PREVIO. Motivos de los recursos.
34. Por las representaciones de Jose Manuel, Jose Miguel, Carlos Antonio y Luis Alberto se alega como motivo de recurso la vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley por iniciarse y seguirse las primeras investigaciones que han dado lugar a esta causa, con el posterior enjuiciamiento y sentencia, ante un juzgado de Arrecife cuando ya se estaban investigando por el Juzgado Central de Instrucción nº. 6 y sin perjuicio de otras diligencias seguidas por los mismos hechos ante el Juzgado de Instrucción nº. 1 de San Roque.
35. Las mismas representaciones, y como motivo común a todas ellas, invocan la violación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones entendiendo que las investigaciones seguidas, incluyendo la autorización del abordaje del velero y su posterior registro, han sido fruto de intervenciones telefónicas previas a las expresamente autorizadas por el Juzgado de Instrucción de Arrecife y como consecuencia de las diligencias seguidas en los órganos jurisdiccionales anteriormente citados, con ocultación de estas pruebas a las defensas y todo ello sin perjuicio de que los resultados de las escuchas nunca se han aportado a esta causa, con infracción del art. 24 de la Constitución y de la Directiva 2012/13/UE , de 22 de mayo. La representación de Luis Alberto añade al motivo del recurso la ilícita entrada y registro de su domicilio que se llevó a cabo como consecuencia de conversaciones obtenidas al margen de la ley.
36. Motivo común a los recurrentes es la supuesta violación del artículo 17 de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, hecho en Viena el 20 de diciembre de 1988, al haberse practicado el abordaje del velero sin comunicación previa a la nación de pabellón, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte.
37. Se analizarán conjuntamente los motivos comunes antes citados para resolver posteriormente los planteados tan sólo por la representación Jose Miguel respecto de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de dolo al desconocer la existencia de la droga en la embarcación pues se encontraba oculta en un doble casco, y de Luis Alberto relativos a la inviolabilidad de su domicilio, falta de motivación de la determinación de la pena que se le ha impuesto, error en la valoración de la prueba al no pronunciarse la sentencia sobre la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de drogadicción y la violación de la cadena de custodia de la cocaína encontrada en el velero desde que se produjo el abordaje el 25 de julio de 2021 hasta que se llevó a cabo su registro el 2 de julio de 2021.
PRIMERO. De la vulneración del derecho al juez natural predeterminado por la ley.
38. Las defensas de Jose Manuel y de Carlos Antonio considera que las investigaciones iniciadas ante el Juzgado Central de Instrucción nº. 6 y las que luego se han seguido en el Juzgado de Arrecife son las mismas y la información de la NCA y de las autoridades francesas en las que se fundamenta el oficio al Juzgado de Arrecife es la que ya constaba en el Juzgado Central de Instrucción.
39. La defensa de Jose Miguel, reiterando los argumentos anteriores, insiste en que las medidas de investigación solicitadas del Juzgado de Arrecife, intervenciones telefónicas e instalación de balizas de geolocalización, ya se habían solicitado del Juzgado Central de Instrucción que acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones el 24 de septiembre de 2020 sin perjuicio de su reapertura si aparecían nuevos indicios y que los supuestos miembros de la organización coinciden por lo que se da entre ambos procedimientos identidad subjetiva y objetiva al investigarse el supuesto tráfico de estupefacientes entre Sudamérica y España valiéndose de veleros, como se deduce del testimonio del procedimiento seguido ante el Juzgado Central de Instrucción.
40. La defensa de Luis Alberto insiste, con referencia a las alegaciones de la defensa de Jose Miguel, en la identidad de ambas investigaciones y en la infracción del derecho al juez predeterminado por la ley.
41. Como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2021 ( ECLI:ES:TS:2021:1236 ) " La predeterminación del juez como garantía institucional específica del proceso justo y equitativo responde, como destaca de manera reiterada el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a un objetivo esencial: garantizar que la organización judicial en una sociedad democrática no dependa de la discrecionalidad del ejecutivo, sino que esté regulada por una ley que emane del Parlamento. Organización que, como también precisa el Tribunal de Estrasburgo, no puede dejarse tampoco al albur de la absoluta discreción de las autoridades judiciales sin perjuicio del margen que estas disponen para interpretar la legislación interna pertinente -vid. STEDH, caso Savino y otros de 28 de abril de 2009 - .
42. En lógica consecuencia, existirá vulneración constitucional del derecho al juez predeterminado por la ley cuando se identifiquen irregularidades que por su naturaleza y gravedad comporten un riesgo real de que otras ramas del poder, en particular el ejecutivo, puedan ejercer una potestad discrecional indebida sobre los mecanismos de composición del tribunal o de atribución de competencia, que ponga en peligro la integridad del resultado, generando una duda legítima sobre su funcionamiento.
43. En este sentido se han manifestado muchas otras sentencias posteriores del Tribunal Supremo. -( ECLI:ES:TS:2023:3076 ), ( ECLI:ES:TS:2023:2487 ), ( ECLI:ES:TS:2022:2193 ), ( ECLI:ES:TS:2021:3616 ), ( ECLI:ES:TS:2021:2263 ) -
44. La citada sentencia de 8 de abril de 2021 , se refiere al conocido como " caso Jorodovich" de la sentencia del mismo Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2012 ( ECLI:ES:TS:2012:6653 ), en la que se aborda un supuesto en el que la policía ocultó al órgano judicial al que dirigió una solicitud de intervención telefónica que sobre los mismos hechos y evidencias se había pronunciado con anterioridad otro órgano jurisdiccional de otro partido judicial, ordenando el sobreseimiento provisional de las actuaciones por falta de indicios suficientes. Decisión que vino precedida de una prolongada actuación investigadora durante más de ocho meses que incluyó la intervención de distintos teléfonos y la prórroga del periodo establecido de observación.
45. Afirma el Tribunal Supremo en ese caso: " resulta carente de justificación alguna que si el Juzgado de Instrucción 4 de ..., tras más de 8 meses de escuchas telefónicas y pesquisas policiales en las DP. 56/2007, decide sobreseer las actuaciones por considerar los indicios aportados insuficientes para continuar acordando intervenciones telefónicas y/o prorrogando las anteriormente acordadas, frene a tal resolución la Unidad Policial, en vez de realizar nuevas indagaciones que permitieran reaperturar las diligencias sobreseídas firmes, decida, sin dar una explicación razonable en el plenario, sin haber realizado investigaciones posteriores y sin desvelar la existencia de esa instrucción previa en otro juzgado, presentar en el juzgado instrucción Guardia de ..., unos indicios resultantes de la investigación practicada en aquella instrucción, y que para el Juez hasta entonces competente, habrían sido insuficientes, obviando así el Juez ordinario predeterminado por la Ley y conseguir unas prorrogas de intervenciones telefónicas que debieron haber instado ante el Juzgado de ..." .
46. La relevancia constitucional de la lesión que, en el caso, arrastró, además, la nulidad de las fuentes de prueba, no vino determinada por una cuestión relacionada con la interpretación de las normas sobre competencia objetiva sino porque la policía influyó de manera arbitraria e indebida sobre los presupuestos competenciales, afectando a la integridad de su resultado, generando una duda legítima sobre el adecuado y debido funcionamiento del proceso seguido. El derecho al juez predeterminado por la ley es, sobre todo, una garantía institucional del principio de integridad que presta contenido constitucional al derecho-fuente a un proceso justo y equitativo -vid. STC 97/2019 -.
47. El derecho fundamental al juez predeterminado por la ley no actúa como garantía del acierto en la interpretación que los órganos jurisdiccionales realicen de las normas competenciales, siempre que la decisión excluya la arbitrariedad en la determinación de, entre los órganos jurisdiccionales previstos en la ley, cuál debe conocer del asunto concreto. Como se afirma en la STC 34/2021, de 22 de marzo , " no cabe confundir el contenido del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley con el derecho a que las normas sobre distribución de competencias entre los órganos jurisdiccionales se interpreten en un determinado sentido".
