Sentencia Penal 24/2019 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Segunda, Rec. 13/2017 de 21 de noviembre del 2019

PRIMERO.- ANÁLISIS PROBATORIO. CUESTIONES PREVIAS SOBREVALIDEZ PROBATORIA. La defensa planteó como cuestión previa la nulidad auto de fecha 26 de julio de 2016, de entrada y registro en el domicilio de Felix (folio 155 y ss.), en relación con la previsión a la que se refiere el art 588 sexies.a.1 de la LECrim. referida a la necesidad de especial motivación justificativa de la aprehensión de dispositivos electrónicos que contengan almacenada información, para el posterior acceso y análisis de la información contenida en el material tecnológico. Entiende la defensa que esta medida restrictiva del derecho a la privacidad y a la soberanía de la información del sujeto no colma los estándares actuales establecidos en la legislación vigentes tras la reforma de 2015 ni de la jurisprudencia incipiente en ese sentido, con referencia expresa a la ST 204/2016, en cuanto que la resolución no contiene motivación suficiente, no obstante afirmarse en la misma la necesidad de motivar, pero que esta motivación a juicio de la defensa no se contiene en el propio auto. Estima que en aquel momento de lo único que se disponía era de un solo indicio contra su defendido, que era la existencia de remesas de envío de dinero a Siria, lo cual estima que era una base insuficiente para la adopción de la indicada medida restrictiva de derechos.

Igualmente refiere la falta de adopción de cautelas judiciales respecto de la custodia de la información, transgrediéndose la propia determinación judicial contenida en el punto 9 del auto a folios folio 163. Con afectación de las garantías de autenticidad o inalteralibilidad, al no respetarse las medidas, tal como consta a folio 229, donde se indica que los efectos no quedan bajo control de la Letrada de la Administración de Justicia (LAJ), sino de la policía actuante, con cita argumental de la STEDH 3.07.2012 TEDH, Caso Rogatin contra Austria. Por ello solicita la expulsión de los indicios 15 y 16, así como del resto de la prueba conectada que deriven directa o indirectamente de ella. El ministerio fiscal se opuso al recurso, poniéndose de manifiesto que no era cierto que el único indicio existente fuera la existencia de envíos de dinero a Siria, sino que se había llevado una completa investigación en torno a la persona de Rodrigo, destinaria del dinero y que se había unido al Estado Islámico en Siria. Respecto de la segunda cuestión, igualmente se opuso argumentando que no era un tema afectante a la constitucionalidad de la medida sino en todo caso una denuncia de mera irregularidad en la custodia, productora de otros efectos, sin que además tampoco fuera cierta, ya que el que los dispositivos intervenidos quedara a disposición de la Letrada no implicaba que físicamente quedaran bajo su posesión sino que era ella la que determinara quien materialmente debía mantener la custodia.

El tribunal debe rechazar estas objeciones de parte que no se corresponden con la realidad de lo actuado. El mero examen del procedimiento pone de manifiesto que cuando se emite el auto impugnado se había realizado una amplia investigación judicial, de la que se había venido dando reiterada cuenta al juzgado a través de varios oficios policiales en los que se le ponía al tanto de la investigación: Oficio de 7.03.2016 a f. 133 y ss; Oficio de 15.04.2016 a f. 38 y ss; Oficio de 23.05.2016 f. 71 y ss por el que se solicita la emisión de una Orden Internacional de Detención contra Rodrigo y su mujer Reyes, sospechosos de su integración al Daesh, con referencias a múltiples indicios obtenidos de redes sociales, resultado de intervenciones telefónicas ya existentes, a través de las que se adquiere conocimiento de la muerte en combate en Siria de Rodrigo; existencia de un poder notarial otorgado por éste en favor de su hermano Felix (f. 81), etc.; Oficios de los Mossos D'Esquadra al Juzgado, incluida declaración de Felix f. 104-f 110, etc... Todos estos elementos dan lugar a que, producida la detención del acusado, se solicite y autorice el registro domiciliario y consecuente incautación de dispositivos electrónicos para el acceso a la información y análisis de la contenida en ellos, que queda justificada sobre la base de los abundantes antecedentes indiciarios y fácticos que permitían albergar fundadas sospechas sobre la comisión del delito invocado y la necesidad de la medida para la completa investigación del mismo. La medida era, por tanto, adecuada, necesaria y proporcionada y la motivación, por remisión a los antecedentes con que contaba el juzgado, cumplía las exigencias constitucionales para la derogación del derecho fundamental en cuestión.

