Sentencia Penal 27/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Sala de Apelación, Rec. 15/2023 de 21 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Con anterioridad al estudio de los diferentes motivos de recurso deducidos por los apelantes, ha de resolverse sobre los que, en el caso de acogerse, conllevarían la innecesariedad de entrar en el estudio del resto.

I.- En primer término, uno de los motivos deducidos por la representación procesal de Aurelio, hace referencia a una eventual nulidad de actuaciones al amparo de los arts. 238, 240 y 11 de la LOPJ en relación con la vulneración del derecho de defensa y derecho a un proceso con todas las garantías, proclamado por el artículo 24 CE, así como del artículo 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Se argumenta al efecto que a tal representación no se le dio acceso al total de las actuaciones, al tiempo que se denegaba la incorporación a título de prueba de algunos materiales especialmente relevantes para la defensa sin justificación alguna, impidiendo así el derecho a la defensa, imposibilitando contrastar o no un elemento esencial de la tesis de esta defensa: se trataba de un delito provocado y antes de que estuviera la droga en posesión de la policía no existía contacto alguno, no ya con el recurrente, sino con ninguna otra de las personas acusadas directa o indirectamente, siendo así que sería necesario saber lo que instruyó en el procedimiento penal seguido en un Juzgado de Colombia.

El TS ya ha expresado en relación a esta cuestión, que la salvaguarda de la equidad del proceso y de la preparación de la defensa (que garantiza el art. 7.2 de la Directiva 2012/13/UE), comporta reconocer el derecho de todo encausado a acceder a la totalidad de las pruebas materiales que estén en posesión de las autoridades competentes y se proyecta sobre la totalidad de las pruebas materiales, a favor o en contra, si bien el derecho no abarca al conocimiento de las fuentes o el origen de la investigación estrictamente policial ( STS 795/2014, de 20 de noviembre). Sin embargo, no carecen de razón los recursos cuando sostienen que el origen o el contenido de esta investigación antecedente puede afectar a la estrategia de defensa de los acusados y que la salvaguarda de un proceso con todas las garantías para la defensa comporta que los acusados no sólo tengan acceso a las pruebas materiales existentes, sino también a cualquier material que pueda proyectarse sobre la validez de la prueba de cargo o sobre su fuerza incriminatoria. En un Estado de derecho, la discusión sobre la validez constitucional del proceso de obtención de las pruebas se constituye como una garantía más de los derechos fundamentales de los ciudadanos, pudiendo dar lugar a la regla de exclusión de los elementos de prueba obtenidos, directa o indirectamente, con quebranto de los derechos fundamentales ( art. 11 de la LOPJ). Paralelamente, el mecanismo de obtención del elemento probatorio, aun siendo constitucionalmente legítimo, puede ofrecer razones que desvirtúen o contextualicen la fuerza incriminatoria de su resultado, proyectándose también sobre el derecho de defensa y a un procedimiento con todas las garantías. La propia doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH), en su sentencia de Kamasinski contra Austria, de 19 de diciembre de 1989, en el & 87, recoge como una finalidad del acceso al dosier, el poder controlar las pruebas de cargo. Y en el caso Rowe and Davis contra Reino Unido, de 16 de febrero de 2000, en el que la acusación había ocultado qué testigos de cargo habían cobrado la recompensa que públicamente se había ofrecido pagar a los que aportaran información que permitiera la detención de los responsables de los hechos que se investigaban, se proclamó que la ocultación de esa información impidió que el Juez de primera instancia pudiera evaluar la credibilidad de los testimonios de cargo frente a los testigos de descargo que sostenían que, al momento del delito, los acusados estaban en un lugar diferente al de los hechos. Sobre la base de esa exclusión de información, el TEDH proclamó que los acusados habían visto quebrado su derecho a un proceso equitativo por haberse impedido valorar la solidez de los elementos de su condena (& 66). Esta necesidad de conocer con amplitud el contenido de la causa y que la información alcance a aquellos aspectos que puedan condicionar la validez o el resultado de la prueba, viene también proclamada por la jurisprudencia de nuestro TS, de lo que es clara expresión el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda, de 26 de mayo de 2009 que, si bien referido exclusivamente a las intervenciones telefónicas de las que se irradia información incriminatoria respecto de hechos distintos del investigado, proclamó que "En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad. En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba".

Sin embargo, como señala la jurisprudencia del TS, el derecho a conocer la información que se vincula con la obtención del material probatorio no es de configuración absoluta y sin modulación. Así lo reconoce la doctrina constitucional y del TEDH, que establecen el derecho a la prueba cuando tenga una virtualidad o relevancia material para el derecho de defensa, particularmente en aquellos supuestos en los que confluyan otros derechos constitucionales en conflicto. El propio TEDH, en su sentencia Rowe and Davis vs. Reino Unido ya apuntada, al analizar la trascendencia de la ocultación de los datos que resulten relevantes sobre la credibilidad de los testigos de cargo, recogió la oportunidad de un control judicial del acceso a la información. Y la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( STS 1004/2016, de 23 de enero, con cita de la STS 210/2014, de 14 de marzo), ha plasmado que este derecho no tiene carácter absoluto, sino que se ha de demostrar, por una parte, una relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas y, por otro lado, que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de las pretensiones, pues sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional ( SSTC 133/2003, de 30 de junio; 359/2006, de 18 de diciembre; y 77/2007, de 16 de abril). El propio artículo 7.4 de la Directiva 2012/13/UE, relativa al derecho a la información en los procesos penales, dispone que: "No obstante lo dispuesto en los apartados 2 y 3, siempre y cuando ello no suponga un perjuicio para el derecho a un juicio equitativo, podrá denegarse el acceso a determinados materiales si ello puede dar lugar a una amenaza grave para la vida o los derechos fundamentales de otra persona o si la denegación es estrictamente necesaria para defender un interés público importante, como en los casos en que se corre el riesgo de perjudicar una investigación en curso, o cuando se puede menoscabar gravemente la seguridad nacional del Estado miembro en el que tiene lugar el proceso penal. Los Estados miembros garantizarán que, de conformidad con los procedimientos previstos por la legislación nacional, sea un tribunal quien adopte la decisión de denegar el acceso a determinados materiales con arreglo al presente apartado o, por lo menos, que dicha decisión se someta a control judicial". Consecuentemente, es constitucionalmente válida la ocultación de los elementos que presenten una potencial conexión con el valor o con la fuerza probatoria del material aportado, si bien sometida a dos límites infranqueables: ni la restricción puede comportar el vaciamiento del derecho del encausado a un proceso con todas las garantías, ni su limitación puede dejarse a la consideración de la policía judicial o de las acusaciones, sino que sólo la autoridad judicial puede ponderar la oportunidad de cualquier ocultación que resulte controvertida.

Si es evidente el derecho de las partes personadas a conocer las pruebas materiales que estén en posesión de las autoridades competentes y que se integren en el procedimiento penal seguido ante los tribunales, sin más exclusión que la que temporalmente deriva del secreto de las actuaciones, debe observarse que el derecho no abarca a conocer el contenido de la investigación preprocesal que motivó la iniciación del proceso. Al tener valor de denuncia o de mero objeto de la prueba ( art. 297 LECRIM), las actuaciones sólo sirven para el arranque del proceso penal y se materializan como referencia inaugural, a partir de la cual arranca el ejercicio del derecho de defensa en la forma procesalmente prevista. Concretamente, la jurisprudencia de nuestra Sala II ha expresado que no existe un derecho a que el encausado pueda conocer y desvelar el contenido y el alcance de las colaboraciones policiales internacionales. En la STS 884/2012, de 12 de noviembre, expresamente se indicaba que "cuando los servicios de información extranjeros proporcionan datos a las fuerzas y cuerpos de seguridad españoles, la exigencia de que la fuente de conocimiento precise también sus propias fuentes de conocimiento, no se integra en el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías. Lo decisivo, además de la constancia oficial, no necesariamente documentada, de que esa comunicación se produjo, es que el intercambio de datos sirva para lo que puede servir, esto es, para desencadenar una investigación llamada a proporcionar a los Tribunales españoles los medios de prueba precisos para el enjuiciamiento de los hechos". Y hemos expresado además que no existe un derecho a conocer o desvelar los métodos y las técnicas de investigación policial desarrolladas en nuestros límites territoriales, o a conocer la identidad de los agentes que hayan intervenido en la investigación, cuando no tiene una repercusión legal sobre el material probatorio en el que pueda fundarse una eventual acusación. Los investigados sometidos a proceso penal carecen de un derecho que les ampare a desvelar los puntos de apostamiento policial, o la identidad de los confidentes, o la información recabada mediante técnicas de criminalística que perderían su eficacia si se divulgaran masivamente. No existe un derecho a conocer los instrumentos y materiales concretos de los que dispuso la policía para la investigación y que podrían quedar desprovistos de eficacia para intervenciones futuras. Tampoco hay un derecho a conocer las indagaciones de otros delitos que puedan atribuirse a los mismos sospechosos pero que estén todavía en proceso de confirmación policial, menos aún si consideramos que, en su caso, deberán ser objeto de un procedimiento de persecución penal independiente ( art. 17.1 LECRIM). Como no resulta tampoco asumible que se conozcan aquellas investigaciones que no afectan siquiera a los sometidos a proceso y que pueden arruinar otras actuaciones policiales de obligada persecución de la criminalidad ( STS 312/2021, de 13 de abril). No obstante ello, es evidente también que los mecanismos de investigación proscritos por un sistema de garantías no pueden ser aprovechados en el proceso penal con el insustancial discurso de que se desplegaron antes de que el proceso penal se iniciara. En modo alguno resulta admisible que el procedimiento penal venga trufado de materiales incriminatorios que arranquen de intervenciones ilegales o de otros mecanismos técnicos que resulten lesivos a los derechos fundamentales y que no estén debidamente autorizados. No pueden tolerarse pruebas obtenidas en registros domiciliarios ilícitos o en actos de tortura. No es asumible que determinadas actuaciones, como coacciones, sobornos o incluso ingenuos incentivos, puedan minar la credibilidad de la información que a su través se obtenga, pero que se oculte a la defensa la existencia del elemento que erosiona su credibilidad. La autoridad judicial no puede consentir una realidad procesal así, como tampoco puede asumirla sin prestarle una notable atención, pues de otro modo estaría legitimando la actuación misma y coadyuvando al quebrantamiento de la Justicia a partir de la evaporación de un derecho de defensa real y eficaz. Esta necesidad de control de la legitimidad constitucional de la investigación la hemos sustentado no sólo de las investigaciones policiales, sino también de las que se desarrollan en procedimientos judiciales seguidos en el extranjero, pues aunque el principio de no indagación comporta que los Tribunales españoles no son custodios de la legalidad de las actuaciones en otros países (particularmente de los que forman parte de la Unión y comparten un espacio de libertad, seguridad y justicia), también hemos proclamado que el principio no puede servir de coartada para no evaluar principios esenciales del procedimiento que también son nuestros, menos aun cuando afectan a los derechos fundamentales del individuo ( STS 829/2006, de 20 de julio). Con ello hemos recogido que el principio de no indagación hace referencia a lo formal del procedimiento, pero nunca a los principios estructurales del proceso.