48. Por otro lado, el Tribunal Supremo ha puesto de relieve de forma reiterada que la posibilidad de que por un juzgado se investiguen los mismos hechos ya sobreseídos provisionalmente por otro distinto, exige que las diligencias de las que este procedimiento trae causa, aun relacionadas, deben ser distintas e independientes, al basarse en hechos nuevos -vid. STS. 543/2011, de 15 de junio -.
49. Y así afirma: La circunstancia de que se haya ordenado el sobreseimiento provisional respecto a personas previamente investigadas por hechos anteriores no impide que sean investigadas posteriormente. Si se trata de los mismos hechos sobre los que existe información nueva deberá producirse la reapertura de las diligencias sobreseídas provisionalmente. Por el contrario, si se trata de conductas nuevas, presuntamente cometidas en diferentes circunstancias de tiempo y lugar, con intervinientes que solo parcialmente coinciden con los que fueron objeto de la investigación anterior, procede iniciar un procedimiento nuevo, que en ningún caso puede ser considerado continuación del anterior.
50. Descartándose, como se afirma en la sentencia 543/2011 antes mencionada, "actuación torticera o de mala fe si el órgano policial investigador pone de manifiesto al juzgado desde un principio la existencia de una investigación anterior, que se toma como antecedente o referente. Es el juez a quien corresponde, si aprecia identidad de objeto, remitir las actuaciones al juzgado anterior para su incorporación a las diligencias originales, lo que no ocurrió en este caso por falta de una directa o íntima conexión entre los supuestos hechos investigados inicialmente y los que dieron lugar a la incoación del nuevo procedimiento sin perjuicio de la personal coincidencia en algún aspecto ".
51. Como se concluye en la referida STS 543/2011 , en un caso que presenta significativas similitudes con el que nos ocupa, " es posible y acorde a la legalidad procesal iniciar ante otro juzgado unas diligencias penales, relacionadas con otras, si el primero niega la continuidad de la investigación y el segundo es igualmente competente".
52. Examinadas las actuaciones y, en concreto, la documentación obrante como acontecimientos 268 y 267 del Juzgado Central de Instrucción nº. 4, competente por inhibición del Juzgado de Instrucción de Arrecife, se puede comprobar que, como se afirma en los recursos, se iniciaron actuaciones ante el Juzgado Central de Instrucción nº. 6 encaminadas a investigar operaciones de tráfico de estupefacientes a gran escala entre Sudamérica y España como consecuencia de información facilitada por autoridades policiales británicas y francesas.
53. Esas actuaciones, sumamente amplias por el número de posibles implicados y operaciones a realizar, puede considerarse que están relacionadas con la que posteriormente se inició en el Juzgado de Instrucción de Arrecife, coincidiendo algunas de las personas sospechosas, contactos entre ellas, métodos utilizados para la comisión del delito, normalmente veleros, e incluso con referencia precisa en aquellas al velero " DIRECCION000" y a sus distintas singladuras, no sólo entre Europa y Sudamérica, sino también a través del Pacífico con interceptación en Australia.
54. Según consta en los distintos informes policiales unidos a las diligencias previas 62/2019 seguidas ante el Juzgado Central de Instrucción nº. 6 y en las distintas resoluciones judiciales dictadas, puede, sin ninguna duda, considerarse que los acusados en la causa que nos ocupa formaban indiciariamente parte de un grupo criminal mucho más amplio, investigado por autoridades policiales de varios países que compartían la información de la que disponían, sin perjuicio de que distintos miembros de ese complejo entramado, que operaba a nivel mundial, pudieran llevar a cabo algunas actividades con autonomía u obedeciendo a un reparto de funciones y que por sí solas, de acreditarse, podrían constituir un delito autónomo, aunque con cierta conexidad con los que pudieran haberse cometido o planeado por la red entonces investigada.
55. En el oficio policial de 5 de enero de 2021, que da origen a las diligencias previas seguidas ante el Juzgado de Instrucción de Arrecife, literalmente se afirma " Asimismo es necesario destacar que dichos individuos, así como la embarcación " DIRECCION000" fueron objeto de investigación por parte de Policía Nacional en el año 2019 conociendo de la misma el Juzgado Central de Instrucción Número Seis en virtud de las Diligencias Previas 62/2019 , en las que se investigaba una organización criminal dedicada al tráfico de sustancia estupefaciente, cocaína, mediante el uso de embarcaciones, tipo velero" .
56. Es decir, como afirma la sentencia de instancia, no ha existido engaño por ocultación al juzgado de Arrecife al que se le informó suficientemente de las actuaciones previas de forma que es al juez a quien corresponde, si aprecia identidad de objeto, remitir las actuaciones al juzgado anterior para su incorporación a las diligencias originales, según la jurisprudencia antes citada.
57. Por otra parte, el oficio policial advierte de " la dificultad que entraña para este grupo, la investigación de la referida organización criminal debido a que la misma está compuesta por individuos de diferentes nacionalidades, presentan una itinerancia y una movilidad espacial que originan serios problemas para corroborar todas las acciones que llevan a cabo para la realización de la actividad criminal investigada".
58. El artículo 17 de la LECrim . como regla general prevé que cada delito dará lugar a la formación de una única causa, sin perjuicio de la investigación y enjuiciamiento de los delitos conexos en la misma causa, pero " cuando la investigación y la prueba en conjunto de los hechos resulten convenientes para su esclarecimiento y para la determinación de las responsabilidades procedentes salvo que suponga excesiva complejidad o dilación del proceso"
59. La exposición de motivos de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, en su apartado II, justifica la reforma de las reglas de conexidad en la racionalización de los criterios de conformación del objeto del proceso y evitar el automatismo en la acumulación de las causas y la elefantiasis procesal que se pone de manifiesto en los denominados macroprocesos, de forma que la acumulación por conexión solo tiene sentido si concurren ciertas circunstancias tasadas que se expresan en el artículo 17.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuando el conocimiento de los asuntos por separado no resulte más aconsejable.
60. Es evidente que, en el presente caso, la nueva investigación iniciada respecto de solo algunos de los anteriormente investigados y por un hecho muy concreto, la utilización del velero " DIRECCION000" en una operación puntual de tráfico de estupefacientes, permite la instrucción y enjuiciamiento por separado, sin tener que vincularla a otras operaciones mucho más complejas, de difícil investigación y enjuiciamiento, como pone de relieve el informe policial.
61. En cuanto a las actuaciones seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº. 1 de San Roque, por los mismos motivos, debemos advertir que no se entiende que se haya vulnerado el derecho al juez predeterminado por la ley, ya que en ese juzgado se inician investigaciones y se acuerda la intervención de teléfonos sólo parcialmente coincidentes con los que se intervienen, a solicitud policial, por el Juzgado de Arrecife, en el marco de otra posible operación concreta a desarrollar por parte de los investigados.
62. Por todo ello, no se considera infringido el derecho al juez predeterminado por la ley y se desestima este motivo del recurso invocado por los cuatro recurrentes.
SEGUNDO. Vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.
63. Por las representaciones de Jose Manuel y de Carlos Antonio se alega que la sentencia de instancia acordó la nula eficacia probatoria de las llamadas telefónicas intervenidas y que el contenido de esas llamadas constituye, según el oficio policial de 18 de julio de 2021 (folio 55) y el auto del Juzgado de Instrucción nº. 2 de Arrecife de la misma fecha (folio 59), la base de la autorización para el abordaje del velero " DIRECCION000".
64. En términos parecidos se manifiesta la defensa de Jose Miguel, si bien extiende las consecuencias de la ineficacia probatoria de las conversaciones intervenidas al registro de la embarcación autorizado por auto de 25 de junio de 2021 y en el nuevo auto de 29 de junio en el que se acuerda que el registro se llevará a cabo en el Arsenal Militar de Las Palmas, por lo que solicita la nulidad radical de esa prueba que nunca estuvo a disposición de las partes para poder ser sometida a debate contradictorio.