Respecto de la denunciada falta de garantías en la custodia, el tribunal se pronuncia en el mismo sentido que indicó el ministerio fiscal. La parte se limita a hacer un planteamiento formal y equivocado de la custodia encomendada en auto del juzgado al LAJ, ya que efectivamente esta no tiene por qué ser materialmente efectuada por él o ella (LJA), sino que debe quedar bajo su control, depositando los objetos, con las seguridades que considere, en terceras personas, incluida la fuerza policial actuante, como aconteció en el presente caso. De igual manera la defensa puso de manifiesto la falta de acceso eficaz al material incriminatorio, ya que, aunque constara acopiado en las actuaciones, las referencias incriminatorias concretas que se contienen al mismo en el procedimiento, en concreto en los atestados e informes policiales, es fragmentario y selectivo, sin que la parte esté en disposición de llevar a cabo una contradicción efectiva de las mismas, al constar de forma masiva, en una lengua extranjera, sin traducir, con excepción de los fragmentos seleccionados útiles para la acusación, sin que pudiera hacerse lo propio con el material que pudiera resultar para la defensa.

A este respecto, el tribunal llama la atención a que esta es una cuestión que la parte debió haber planteado con anterioridad al juicio y que en todo caso debe desplegar efecto en el momento valorativo de la prueba presentada por la acusación, de la selección, análisis y determinación del rendimiento probatorio, sin que implique ni constituya en sí ninguna razón para la nulidad o exclusión probatoria.

PRUEBA PRACTICADA Y ANALISIS PROBATORIO. El Tribunal considera útil a efectos probatorios la siguiente prueba. Respecto del INTERROGATORIO DE LOS ACUSADOS:

Felix reconoció que su hermano Rodrigo le dio un poder para gestionar sus cuentas y temas económicos. Que su hermano tenía un piso con hipoteca y una cuenta bancaria con dinero en la que recibía ingresos del paro, aunque manifestó que recogió los documentos de su hermano en el piso cuando lo dejaron. Que les llamó Rodrigo desde Turquía donde estaba de vacaciones. Les dijo que iba a pasar a Siria y se despidió de ellos. Le piden que vuelva, pero él les bloquea la comunicación, aunque luego al cabo de un mes la vuelven a tener. Su hermano le autorizó en s cuenta y que le dieran una tarjeta. En abril sacó 2000€. Le hizo dos envíos. Su hermano le pidió su dinero para comer. En mayo- junio le mandaron 1000. Mantuvo con él las conversaciones que están en su teléfono. Le enviaban el dinero a través de un intermediario en Turquía. Fue su hermano Gonzalo quien envió el dinero. Él no tenía tiempo y su DNI lo tenía caducado. El tercer envío fue el 5 de agosto. El penúltimo de 1000 € fue el que se rechazó. Su hermano Rodrigo murió en Siria la semana santa de 2016. La viuda les mandó fotos. No compartía los planteamientos de su hermano y los videos que le mandó su hermano estaban borrados. En Julio de 2016, meses después de morir su hermano acudió a los Mossos en relación para poner el tema en conocimiento de la policía. Los hermanos residen en diversas poblaciones e Gerona desde donde se envió el dinero. No ocultaron nada ni tomaron ninguna precaución. Actuaron así con la única finalidad de ayuda a su hermano y su familia. No por otra razón.