En todo caso, no puede admitirse una presunción de ilegitimidad en la actuación policial o judicial internacional, cuando no aparecen vestigios serios o rigurosos ( STS 85/2011, de 7 de febrero, entre muchas otras). De modo que únicamente cuando una de las partes presente indicios fundados de que la actuación preprocesal puede haber quebrantado sus derechos fundamentales, incurrido en irregularidades, o discurrido de un modo que pueda afectar a la validez de la prueba o del procedimiento penal, así como cuando aporte indicios de coexistir circunstancias en la investigación que puedan afectar a la fuerza incriminatoria del material probatorio, se justifica, por los principios de equilibrio y defensa, autorizar tal prospección, siempre limitada a lo estrictamente necesario y bajo control judicial.

De esta forma, nuestra jurisprudencia establece que: a. Las partes personadas, y en particular los encausados, tienen derecho a conocer el contenido íntegro de las actuaciones procesales, sin más excepción que la derivada de su declaración de secreto ( art. 302 LECRIM). b. Este derecho se extiende a conocer actos jurisdiccionales limitativos de derechos fundamentales realizados en otro procedimiento judicial de la jurisdicción española, cuando de su legitimidad dependa la validez del medio probatorio que le afecta y no se hayan ya incorporado al proceso ( arts. 579 bis y 588 bis i de la LECRIM). c. El derecho de las partes a conocer y examinar las actuaciones procesales, plasmado en los artículos 118, 627, 780.1 y 784.1 de la LECRIM no faculta conocer la investigación preprocesal que no se haya reflejado en las actuaciones. d. Excepcionalmente, cuando se presenten indicios fundados de concurrir circunstancias que comprometen la validez de la prueba o que razonablemente pueden condicionar su credibilidad o su fuerza incriminatoria, afectando con ello al derecho de defensa de las pretensiones de las partes, estas pueden solicitar de la Autoridad judicial competente que incorpore, únicamente, los extremos concretos de la investigación prejudicial que reflejen tales condicionantes. e. En esos supuestos, la Autoridad judicial deberá realizar un doble análisis sobre la pertinencia y necesidad de la indagación peticionada ( arts. 311, 659, 785 y 786.2 LECRIM). Desde una consideración externa, el análisis consistirá en evaluar si concurren indicios fundados de existir información que no está reflejada en las actuaciones y que puede condicionar el valor de la prueba y reforzar las tesis de la defensa. El examen interno se activa en segundo término y sólo en los supuestos en los que el precedente control externo se supere. Para poder abordarlo, la Autoridad judicial solicitará que se le entregue la información que exhibe esa relevancia hipotética, revisará en ella cuál es la realidad subyacente, y resolverá sobre la pertinencia de su incorporación a partir de un pronóstico individualizado de necesidad para la defensa. La información peticionada para este análisis no puede ser indiscriminada, debiéndose limitar a los extremos que hayan superado el primer control de conexión y, una vez realizado el examen particular, los datos que se muestren finalmente innecesarios para el procedimiento no romperán el principio de reserva judicial que establece el artículo 311 de la LECRIM y que nuestro legislador prescribe para cualquier material que resulte irrelevante para el resultado del sumario ( arts. 574 y 587 LECRIM).

Pues bien, desde la aludida consideración externa no se aprecia la necesidad de reclamar en este supuesto las investigaciones seguidas en Colombia, en concreto la "Investigación con número de Noticia Criminal 110016099144201800052", pues como de forma detallada se consigna en la resolución apelada, consta en autos que, el día 23-1-2018 el Agregado Judicial de la Embajada de los Estados Unidos en Colombia solicitó autorización de Entrega Controlada (nº 05/18) a la Fiscalía General de la Nación, en la persona de Marisol (Directora de Asuntos Internacionales de la Fiscalía General de la Nación de la República de Colombia), en el marco de cooperación bilateral en materia judicial, en una operación de aproximadamente 2.000 kilogramos de cocaína, a iniciarse el día 1-9-2018. Se basaba en una fuente de información segura y fiable, que reveló la existencia de una organización criminal dedicada al narcotráfico y el lavado de capitales desde Colombia hacia España, a donde quiere transportar dicha droga, siendo objetivo de la investigación a emprender la identificación de los integrantes de la organización en España y en Colombia y el desmantelamiento de dicha red transnacional, siendo la droga controlada por miembros de la DEA (Agencia Antidroga norteamericana: Drug Enforcement Administration) y de la CTI (Policía Judicial colombiana: Cuerpo Técnico de Investigación, dependiente de la Fiscalía). La entrega la haría un miembro de la organización criminal a la fuente que brinda la información, que la colocará en un avión con destino a España. Droga que quedará bajo custodia de la DEA en Colombia y será entregada agentes de la DEA en España. Para lo cual se hace necesaria la autorización de la entrega controlada, para desarrollar labores de vigilancias y seguimientos, de agentes encubiertos, de interceptación de teléfonos de los implicados y otros procedimientos que se requieran con el fin de obtener indicios y evidencias que puedan servir como pruebas para arrestar o extraditar a los miembros de la organización, tanto en Colombia como en España. Termina la solicitud indicando que el Gobierno de los Estados Unidos, a través de su agencia DEA, ha comunicado el origen y propósito de esta operación a la Policía española, a través de los canales diplomáticos, considerando que la operación ha sido autorizada en España. Dicha solicitud dio origen al procedimiento penal colombiano cuestionado, el "Noticia Criminal 110016099144201800052", tramitado por el Fiscal 33 Delegado contra la Criminalidad Organizada, autorizada el día 8-2-2018 y prorrogada el 25-1- 2019, según se desprende del tomo 1 de la Pieza Separada de Entrega Controlada en la que consta una solicitud, fechada el 23-4-2019 y suscrita por el Coordinador del Grupo Estupefacientes DEA Costa Norte de apoyo para la entrega controlada de 1034 kilos de clorhidrato de cocaína a realizarse en Madrid, dirigida a la Brigada Central de Estupefacientes española. Autorización de circulación y entrega controlada que fue acordada por el Juzgado Central de Instrucción nº 6 en auto de 9-5-2019 a petición.

Precisamente, el día 2-7-2018 el Agregado de la Oficina de la DEA en Madrid había informado a la Brigada Central de Estupefacientes que los integrantes de la organización criminal que hasta entonces operaba en Colombia pretendían viajar a España para mantener reuniones con personas hasta entonces desconocidas que se dedicaban a la importación de cocaína a territorio nacional español por vía marítima. Específicamente, se nombre a Alejandro, siendo el motivo de su viaje la coordinación de la llegada de una futura partida de cocaína en las siguientes semanas, al estar la operación en la última fase de su planificación. Por lo que pide apoyo investigativo para controlar la llegada de Alejandro si es posible e identificar a sus socios criminales afincados en España. Ello dio origen a la investigación policial previa a la petición, el 10-8-2018 de instalación de medios técnicos y seguimiento e intervenciones telefónicas en relación con dos de los investigados en España, que supuso el inicio de la presente investigación judicial en nuestro país, de tal forma que ninguna anomalía o irregularidad se aprecia en la labor de la DEA al inicio de las actuaciones, tanto en Colombia como en España, al identificarse el presunto delito que se estaba cometiendo y la persona del principal implicado por entonces, cuyo ámbito subjetivo se amplió en virtud de la investigación previa a la judicial desarrollada por la Policía.

A estas consideraciones hay que añadir, dado que el fundamento final del motivo es determinar que estamos ante un delito provocado, cuestión a la que nos referiremos después, adelantando en este momento que no existe indicio alguno, antes al contrario, de provocación delictiva alguna, así como que del material al que se dice no se accedió pueda tener virtualidad alguna para desvirtuar dicho extremo. Además de todo ello ha de significarse que, en los términos que se consignan en la sentencia recurrida, se ha dado cumplimiento a lo prevenido en los artículos 588 bis g) y 588 ter f) LECrim., en lo relativo a las medidas de investigación tecnológica, máxime cuando se ha utilizado un sistema adecuado, como es el SITEL, que da cobertura a la autenticidad e integridad de la información obtenida, avalado por abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo. En el mismo marco han de situarse el resto de las pruebas cuya práctica se interesó y no fue admitida y además de que no se ha interesado su práctica en esta instancia, conllevan la desestimación del motivo.