65. Por su parte, la defensa de Luis Alberto, en lo que se refiere a la vulneración del secreto de las comunicaciones, considera fundamental tener en cuenta el folio 458 en el que los agentes intervinientes afirman que de lo extraído de las líneas sometidas a control y vigilancias practicadas, se pudo comprobar como el recurrente había dejado recientemente el domicilio donde residía y lo pone en relación con las conversaciones que constan a los folios 908, 1128, 1129 y oficios policiales de los folios 312, de 10 de junio de 2021 y 359, de 14 de junio de 2021, en los que nunca se solicitó la intervención del teléfono NUM027 del procesado Jose Luis.
66. La sentencia de instancia, en su fundamento de derecho tercero, niega eficacia probatoria a las intervenciones telefónicas por introducirse como prueba de forma repentina ya que ni las grabaciones ni sus transcripciones estuvieron nunca en las dependencias del Juzgado Central de Instrucción nº. 4, permaneciendo en las dependencias policiales del Grupo UDYCO Costa del Sol de Marbella y, aun habiéndose ordenado por la Sala su incorporación y traducción, el Ministerio Fiscal se limitó en el plenario a tener por reproducida la prueba documental, por lo que las defensas ignoraban el contenido de las transcripciones con la consiguiente indefensión.
67. Con ello, la Sala de instancia ha cumplido con lo previsto en el artículo 7 de la Directiva 2012/13 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2012 relativa al derecho de información en los procesos penales.
68. Debemos advertir que una cosa es la nulidad radical, solicitada por los recurrentes, de este medio de prueba de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de acuerdo con el principio conocido como "de los frutos del árbol envenenado", y que evidentemente provoca que esa prueba no pueda ser tenida en cuenta, y otra la ineficacia probatoria de esa prueba ante la no puesta a disposición de las partes.
69. El artículo 588 bis i. de la LECrim ., relativo a las disposiciones comunes a la interceptación de las comunicaciones telefónicas, remite al artículo 579 bis para regular el uso de informaciones obtenidas en un procedimiento distinto y los descubrimientos casuales y este precepto legitima que el resultado de la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica (por remisión, también los resultados de intervenciones telefónicas) podrá ser utilizado como medio de investigación o prueba en otro proceso penal con deducción de testimonio de los particulares necesarios para acreditar la legitimidad de la injerencia, de forma que se incluirán entre los antecedentes indispensables, en todo caso, la solicitud inicial para la adopción, la resolución judicial que la acuerda y todas las peticiones y resoluciones judiciales de prórroga recaídas en el procedimiento de origen.
70. La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:4492 ) analiza la cuestión de la validez de un medio probatorio dependiente de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento. Esa dependencia implica una relación entre el medio probatorio que se impugna y cuales sean las fuentes de la información que constituye su fundamento, en concreto si estas fuentes tienen tal vínculo con las fuentes de obtención a las que se acudió en otro procedimiento que, sin la información que éstas suministraron al juez de la causa de que dimana la resolución impugnada, éste no dispondría de información para ordenar legítimamente la injerencia.
71. En esa sentencia se afirma que no es suficiente con proclamar la falta de testimonio de los exigibles antecedentes relativos a la intervención acordada por el Juzgado Central de Instrucción para decidir si es legítima la acordada posteriormente por el juzgado de instrucción que se ocupó de la investigación que dio lugar a la resolución recurrida. En cualquier caso, en el supuesto que nos ocupa contamos con el testimonio de las actuaciones seguidas ante el Juzgado Central de Instrucción.
72. La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2009 ( ECLI:ES:TS:2009:947 ) considera que " no es procedente presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares y por ende vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. "El presupuesto del razonamiento debe ser el opuesto al recurrente y, por tanto, debe partirse de que salvo prueba en contrario hay que suponer que los jueces, policías, autoridades y en general funcionarios públicos han adecuado su actuación a lo dispuesto en las leyes y en la Constitución. Sería absurdo presumir que como no constan las actuaciones iniciales obrantes en una causa distinta hay que entender que no hubo autorización judicial de la intervención o la misma fue inmotivada o injustificada. Como bien apunta el Fiscal, ni el derecho a la presunción de inocencia ni el principio procesal "in dubio pro reo" llega hasta el punto de tener que presumir por mandato constitucional que, salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las autoridades son ilegítimas e ilícitas ".
73. Las actuaciones comienzan ante el Juzgado de Instrucción nº.2 de Arrecife como consecuencia de un oficio policial en el que se da cumplida cuenta de las informaciones recibidas de autoridades policiales británicas y francesas, pero al mismo tiempo se alude a investigaciones, averiguaciones y seguimientos llevados a cabo por la Policía Nacional, con referencia expresa a anteriores actuaciones ante el Juzgado Central de Instrucción nº. 6.
74. En ningún momento se alude al conocimiento de las supuestas actividades ilícitas de los investigados por el resultado de anteriores conversaciones intervenidas.
75. Partiendo de la información policial, el Juzgado de Arrecife dicta un primer auto el 6 de enero de 2021 acordando la intervención de los primeros teléfonos NUM028 de Ángel Daniel y NUM029 y NUM030 de Jose Manuel con una motivación exhaustiva y que luego resume en información de inteligencia policial de diversos organismos, implicación previa de la embarcación en una operativa similar, reciente cambio de nombre y abanderamiento de la embarcación, características peculiares de la embarcación, fuertes desembolsos que se han tenido que afrontar para el uso de la embarcación, algunos de ellos en metálico, particularidades de la ruta que se va a realizar, vinculaciones de alguno de los investigados con organizaciones criminales dedicadas al tráfico de drogas y circunstancias personales y modo de vida de los investigados, lo que le permite tener por ampliamente superadas las meras hipótesis subjetivas o suposiciones sobre la existencia de un delito y la intervención en el mismo de concretas personas, lo que justifica la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental.
76. Como consecuencia de los informes policiales en los que se da cuenta del resultado de las conversaciones intervenidas, pero de forma muy especial de las averiguaciones, seguimientos e investigaciones, el Juez de Instrucción de Arrecife dicta autos de 15 de febrero, 8 de marzo, 19 de marzo, 14 de abril, 19 de mayo y 14 de junio de 2021. Todos los autos están perfectamente motivados acumulando los sucesivos informes y resultados obtenidos y por auto de 23 de julio de 2021 se acuerda el cese de la intervención de quince teléfonos.
77. Respecto del abordaje del velero debemos tener en cuenta que GRECO Costa del Sol en oficio de 18 de junio de 2021 comunica al Juzgado de Arrecife que, como consecuencia del control ejercido sobre la embarcación objeto de investigación, así como de la observación telefónica a la que están siendo sometidos los investigados, se tuvo conocimiento que el DIRECCION000 arribaría al archipiélago canario, atracando finalmente en el puerto deportivo de Las Palmas de Gran Canaria.
78. A continuación añade el informe que durante la estancia del velero en Las Palmas se pudo vigilar a la tripulación que realizaba labores de mantenimiento, limpieza y acopio de víveres y, gracias al control al que estaba sometido se comprobó que abandonaba el puerto, quienes eran sus tripulantes, su llegada a Martinica, la salida de esta isla y cómo a la fecha del informe se encontraría navegando por el Atlántico Norte, por lo que, ante la firme sospecha de que pudiera albergar en su interior una cantidad indeterminada de cocaína, se solicita su abordaje e inspección por GEO y funcionarios de UDYCO Central que viajarían a bordo de un buque de la Armada.
79. Todos los datos que se aportan en el informe están convenientemente documentados con descripción detallada de las investigaciones llevadas a cabo, vigilancias y seguimientos a los que se acompaña documentación gráfica.