Por su parte, el acusado Gonzalo manifestó que es hermano solo de padre de los otros dos y de Rodrigo. Mandó el dinero a Turquía porque se lo pidieron sus hermanos, porque ellos no podían. Uno por falta de DNI en vigor y el otro porque tenía problemas con Hacienda. No tenía mucho contacto con su hermano porque no tenían buena relación a causa de un incidente. Simplemente le pidieron que mandara el dinero y nada más. No preguntó. Le pidieron que lo mandara a través de un intermediario en Turquía. No le dio ninguna importancia al tema. No sabía que su hermano hubiera ido a Siria, aunque es cierto que Felix una vez le enseñó el teléfono y le dejo que su Rodrigo estaba en Siria y no recuerda si Inés también se lo dijo. Lleva desde los 10 años en España. No es musulmán. Vive con su novia, bebe alcohol y come cerdo.

Igualmente, el acusado Inocencio manifestó que se enteró de que su hermano estaba en Siria cuando ya estaba allí y les mandó un DIRECCION002. Se marchó a Marruecos y luego les dijo que estaba en Turquía de vacaciones. Luego que estaba en la frontera con Siria. Les bloqueo para que no le pudieran decir nada. Luego se volvió a comunicar con ellos. En mayo le enviaron dinero. Lo hizo por indicación de su madre, para los niños. Felix le dio el dinero. Rodrigo le dijo a quien le tenían que enviar el dinero, que era un amigo suyo.

No participaba de los planteamientos de su hermano Rodrigo y en su perfil de DIRECCION008 hizo los "like" únicamente para dar cariño a su hermano. Es musulmán, no radical, con dos hijas y perfectamente integrados en Cataluña. En su iphone apareció un collage que se lo envió su hermano Rodrigo, que lo había hecho un sobrino.

Las tres declaraciones ni contradicen otras pruebas ni se contradicen entre sí y coinciden en lo sustancial con las declaraciones previas policiales.

TESTIFICAL.- Sobre la investigación policial llevada a cabo en torno a Rodrigo y los diversos envíos de dinero a Turquía por parte de Gonzalo y la comunicación del SEPBLAC sobre la consideración de envíos sospechosos de financiación de Daesh testificaron los testigos Policía Nacional con carnet profesional NUM014, NUM015, NUM016, NUM017, lo que permite al tribunal tener por introducidos en el acto del juicio estos elementos que no se encuentran en contradicción con los declarado por los acusados.

El testigo carnet profesional NUM018 declaró específicamente en relación con las imágenes y fotografías existentes en el móvil de Felix, así como las conversaciones DIRECCION002 mantenidas por éste.

El testigo carnet profesional NUM019 citado al fol. 154 testificó en relación con los documentos encontrados en el domicilio de Felix, referidos a su hermano Rodrigo: DNI, tarjeta de crédito de Rodrigo. Poder notarial. Escritura de su vivienda. Seguro de vida y plan de pensiones.

Bernarda y Carina pusieron de manifiesto la total integración y vida familiar y social normal sin ninguna relación con planteamientos islamistas radicales de Gonzalo.

Custodia, hermana de los tres acusados de padre y de madre de dos de ellos, manifiesta que tenían un grupo de DIRECCION002 los hermanos de padre y madre. Rodrigo no mostraba signos de radicalización. Era reservado. No les contó sobre su proyecto de marcharse a Siria con su familia. Se enteraron que entraron en Turquía como turistas. Al cabo de unos días les dice que iban a entrar a Siria. Le tratan de convencer reiteradamente, hasta que les bloquea en DIRECCION002 y les mantiene bloqueados. Les pide dinero, su dinero, para mantener allí a su familia. Había dejado un poder a su hermano Felix en su casa. Ellos le mandan el dinero porque es suyo y para ayudar a su familia, no con otra finalidad. Reciben comunicación de la mujer de Rodrigo que ha muerto. Se lo dicen a su madre. Denuncian cuando tienen conocimiento de la muerte. La madre les dice que al principio que no denunciaran porque no iban a conseguir nada. Reyes la mujer de Rodrigo les dice después que quiere volver a España.

Igualmente, la Sala tiene en cuenta la PERICIAL propuesta por el ministerio fiscal y practicado en el acto de la vista en relación a los informes emitidos relativos a la extracción y análisis de los distintos dispositivos electrónicos incautados, sin que sea destacable ningún aspecto de ésta.

