mediatas o inmediatas, personales o a través de personas intermedias, etc., siendo lo relevante la disponibilidad en la posesión. No entenderlo así dejaría fuera del reproche penal a los grandes traficantes que no tienen un contacto material con la sustancia droga con la que trafican. Excepcionalmente la jurisprudencia admite supuestos de formas imperfectas en la ejecución del delito contra la salud pública cuando el sujeto autor de la conducta típica no ha llegado a tener la disponibilidad, real o potencial, sobre la sustancia destinada al tráfico.

174. En este caso todos los acusados de esta fase, incluida Yolanda han llegado a tener la disponibilidad de la carga, ya que el acuerdo entre todos y el que cada uno cumpliese con su función es lo que posibilitó la llegada de la cocaína, de modo que, aun cuando la última partida no hubiese llegado a ser distribuida a los consumidores, el delito se consumó para todos ellos.

175. En cuanto a Agapito al no estimarse acreditado que conociese el transporte de cocaína los hechos no son constitutivos de delito, ya que el tipo penal no permite la comisión negligente al exigirse que se trate de una conducta dirigida a promover favorecer o facilitar el tráfico de drogas. Solo cabe su comisión dolosa.

b) El delito de pertenencia a grupo criminal.

176. Ya hemos señalado al tratar la existencia del delito de grupo criminal del art. 570 ter del CP en un fundamento anterior que sólo requiere de dos elementos:

a.- Pluralidad subjetiva: unión de más de dos personas.

b.- Finalidad criminal: pues debe tener por finalidad u objeto la perpetración concertada de delitos.

177. El grupo, como hemos dicho, deberá presentar una cierta estabilidad, aunque sea menor de la exigida para la organización criminal, lo que permitiría apreciar su existencia aun cuando su formación tenga por objeto la comisión de un solo delito, siempre que esté presente una cierta complejidad y una exigencia de mantenimiento temporal relevante, que vendría a permitir nuevos delitos similares.

178. En este caso para llevar a cabo la importación de cocaína, objetivo de la actividad, fue necesaria la participación de una forma coordinada de varias personas. Rita para dar las instrucciones que desde el extranjero le continuaba transmitiendo su marido Argimiro, quien actuaba de forma coordinada con los suministradores de la cocaína en DIRECCION032, posiblemente Colombia; Luis Miguel para encargarse de la actividad de la sociedad DIRECCION021 de la que era gerente, para poder llevar a cabo la importación a nombre de esa sociedad, antes habían utilizado DIRECCION015, gestionada por el propio Argimiro; Juan Enrique, para encargarse de descargar los envíos de piñas y separar la cocaína; Yolanda, para encargarse de todas las labores administrativas de DIRECCION021 y de la documentación de la importación, así como de comprobar la llegada de la carga y su estado en el momento del trasvase de un camión a otro en DIRECCION016.

179. También forma parte de este grupo Valentín, que es quien se ocupa de distribuir la cocaína, al menos hasta su detención, y que a su vez también constituye un grupo con las personas que se encargan de repartir la cocaína en dosis ya más pequeñas y a los que ya hemos hecho referencia.

180. De modo que Rita, Luis Miguel, Juan Enrique y Yolanda son autores del delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter del CP, un grupo muy cercano a una auténtica organización criminal.

181. No se trata de un grupo que se dedique a traer la droga de Portugal a Madrid, para luego trasladarla a Cataluña y volver a traerla a Madrid. Eso sería insólito. Este grupo llevaba la droga, que pasaba por DIRECCION016 a Cataluña a DIRECCION025 o antes a DIRECCION014 para distribuirla desde allí, gracias a Valentín, al menos hasta su detención. Valentín a su vez tenía grupos de clientes a los que vendía las partidas por kilos. Dentro de las personas que iban a DIRECCION010 a comprarle la cocaína estaban los hermanos Mario, que se la adquirían para traerla a Madrid, donde la distribuían.

182. Estos motivos de recurso se desestiman.

SEXTO.- La atenuante de dilaciones indebidas.

183. El art. 21.6 del CP establece como circunstancia atenuante: La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

184. El art. 66 del CP establece en las reglas para la aplicación de las penas que:

1ª Cuando concurra solo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito.

2ª Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.