80. El auto de 18 de junio de 2021 (folio 59) autoriza el abordaje e inspección con el fin de intervenir la sustancia estupefaciente que presuntamente transporta y su conducción a puerto seguro en la isla de Lanzarote, junto con las personas de los tripulantes, corroborar la existencia de hechos constitutivos de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud concurriendo los subtipos agravados de notoria importancia, organización y especial gravedad. Se autoriza efectuar labores de cabotaje y remolcado de la embarcación con sus tripulantes hasta Lanzarote para proceder allí a su registro en presencia de la Comisión Judicial y, de ser necesario o por razones de seguridad, a trasladar la sustancia estupefaciente localizada al barco oficial, así como la inspección técnica y eléctrica de la embarcación para garantizar su buen funcionamiento y seguridad, con cumplimiento de lo previsto en el artículo 17 de la Convención de Viena de Naciones Unidas de 20 de diciembre de 1988.
81. El auto habilitante del abordaje e inspección del velero se fundamenta en información de inteligencia policial de diversos organismos, implicación previa de la embarcación en una operativa similar, reciente cambio de nombre y abanderamiento de la embarcación, características peculiares de la embarcación, fuertes desembolsos que se han tenido que afrontar para el uso de la embarcación, algunos de ellos en metálico, particularidades de la ruta que se va a realizar, vinculaciones de alguno de los investigados con organizaciones criminales dedicadas al tráfico de drogas, circunstancias personales y modo de vida de los investigados, cambio de planes en cuanto al destino de la embarcación inicialmente previsto y navegación a un puerto de la península, recientes reparaciones realizadas en la embarcación, conversaciones mantenidas por alguno de los investigados, medidas de seguridad observadas por alguno de los investigados, diversas reuniones mantenidas entre los investigados y terceras personas, terminación de las reparaciones en la embarcación, viaje de uno de los investigados a la isla de Granada, inicio del viaje de la embarcación rumbo al Caribe con tres tripulantes a bordo y llegada de la embarcación al Puerto Deportivo Marina Du Marin de la Isla de Martinica en el Archipiélago de las Antillas Menores del Caribe, así como salida de la embarcación de dicho puerto y ruta adoptada, de forma que las interpretaciones que realiza el grupo policial no son meras corazonadas, sospechas infundadas o apreciaciones subjetivas de los investigadores, pues se está desarrollando una actuación policial detallada, y además, las conclusiones que se ofrecen son lógicas y se comparten por el instructor.
82. Ciertamente se alude en el auto a las conversaciones interceptadas que, ratificando los argumentos de la sentencia de instancia, carecen de eficacia probatoria, pero ello no implica que los autos acordando en su día determinadas injerencias no puedan tenerlas en cuenta como un indicio más, en trámite de investigación, de la posible participación de los investigados en actividades ilícitas de extrema gravedad que justifican la adopción de medidas restrictivas de derechos fundamentales, si además, como se puede comprobar de la lectura de los autos, los indicios que han aconsejado la adopción de tan excepcionales medidas, se basan, ante todo, en otro tipo de averiguaciones, vigilancias y seguimientos no afectados de la irregularidad procesal de no haber sido puestos a disposición de las defensas y sin que estas otras fuentes de información procedan exclusivamente de las escuchas, que han tenido una muy limitada relevancia.
83. Aun prescindiendo del contenido de esas escuchas, el resto de las averiguaciones policiales, en especial las vigilancias y seguimientos, así como la constante localización del velero a través de los medios técnicos de los que se dispone, en especial con la instalación judicialmente aprobada de una baliza, permite concluir que la medida adoptada por el Juzgado de Instrucción nº. 2 de Arrecife es conforme a derecho.
84. En este sentido es reiterada la jurisprudencia que distingue entre medio de investigación y prueba y en este sentido podemos citar la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2023 ( ECLI:ES:TS:2023:4425 ) que, si bien relativa a la intervención de un confidente, citando otras muchas, advierte, por lo que se refiere a la recogida previa de información, efectuada por la policía en su labor preventiva : "En esta fase preliminar, efectivamente, la policía utiliza múltiples fuentes de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales. La doctrina jurisprudencial del TEDH. ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo ( Sentencia Kostovski, de 20 de Noviembre de 1989 , Sentencia Windisch, de 27 de Septiembre de 1990 )" .
85. Igualmente, la jurisprudencia insiste en que, a la hora de proceder a adoptar alguna medida limitativa de derechos fundamentales en fase de investigación, el órgano jurisdiccional debe realizar un juicio de ponderación previo de forma que la injerencia en un derecho fundamental está constitucionalmente legitimada cuando media autorización judicial basada en motivos bastantes; y no solo cuando esos motivos o indicios acaban confirmándose ex post. Si no se confirman o se evidencia luego su inconsistencia, nos enfrentaremos a la necesidad de archivar el procedimiento, pero no por la nulidad de la prueba (que será válida en su integridad y utilizable), sino por ausencia de prueba.
86. La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2023 ( ECLI:ES:TS:2023:286 ) considera suficiente para acordar la intervención de los teléfonos y practicar las escuchas de las conversaciones la existencia de datos recabados por los investigadores, situación que concurre en el presente caso.
87. En el caso que nos ocupa, como hemos dicho, las intervenciones telefónicas superan las exigencias constitucionalmente exigibles. Cosa distinta es que la regularidad en la realización de la injerencia en el secreto de las comunicaciones permita su consideración como medio de prueba ya que ésta parte de su correcta entrada en el proceso de enjuiciamiento, bien por la audición de las conversaciones, bien por la lectura de las transcripciones documentadas, bien por la indagación de los contenidos de las conversaciones.
88. Se considera por el recurrente Luis Alberto que ha sido violado el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas al referirse los oficios policiales al teléfono NUM027. Sin embargo, debemos advertir que, vistas las trascripciones de estas conversaciones, obrantes a los folios 415, 908 y 909, siendo las de los folios 1128 y 1129 copia de las dos anteriores, es evidente, pese a errores de redacción, que las conversaciones se interceptan como consecuencia de autorizaciones concedidas judicialmente en el marco de las diligencias previas siendo evidente que las llamadas efectuadas desde estos teléfonos se dirijan a números de terceros interlocutores, no controlados hasta ese momento y que puede dar lugar, si los agentes lo consideran de interés para la investigación y el juez lo aprueba de forma motivada, a la intervención de este número así obtenido, o bien, ante el escaso interés que la conversación tiene, no proceder a su intervención.
89. En el presente caso, el número anteriormente citado no estaba judicialmente controlado, siendo aquél al que se dirige la llamada, y por lo tanto no se ha lesionado el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, sin perjuicio del derecho de los posibles terceros cuyas conversaciones han sido interceptadas al acceso a las mismas en los términos del art. 588 ter i. de la LECrim ., pero con la particularidad de que en este caso ambos interlocutores, Jose Luis y Luis Alberto, estaban siendo investigados aunque el primero resultara posteriormente absuelto y que, si bien las intervenciones fueron legales por contar con autorización judicial, no han tenido efecto probatorio alguno al no haber estado a disposición de las partes.
90. De todo ello resulta que las intervenciones telefónicas, con independencia de que carezcan de eficacia probatoria, nunca se propusieron y acordaron con finalidad prospectiva, estando perfectamente justificada su conveniencia, como resulta de los autos judiciales, ante los abrumadores indicios de la posible participación de los investigados en operaciones de tráfico de estupefacientes, con independencia de que posteriormente algunos de los acusados hayan sido absueltos.
TERCERO. Infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio.
91. Se alega que se ha infringido el derecho a la inviolabilidad del domicilio dada la forma en la que se ha llevado a cabo el abordaje y la posterior entrada y registro del velero.
92. No procede declarar la nulidad del abordaje llevado a cabo, no sólo por la existencia de un auto judicial perfectamente motivado que autoriza el mismo, sino también en cumplimiento de los previsto en los artículos 108 y 110 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, hecha en Montego Bay el 10 de diciembre de 1982, ratificada por España por Instrumento de 20 de diciembre de 1996, tratándose, en este caso de un velero respecto del que existían fundadas sospechas de su dedicación al tráfico de drogas, como recoge, en un supuesto análogo, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:3733 ), y todo ello sin perjuicio de lo que luego diremos respecto de la alegada infracción del artículo 17.1 de la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, ratificada por España por Instrumento de 30 de julio de 1.990, precepto en el que se dispone que " Las Partes cooperarán en todo lo posible para eliminar el tráfico ilícito por mar, de conformidad con el derecho internacional del mar".