Respecto de la declaración del intérprete de árabe NUM020, la Sala tiene en consideración sus manifestaciones de que las conversaciones que están trascritas no son integras, que la mecánica fue que él escuchaba y era un policía el que transcribía la traducción.

Como documental, el tribunal tiene especialmente en cuenta los documentos relativos a los envíos de dinero a distintos destinatarios en Turquía, según fueron remitidos para las cías operadoras de envio internacional de dinero.

CONCLUSIONES PROBATORIAS.-

El análisis probatorio efectuado se ha contraído exclusivamente a los elementos integrantes del tipo objetivo y subjetivo del delito de financiación del terrorismo ( art 576. 1 y 2 del CP), que es objeto de acusación por parte del ministerio fiscal.

Tipo penal objetivo. El tribunal tiene por plenamente probado, existiendo prueba plural al respecto-admisión de hechos, testifical policial, documental- de los envíos de dinero, efectuados materialmente por el acusado Gonzalo. Igualmente, a través de la misma prueba, que los envíos fueron remitido a Rodrigo, aunque de forma indirecta, al serlo a través de terceros intermediarios, habitualmente receptores de envíos de dinero con destino personas que se encuentran en Siria, integrados en el Estado Islámico. La integración de Rodrigo en las filas de la organización terrorista Daesh viene reconocida fundamentalmente por las testificales, de Felix y policiales al respecto.

Aspectos subjetivos del tipo penal de financiación del terrorismo. Los tres acusados han admitido conocer que Rodrigo se encontraba en Siria, a donde había pasado con su familia desde Turquía. Sin embargo, es Felix el único que ha admitido en sus declaraciones, policial y en el acto de la vista, además de en su denuncia ante los Mossos d'Esquadra (f. 105) conocer que Rodrigo se encontraba integrado en el Estado Islámico como miembros activo de este grupo terrorista, integrado en una katiba de chechenos, siendo el único procedente de España y haber visto fotografías de su hermano armado con un fusil de asalto. En su teléfono móvil existen fotografías en el indicado sentido y conversaciones que confirman este conocimiento.

SEGUNDO.- CALIFICACION JURIDICA DE LOS HECHOS PROBADOS. El tipo penal cuya aplicación se solicita por el Ministerio Fiscal - Artículo 576. 1 y 2 del Código Penal - como comprensivo de las conductas imputadas a los tres acusados describe una amplia variedad de conductas a través de las que se llenan los requerimientos de la acción que se define en el tipo objetivo del delito, entre las que se enmarca el envío de dinero, hecho plenamente reconocido por los acusados en el acto de la vista, lo que por tanto no es en sí mismo un hecho que se discuta por las partes y además se corrobora por otros medios probatorios. En el caso de Felix y Inocencio como inductores y en el de Gonzalo como ejecutor material de los envíos de dinero.

El destinatario final era el hermano común a los tres, Rodrigo, que en aquel momento se encontraba en Siria, acompañado de su familia, integrado en el Estado Islámico, dirigiendo los envíos, según instrucciones de éste, a través de un tercero, siendo efectivas únicamente las dos primeras y rechazada la tercera, siendo propietario del dinero el propio Rodrigo, al haber sido extraído de sus cuentas bancarias mediante un poder por parte de Felix.

El tipo penal analizado se refiere al " que, por cualquier medio, directa o indirectamente, recabe, adquiera, posea, utilice, convierta, transmita o realice cualquier otra actividad con bienes o valores de cualquier clase con la intención de que se utilicen, o a sabiendas de que serán utilizados, en todo o en parte, para cometer cualquiera de los delitos comprendidos en este Capítulo".

En el caso de los tres acusados se producen conductas que integrarían - transmitir directa o indirectamente dinero - las acciones descritas en la parte objetiva del tipo penal.

En cuanto al destino, sería el integrante de una organización terrorista, persona expresamente trasladada a Siria para actuar al servicio de la organización terrorista, sin perjuicio de que el dinero efectivamente llegara o no a su destino y este fuera aplicado a la finalidad pretendida.