185. Los recurrentes Gines, Isidoro, Justiniano, Romulo, Valentín, Rita solicitan la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Esta solicitud ya la habían planteado en el juicio oral y fue resuelta por el tribunal de forma muy pormenorizada en el fundamento cuarto apartado 3, donde, tras analizar la jurisprudencia en esta materia, el tribunal de la instancia examina los hitos procesales. Concluye manteniendo que no se aprecian dilaciones indebidas ni extraordinaria en la tramitación del procedimiento. Este tribunal debe ratificarse en todas estas consideraciones.

186. La jurisprudencia, S. del TS nº 695/2021, de 15 de septiembre, señala que:

En los términos previstos en el artículo 21.6 CP -cuya regulación es del todo conforme con los estándares elaborados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. [vid. por todas, SSTEDH, caso Milovanovic c. Serbia, de 8 de octubre de 2019 ; caso Raspopóvic y otros c. Montenegro, de 26 de marzo de 2020 ]-, el tiempo de tramitación debe ponerse en relación con la complejidad de la causa y de ahí, medida la correlación funcional entre las actuaciones practicadas, las necesarias, el tiempo empleado para producirlas y la diligencia en su ejecución, obtenerse una suerte de cociente o ratio de razonabilidad del tiempo empleado. Lo extraordinario y lo indebido de la dilación que reclama el tipo como presupuestos de apreciación obliga a evaluar de forma integrada todos los factores señalados. El tiempo total de duración del proceso es un dato significativo, pero no suficiente pues, insistimos, debe "medirse" en términos funcionales. Ha de evaluarse, a la luz del objeto del proceso, su correlación para el adecuado desarrollo de las actuaciones seguidas, a partir del número y necesidad de las diligencias practicadas, la conducta procesal de la parte y, sin duda, la propia regularidad en el impulso y la dirección procesal.

De tal modo, la duración de un proceso podrá calificarse de dilación extraordinaria e indebida cuando carezca de toda conexión razonable con las necesidades de producción temporalmente necesaria y diligente de los actos procesales, provocando un exceso manifiesto, ya sea por la injustificada inacción o paralización procesal, por la actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación, ocasionando un plus aflictivo a la persona sometida al proceso. Y siempre y cuando, además, ninguno de estos factores pueda ser atribuido a la conducta procesal de la parte que sufre el transcurso excesivo del tiempo. Lo que obliga a quien invoca la atenuación a precisar, por un lado, el iter de actuaciones procesales no ajustadas al canon de la razonabilidad temporal de producción. Y, por otro, a describir los costes de especial aflictividad que se consideran concurrentes.

187. En este caso los recurrentes alegan que no era preciso enjuiciar a los tres grupos de organizaciones conjuntamente, y que podían haberse abierto distintas piezas para evitar que la instrucción prolongase lo que hubiese agilizado la conclusión y el enjuiciamiento. Así Romulo destaca como desde octubre de 2017 no se investigó nada relevante en relación con él y que ha padecido estar durante 5 años pendiente de la celebración del juicio.

188. Es cierto que en este procedimiento se ha investigado primero y enjuiciado después a tres grupos organizados diferentes. Esto ha supuesto que ha habido 22 acusados, por distintos hechos delictivos, ocurridos en 2017 y 2018. El auto de procesamiento se dicha el 1 de febrero de 2021 y el auto de conclusión del sumario el 6 de julio de 2021. En esa fase se libraron comisiones rogatorias a Portugal y se tramitó una extradición para la entrega de una procesada. En la Sección 1ª la apertura del juicio oral se acordó el 2 de diciembre de 2021. Tras el trámite de calificación de las partes se dictó auto de admisión de prueba el 15 de marzo de 2022. El juicio oral tuvo que suspenderse hasta en dos ocasiones por los problemas de compatibilidad de señalamiento de las defensas, derivado de su elevado número y previsible duración de la vista oral. Finalmente se celebró el juicio en mayo y junio de 2023 y se dictó sentencia el 25 de julio de 2023. Recurrida en apelación se está resolviendo el recurso con fecha de hoy.

189. Todo ello nos obliga a reiterar que no se observa dilación que justifique la aplicación de la atenuante, ni como simple, ni mucho menos como cualificada, ya que no hubo un excesivo retraso que no se encontrase justificado en la complejidad de la causa y el elevado número de personas procesadas.