II.- Por otro lado, como ya se ha anunciado, la mayoría de los recurrentes esgrimen como motivo de sus recursos, que estaríamos en presencia de un supuesto de provocación delictiva. En este sentido, la representación procesal de Alejandro arguye que su intervención en los hechos enjuiciados no ha surgido de forma libre y voluntaria, sino movido por la actuación de un informante o colaborador de la DEA ( fuente humana) que le propone la búsqueda de personas interesadas en una operación en la que se iba a transportar droga de Colombia a España, en connivencia con determinados agentes de policial en ambos países, que facilitarían la salida del estupefaciente en origen, su recepción en España, y la puesta a disposición de los destinatarios finales, siendo así que, en todo caso su intervención en el procedimiento consistió en aunar voluntades dispuestas a recibir una partida de droga. Mantiene este recurrente que: 1º Se inicia la investigación en Colombia, con absoluto desconocimiento de la persona o personas iban a participar. 2º.-No se disponía de cantidad alguna de droga para transportar. 3º.-Solo existía el proyecto de una operación. La causa comienza en Colombia, principalmente en la ciudad de Cartagena, tiene con base el escrito que envía el Agregado Judicial de la Embajada de Estados Unidos a la Doctora Marisol (directora de Asuntos Internacionales) el 23 de enero de 2018. Por este documento se solicita autorización para una Entrega Controlada de aproximadamente 2000 kilogramos de cocaína con inicio el 1 de febrero de 2018 hasta 31 de enero de 2019 y que el apelante entiende que contiene un proyecto delictivo ambicioso y como tal, se necesita captar a personas dispuestas a involucrarse en una operación importante, que justifique el despliegue de medios que se deben poner a su servicio y si bien se señala que el gobierno de los Estados Unidos a través de la su Agencia DEA ha comunicado el origen y propósito de esta operación a las autoridades apropiadas de España, específicamente, la Policía Nacional de España (GRECO Galicia por sus siglas en España) a través de los canales diplomáticos de Madrid. La información que envía la DEA no vendría avalada por algún dato de investigación. Se informa que el desplazamiento del ciudadano colombiano se conoce por una investigación importante procedente de la Oficinas de Nueva York y Cartagena de Indias, cuando la información que se comunicó a la Fiscalía de Colombia indicaba que procedía de una" fuente humana", que había facilitado en otras ocasiones informaciones muy valiosas y se indica que el transporte que la organización utilizaría, para enviar la droga, sería vía marítima, lo que comprometería la fiabilidad de la información y debieron ser comprobados y valorados por la Sala.

Entienden, en definitiva, los apelantes, con similares argumentos, que ha tenido lugar una incitación por parte de la policía cuando los agentes implicados - ya sean miembros de las fuerzas de seguridad o personas que actúan según sus instrucciones - no se limitan a investigar actividades delictivas de una manera pasiva, sino que ejercen una influencia tal sobre el sujeto que le incitan a cometer un delito que, sin su influencia, no hubiera cometido, con el objetivo de averiguar el delito, esto es, aportar pruebas y poder iniciar un proceso, habiéndose producido las detenciones de los sujetos provocados, no ha existido riesgo para el bien jurídico (la droga siempre estuvo bajo control de la policía), existiendo una incitación engañosa a delinquir por parte del agente o colaborador, a quien no estaba decidido a ello ( agente provocador que no es un funcionario de la autoridad, es un ciudadano que viene realizado colaboraciones con la Agencia Antidrogas de Estados Unidos), ofreciéndoles informaciones muy valiosas, con las que han logrado tener buenos resultados.

Además de los ya consignados, tal tesis en relación a la provocación delictiva, se asentaría en la ausencia de droga (que se deduciría de una comunicación realizada por los agentes de Colombia), en que la primera vez que éstos reciben estupefaciente para su transporte a España, es el 18 de noviembre de 2018 (diez meses después desde que la fuente de la DEA informase que habían contactado con él miembros de una organización para transportar 2000 kilogramos de cocaína, habiéndose recibido diez veces menos). Asimismo, en la existencia del agente provocador y colaborador de la DEA, la denominada "fuente humana", que utilizó a Alejandro para atraer inversores, como se deduciría de las declaraciones de los agentes encubiertos y del hecho de que a pesar de haberse reunido en numerosas ocasiones nunca fue identificado, pudiendo deducirse de diferentes datos o indicios acreditados que se trataría de Bienvenido. Éste habría utilizado a Alejandro para buscar inversores y compradores, en definitiva, de la sustancia estupefaciente.

Pues bien, como es sabido, el delito provocado es aquél que llega a realizarse en virtud de la inducción engañosa de un agente que, deseando conocer la propensión al delito de una persona sospechosa y con la finalidad de constituir pruebas indubitables de un hecho criminal, convence al presunto delincuente para que lleve a cabo la conducta que de su torcida inclinación se espera simulando primero allanar y desembarazar el iter criminis y obstruyéndolo finalmente, en el momento decisivo, con lo cual se consigue que por el provocador no sólo la casi segura detención del inducido sino la obtención de pruebas que se suponen directas e inequívocas. El Tribunal Supremo, en su sentencia de 20 de mayo de 1997, señaló que "... por delito provocado se entiende aquel que llega a realizarse en virtud de la inducción engañosa de una determinada persona, generalmente miembro de las Fuerzas de Seguridad que, deseando la detención de sospechosa, incita a perpetrar la infracción a quien no tenía previamente tal propósito, originando así el nacimiento de una voluntad criminal en supuesto concreto, delito que de no ser por tal provocación no se hubiese producido, aunque de otro lado su compleja ejecución resulte prácticamente imposible por la prevista intervención ab initio de la fuerza policial. Tal forma de proceder lesiona los principios inspiradores del Estado Democrático de Derecho y desde luego desconoce el principio de legalidad y la interdicción de la arbitrariedad a los poderes públicos contenidos en el art. 9.3 de la CE ". La doctrina apunta que la estructura del delito provocado se articula en base a tres elementos, en concreto: a) como elemento objetivo debe existir una iniciativa en el agente provocador efectuada sobre el provocado, de tal modo que éste actúa a consecuencia de la incitación de que es objeto, incitación que tiene como fin objeto obtener del provocado la respuesta esperada; b) como elemento subjetivo, la intención que anima al provocador es la de perseguir al sujeto provocado ( sentencias del Tribunal Constitucional de 22 de junio de 1950 y 3 de febrero de 1964 ), de tal modo que con independencia de los concretos móviles que pueda tener el provocador, el elemento subjetivo común de todo delito provocado es obtener el castigo del incitado, y para ello se le provoca la comisión de un hecho delictivo como medio de obtener la calculada, prevista y querida actividad delictiva. c) Por último, el agente provocador ha puesto las medidas precautorias adecuadas para evitar que se pueda alcanzar el resultado desaprobado. Por ello en el delito provocado la imposibilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido es consecuencia de la intervención directa o indirecta del propio provocador.