El primer problema interpretativo que presenta el tipo penal es el de dilucidar el alcance de la cláusula "cometer cualquiera de los delitos comprendidos en este Capítulo", en el sentido de si solo se refiere a alguno de los delitos terroristas que requieren actividad - delitos terroristas de la sección segunda - o también se incluyen los referidos a "estado", entendidos por tales los de la sección primera del mismo Capítulo.

La referencia general al "Capítulo", parece apuntar a que el legislador no ha hecho distingos y que, por tanto, se comprenderían las dos secciones que comprenden el mismo, aunque quepan razonables posiciones que consideren que debería efectuarse una interpretación restrictiva, ya que tienen un significado y sentido muy distinto las conductas de integración o pertenencia a organización terrorista, como anticipos de la barrera de protección penal sin producción de hechos terroristas y la actividad terrorista en si misma considerada.

En el presente caso, no puede considerarse acreditado que el dinero enviado se utilizara para la realización de algún concreto acto terrorista, pero que sí que cuando menos el dinero fuera utilizado para el apoyo y subsistencia de Rodrigo y su familia en Siria, aportando con ello auxilio y soporte económico para su permanencia al servicio de la organización terrorista Estado Islámico; además de que, junto con la integración en organización terrorista se estaría produciendo apoyo a una actividad específica, que es objeto de tipificación penal dentro del mismo Capítulo, como es la del traslado y permanencia en un territorio extranjero para incorporarse a una organización terrorista - art 575.3 CP- ( foreign fighter), conducta que se engloba dentro de las conductas del art 575 CP, que no se pueden tener como en sí mismo terroristas, pero que se las debe tener como de precursoras del terrorismo.

No obstante, en el presente caso, desde el punto de vista del tipo subjetivo, consideramos que este es un tema que resulta intensamente afectado por la distinta posición, de conocimiento y de voluntad, que mantienen los tres sujetos acusados respecto de la posición de Rodrigo y la utilización que se fuera a dar por éste al dinero remitido.

El art 576 CP exige como elementos del tipo subjetivo " la intención de que se utilicen, o a sabiendas de que serán utilizados, en todo o en parte, ..".

Es, pues, desde el punto de vista del tipo subjetivo donde se plantean los problemas aplicativos en el presente caso, especialmente en cuanto a la exigencia de una determinada intención propia -propósito- o el específico conocimiento - a sabiendas- de que serán utilizados, en todo o parte, por otros para la comisión de un delito de terrorismo.

Claramente el tipo subjetivo recoge el rango de conductas dolosas con dolo directo, bien sea, de primer grado -intención-, o de dolo directo de segundo grado o de consecuencias necesarias, descrito en el tipo penal como forma de actuar "a sabiendas", precisamente por ese carácter de consecuencias necesarias determinante de la definición de esta clase de dolo de segundo grado, con voluntad o intención disminuida, pero en el que cobra protagonismo el elemento intelectivo del conocimiento. Consideramos con el ministerio fiscal, que expresamente lo excluyo en su informe, la imposibilidad del dolo eventual en este tipo de conductas, al quedar claramente descrito el dolo necesario para su comisión.

Analizando la posición y prueba del elemento subjetivo de cada uno de los acusados, consideramos que solo en el caso de Felix considera el tribunal que existe prueba bastante, siguiendo el estándar probatorio de suficiente grado de certeza, para afirmar la existencia de conocimiento apto en el sujeto para poder afirmar que actuó "a sabiendas" de la utilización, al menos parcialmente, del dinero remitido para el favorecimiento de la situación prohibida, que integra la categoría de "cometer cualquiera de los delitos comprendidos en este Capítulo" .

No se puede afirmar lo mismo, siguiendo el mismo estándar probatorio, de los otros dos acusados, Gonzalo y Inocencio, respecto de los que el tribunal a lo sumo considera que se encontrarían en situación de representación o conocimiento probable de la finalidad prohibida, pero que no rebasaría el umbral del dolo eventual y desde luego no permite la categórica afirmación de "a sabiendas", que se exige como dolo más débil de los previstos posibles en el tipo penal de aplicación.