93. Respecto de los autos de 25 y 29 de junio de 2021 que acordaron la entrada y registro del velero, el Juez Instructor los autorizó considerando tal medida idónea, útil y proporcional, con base en una detallada exposición de datos objetivos, concretos y verificables, datos obtenidos después de meses de investigación que le permitieron formar juicio sobre la racional y razonable justificación de las sospechas policiales y de la suficiente gravedad para justificar la restricción del derecho constitucional, requisitos a los que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2023 ( ECLI:ES:TS:2023:4110 ).
94. La sentencia de 13 de julio de 2023, del mismo Tribunal ( ECLI:ES:TS:2023:3112 ) con remisión a la sentencia núm. 362/2020 de 1 de julio , afirma que " Sobre la motivación de la resolución judicial que autoriza la entrada y registro en un domicilio, la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 14/2001, de 29 de enero , señala que, para ser suficiente, debe aportar los elementos que permitan posteriormente realizar el juicio de proporcionalidad entre la limitación que se impone al derecho fundamental restringido y su límite, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo ( SSTC 62/1982, de 15 de octubre , de 31 de enero , de 29 de septiembre , de 27 de octubre , de 24 de noviembre , de 14 de septiembre ; 18/1999, de 22 de febrero ). El órgano judicial deberá precisar con detalle las circunstancias espaciales (ubicación del domicilio) y temporales (momento y plazo) de entrada y registro, y de ser posible también las personales (titular u ocupantes del domicilio en cuestión) ( SSTC 181/1995, de 11 de diciembre ) ".
95. Los autos de entrada y registro justifican la adopción de esta medida en los antecedentes previos, en el resultado del abordaje, en el que a simple vista no se pudo apreciar la existencia de sustancia estupefaciente a bordo aun cuando existen claros indicios de que el velero la transportaba, indicios que, solo parcialmente y de forma muy limitada se pueden deducir de las escuchas telefónicas, habiendo sido mucho más relevante, como ya hemos analizado, la información facilitada por autoridades de otros países, investigaciones, vigilancias, seguimientos y averiguaciones por parte de los agentes policiales, por lo que debemos concluir que el registro ordenado es lícito.
96. Por otra parte, debemos tener en cuenta que, los agentes que llevaron a cabo el abordaje estaban judicialmente autorizados para efectuar labores de cabotaje y remolcado de la embarcación con sus tripulantes hasta Lanzarote para proceder allí a su registro en presencia de la Comisión Judicial y, de ser necesario o por razones de seguridad, a trasladar la sustancia estupefaciente localizada al barco oficial, así como la inspección técnica y eléctrica de la embarcación para garantizar su buen funcionamiento y seguridad.
97. La sentencia del Tribunal Supremo del 06 de noviembre de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:4310 ) afirma, respecto de esta cuestión que " Como se reconoce en la STS núm. 1200/1998, de 9 de octubre , en el barco existen áreas propias y reservadas al ejercicio de la intimidad personal, que son precisamente las únicas protegidas por el derecho fundamental consagrado en el artículo 18.2 de la Constitución . Las demás zonas de la embarcación, destinadas a otras finalidades, no gozan de la protección que la Constitución dispensa al domicilio, aunque se trate de lugares respecto de los cuales su titular pueda excluir válidamente la presencia de terceros ".
98. Y citando la STS. 151/2006 de 20 de febrero mantiene " Tampoco cabe hablar de vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE , simplemente porque las embarcaciones no constituyen domicilio a estos efectos constitucionales, salvo en aquellas partes destinadas específicamente a los camarotes, dormitorios de las tripulación o pasajeros, u otros lugares reservados para una persona o grupo de personas. Y ello aunque se tratare de un yate o embarcación de recreo, como en el caso aquí examinado, en el que podría predominar el aspecto de lugar destinado a la vida personal o familiar, íntima en todo caso, que es lo que constituye la razón de ser de esta inviolabilidad proclamada en el art. 18.2 CE ; porque en el presente caso este tipo de embarcación se estaba utilizando, no para tal finalidad de convivencia con la familia o amistades, sino sólo para el transporte de mercancía, en este caso ilícita, ya que se trataba de hachís en cantidades elevadas ".
99. La misma sentencia citada alude a que el recurrente " confunde las actuaciones propias del abordaje de un buque con las de la entrada y registro en lugar cerrado y en domicilio, que tienen perfiles propios. El abordaje de un buque implica no sólo el acceso al mismo y su captura, sino también su inspección y la posibilidad de adopción de medidas adecuadas con respecto a la nave, a las personas y a la carga que se encuentren a bordo, en el caso de descubrirse pruebas de la implicación del mismo en el tráfico de estupefacientes (art. 17, apdo. 4 de la Convención de Viena sobre el tráfico de estupefacientes y Psicotrópicos). Implica por ello la inspección técnica y eléctrica del barco para garantizar su buen funcionamiento y su seguridad, y desde luego, la ocupación y precinto de las substancias estupefacientes o armas que llevara" .
100. Y concluye que " En definitiva, el abordaje participa parcialmente de la naturaleza procesal del registro de un lugar cerrado que no compromete el derecho a la inviolabilidad domiciliaria, protegido en el art. 18.2 de la CE , si bien en punto a determinadas zonas de la embarcación que pudieran gozar del concepto de domicilio, el registro habrá de acomodarse a las exigencias constitucionales y procesales de garantía del derecho fundamental" .
101. Por todo ello, no se aprecia infracción de derecho fundamental alguno, máxime, si una vez registrada la embarcación, la droga no es hallada en ningún espacio que pueda considerarse afectado por el derecho a la intimidad, sino en un espacio oculto en el interior de la embarcación, expresamente habilitado al efecto, cerca de los tanques de lastre, por lo que el motivo de los recursos debe ser desestimado.
102. La defensa de Luis Alberto considera que se ha infringido el derecho a la inviolabilidad del domicilio dada la forma en la que se ha llevado a cabo el abordaje y la posterior entrada y registro del velero.
103. Al respecto, en primer lugar, debemos advertir que ha sido absuelto por su posible implicación en los hechos del epígrafe primero de la sentencia de instancia, es decir, por los relativos al transporte en el velero de la cocaína, lo que provoca que, según reiterada jurisprudencia, carezca de legitimación para interponer un recurso de apelación fundamentado en motivos relativos a esos concretos hechos, pues no ha sufrido agravio. ( STC 165/1987, de 27 de octubre ; STS 1535/2004, de 29 de diciembre , citadas en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:3218 ).
104. No obstante, nos remitimos a lo ya dicho respecto del abordaje y condiciones del mismo, que no puede confundirse con una entrada y registro, sin perjuicio de las medidas adoptadas por los agentes que participaron en ese abordaje en cumplimiento del auto que lo autorizaba y de la legislación nacional e internacional, en atención a las particulares circunstancias de tiempo y lugar en que se llevó a cabo que justificaba la presencia en el velero de marineros del buque de la Armada y de agentes policiales, por turnos, como se explicó en el juicio oral, durante los ocho días que duró la travesía hasta el Arsenal de Las Palmas.
105. El hecho de que los agentes que intervinieron en el abordaje llevasen a cabo una rápida inspección del mismo no puede equipararse a un registro, pues es evidente que, por razones de seguridad, debían comprobar qué personas se encontraban a bordo y si había armas y las condiciones de seguridad y navegabilidad de la embarcación, según el auto que autorizó el abordaje y la legislación internacional y del mismo modo, la entrada y registro fue conforme a derecho, por lo ya dicho.
106. Habiendo sido condenado Luis Alberto tan solo por los hechos del segundo epígrafe de la sentencia de instancia, es decir el hallazgo en el registro de la vivienda que ocupaba, de 9080 gramos de ketamina, debemos tener en cuenta que las diligencias de investigación policial fueron judicializadas y, por tanto, convenientemente controladas por el Juez de Instrucción nº. 2 de Arrecife que por auto de 6 de julio de 2021 autoriza la entrada y registro de la vivienda sita en la URBANIZACION000, casa NUM019, de Estepona (Málaga), cuyo ocupante sería Luis Alberto.