Del análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no obstante, debemos destacar como datos y elementos relevantes en esta materia los siguientes: 1.- Existencia de ánimo delictivo propio en los autores. Se rechaza la existencia del delito provocado al constatar que existió un animus delictivo propio ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1989). 2.- La actividad policial es meramente investigadora. No hay delito provocado cuando la actividad policial tiene un animus tendencial dirigido a realizar una investigación de la actividad de las personas que son sometidas a investigación, y se llevan a cabo operaciones en base a las conversaciones con los implicados que son los que tienen el animus inicial delictivo. 3.- La conducta del agente es consecuencial a la conducta de los investigados. No es el agente encubierto el que lleva a cabo las iniciales conversaciones para la operación a desplegar, sino al revés. Que este acepte no quiere decir que sea un delito provocado, sino que éste recibe la información de los investigados y actúa en su calidad de agente encubierto, facilitando la operación a los superiores y fiscalía para el resultado de la operación y la detención. 4.- No debe confundirse la investigación del agente encubierto con tomar la iniciativa el autor de una intención delictiva preexistente. Hay que distinguir entre el delito provocado y la forma de averiguación de un verdadero delito contra la salud pública, supuesto en el que el hecho delictivo ya existe y viene determinado por la actuación espontánea del autor, que quiere realizarlo sin estar previamente estimulado por un agente provocador. 5.- Es delito provocado "incitar" a cometerlo con actos manifiestos y claros. La provocación existe desde el momento en que se incita a estas personas para que participaran en una operación de traída de droga. La Sentencia del Tribunal Supremo 690/2010, de 1 de julio señala que "en el delito provocado resulta ante todo imprescindible el hecho de la inexistencia previa de cualquier actividad delictiva en trance de comisión del concreto delito de que se trate, de modo que si la ejecución del mismo da comienzo sólo a partir de la intervención del funcionario o agente provocador, pudiendo llegar a afirmarse con seguridad que de no haberse producido tal intervención provocativa el delito no se hubiera llegado a cometer, al menos en las circunstancias concretas en las que el mismo se produjo, sí que deviene procedente la calificación, como "delito provocado", de esa conducta ilícita y, por consiguiente, con fundamento en lo inadmisible de dicha provocación por parte de las Autoridades entendida como contribución eficaz y determinante a la comisión de un delito, la procedencia de su carácter impune. Pero cuando no es que se hubiese iniciado la ejecución del ilícito sino que los actos realizados por los diferentes partícipes, poseyendo y trasladando la sustancia prohibida, ya podían considerarse integrantes de la consumación de semejante infracción, el que uno de los funcionarios, objeto de ofrecimientos constitutivos de delito de cohecho activo, simulase, siguiendo instrucciones de sus superiores, atender a dichos requerimientos delictivos, a fin de colaborar en el completo conocimiento, y posterior acreditación, de las actividades de quienes pretendían corromperle, en modo alguno puede significar "provocación" para la comisión de un delito que, como decíamos, ya se había cometido antes de la intervención, por otro lado no buscada por él, del referido guardia que tan ejemplarmente actuó". 6.- La labor del agente infiltrado no pretende la comisión del delito. El agente se limita a comprobar la actuación del sujeto, recogiendo pruebas de delitos ya cometidos o que se están cometiendo, como apuntan las Sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2003 y 5 de octubre de 2004 , e incluso a realizar algunas actividades de colaboración con el investigado, como añade la sentencia de esta sala de 12 de junio de 2002 , que previamente habrá esperado o buscado terceros para la coejecución o agotamiento del delito, habiéndose ofrecido el agente infiltrado, adoptando para ello una apariencia de persona normal o simulando ser delincuente. 7.- El dolo en el autor o autores ya existe antes de la designación del agente encubierto. El delito arranca de la determinación del sujeto activo, libre, voluntaria y anterior a la intervención del agente policial ( SSTS 5 de octubre de 2004 y 13 de noviembre de 2006 ), desarrollándose conforme a aquella ideación sin que el agente pueda crear el dolo en los autores, puesto que éstos ya están obrando dolosamente ( STS 23 de junio de 1999 ). 8.- La actuación policial será lícita mientras permita la evolución libre de la voluntad del sujeto y no suponga una inducción a cometer el delito, y tal circunstancia no consta en modo alguno en los hechos probados. 9.- La provocación de la prueba en el delito provocado. Señala la doctrina que en el delito provocado, la intervención se realiza generalmente por un agente policial o un colaborador de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad -el agente provocador- antes de que los posibles autores hayan comenzado la preparación del hecho punible ( SSTS 23 de junio de 1999 y 25 de enero de 2007) y se realiza en virtud de la inducción engañosa que, con el objetivo de conocer la propensión al delito de una persona sospechosa y con la finalidad de constituir pruebas de un hecho criminal, convence al presunto delincuente para que lleve a cabo la conducta delictiva que se espera ( STS 16 de febrero de 2006), incitándole a perpetrar una acción, que previamente no tenía propósito de cometer, de forma que, de no existir ésta, el delito no se habría producido ( SSTS 3 de marzo de 2004 , 6 de junio de 2006 y 13 de noviembre de 2006), pues la voluntad de delinquir no surge por su propia y libre decisión ( STS 13 de junio de 2006 ), sino a través de una especie de instigación o inducción ( STS 15 de septiembre de 1993), en los términos del art. 28.a) CP . 10.- Elementos del delito provocado. 1) elemento objetivo/teleológico: patentizado en la iniciativa del agente provocador, efectuada sobre el provocado, de manera que éste actúa a consecuencia de la incitación de que es objeto, y que tiene por intención obtener del provocado la respuesta esperada, con la finalidad última de detenerle; 2) elemento subjetivo: constituido por la creación que realiza un agente policial de un dolo de delinquir en un tercero, mediante la incitación a la comisión de un delito, si bien esta inducción es engañosa. 3) elemento material: integrado por la ausencia de riesgo o puesta en peligro para el bien jurídico protegido, porque la operación, desde su ideación, está bajo el control policial. Por tanto, la acción es atípica, no cabiendo acción punible, ni sanción. 11.- Diferencias entre el agente encubierto y el agente provocador. Destacamos las notas distintivas que la doctrina rescata en las diferencias con el agente encubierto, y que son evidentes: a.- El agente provocador no se infiltra en la organización criminal, sino que tiene un contacto limitado con la misma o con algún delincuente; b.- El agente provocador no usa una identidad ficticia, sino que se limita a ocultar su condición de agente de policía, engañando así a los delincuentes; c.- Al ser el engaño menor y la relación con los delincuentes más corta, el riesgo de vulneración de derechos fundamentales es mucho menor en la actuación del agente provocador que en la del agente encubierto; y, d.- La finalidad de la actuación del agente provocador es detener al delincuente en el instante, impidiendo el agotamiento del delito, mientras que el agente encubierto recaba información, ya que por encima de la incautación de efectos del delito o detenciones concretas está la desarticulación de una organización criminal... ". También en esta materia la sentencia de la Sala 2ª TS número 313/2017, de 3 de mayo, señaló: "el delito provocado...constituye principalmente la vulneración del derecho al juicio justo o equitativo, pues no lo es acusar y juzgar por hechos que han sido obtenidos mediante engaño aflorando una voluntad delictiva que no es fruto de una decisión libre y voluntaria..." En el mismo sentido, se pronuncia el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que, en el caso Ramanauskas contra Lituania, de 5 de febrero de 2008 , decía: "Se considera que ha tenido lugar una incitación por parte de la policía cuando los agentes implicados -ya sean miembros de las fuerzas de seguridad o personas que actúen según sus instrucciones- no se limitan a investigar actividades delictivas de una manera pasiva, sino que ejercen una influencia tal sobre el sujeto que le incitan a cometer un delito que, sin esa influencia, no hubiera cometido, con el objeto de averiguar el delito, esto es, aportar pruebas y poder iniciar un proceso".

Mantuvieron los apelantes en la instancia y reiteran sustancialmente en esta alzada, como se ha señalado, que la provocación delictiva que denuncian habría comenzado el 23 de enero 2018, cuando la DEA SIU Costa Norte, en colaboración con la denominada por ellos como "fuente humana" (al que entienden plenamente identificado y ser colaborador de la DEA), proponen una operación de entrega controlada de aproximadamente 2.000 kilogramos de cocaína, sin que en realidad existiera tal droga para ser transportada ni personas dispuestas a participar, a cuyos efectos viaja a España, está presente en las diversas reuniones que se producen en Madrid, se desplaza a Galicia, accede al puerto de Marín, muestra el control que efectivamente mantenía en el mismo y se aloja en el mismo hotel de alguno de los acusados, engañando así al acusado Alejandro para realizar en su nombre gestiones que finalmente han estado relacionadas con la aprehensión de sustancia estupefaciente, sin que en ningún momento hubiera medio de transporte de la droga al puerto español donde se preveía, cuando en realidad llega a nuestro país por avión y custodiada por la Policía.

En definitiva, señalan algunos de los recurrentes, la droga que se dice haber intervenido, no tendría vínculo alguno con los acusados. Sería propiedad de la DEA, se ofrece a las personas objetivo y una vez que consigue su asentimiento y entregas de dinero se detiene a los acusados. No consta, siguen argumentando los apelantes, ni existe relación alguna de los acusados con el origen ni tampoco con el transporte de la droga. Por tanto, en ningún momento han tenido la disponibilidad ni mediata ni inmediata de la misma. Toda la información en la que se basa la hipótesis acusatoria se ha creado ad hoc para construir ese relato desde la agencia americana, DEA, poseedora de la droga, de forma que la intervención en los hechos enjuiciados no ha surgido de forma libre y voluntaria, sino movido por la actuación de un informante o colaborador de la DEA que le propone la búsqueda de personas interesadas en una operación en la que se iba a transportar droga de Colombia a España, en connivencia con determinados agentes de policía en ambos países, que facilitarían la salida del estupefaciente en origen, su recepción en España, y la puesta a disposición de los destinatarios finales.

Tras un nuevo estudio del acervo probatorio que consta en autos, esta Sala entiende que las conclusiones fácticas del Tribunal "a quo" en este punto están debidamente razonadas y no son contraria las reglas de la lógica, al inferir de aquél que no existen, siquiera, indicios de la provocación delictiva de Bienvenido, suegro de uno de los recurrentes, ni que el mismo fuese un agente, colaborador o fuente de información de la DEA que actuaba extraoficialmente en España pero con conocimiento del grupo policial español investigador de esta causa, en connivencia con los agentes encubiertos, pues ante la ausencia de mínima acreditación de que el referido sea la "fuente humana" a que se refiere la DEA como el origen de la información que obtuvo acerca de la existencia de un grupo de personas colombianas que planificaban la importación de cocaína procedente de varias ciudades de Colombia con destino a España, para su posterior distribución y venta.

De forma también razonada y razonable, el Tribunal explica por qué no son creíbles las declaraciones del yerno y la hija de Bienvenido, en relación al reconocimiento de este de ser la aludida "fuente humana" que se erigiría en agente provocador, pues la eventual presencia, no constatada plenamente, de éste en diversas reuniones no son suficiente al efecto, máxime cuando se alegó en su momento por los recurrentes que tales reuniones nada tenían que ver con el tráfico ilícito, justificándolo, paradójicamente, en que el sistema de transporte final fue distinto.

La procedencia del no acogimiento del motivo al que nos venimos refiriendo se refuerza por las diversas conversaciones interceptadas en que no se hace referencia a la participación o intervención de Bienvenido en los términos en que se pretende, llamativamente cuando se habla del transporte por vía marítima.

III.- Por otro lado, la mayoría de los recurrentes entienden, desplegando el correspondiente motivo, que la resolución recurrida habría incurrido en infracción 368, 369,5º, 369 bis y 370 del Código Penal al no apreciar la tentativa inidónea, al mantener que de los hechos probados descritos en aquélla, quedaría claro que ninguno de los condenados llegó a disponer, ni de forma mediata ni inmediata, de la sustancia estupefaciente, de forma que la droga en este caso estuvo en todo momento bajo el control de la Policía y que no era posible que los acusados hubieran podido tener disposición alguna sobre la misma, al haber realizado ésta el transporte de dicha sustancia por la Policía española bajo la supervisión de la DEA estadounidense y la agencia colombiana.

A este respecto, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia, siguiendo la STS 313/2017, de 3 de mayo , en los siguientes apartados: a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer", el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal. b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona, pero no llega a ejecutarse. c) Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte, (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que, si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga implica una colaboración que facilita la comisión del delito. d) El delito existe desde que uno de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común. e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata, pues, del supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.

Por aplicación de las anteriores consideraciones, el motivo no puede ser estimado, por cuanto de los hechos enjuiciados se deduce claramente que el delito quedó consumado desde que se efectuó en encargo de la droga, se concertó el traslado a nuestro país mediante la actuación de dos grupos de personas que, efectivamente lo efectuaron, produciéndose de esa manera una posesión, aún mediata, de la sustancia, al poder disponer de ella y al haberse producido el acuerdo con el remitente, siendo indiferente, en este caso, que se haya tenido o no la tenencia física o material de aquélla, pues el tráfico ya se había producido.

IV.- Varios de los apelantes (las representaciones procesales de Ambrosio, Artemio, Aurelio, Bernardino, Bruno, Cesar, Desiderio y Cosme) interesan la declaración de nulidad de diversas resoluciones en las que se acordaron intervenciones telefónicas y la colocación de dispositivos de geolocalización.