190. En cuanto a la apertura de piezas para llevar a cabo un enjuiciamiento por separado, en este caso está justificado que no se abriesen piezas, ya que los tres grupos se encontraban fuertemente vinculados entre sí, de modo que lo más conveniente resultaba ser un enjuiciamiento conjunto. Hay que destacar que Gines se encontraba vinculado al de los hermanos Mario, porque Gines les robó a estos últimos una partida de cocaína. A su vez el grupo de los hermanos Mario se encontraba vinculado a Valentín, porque éste era su proveedor de cocaína. Y Valentín estaba vinculado al grupo de los importadores porque eran estos quienes le proporcionaban la droga que él distribuía. El obstáculo, que se deriva de hacer comparecer como testigo a quien está acusado en otro procedimiento de hechos estrechamente vinculados a aquellos sobre los que se pide testimonio, imponía el enjuiciamiento conjunto.

191. Este motivo de recurso se desestima.

SEPTIMO.- La individualización de las penas.

192. Los recurrentes Gines, Isidoro, Luis Miguel y Rita alegan que la sentencia recurrida no contiene los motivos que justifican la pena que se les impone.

193. No se puede aceptar esta alegación, la sentencia recurrida contiene en el fundamento quinto la justificación de las penas que impone, distinguiendo uno a uno los acusados y los distintos delitos objeto de condena de modo que no existe falta de justificación en la sentencia recurrida.

Las penas impuestas a Gines:

194. En relación con Gines alega el recurrente que el tribunal no explica porque a este acusado no se le interviene droga y sin embargo se le impone casi la misma pena que a otros condenados a los que si se les interviene droga, y no valora el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos hasta su enjuiciamiento.

195. Gines desplegó para realizar ambos robos una violencia considerable al hacerse pasar por policías y utilizar lo que parecía una pistola, maniatando a sus víctimas, a dos personas en el primer caso y a una en el segundo. A esta víctima la dejan tirada en el suelo con las manos atadas con bridas y amordazada con cinta aislante, y así permaneció hasta que pudo ser auxiliada por la policía. La pena prevista para el robo va de los 2 a los 5 años, de modo que los 3 años impuestos se encuentran en la mitad inferior, aunque no en el mínimo, lo que resulta proporcionado a los hechos. En cuanto a la detención ilegal la pena va de 4 a 6 años, se le impusieron 4 años y 3 meses, de forma que la pena está en la mitad inferior y muy cercana al mínimo, lo que se estima adecuado a la forma en que dejaron inmovilizada a su víctima, teniendo en cuenta por otro lado que el tipo transcurrido hasta que fue liberada por la policía no fue excesivamente largo.

196. En cuanto al delito de tráfico de drogas se le impone con la agravante de reincidencia la pena de 8 años de prisión. La pena prevista para el tipo va de los 6 años y 1 día a 9 años. La mitad superior imponible por la existencia de la agravante de reincidencia es de 7 años, 6 meses y 1 día a 9 años. La pena de 8 años se encuentra en la mitad superior sin llegar al máximo. Valorando que se trató del tráfico de dos importantes partidas, una vez que el tribunal ha encontrado pruebas para establecer como hechos probados que se trató de una partida de 10 kilos y otra de 5 kilos de cocaína no resulta relevante si la droga ha sido o no intervenida. De modo que la pena de 8 años resulta adecuada a la gravedad de los hechos, teniendo en cuenta el exceso que implica sobre la cantidad que se estima base de la notoria importancia, y que existe reincidencia.

197. El tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos ya hemos desechado que pueda operar como circunstancia atenuante, y en este caso no sirve para poner de manifiesto un atisbo de rehabilitación, ni cumple fin alguno de prevención, de modo que la pena ha de desarrollar toda su eficacia.

198. La justificación de las demás penas impuestas no se cuestionan por el recurrente.

199. El motivo de recurso se desestima.

Las penas impuestas a Isidoro:

200. Isidoro, condenado a 3 años de prisión por el robo a los hermanos Mario alega que los hechos no justifican que no se le haya impuesto la pena mínima, y que no se comprende que el tribunal la exaspere hasta llegar a imponerle tres años por el delito de robo con violencia.

201. La sentencia recurrida justifica la imposición de esta pena a Isidoro como en el caso de Gines en la gravedad derivada del empleo de una pistola.

202. Podemos añadir que hubo dos víctimas, que fueron maniatadas, la violencia desplegada, hacerse pasar por policías y el empleo de lo que parecía una pistola lleva a mantener la misma pena que al coautor Gines y a la imposición de la pena de 3 años, que se encuentran en la mitad inferior, aunque no en el mínimo.