107. En modo alguno, y como ya hemos dicho, la ineficacia probatoria de las intervenciones telefónicas por no haber estado a disposición de las defensas de las partes el resultado de las mismas, priva de valor a la información policial facilitada al juez de instrucción, que valorando en conjunto dicha información y realizando el adecuado juicio de ponderación, perfectamente explicitado en su resolución, acordó la práctica del registro.
CUARTO. Infracción del artículo 17 de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, hecho en Viena el 20 de diciembre de 1988.
108. Por las representaciones de Jose Manuel, Carlos Antonio y Luis Alberto se alega la infracción del artículo 17 de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, hecho en Viena el 20 de diciembre de 1988 ya que no consta que se solicitase al Reino Unido, como Estado del pabellón del velero " DIRECCION000", autorización para proceder al abordaje.
109. La sentencia del Tribunal Supremo 801/2010, de 23 de septiembre , después de transcribir el referido art. 17 de la Convención de Naciones Unidas de 1988, así como algunos preceptos de la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, hecha en Montego Bay el 10 de diciembre de 1982, argumenta lo siguiente: « Como ha recordado esta Sala en STS 229/2008 de 15 mayo , en la obtención de la prueba... no se ve alterada por el hecho de la existencia, o no, del permiso por parte de las Autoridades de la nación de abanderamiento del buque, para realizar el referido abordaje. La intervención del Estado que ejerce la soberanía en aguas internacionales remite a las normas que regulan las relaciones entre las respectivas naciones, de acuerdo con lo dispuesto en Convenios tales como el de las Naciones Unidas de 20 de Diciembre de 1988, o el de Montego Bay sobre Derecho del Mar de 1982, pero, en modo alguno, su finalidad es la protección o tutela de derechos fundamentales de carácter personal, de cuya infracción, según nuestro ordenamiento y en concreto del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , hubiera de derivarse nulidad probatoria alguna. Por tanto, se trataría, en todo caso, de una materia a debatir en el ámbito de las relaciones internacionales entre Estados, pero sin repercusión alguna en orden al valor intraprocesal de las pruebas obtenidas. Criterio igualmente mantenido en las SSTS. 1562 /2003 de 25 de noviembre y 209/2007 de 9 de marzo ".
110. Por todo ello, si bien las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, deben cumplir con la normativa internacional ratificada por España e incorporada a nuestro ordenamiento jurídico según lo previsto en el artículo 10 de la Constitución , así como lo ordenado de forma expresa en el auto del Juez de Instrucción nº. 2 de Arrecife cuando autorizó el abordaje, dejando constancia en las actuaciones de la solicitud de autorización, el citado incumplimiento no determina la nulidad del abordaje y del posterior registro de la embarcación.
QUINTO. Recurso de Jose Miguel respecto de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de dolo.
111. Al amparo del artículo 24.2 de la Constitución se alega por la defensa de Jose Miguel la infracción del derecho a la presunción de inocencia con vulneración de los artículos 368 y 369. 1. 5º del Código Penal , ya que, según consta en el relato de hechos de la sentencia recurrida se afirma que la sustancia estupefaciente se encontraba en el interior del velero camuflada en un doble casco oculto y fue necesario, según el acta del registro hacer perforaciones en el casco hasta que la broca recogió restos de la sustancia, por lo que se hizo un agujero mayor para extraer la mercancía, desconociendo el recurrente la existencia de la misma, no constando el momento ni lugar en el que se fabricó ese doble casco sin mecanismo de apertura o acceso, se introdujo la mercancía y se volvió a cerrar y sin que los perros que rastrearon el barco, al hacer el registro, la detectasen.
112. La sentencia de instancia justifica la condena del ahora recurrente en el tamaño del velero, si bien con evidente error afirma que tenía seis metros de eslora cuando ésta era de dieciocho metros, en tratarse de un velero de uso deportivo y que albergaba tan sólo a Jose Manuel, Carlos Antonio y Jose Miguel que permanecieron en la embarcación desde el 3 de mayo hasta el 25 de junio de 2021 tras viajar desde Las Palmas de Gran Canaria a la isla de Martinica, siendo increíble que conviviendo en el pequeño yate tanto tiempo desconocieran que portaba ocultos 1018 paquetes de cocaína valorada en 36.671.414 euros y que alguien ajeno a los tres decidiera depositar tan valiosa mercancía dejándola al albur de tres individuos de ignota identidad a cambio de nada.
113. El motivo del recurso no puede prosperar. Los argumentos de la sentencia de instancia son plenamente convincentes, en modo alguno arbitrarios, irracionales y responden a las reglas de la lógica, especialmente cuando se hace difícil pensar que se pueda correr el riesgo de dejar en manos de alguien una sustancia tan valiosa, por lo que cabe concluir que los tres tripulantes conocían la sustancia que transportaban, sino por dolo directo al menos por dolo eventual.
SEXTO. Falta de motivación de la determinación de la pena impuesta a Luis Alberto.
114. La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2023 ( ECLI:ES:TS:2023:1225 ) citando las sentencias núm. 539/2018, de 8 de noviembre y 454/2020, de 17 de septiembre , afirma respecto del deber de motivación de la pena efectivamente impuesta; " en orden a la motivación de la pena esta Sala ha recordado con reiteración (sentencia núm. 241/2017, de 5 de abril ) la "conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada" ( sentencias de 5 de diciembre de 1991 y 26 de abril de 1995 , entre otras), porque, como dice la Sentencia de esta Sala 1008/1999, de 21 de junio , "la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado esta jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente y afectan en supuestos como el presente a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico ".
115. Y continúa: " Es necesaria una motivación especial de la pena, en los supuestos siguientes: a) cuando la pena se exaspera al máximo sin razón aparente ( sentencias 4 de febrero de 1992 , 26 de abril de 1995 y 4 de noviembre de 1996 ); b) cuando se hace uso de la facultad atribuida por la ley para aplicar una pena de grado superior a la inicialmente predeterminada ( párrafo segundo del artículo 74 del Código Penal 1995 , por ejemplo); c) cuando uno de los autores de los mismos hechos en quien no concurren especificas circunstancias de agravación es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás sin motivo aparente; d) cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia ( sentencia núm. 1182/1997 de 3 de octubre ); e) cuando la norma legal permite reducir la penalidad bien en uno bien en dos grados (tentativa, atenuantes plurales o muy cualificadas y eximentes incompletas), en cuyo caso dicha opción debe ser motivada con referencia a los criterios legales( sentencias de 27 de julio de 1998 y 3 de junio de 1999 ) siempre recordando que la exigencia de motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que no es necesario explicar lo obvio. (F.J.3º) ".
116. La sentencia de instancia omite todo pronunciamiento sobre la pena sin perjuicio de que en el fundamento de derecho quinto se haga referencia a la aprehensión en el registro efectuado en la vivienda que ocupaba Luis Alberto y debajo de su cama, de 9.500 gramos de ketamina con un valor de 254.404 euros, sustancia que causa grave daño a la salud y considerando, según criterios jurisprudenciales, que esa cantidad es de notoria importancia.
117. En el fallo de la sentencia se condena a Jose Manuel, Jose Miguel y Carlos Antonio como autores de un delito contra la salud pública a la pena de nueve años de prisión y multa de 36.671.414 euros, según el auto de aclaración de 6 de julio de 2023 , condena por los hechos del epígrafe primero, es decir, por encontrarse en posesión de 1019,83 kg de cocaína de una pureza del 75,95%, valorada en 36.671.414 euros, sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y valiéndose de una embarcación.