Pues bien, los cuestionados autos de 13-9-2018, que accedieron a las intervenciones y a la instalación de medios técnicos de seguimiento por colocación de un dispositivo geolocalizador en el vehículo de uno de los investigados, explicaban la justificación, utilidad, adecuación, necesidad y proporcionalidad de la medida respectivamente solicitada. En este sentido, aquélla aparece suficientemente motivada, toda vez que se remite a los datos y circunstancias que se recogen en el oficio policial antecedente en el que se solicita y en el que se refieren anteriores investigaciones de las que se derivarían datos, y no meras sospechas, (como reuniones en diversos lugares de la geografía nacional y régimen de vida de los implicados) de los que habrían de inferirse la realización de hechos constitutivos de un delito contra la salud pública, tráfico de drogas, con origen en Colombia y destino a nuestro país, a lo que se anuda de forma lógica la idoneidad de la medida solicitada a los efectos de la investigación de los hechos, refiriendo que era, junto a la vigilancia y seguimientos efectuados, la medida acordada el único posible medio para la investigación de los hechos delictivos en los que estaría implicados las personas que se mencionaban en el referido escrito y otras intervinientes, concurriendo así los exigidos principios de idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad, respetándose así la regulación legal de las medidas de investigación tecnológica ( artículos 588 bis a) a 588 octies de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y de la jurisprudencia recaída sobre la misma, que acertadamente se recoge en la sentencia recurrida y a la que en ésta tan solo cabe remitirse íntegramente, dado que se contó con la aportación de elementos objetivos indiciarios que sirven de soporte a la investigación y que permiten establecer una conexión entre el sujeto o sujetos que van a verse afectados por la medida, en cuanto usuarios de la línea telefónica a intervenir, y el delito investigado, excluyendo de este modo las escuchas prospectivas, y máxime si se considera que la jurisprudencia constitucional admite la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad.

En relación a otra de las tachas efectuadas, relativa a la falta de control judicial de las medidas de investigación acordadas, debe llevar a la misma consecuencia desestimatoria, por cuanto esa exigencia, como indica nuestra jurisprudencia, puede colmarse de dos diferentes modos: mediante informes policiales o por acceso a la trascripción de las cintas en que se recogen las conversaciones, si bien lo esencial es que su contenido pueda ser objeto de examen por el Juez, antes de su prórroga o de acordar nuevas intervenciones. De esta forma, tal control concurre cuando se acude a alguno de estos medios, sin que resulte necesaria la audición directa por el Juez de las cintas originales, siempre que tenga el conocimiento de los resultados obtenidos a través de las transcripciones de las conversaciones más relevantes y de los informes policiales, que es lo que en este caso ha sucedido. En efecto, en todos los casos, las solicitudes venían debidamente justificadas por los agentes de la policía e incluso con el informe del Ministerio Público, con remisión posterior de informes periódicos y, en caso de solicitud de prórrogas, se efectuaron dando cuenta de los avances en la investigación, recogiendo datos objetivos de aquélla, como son las transcripciones de conversaciones y las vigilancias y seguimientos, acompañando las actas de observación, dando así cumplimiento a lo prevenido en los artículos 588 bis g) y 588 ter f) LECrim., a cuyo tenor: "En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 588 bis g, la Policía Judicial pondrá a disposición del Juez, con la periodicidad que éste determine y en soportes digitales distintos, la transcripción de los pasajes que considere de interés y las grabaciones íntegras realizadas. Se indicará el origen y destino de cada una de ellas y se asegurará, mediante un sistema de sellado o firma electrónica avanzado o sistema de adveración suficientemente fiable, la autenticidad e integridad de la información volcada desde el ordenador central a los soportes digitales en que las comunicaciones hubieran sido grabadas".

Por lo expuesto, la petición de nulidad de la medida de interceptación de las comunicaciones telefónicas debe ser desestimada.

SEGUNDO . - La mayoría de los apelantes, los integrantes de la denominada "rama sudamericana", entienden que la resolución de instancia ha vulnerado la presunción de inocencia que constitucionalmente les ampara, esgrimiendo así los respectivos motivos de apelación.

De acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial, entre otras STS 261/2020, de 28 de mayo, "la verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar, que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él de suficiente contenido incriminatorio. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea. Asimismo, y tal como señala la STS 278/2020, de 3 de junio, estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Por tanto, solo podrá entenderse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el "iter" discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( SSTC 133/1994, de 9 de mayo ; 189/1998, de28 de septiembre ; 135/2003, de 30 de junio ; 137/2005, de 23 de mayo ; y 229/2003, de 18 de diciembre ). La Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, refuerza la garantía por la que se viene a presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley. Y en cuanto al error en la valoración de la prueba reiterada jurisprudencia señala que la función del Tribunal de Apelación no consiste en una nueva revaluación de la prueba llevada a cabo el Tribunal a quo, sino en revisar críticamente la valoración realizada por el mismo. La STS 136/2022, de fecha 17 de febrero de 2022 , tras estudiar el alcance del recurso de apelación según sea contra sentencias absolutorias o condenatorias, declara en relación con recursos interpuestos contra sentencias condenatorias que el tribunal " ad quem" dispone de plenas facultades revisoras: " El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado. Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia". Añadiendo que la plena jurisdicción del Tribunal de Apelación para resolver todas aquellas cuestiones fácticas o jurídicas que se le planteen parece que han sido olvidado por " fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 ", y en este sentido invoca la importante sentencia del Tribunal Constitucional 184/2013 , cuando dice que " toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

A la luz de la anterior doctrina debemos examinar la prueba de cargo practicada en el acto del juicio oral, y las alegaciones de los recurrentes.

-Así, el condenado Alejandro argumenta que se le han atribuido conversaciones, muy relevantes a nivel incriminatorio, no siendo él la persona que interviene en las mismas (destacadamente las 7, 10 y 11rseñadas en la resolución recurrida, de fechas 19 de octubre, 22 de noviembre y 14 de diciembre de 2018). Sin embargo, de las declaraciones testificales del Inspector del CNP NUM053, se deducen las incontables reuniones que aquél mantuvo. Se hospedaba en el hotel Eurostar Suites Mirasierra, en Madrid, y allí tuvo varias citas con Artemio y con su mano derecha, Aurelio y Ambrosio. Al día siguiente, el 26-7-2018, se reunió con Casimiro, de nacionalidad irlandesa, en las mismas circunstancias y con las mismas características. Seguidamente, el 27-7-2018, los nombrados acusados se trasladaron a Galicia y allí volvieron a constatar la información primera que les facilitaron las autoridades norteamericanas a través de la DEA y las autoridades colombianas a través del CTI (Cuerpo Técnico de Investigación o Policía Judicial). Aquéllos se trasladaron a la provincia de Pontevedra, produciéndose allí varias reuniones, una de ellas entre Ambrosio, Artemio y Alejandro, en la que se introdujeron en un vehículo que estaba autorizado para circular por el Puerto de Marín, tras lo cual se trasladaron a Madrid, donde volvieron a reunirse Artemio, Aurelio, y Alejandro, trasladándose el último día de julio nuevamente a Pontevedra para entrevistarse con Cesar La entrega se empezó a diseñar desde el día 20-5-2019, desde que se produjo la cita de Alejandro con Germán y el individuo turco Heraclio. Este mismo día, es cuando Alejandro recibió la llamada de parte de " Oscar", y quedaron con el acusado en el centro comercial Parquesur. Ahí es cuando Alejandro empezó a hacer sus reuniones, y les aparecieron, en ese momento, dos nuevos integrantes de la organización, que hasta ese momento desconocían su existencia. Hasta dos días antes de hacer la entrega, tenían pocos implicados identificados, y es, evidentemente, en este punto, cuando empezaron a aparecer los escalones inferiores. Ahí apareció Bernardino, que tuvo un papel fundamental, ya que fue el responsable a la hora de llevar a cabo la retención de la sustancia estupefaciente del grupo sudamericano, representado por Alejandro. Cesar, seguía, en representación del grupo británico, y Bernardino era el que, en unión con Aurelio, Artemio y Ambrosio, diseñó y organizó la recepción de la sustancia. Quedaron el día 21-5-2019 Alejandro y Bernardino en El Corte Inglés de Serrano, en Madrid, y luego aparecieron Ambrosio y su hijo. El día 22-5-2019, en teoría, se iba a hacer la entrega de los vehículos, para que fueran cargados y recibir la mercancía en estos vehículos. Para ello, Alejandro primeramente se vio con Aurelio en el centro comercial Plenilunio de Madrid, y de allí salieron hacia la zona donde se habían establecido los agentes encubiertos. En el centro comercial Plenilunio, apareció Bernardino y también alguien a quien posteriormente se pudo identificar como Cesareo. Allí se establecieron las reuniones, que tendrían lugar en el centro comercial Parquesur de Leganés, donde se hicieron entrega de los vehículos que tenían que ser cargados.

Por su parte, el agente encubierto colombiano Blanquichet Lozano manifestó que, dentro de la actuación que se hizo en Colombia, se efectuó lo que allí se conoce como entrega controlada con agente encubierto. El declarante hizo el rol del agente encubierto y tuvo la oportunidad de interactuar con Alejandro en varias ocasiones, en Cartagena de Indias y en otras ciudades de Colombia, como Cali o Barranquilla. Su labor era tratar de que él se convenciera de que el declarante era la persona idónea para ser la encargada de manejar la logística de una empresa y colaborar en un transporte de droga que pensaba hacer de Colombia a España. La idea era que Alejandro le entregara droga para ser transportada a España. Esto, efectivamente, ocurrió en varias ocasiones, en las Alejandro se dedicaba a gestionar, era como un intermediario entre productores y compradores de la sustancia y, a la vez, coordinaba el transporte de esa sustancia, desde los laboratorios o desde el lugar del que salía en Colombia, hasta que llegaba a sus manos y simplemente les decía que, tal o cual día, iba a llegar un camión o unas personas, que contactarían, y estas personas eran las que finalmente les entregarían la mercancía ilícita.