No es necesario que se produzca el resultado de efectiva puesta a disposición del responsable del delito de terrorismo, al tratarse de un tipo penal de resultado cortado, en el que la circunstancia de la consecución de la intención del sujeto que implica, se regula separadamente y permite la imposición de una pena agravada.

Por ello, el tribunal estima, que al carecer de constancia de un favorecimiento efectivo de la actividad o de la organización terrorista, solo es factible la incardinación de los hechos en el art. 576.1 del CP, calificación jurídica por la que opta el tribunal.

TERCERO.- AUTORIA Y PARTICIPACION DELICTIVA.- Desde la perspectiva de la autoría, lo que es cierto es que existe un concierto de voluntades para efectuar los envíos, aunque solo uno de los sujetos - Gonzalo - lo efectúa materialmente, por lo que todos habrían actuado en grado de coautoría de la acción principal descrita en el tipo, aunque no del delito, por falta en dos de los acusados del elemento subjetivo caracterizador, previsto en el mismo.

Claramente el tipo subjetivo del delito de financiación del terrorismo del art 576 CP requiere dos clases de dolo, uno referido a la acción y otro "al resultado" o finalidad del delito. Habría coincidencia de voluntades para la realización de la acción, pero faltaría el elemento intencional específico en relación con su finalidad.

Por todo ello, Felix debe responder en concepto de autor.

CUARTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDADPENAL. El tribunal no considera que se den en el caso circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, pero sí entra en la consideración de aquellas específicas reguladas en el propio Capítulo en el que se encuentra incurso el tipo penal de aplicación. Nos referimos a la de la menor gravedad del hecho prevista en el art 579 bis 4º del CP, en cuanto que se debe apreciar esta circunstancia en la conducta atribuida a los acusados y específicamente a aquel en el que se ha llegado a apreciar un grado de dolo suficiente para considerar completadas las exigencias subjetivas del tipo penal.

Sin embargo, incluso en ese caso, la voluntad del sujeto es mínima, y aunque no se ha podido descartar el conocimiento, pero sí una aceptación expresa del resultado, que finalmente se imputa al sujeto como consecuencia del resultado de la pura inferencia de que se tratan de las consecuencias necesarias unidas a la objetiva realización de un acto. En este caso estamos, por tanto, en una posición muy próxima al dolo eventual, aunque se estima que se ha sobrepasado éste, tal como finalmente se ha optado en la calificación jurídica de los hechos por parte del tribunal.

Se trata de bienes propios del mismo sujeto receptor, hermano del acusado, por lo que en la conducta interfieren claramente otras motivaciones distintas de las de auxiliar o beneficiar a una organización terrorista o a una actividad terrorista, como la de ayudar a su hermano y a su familia con niños pequeños, por mucho que de facto se produzca el auxilio genérico a la actividad terrorista, por el simple hecho objetivo de la remisión del dinero.

Se trata a juicio del tribunal de una situación de menor gravedad objetiva del hecho, a la vez que, de menor responsabilidad del sujeto, circunstancias que deben tener el correspondiente reflejo en la rebaja en un grado de la pena a imponer.

QUINTA.- DETERMINACION DE LA PENA.- Las anteriores circunstancias se proyectan en la necesidad de disminución y ajuste de la pena al caso concreto, considerando que la adecuada en relación con la menor culpabilidad del sujeto y gravedad objetiva del hecho, es la privativa de libertad de tres años de prisión, que entra en el grado mínimo de la inferior en grado a la prevista de forma general en el art 576.1º CP., con inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público por el tiempo de la condena, inhabilitación absoluta por tiempo de 9 años, multa de 7000 euros, con arresto sustitutorio de tres meses en caso de impago y la pena de libertad vigilada por tiempo de 5 años ( art 579bis. 1 y 2 CP), debiendo imponerse a Felix dichas penas.

SEXTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL.- No procede hacer pronunciamiento al respecto.

SEPTIMO.- COSTAS.- Deben ser impuestas al condenado con declaración de oficio en el caso de los acusados absueltos.

Por todo ello, LA SALA ACUERDA,