118. La pena impuesta a los anteriormente citados es conforme a derecho pues en el fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia se califican los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública con sustancias que le producen grave quebranto, previsto y penado en el artículo 368 y 369 5º del Código Penal , por lo que la imposición de la pena de prisión de nueve años es la máxima a imponer según las reglas de los artículos 66 y 70 del mismo Código , aun cuando habría sido necesario, según la jurisprudencia citada y para satisfacer del derecho a la tutela judicial efectiva y, en concreto el deber de motivación, haber dedicado un expreso pronunciamiento para justificar la imposición de ese grado máximo, aun cuando, a la vista de las particulares circunstancias que concurren, cantidad de sustancia intervenida, medios de los que se han valido para su transporte y procedimiento para su ocultación, procede imponer la máxima pena prevista.
119. A Luis Alberto se le condena en la sentencia a la misma pena de nueve años de prisión y multa de 245.404 euros, sin justificación alguna de las razones de la imposición del grado máximo de la pena como autor de un delito contra la salud pública con sustancias que le producen grave quebranto, previsto y penado en el artículo 368 y 369 5º del Código Penal .
120. Si bien formalmente la pena impuesta, y obviando el obligado deber de motivación de la determinación de la pena, es correcta si considerásemos únicamente los hechos y el delito cometido por Luis Alberto, en el presente caso se ha llevado a cabo el enjuiciamiento conjunto de los cuatro condenados, si bien tres de ellos por un primer delito, al que ya nos hemos referido, y el cuarto por Luis Alberto, y si los tres primeros han sido condenados a la misma pena de prisión por transportar en una embarcación 1019 kg de cocaína es evidente que no se respeta el principio de proporcionalidad de la pena si el cuarto poseía 9.500 gramos (9,5 kg) de ketamina.
121. Al principio de proporcionalidad de las penas se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2023 ( ECLI:ES:TS:2023:1639 ), insistiendo en el deber de motivación: " El margen de discrecionalidad de la pena puntual del que legalmente goza el tribunal no disculpa de justificar de forma suficiente la decisión finalmente adoptada. Muy al contrario. La atribución de dicho margen parte de la presunción de que los tribunales emplearán, de forma racional y motivada, las facultades discrecionales que se les conceden, tomando en cuenta todos los factores concurrentes. Lo que se traduce en que el ejercicio de dicha facultad viene fuertemente condicionado por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues solo así puede ser controlada en evitación de toda arbitrariedad ".
122. Para la determinación de lo que la dogmática clásica ha denominado "pena puntual" el tribunal está obligado a graduar la respuesta punitiva en atención a buenas razones individualizadoras que se nutren de los elementos de gravedad del hecho que no son los mismos, insistimos, que los que determinan la calificación de los delitos. La medida de la concreta pena impuesta debe corresponderse con esa medida de la gravedad del hecho delictivo.
123. De ahí que el concepto normativo de gravedad que se menciona en el artículo 66. 6º CP reclame enriquecer el "ámbito de juego" de la individualización acudiendo a nuevas perspectivas de análisis que contemplen factores tales como la energía criminal empleada, la intensidad del daño producido en los bienes jurídicos protegidos, el nivel exteriorizado de desprecio a la norma de prohibición, etc. Elementos, todos ellos, que, desde una perspectiva socio-normativa, sirven para evaluar la mayor o menor gravedad de los hechos, cumpliendo, a la postre, con el mandato de proporcionalidad tanto ordinal como cardinal que se contiene en los artículos 49 CDFUE y 9 y 25 CE .
124. Mandato de proporcionalidad ordinal que supone una relación de adecuación entre cada delito y su pena, por lo que a hechos de mayor gravedad corresponde aplicar penas de mayor severidad y, de forma correlativa, a hechos de menor gravedad, penas menos severas -vid. STS 350/2022, de 6 de abril -.
125. La mayor o menor gravedad de la pena puntual de forma inevitable contempla elementos relacionales, escalas comparativas no solo con otros delitos dentro del sistema, sino con relación a las diversas configuraciones posibles del mismo delito. Lo que obliga, precisamente por ello, a justificar por qué se considera que la pena mínima no satisface el reproche por el total desvalor.
126. De ahí que, a los efectos del artículo 72 CP , para imponer la pena por encima del mínimo deberán precisarse aquellos elementos o factores de mayor desvalor o de mayor culpabilidad que concurren en el caso. Como afirmábamos en la STS 719/2007, de 31 de octubre , " en la medida en que [la pena] se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone ".
127. Por todo ello, el motivo del recurso debe ser estimado, y adelantando que no procede la concurrencia de la atenuante de drogadicción en el condenado por las razones que luego expondremos, teniendo en cuenta que es autor de un delito de tráfico de estupefacientes que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia (9.080 gramos netos, según pesaje en laboratorio, de ketamina con una pureza del 96,76%, valorada en 234554,56 euros), de los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal , la pena de prisión a imponer, teniendo en cuenta los artículos 66 y 72 del mismo Código , sería de seis a nueve años, considerando proporcionada en atención a la pena impuesta a los otros condenados, la de siete años y seis meses de prisión con la multa impuesta en primera instancia del tanto del valor de la sustancia intervenida.
SEXTO. Error en la valoración de la prueba al no apreciarse la concurrencia en Luis Alberto de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de drogadicción.
128. Se alega por la representación de Luis Alberto la falta de apreciación por la sentencia de instancia de la atenuante de la responsabilidad criminal del artículo 21.2 del Código Penal al actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior.
129. No se alude en el recurso a la prueba de la que podría deducirse la concurrencia de dicha atenuante, pero el Ministerio Fiscal, en su impugnación, menciona el informe médico forense de 9 de julio de 2021, que localizado en el expediente telemático al folio 1034, concluye: "1. Actualmente en la persona reconocida, no se observan signos de drogadicción, conservando plenamente sus capacidades cognoscitivas, volitivas e intelectivas. 2. Por las referencias personales, manifiesta un consumo de 3 gramos de cocaína y ketamina diarios. 3. Se procede a la toma ordenada de una muestra de orina, entregándose en la secretaría de este para su remisión al laboratorio de Málaga solicitándose estudio de drogas tóxicas y estupefacientes".
130. Según el Ministerio Fiscal, pero no localizados en el expediente, existen como acontecimientos 705 y 835 informes relativos a Luis Alberto y Jose Luis de los que resultaría que " son positivos a benzodiacepinas y cocaína de 3 a 10 días".
131. Como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2023 (ECLI:ES:TS;2023:4425) " la mera drogadicción no puede convertirse en causa de atenuación menos en un delito que exige cierta planificación y dedicación. No es un delito de ímpetu" .
132. El mero hecho de ser consumidor de la sustancia estupefaciente no implica una efectiva alteración de sus facultades intelectivas y volitivas. Así se afirma en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, por todas la STS1005/2021, de 17 de diciembre , citada en la anterior: " No puede solicitarse la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas en una u otra escala, porque la exclusión total o parcial, o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos, debe resolverse en función de la imputabilidad o de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas" .
133. Para poder apreciar la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, como a la intensidad de la dependencia y a la singularizada alteración que sufriera en el momento de los hechos, con la influencia que por ello tuviera en las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica constatación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16 de octubre de 2000 ; 6 de febrero de 2001 ; 6 de marzo de 2001 ; 25 de abril de 2001 ; 19 de septiembre de 2002 ; 16 de julio de 2002 o 259/2017, de 6 de abril , entre muchas). "
134. La simple constancia de un problema con las drogas o la condición de consumidor de cocaína, ni justifica una atenuación ni encaja en el art. 21.2 que exige un requisito de funcionalidad o instrumentalidad que difícilmente puede establecerse en supuestos como el presente en que ese detecta una ánimo de lucro que se superpone y desborda la mera necesidad de proveerse de medios para satisfacer la propia adicción, dada la cantidad de ketamina intervenida y su valor, por lo que el motivo del recurso debe ser desestimado.
SÉPTIMO. Infracción de la cadena de custodia de la droga intervenida en la embarcación.
135. Se alega por la representación de Luis Alberto que existe una vulneración de la cadena de custodia de embarcación con todos los efectos inherentes a la misma, ya que la defensa preguntó a los agentes actuantes qué personas habían estado a bordo de la embarcación desde el momento de su abordaje el día 25 de junio de 2021 hasta el día 2 de julio de 2021, es decir en 8 días, durante las 24 horas del día, sin poderse determinar.