203. El motivo de recurso se desestima.

Las penas impuestas a los recurrentes Luis Miguel y Rita:

204. Luis Miguel y Rita fueron condenados a la pena de 8 años y multa de 2.063.621,24 euros por el delito de tráfico de drogas y 1 año por el delito de pertenencia a grupo criminal.

205. La sentencia justifica la imposición de la pena de 8 años por el delito de tráfico de drogas en la entidad y gravedad de la actividad que venían desarrollando. La pena prevista para el tipo por la agravante de notoria importancia va de los 6 años y 1 día a 9 años.

206. Estos hechos se realizaron con una estructura que les permitió simular una operación de comercio internacional y la cantidad intervenida, aun teniendo en cuenta solo la del último envío, fue muy elevada, 54.841 gramos de cocaína, con una riqueza media entre el 76,85 y el 77,1 %. De modo que se supera ampliamente la cantidad que se reputa de notoria importancia. La pena impuesta de 8 años resulta adecuada a la gravedad de la conducta.

207. El delito de pertenencia a grupo criminal está castigado con una pena de 6 meses a 2 años al ser la finalidad del grupo cometer un delito grave. La pena de un año se encuentra en la mitad inferior, aunque no en su mínimo, y teniendo en cuenta que por su permanencia, estabilidad y estructura se trata de un grupo muy cercano a una auténtica organización la pena resulta procedente.

208. Los motivos de recurso se desestiman.

OCTAVO.- El recurso del Ministerio Fiscal.

209. El Ministerio Fiscal recurre por los siguientes motivos:

La pena impuesta a los condenados Romulo y Jose Miguel, condenados por un delito del artículo 368.1 del CP., tipo básico, sustancia que causa grave daño a la salud, no puede ser inferior a los tres años de prisión, que es la pena mínima, por lo que se deberá imponer a Romulo la pena de cuatro años y seis meses de prisión con la multa y el arresto sustitutorio consignados, añadiendo la pena de inhabilitación especial, omitida en la sentencia, y a Jose Miguel se le debe imponer tres años y un día de prisión.

210. En la sentencia recurrida Romulo fue condenado como autor de delito de tráfico de drogas que causan grave daño, del art. 368 y 374, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión y multa de 8.732,35 euros con arresto sustitutorio de 20 días; y Jose Miguel fue condenado como autor del mismo delito a la pena de 1 año de prisión.

211. Jose Miguel al impugnar el recurso del Ministerio Fiscal alega que la imposición de esta pena no responde a ningún error, sino a la aplicación del segundo párrafo del art. 368 que permite imponer la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

212. La sentencia recurrida no alude a la aplicación del párrafo segundo del art. 368, y en la individualización de las penas las justifica de la siguiente forma:

En cuanto al delito del art. 368 (sustancia que causa grave daño a la salud ) y art. 374 del CP , del que son autores penalmente responsables los procesados Romulo y Jose Miguel, al no concurrir ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, procede imponerles a Romulo, teniendo en cuenta la mayor gravedad de su conducta que además de venta al por menor tenía un laboratorio para adulterar las sustancias estupefacientes, se considera adecuado imponerle una pena de dos años y seis meses de prisión, y multa de 8.732,35 euros, y a Jose Miguel, a la vista de la menor gravedad de su conducta y no haberse incautado ninguna sustancia en su poder, la pena mínima de un año de prisión.

213. La sentencia del TS nº 620/2020 de 23 de noviembre analiza la aplicación de este tipo privilegiado, destaca que para aplicar un tipo privilegiado en casos de tráfico de drogas, es suficiente cumplir con uno de los dos criterios: escasa entidad del hecho, menor antijuricidad, o circunstancias personales, menor culpabilidad. El tribunal debe considerar tanto la entidad del hecho como las circunstancias personales del culpable, pero no es necesario que se encuentren elementos positivos en ambos aspectos. En cuanto a la "escasa entidad del hecho", es un requisito esencial y no se refiere solo a la cantidad de droga, sino a la importancia del hecho en sí, incluyendo factores como el rol del individuo en el acto y sus motivaciones. Además, se recalca que aunque la cantidad de droga es un criterio importante, no es el único para evaluar la gravedad del delito. Otros aspectos, como la naturaleza de la sustancia, los medios utilizados, y las condiciones del destinatario, también son relevantes. Respecto a las circunstancias personales del autor, la ley exige su valoración pero no necesariamente que favorezcan la atenuación. Estas incluyen factores como edad, formación, experiencias vitales, y comportamiento posterior al delito. Estas circunstancias pueden resultar en una apreciación favorable hacia la atenuación, no tener un impacto significativo, o incluso desaconsejarla. Finalmente, la sentencia mencionada subraya que el carácter excepcional de esta atenuación debe mantenerse, evitando que el tipo privilegiado se convierta en la norma y relegando el tipo básico a una categoría residual. La clave para aplicar este tipo privilegiado es la evaluación de la entidad del hecho y, en menor medida, las circunstancias personales del culpable.