Por otro lado, el Agente de Control Gines declaró que Alejandro, era un intermediario, entre los grandes dueños de la mercancía ilícita y los agentes encubiertos que llevaban a cabo la operación. Recuerda que se recibieron poco más de 800 paquetes, divididos en varias entregas, donde participaron varias personas, que se lograron documentar, identificando cada una de las receptoras. El referido Alejandro les presentó a un extranjero que vino a ver la mercancía, que imagina que era quien iba a financiar todo y era quien estaba al mando de la operación como tal.

Por su parte el Agente Encubierto Landelino señaló que estuvo presente cuando se entregó la droga, y que fueron contactados por una fuente de la Agencia Federal DEA, que coordinaba la parte de las entregas y, por este medio, se supo que Alejandro enviaría a una persona para que la entregara. En alguna ocasión, fue un vehículo con caletas o compartimentos especiales y de ahí se depositaba la cantidad entregada en unas bodegas destinadas para realizar la actividad.

Si a todo ello unimos las declaraciones de los policías que hicieron las vigilancias y seguimientos, así como las de los agentes encubiertos españoles y resto de las conversaciones telefónicas y mensajes intervenidos, ha de concluirse que la Sentencia de instancia anudó a todo ello, de forma razonada y lógica, la participación en los hechos del apelante en la forma que se declaró en dicha resolución de instancia, sin que pueda discutirse su intervención como jefe a los efectos del artículo 369 bis del CP.

Al respecto de esto último, no puede desconocerse que en tiende por "jefe", la persona o personas que ejercen el mando o la dirección sobre la organización y sus integrantes y, si las organizaciones tienen apariencia de legalidad, serían tales los dueños, gerentes o directivos. Dicho concepto de jefe es asumido por la Jurisprudencia reciente en su STS núm. 849/2013, de 12 de noviembre, entendiendo por tal la persona que da órdenes a los otros miembros de la organización. Añadiendo la misma Sentencia, que por ello son jefes "aquéllos que dentro de la más o menos marcada jerarquización existente en el grupo organizado, destaquen por dar instrucciones, facilitar me-dios, preparar alojamientos, o en suma impartir órdenes o dirigir las actuaciones de otros". Ahora bien, esta condición de "jefe" ha de extenderse "no sólo a quienes se encuentran en la cúspide de la organización, sino también a quienes se encuentran al frente de un determinado sector o rama relevante de la misma, sobre el que ejercen las facultades mencionadas". En el mismo sentido, la Jurisprudencia, en la STS 2292/2001, de 29 de noviembre, atribuye la condición de jefe a quien, no estando en el nivel más alto de la organización, se encuentra en "el alto nivel de la organización realizando una conducta sobre una cantidad muy importante de cocaína y ostentando y desarrollando un papel muy importante en la organización de la conducta ilícita". La jefatura puede recaer en varias personas, bien porque compartan de manera horizontal funciones directivas, bien porque aun existiendo subordinación de unos respecto de otros, todos tengan atribuidas en distintos niveles funciones de coordinación de las tareas de varias personas. Esto tendrá lugar, especialmente, cuando se trate de organizaciones de una cierta complejidad o que tiene carácter transnacional, como es el caso.

-La representación procesal de Ambrosio, en el mismo ámbito, mantiene que no ha existido prueba que acredite que el mismo pertenezca a organización alguna, que esté vinculado con la entrada de mercancía ilícita desde Colombia, que esté relacionado con el transporte de la misma, que fuera subordinado de Alejandro y que fuese destinatario final de la droga. La única prueba contrastada por la policía, y confirmada por él mismo, sería su presencia en algunas reuniones con otros acusados.

Sin embargo, es lo cierto que, pese a que el recurrente negó en todo momento su participación en los hechos ( pues si bien le propusieron financiar una operación, manifestó no estar interesado en ello y posteriormente manifestó no estarlo en comprar y ayudar a venderla hasta que viera la droga) la resolución recurrida señala que " Ambrosio "aparentemente" ninguna relación tenía con el tráfico de cocaína desarticulado, camuflado a través de la presencia en España de su esposa e hijos, "pero es evidente su implicación", al asistir a diversas reuniones previas e incluso al puerto de Marín en un primer momento, siendo el primero en hablar de la compraventa y distribución de droga ". A tal conclusión de "evidencia" llega la resolución recurrida no sólo por el hecho de que el acusado reconociera haber presentado a Bernardino a Alejandro para que el primero alquilara unas furgonetas, sino por las incuestionadas reuniones que mantuvo con otros miembros de la organización, en las cuales, si bien señala el ahora recurrente que se le propuso la financiación de la ilícita operación pero que no aceptó por no gustarle el negocio y, sin embargo repitió diversas reuniones, en una de las cuales incluso contestó que tenía que ver la droga y llegó a presentarle a otro de los integrantes para que les facilitara unas camionetas para el transporte. Tal conducta, no puede reconducirse a la complicidad como se pretende, por un lado por cuanto, aunque no pudiera tenerse conocimiento del contenido exacto de los referidos encuentros, lo reconocido por el recurrente conlleva a la razonable, lógica y razonada conclusión probatoria obtenida por el tribunal de instancia, corroborada más si cabe por circunstancias periféricas como el uso de un teléfono móvil encriptado y el reconocimiento de que presentó a Bernardino a Alejandro para que alquilara unas furgoneta para el referido traslado de la mercancía, lo que desdice que manifestara que no le gustaba el negocio, y excediendo esta última conducta de la mera complicidad, pues como se ha señalado participó en las negociaciones sobre la financiación y se intereso sobre la droga, destacando la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo la dificultad de apreciar cualquier forma de participación en el delito de tráfico de drogas debido a la amplitud con la que es descrito el tipo. La sentencia de la Sala Segunda núm. 760/2018, de 28 de mayo, expone este criterio reiterado por el Tribunal de la siguiente manera: En lo que hace referencia al delito contra la salud pública, al ser un delito de mera actividad, de resultado cortado, o de consumación anticipada, además de un delito de peligro abstracto, rige una descripción extensiva del concepto de autor que abarca a todos los que realizan actos de favorecimiento para el tráfico y que, en principio, excluiría las formas accesorias de la participación. Este criterio obliga a que se realice un estudio caso por caso para así poder determinar sí existe autoría o complicidad ,admitiéndose ésta la complicidad, en determinados supuestos, eso sí, "supuestos muy excepcionales" , de forma que existirá autoría cuando las actuaciones de los acusados se puedan subsumir en los siguientes requisitos: por un lado, la existencia de acuerdo previo o pactum scaeleris y, por ende, la posibilidad de afirmar la coautoría; por otro lado, cuando constituyan sus actos directamente una acción de facilitar o favorecer el tráfico de drogas y, por último, pero no menos importante, estando el actor en posesión del dominio del hecho delictivo. Circunstancias que se dan todas ellas en el presente cas y que impiden considerar el mismo como un supuesto de complicidad.

-La representación procesal de Augusto, en este ámbito de la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, incidiendo especialmente en las conclusiones que la resolución apelada anuda a la no respuesta a las preguntas de la acusación en el acto del juicio.

Es lo cierto que este recurrente, y otros muchos (y a todos ellos damos aquí respuesta), que han mantenido silencio y han optado por no dar una explicación alternativa a la que se deduce del cúmulo de indicios concurrentes sobre su intervención en el delito objeto de condena, han ejercitado, ciertamente, un derecho constitucional a no declarar del que no puede resultar por tanto la prueba de su culpabilidad, pero la condena se basa en una pluralidad de indicios (su presencia en las reuniones entre los miembros de la organización en que se planificaría el tráfico) con los que se fundamenta racionalmente su autoría, que no ha encontrado en el silencio de los acusados, en modo alguno, otra prueba neutralizadora de su capacidad demostrativa e incriminatoria. De esta manera lo que se expresa por el Tribunal, conforme a reiterada doctrina del TEDH ( STEDH, caso Murray contra Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 y caso Zschüschev c. Bélgica, de 2 de mayo de 2017) y de este Tribunal (SSTS 10/2022, de 12 de enero; 618/2021 de 8 de julio de 2021 y 298/2020, de 11 de junio), es que esa negativa a dar explicaciones a las acusaciones sobre los indicios recabados en su contra, le ha impedido contar con una prueba que pudiera neutralizar de alguna manera la multitud de indicios incriminatorios recabados. Tales elementos, relacionados y constatados por el Tribunal con prueba directa que detalla en la resolución recurrida, y debidamente valorados, sin lugar a duda exteriorizan la conclusión del Tribunal en los términos que explicita. Así pues, la convicción del Tribunal de instancia se estructuró, no sólo sobre la credibilidad que le mereció la declaración de los coprocesados oídos directamente en el Plenario, sino también sobre una plural prueba indirecta o indiciaria. Junto a ello, se sirvió del silencio de los únicamente como dato corroborador a su culpabilidad, pero no para suplir una insuficiencia de la prueba de cargo contra ellos. Las conclusiones a las que llega el Tribunal no suponen presunciones en contra de este y otros recurrentes, sino una razonada, lógica y razonable explicación de los hechos declarados probados sucedido y de la participación en los mismos de los recurrentes, específicamente del apelante al que nos venimos refiriendo.

La prueba indiciaria así obtenida reúne los requisitos que vienen siendo exigidos por la Sala de lo Penal de TS y por el Tribunal Constitucional: a) Pluralidad de los hechos-base o indicios. Como tales se expresan por el Tribunal múltiples indicios. b) Precisión de que tales hechos base estén acreditados por prueba de carácter directo. c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar. Los hechos expuestos por el Tribunal están íntimamente relacionados con el hecho que se trata de probar, esto es, que la participación de la recurrente en la actividad de tráfico llevada a cabo dentro de la organización en el que se integraba. d) Interrelación. e) Racionalidad de la inferencia. Los indicios relacionados resultan concordantes, sin que concurran en este caso otras inferencias alternativas que desvirtúen la conclusión que extrae. f) Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. La sentencia contiene motivación suficiente que explica convenientemente cómo el Tribunal llega a formar su convicción a partir de esos hechosbase o indicios. En definitiva, la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los indicios, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS de 14 de febrero y 1 de marzo del 2000 entre otras muchas ) Por otro lado, el control de la racionalidad de la inferencia no conlleva la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal de apelación y tampoco por el del recurrente, sino únicamente comprobar que dicha inferencia responde a las reglas de la lógica y del criterio humano y que respeta la prohibición de la arbitrariedad. Se trata exclusivamente de excluir aquellos supuestos en los que la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada, o en los que en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias o bien que del mismo se derive un amplio abanico de conclusiones alternativas, o se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales.