136. Sin perjuicio de insistir en la falta de legitimación de Luis Alberto para recurrir en apelación la sentencia de instancia en lo relativo a los hechos de los que ha sido absuelto, cuestión a la que ya nos hemos referido en el párrafo 103, procedemos a analizar el problema del mantenimiento de la cadena de custodia.
137. La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2023 ( ECLI:ES:TS:2023:3080 ) establece que la llamada " cadena de custodia" comprende el conjunto de actuaciones tendentes a asegurar que los vestigios del delito que han de utilizarse como prueba en el momento del juicio son los mismos que los incautados y, en el caso de pericias, que éstas se hacen sobre los vestigios intervenidos y no sobre otros diferentes o sobre vestigios manipulados.
138. La regularidad de la cadena de custodia constituye, por tanto, un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido ya que la existencia de una adecuada conservación del elemento de prueba asegura que no ha sufrido alteración alguna. La ruptura de esa cadena repercute sobre la fiabilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013, de 28 de diciembre ) y puede tener una indudable influencia en la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción pueda generar un equívoco acerca de que fue lo realmente intervenido o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. ( SSTS 884/2012, de 8 de noviembre ; y 744/2013, de 14 de octubre ). También hemos precisado que no cabe admitir como principio o criterio de valoración la presunción de que las actuaciones policiales o judiciales sean ilegítimas o irregulares salvo prueba en contrario. La presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos.
139. Por otra parte, esta Sala mantiene una concepción material y no formal de la cadena de custodia de modo que no toda irregularidad o incidencia constituye un vicio invalidante. Ha de analizarse caso por caso y determinar si la irregularidad, caso de existir, genera algún tipo de equívoco respecto de la identificación o integridad del elemento de prueba correspondiente y desde esa posición de principio venimos afirmando que " la sola razón de la tardanza en llevar desde la caja fuerte de Comisaría hasta el Laboratorio de Sanidad la muestra incautada policialmente para su análisis, no es motivo para declarar su nulidad, a falta de otra explicación que no sea la propia diligencia del cuerpo policial actuante" ( STS 676/2016, de 22 de junio ). La STS 795/2104, de 20 de noviembre , considera que "La cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental, lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis, pero no a su validez. SSTS 129/2011 de 10 de marzo ; 1190/2009 de 3 de diciembre ó 607/2012 de 9 de Julio ( STS núm. 1/2014, de 21 de enero ).
140. En el auto del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2008 se recuerdan las ideas capitulares en la materia. Es función de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, según el apartado 1 g) del artículo 11 de la LO 2/1986 , de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad , "... asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes", y el artículo 4º del Real Decreto 769/1987, de 19 de junio , sobre regulación de la Policía Judicial, dispone que todos los componentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad practicarán por su propia iniciativa las primeras diligencias de prevención y aseguramiento y la ocupación y custodia de los objetos que provinieren del delito o estuvieran relacionados con su ejecución, dando cuenta de todo ello en los términos legales a la autoridad judicial o fiscal .
141. Tratándose de estupefacientes o sustancias psicotrópicas debe tenerse en cuenta el Convenio Único de 1961 sobre los primeros, ratificado por España mediante Instrumento de 3-2- 1966, y el Convenio de Uso de las segundas de 21-2-1971, que obligan a concentrar en un servicio administrativo la intervención de dichas sustancias decomisadas, como recuerda, en relación con el Convenio Único, el preámbulo de la Ley 17/1967, de 8 de abril, sobre Normas Reguladoras de estupefacientes, cuyo artículo 4 º establece el Servicio de Control de Estupefacientes, siendo uno de sus cometidos que "las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes".
142. Lo anterior ya ha sido puesto de relieve por la Jurisprudencia en sentencias de 6 de julio de 1990 y de 10 de marzo de 2011 ) cuando razona que " a partir de los Convenios Internacionales la Comunidad Internacional decidió medidas drásticas de intervención sobre tales sustancias a fin de prevenir los graves daños que su uso puede ocasionar en la salud física o psíquica de los consumidores, siendo precisamente una de tales medidas la adopción por parte de los Estados signatarios de un servicio administrativo de control para impedir que las drogas tóxicas puedan encontrarse en dependencias públicas distintas de las previstas a tal fin"» reproduciendo a continuación el art. 31 de la Ley 17/67 .
143. Por otra parte, el valor probatorio del testimonio para tener por acreditada la cadena de custodia se reconoce, entre otras, en sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:189 ).
144. Incluso la sentencia TS 120/2018, de 16 de marzo ( ECLI:ES:TS:2018:869 ) advierte, citando la de 18 de julio de 2014 ( ECLI:ES:TS:2014:3086 ), que la nulidad probatoria no depende del cumplimiento de la normativa, cuya importancia puede ser decisiva para la ordenación de la recogida y traslado de las muestras, pero en modo alguno determina la validez o nulidad de los actos procesales de prueba, añadiendo que la cuestión acerca de si las muestras intervenidas son las mismas que las que han sido objeto de análisis, no puede resolverse conforme a una concepción burocratizada, con arreglo a la cual cualquier omisión de las previsiones de aquella norma haya de conducir de forma irremediable a la nulidad probatoria.
145. En el presente caso deben tenerse en cuenta las particulares circunstancias en las que se produjo el abordaje del velero, en el Atlántico Norte, al suroeste de las Islas Azores, con autorización judicial para llevar a cabo labores de aseguramiento de las personas y de la embarcación, como se realizó, e incluso de traslado al buque de la Armada de la sustancia que pudiera encontrarse, para proceder posteriormente a remolcarla hasta Las Palmas de Gran Canaria en una singladura de ocho días de duración, durante la que fue necesario establecer los correspondientes turnos de guardia en el velero remolcado, que según explicación dada por el jefe del operativo en el juicio oral, eran de cuatro horas de duración.
146. En todo momento el velero estuvo controlado por marineros del Buque de Acción Marítima Serviola y por agentes policiales GEO y de UDYCO, y, no localizándose en la autorizada inspección de seguridad paquete alguno sospechoso, tan sólo se consigue acceder al compartimento o doble casco especialmente habilitado para el transporte de la cocaína tras hacer catas en el casco y practicar un agujero para su extracción.
147. En estas condiciones, es evidente que difícilmente se ha podido manipular en los días de singladura una sustancia cuya presencia se podía suponer, pero que se ignoraba donde se encontraba y siendo preciso llevar a cabo operaciones mecánicas de cierta entidad para llegar a ella, pues consta que se tardó unas cuatro horas en su extracción en el Arsenal de Las Palmas, sin que, como hemos dicho, pueda presumirse que las actuaciones policiales o judiciales sean ilegítimas o irregulares.
148. Por todo ello, debe desestimarse este motivo del recurso.
OCTAVO. Costas.
149. El artículo 239 LECrim . establece la necesidad de que la sentencia que resuelve el recurso de apelación contenga un pronunciamiento sobre las costas del recurso, al señalar con carácter general como "en los autos y sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales".
150. La jurisprudencia, S del TS 286/2019 de 30 de mayo , señala como "en materia de costas respecto del recurso de apelación no es aplicable la norma específica del vencimiento objetivo, prevista para el recurso de casación en el artículo 901 de la LECrim , y a falta de pronunciamiento específico por la ley procesal, será la prevista los artículos 239 y 240 de LECrim , esto es, el criterio de la imposición desde la regla de temeridad o mala fe".
151. Esto supone que la regla del vencimiento, imposición de las costas a la parte cuyo recurso se desestima -siempre excluyendo al Ministerio Fiscal- sólo será aplicable cuando concurra en el recurrente temeridad o mala fe, siendo además necesario que medie petición de parte para su imposición. En los demás casos deberán declararse de oficio.
152. No existiendo temeridad, ni mala fe en los recursos presentados por las defensas las costas se declaran de oficio.