214. Principio del formulario

215. Aplicando estos criterios al caso que nos ocupa nos encontramos que Jose Miguel trabajaba para Valentín en el tráfico de drogas. No se le interviene ninguna cantidad de droga, pero sí haciendo entrega de 4.015 euros procedentes del tráfico de drogas a Valentín. De modo que este hecho podemos aceptar que es de escasa entidad. Nada consta de las circunstancias personales del autor que nos impida acudir a la aplicación del tipo privilegiado. Por todo ello cabe mantener la pena impuesta en la sentencia recurrida, acudiendo a la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP.

216. No se estima este motivo de recurso del Ministerio Fiscal.

217. En cuanto a Romulo en el domicilio donde vivía ya hemos señalado que se ocuparon: En la CALLE002, número NUM029 de la URBANIZACION000 en DIRECCION011, donde residía el procesado Romulo, y que era utilizada como laboratorio de adulteración de cocaína, se intervinieron 230€ en billetes de distinto valor facial, 125€, 180€, 4 básculas de precisión, 3 paquetes de bolsas de cierre hermético, una prensa hidráulica, 3 mascarillas, diversas piezas metálicas para prensar paquetes, un gato y una prensa hidráulica, diversos botes de etilo acetato, sodio hipoclorito, acetona y amoníaco, rollos de papel secante, una envasadora al vacío, así como diversos envoltorios que contenían las siguientes cantidades y riquezas medias de sustancia estupefaciente:

a) 4'5 gramos de cocaína con riqueza media del 21%.

b) 31'8 gramos de cocaína con riqueza media del 20'2%.

c) 19'9 gramos de cocaína con riqueza media del 19'8%.

d) 28'3 gramos de cocaína con riqueza media del 23'4%.

e) 3'4 gramos de cocaína con riqueza media del 80'9%.

f) 0'2 gramos de cocaína con riqueza media del 81'6%.

g) 0'4 gramos de M.D.M.A con una riqueza del78'7%.

h) 405'5 gramos de Cannabis.

i) 36'8 gramos de M.D.M.A con una riqueza del 72'9%.

j) 3'8 gramos de sustancia de corte.

El valor total de venta a terceros alcanzaría la suma de 8.732'35€.

218. Teniendo en cuenta que en el domicilio de Romulo se preparaban las dosis para el consumo, funcionando como laboratorio, y además se distribuía la cocaína en pequeñas dosis, no podemos considerar estos hechos como algo nimio, por el contario aparecen con una cierta relevancia, que impide la aplicación del tipo privilegiado. Debemos acudir a las penas previstas en el tipo básico, si bien imponiendo la pena mínima de 3 años, al no existir motivos para superar este umbral.

219. Este motivo de recurso del Ministerio Fiscal se estima parcialmente, añadiendo la imposición de la inhabilitación omitida en la sentencia recurrida.

NOVENO.- Costas.-

220. El artículo 239 LECrim. establece la necesidad de que la sentencia que resuelve el recurso de apelación contenga un pronunciamiento sobre las costas del recurso, al señalar con carácter general como "en los autos y sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales".

221. La jurisprudencia, S del TS 286/2019 de 30 de mayo, señala como "en materia de costas respecto del recurso de apelación no es aplicable la norma específica del vencimiento objetivo, prevista para el recurso de casación en el artículo 901 de la LECrim , y a falta de pronunciamiento específico por la ley procesal, será la prevista los artículos 239 y 240 de LECrim , esto es, el criterio de la imposición desde la regla de temeridad o mala fe".

222. Esto supone que la regla del vencimiento, imposición de las costas a la parte cuyo recurso se desestima -siempre excluyendo claro al ministerio fiscal- sólo será aplicable cuando concurra en el recurrente temeridad o mala fe, siendo además necesario que medie petición de parte para su imposición. En los demás casos deberán declararse de oficio.

223. No existiendo temeridad, ni mala fe en los recursos presentados las costas se declaran de oficio.