-Por su parte, y en relación con el acusado Aurelio, su representación procesal fundamenta el motivo que se contrae a una eventual vulneración del principio de presunción de inocencia, por entender que no ha quedado acreditado de forma alguna ni el acompañamiento a Artemio y su esposa dándoles seguridad, ni que hubiera poseída droga alguna, negando que la sustancia que se interviene en el registro (diez paquetes de un Kg. cada uno de sustancia blanca) se tratara de droga, impugnando así la cadena de custodia.

Respecto a esta última cuestión, se señala que en el acta de entrada y registro no se realiza el narco-test, ni se precinta ni numera o identifica, perdiéndose el rastro desde que se interviene la sustancia hasta que supuestamente llega al laboratorio.

Con independencia de que el referido narco-test carece de cualquier clase de valor probatorio, al tratarse de una mera diligencia aproximativa o prima facie orientada a conocer, siempre en términos claudicantes, la verdadera naturaleza de la sustancia intervenida. Diligencia, por lo tanto, en todo prescindible. Por otro lado, no existe evidencia alguna, ni siquiera algún indicio o elemento que pudiera alimentar la duda, de que el contenido de los paquetes referidos, desde el momento en el que fueron intervenidos hasta que se analizó su concreta naturaleza, peso y grado de pureza en los laboratorios oficiales, experimentara o pudiera haber experimentado modificación o alteración relevante alguna.

Como se encarga de recordar, por ejemplo la Sentencia del TS de 11 de diciembre de 2020, la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de qué fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8 de noviembre; y 744/2013, de 14 de octubre). La Ley de Enjuiciamiento Criminal no contiene una regulación unitaria y sistemática sobre los requisitos y garantías de la cadena de custodia, si bien regula de forma dispersa algunos aspectos relativos a esa materia. Finalmente, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 148/2017, de 22 de febrero, recuerda el carácter meramente instrumental de la cadena de custodia, ya que tiene por objeto acreditar que los objetos recogidos fueron los mismos que los analizados. Cualquier apartamiento de los protocolos que regulan la recogida de objetos no tiene, por sí mismo, el valor para integrar una quiebra de las garantías esenciales del proceso. La denuncia de la quiebra de la cadena de custodia exige algo más que la mera alegación. Ha de razonarse, con un mínimo de fundamento, las sospechas de cambio o modificación del objeto analizado. Cuando tales sospechas alcanzan a la objetividad de la duda sobre la mismidad de lo recogido y analizado, en su caso, podría garantizarse la mismidad por otras vías o en otro caso prescindirse de tal medio de prueba. En definitiva, el debate sobre la cadena de custodia debe centrarse sobre la fiabilidad de lo analizado, no sobre la validez de la prueba"

Por el recurrente, no se pone de relieve dato alguno, razonable, tal y como exige la Jurisprudencia, para entender que la sustancia que se ocupó en la vivienda del acusado, no son los mismos que se analizaron, o que se han producido alteraciones, manipulaciones o sustituciones, intencionadas o descuidadas, por parte de los agentes encargados de la custodia de la sustancia estupefaciente, por lo que no existiendo sospecha alguna de que lo que se analizó no es justamente lo ocupado y que ha sufrido alteraciones, no podemos hablar de ruptura de la cadena de custodia de la droga incautada. Por todo ello, la descripción del trazado de la referida incautada queda debidamente plasmado en la sentencia recurrida y su análisis como Decomiso 7 y Muestra 7, sin que el hecho de que se diga en el atestado que la droga quedan en depósito del Sr. Letrado de la Administración de Justicia del correspondiente Juzgado Central, y que en el acta de la diligencia de entrada y registro se consigne que queda depositada en las dependencias del complejo de Canillas pueda deducirse contradicción alguna, pues se hace referencia en donde queda a disposición de aquel, como depositante. Únicamente la eventual existencia de una suerte de complot protagonizado por los funcionarios policiales que mantuvieron la sustancia intervenida bajo su control hasta el momento en el que pudo ser enviada a los laboratorios oficiales, aprovechando esa actuación para cambiar el contenido completo del paquete intervenido por otro, y de lo que no existe indicio siquiera mínimamente razonable alguno.

Por todo ello, siendo la intervención de la droga en el referido domicilio, sin que quepa hablar de ruptura de la cadena de custodia, elemento incriminatorio suficiente para la condena, las alegaciones del recurrente no `pueden acogerse.

-Por el mismo motivo, se alza la representación procesal de Basilio, alegando error en la apreciación de la prueba, con la consiguiente vulneración del derecho a la presunción de inocencia, fundamentado, en esencia, en que la única prueba de cargo es la testifical de los miembros del Cuerpo Nacional de Policía.

Pues bien, re specto al valor probatorio de las declaraciones de los agentes de policía, en STS. 920/2013 de diciembre, se dice que debe distinguirse los supuestos en que el policía está involucrado en los hechos bien como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...) bien como sujeto activo (por ejemplo, detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, etc.). En estos supuestos no resulta aceptable en línea de principio que las manifestaciones policiales tengan que constituir prueba plena y objetiva de cargo, destructora de la presunción de inocencia por sí misma, habida cuenta la calidad, por razón de su condición de agente de la autoridad, de las mismas. Y no puede ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los afectados agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente se derive, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de la confrontación de los restantes materiales probatorios aportados al juicio.

Pero cuando se refiere a hechos en que intervengan por razón de un cargo en el curso de investigaciones policiales, esto es, lo que la doctrina denomina "delitos testimoniales", que tienen como característica común la percepción directa de su comisión por aquellos, el art. 297.2 LECrim. otorga valor de declaración testifical a la prestada por funcionarios de la policía judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, reiterando en parte tal formulación del art. 717 que añade, para el juicio oral, y sin restricción alguna, pues omite la limitación a los hechos de conocimiento propio que "serán apreciables según las reglas del criterio racional". El Tribunal Constitucional (S. 229/91 de 28.11) y esta Sala Segunda Tribunal Supremo (SS. 21.9.92, 3.3.93, 18.2.94 ), así lo entienden y conceden valor probatorio a sus testimonios debiendo ajustarse su apreciación y contenido a los mismos parámetros que los de cualquier otra declaración testifical. Dice en concreto, la STS. 395/2008 de 27 de junio que, según doctrina reiterada de esta Sala, las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales.

Por tanto, la convicción de la Sala de instancia resulta lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia humana común y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto el hecho de que la Sala de instancia dé valor prevalente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del acusado.

Conviene, por ello, recordar e insistir en que el control del respeto al derecho a la presunción de autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio.

Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la STS. 1199/2006 de 11 de diciembre - que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador, de forma que el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

Conforme a ello, han de mantenerse las conclusiones fácticas de la instancia, esto es, que por un lado, la furgoneta Citroën Jumpy estacionó enfrente del establecimiento Norauto, y de ella se bajó Basilio, quien cruzó la vía y se dirigió hacia donde se encontraban Alejandro, el agente encubierto " Bigotes" y Bernardino, y le hace entrega de la llave del vehículo a este último, quien a su vez se la entrega a " Bigotes". Entretanto, el agente encubierto " Millonario" esperaba dentro del vehículo en el que llegó con " Bigotes". Por otro, que hizo acto de presencia otra furgoneta, de la marca Renault Kangoo de color blanco con matrícula ....-YPB, que figura a nombre de Almudena con NIE NUM009, de la que se bajó Bruno, quien realizó la misma maniobra, pues estacionó enfrente al Norauto y se bajó del vehículo, cruzó y entregó las llaves a Bernardino, quien a su vez se la dio al agente encubierto " Bigotes".

Y respecto a la persecución del vehículo monovolumen Lancia Voyager y consecuencias lesivas, que los funcionarios policiales NUM010 y NUM011 observaron cómo Basilio se aproximó a la furgoneta Citroën Jumpy con matrícula ....-HFL, se metió dentro y emprendió la marcha, circulando por la M45 en sentido A4, tomando medidas de seguridad. Luego se unieron al dispositivo los agentes NUM012 y NUM013, continuando el seguimiento en sentido A3. El conductor de la citada furgoneta, al detectar a los policías, tomó la salida 15 en dirección al Ensanche de Vallecas, y siguió la vía lateral de la M45. En la rotonda que une la avenida del Ensanche con la M45, los primeros policías decidieron interceptarla, de modo que el Delta 424, con los policías NUM010 y NUM011 se colocaron en paralelo a la furgoneta para obligar a parar a su conductor, momento en que llevaban accionadas las señales acústicas y luminosas. Cuando se bajaron los policías del vehículo oficial correspondiente al dispositivo Delta 424, Basilio dio marcha atrás para atropellar al funcionario del Cuerpo Nacional de Policía n° NUM011, que se encontraba allí después de bajarse del vehículo policial, y luego hizo una maniobra brusca hacia delante e izquierda, para atropellar al funcionario del Cuerpo Nacional de Policía n° NUM010, que se encontraba en la parte delantera izquierda, causándole lesiones en el tobillo derecho. Entonces, Basilio comenzó a circular con la furgoneta Lancia Voyager, impactando y abriéndose paso entre los coches detenidos en el semáforo. Sobre las 20:30 horas del día 23 de mayo de 2019, impactó contra el turismo Nissan Note gris con placa de matrícula ....-VPK, propiedad de la empresa ALFAVES S.L. y utilizado por Carlos, cuando éste se encontraba parado en un cruce con un semáforo en rojo en la salida de la M45 a la zona del Ensanche de Vallecas, produciéndole lesiones consistentes en esguince cervical que ha requerido reconocimiento médico y estudios complementarios y ha recibido tratamiento médico o quirúrgico consistente en tratamiento farmacológico con relajantes musculares, y tratamiento rehabilitador de la región cervical, tratamiento que se considera sintomático desde el punto de vista legal y que requirió un período de curación de 30 días, sin perjuicios para su vida normal ni secuelas. El Sr. Carlos se ha reservado las acciones civiles, renunciando a la reclamación en este procedimiento. Los policías siguieron en todo momento en su persecución de la furgoneta y su conductor, llegando el acusado a cambiar de sentido circulando a contramarcha. Por fin, como la furgoneta tenía daños, especialmente en el neumático trasero derecho, a consecuencia de los disparos a la rueda efectuados por el policía nº NUM011, pudo ser interceptada en la rotonda de la M203, que da acceso a la M45. El vehículo llevaba en la parte trasera las 500 tabletas de cocaína de las partidas que correspondía a la facción sudamericana investigada.

Finalmente, en lo que se refiere al delito de atentado, la declaración del agente no puede interpretarse de otra forma que trasladar que el acusado al menos actuó en dicho delito con dolo eventual, por cuanto se representó la posibilidad del atropello al intentar evadir la detención y, a pesar de ello, decidió continuar asumiendo el riesgo del resultado lesivo.

-La defensa de Bernardino, del mismo modo hace referencia a las declaraciones de los agentes policiales, por lo que ha de reiterarse lo anteriormente razonado al respecto. De otra parte, el hecho de que en la resolución recurrida se habla de dos grupos, el sentido de la misma, como se infiere de su propia lectura, es la existencia de una organización, si bien articulada en dos grupos, por lo que la condena por aquélla es arreglada a Derecho, siendo su intervención, al menos, facilitar las furgonetas para el traslado de la droga, lo que le hace responsable del delito objeto de condena. Algo similar cabe decir de la participación de Bruno, quien estuvo presente en diversas reuniones y trasladó una furgoneta Renault al centro Parquesur el día 22 de mayo de 2019, con plena consciencia de que la misma era un vehículo para el transporte de la droga.

TERCERO.- Por otra parte, se alega por varios de los apelantes como motivo de apelación -en concreto, las defensas de Alejandro, Basilio, Cesar, Desiderio y Cosme, la indebida aplicación de los artículos 368 y 369 bis, al entender que no han sido integrantes de una organización delictiva.

Ha de partirse de que, como señala la reciente Sentencia de nuestro Alto Tribunal de 28 de mayo del presente año, "la agravación de las penas relacionadas con el tráfico de drogas para aquellos casos en los que la conducta delictiva se realiza a través de una organización delictiva, forma parte de una idea básica desde el punto de vista de las exigencias de cualquier política criminal. La intensidad de la ofensa al bien jurídico se multiplica cuando la acción típica no es el fruto de una iniciativa individual, más allá de los ocasionales apoyos con los que el autor pueda contar, sino que aparece como el resultado de una convergencia de voluntades puestas al servicio del delito. Si, además, esta puesta en común cuenta con una estructura organizativa, con un reparto funcional de cometidos y, en fin, con un organigrama jerarquizado que se subordina al fin delictivo que se persigue, las razones para el incremento de pena están más que justificadas... La supresión expresa de la agravación previgente, recogida en el núm. 2ª del art. 369 CP que ahora efectúa la Ley Orgánica 5/2010, no puede ser interpretada, claro es, como un nuevo enfoque de política criminal. Antes al contrario, el legislador ha considerado oportuno acentuar la sustantividad típica del delito de tráfico de drogas cometido en el seno de una organización y dispensa una regulación individualizada, ahora alojada en el nuevo art.369 bis, en cuyo primer párrafo se establece que cuando los hechos descritos en el artículo 368 se hayan realizado por quienes pertenecieren a una organización delictiva, se impondrán las penas de prisión de nueve a doce años y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga si se tratara de sustancias y productos que causen grave daño a la salud y de prisión de cuatro años y seis meses a diez años y la misma multa en los demás casos. En el segundo párrafo del nuevo art. 369 bis CP se imponen las penas superiores en grado a las antedichas, a los jefes, encargados o administradores de la organización. La nueva regulación introducida por el art. 369 bis se aparta de su inmediato precedente, representado por el art. 369.1.2 del CP. En éste se castigaba la pertenencia a una organización, o asociación "... incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad difundir tales sustancias o productos aun de modo ocasional". En el nuevo texto legal no se hace referencia a la transitoriedad de las organizaciones puestas al servicio del delito. Esta novedad, sin embargo, es congruente con el renovado enfoque legislativo abanderado por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, consistente en la creación de un nuevo Capítulo VI en el Título XXII del Libro II, que bajo la rúbrica "De las organizaciones y grupos criminales", establece un concepto de organización criminal en el artículo 570 bis CP, con arreglo al cual, "... se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas". Esta definición, en su esencia, es también acorde con la línea jurisprudencial mayoritaria, expresada entre otras muchas, en las SSTS 808/2005, de 23 de junio; 763/2007, 26 de septiembre, 1601/2005, 22 de diciembre, de 23 de junio y 1177/2003, 11 de septiembre, con arreglo a la cual, la mera delincuencia se supera cuando se aprecia, además de la pluralidad de personas, la existencia de una estructura jerárquica, más o menos formalizada, más o menos rígida, con una cierta estabilidad, que se manifiesta en la capacidad de dirección a distancia de las operaciones delictivas por quienes asumen la jefatura.

En consecuencia, son elementos definitorios de la organización criminal: a) la agrupación de, al menos, tres personas para la comisión del delito; b) una actuación planeada, bien con carácter estable, bien por tiempo indefinido; c) el desarrollo de una tarea concertada y coordinada, con un reparto funcional de cometidos puestos al servicio del delito (cfr. STS 112/2012, 23 de febrero)."

En la sentencia de esa misma Sala del Tribunal Supremo, Sentencia 30/2019 de 29 Ene. 2019, Rec. 10357/2018 se señaló que: "La doctrina, por ello, ha considerado que se trata de la organización criminal como hermana mayor del grupo criminal. Y que la menor entidad de este último se manifiesta ya en los verbos nucleares utilizados en relación con los sujetos responsables." Por ello, el Tribunal ha fijado las conexiones existentes. En cuanto al elemento de la estabilidad y permanencia que es propio de las organizaciones criminales y no se exige del grupo criminal, al ser "su hermana menor", se recuerda, también, que esta falta del carácter de estabilidad o indefinición en el tiempo en el grupo es lo que venía siendo propio de las "organizaciones transitorias" criminalizadas en referencia con muchos delitos, y que ahora se integra en el grupo criminal, por lo que si ante un caso concreto se comprueba la inexistencia probatoria de la duración indeterminada y el claro reparto de funciones bajo una estructura nos llevaría a la consideración de grupo criminal si se dan los dos elementos antes citados.

Pues bien, las características de organización criminal en la actividad del tráfico de drogas se dan en el presente caso. Concurren los elementos característicos de la organización criminal y que se pueden ubicar en los siguientes: 1.- La organización y el grupo criminal tienen en común la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos concertadamente. Pero mientras que la organización criminal requiere, además, la estabilidad o constitución por tiempo indefinido, y que se repartan las tareas o funciones de manera concertada y coordinada (necesariamente ambos requisitos conjuntamente: estabilidad y reparto de tareas), el grupo criminal puede apreciarse cuando no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra uno solo. 2.- De esta forma, se reserva el concepto de organización criminal para aquellos supuestos de mayor complejidad de la estructura organizativa, pues es, precisamente, la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión. 3.- Por lo tanto, para la apreciación de la organización criminal no basta cualquier estructura distributiva de funciones entre sus miembros, que podría encontrarse naturalmente en cualquier unión o agrupación de varias personas para la comisión de delitos, sino que es preciso apreciar un reparto de responsabilidades y tareas con la suficiente consistencia y rigidez, incluso temporal, para superar las posibilidades delictivas y los consiguientes riesgos para los bienes jurídicos apreciables en los casos de codelincuencia o, incluso, de grupos criminales. 4.- Para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la Organización criminal, del Art. 570 bis. 5.- El subtipo de pertenencia a una organización, previsto en el art. 369.1.2ª CP (antes de la reforma de 2010), es aplicado por la jurisprudencia en aquellos supuestos en que "los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización y que dificultan de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo el daño posible causado. La existencia de la organización no depende del número de personas que la integren, pues ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una empresa criminal". En las SSTS 899/2004, de 8 de julio, 1167/2004, de 22 de octubre, 323/2006, de 22 de marzo, 16/2009, de 27 de enero, y 883/2010, de 4 de octubre, se sintetizan los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos: a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación; f) debe tener, finalmente, la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 132/2019 de 12 Mar. 2019, Rec. 10495/2018). 6.- El contacto personal no es necesario para subsumir los hechos en los tipos penales de organización criminal y grupo criminal, ya que "el precepto no incluye como elemento del tipo objetivo, ni el contacto personal entre los integrantes del grupo ni la presencia necesaria de todos y cada uno de los integrantes del grupo en todas y cada de las infracciones que al mismo se atribuyan. La concertación a que se refiere aquel precepto no evoca, ni siquiera en su significado genuinamente gramatical, la proximidad física entre aquellos que se conciertan. Dicho de forma más gráfica, el acuerdo de voluntades y la asunción de cometidos pueden realizarse a distancia, sin necesidad de compartir el mismo escenario. Es más, no son descartables los casos en los que esa falta de conocimiento personal entre quienes delinquen concertados sea la consecuencia de una elemental estrategia delictiva orientada a evitar la delación. 7.- Aun cuando no basta la intervención episódica, la integración y la participación activa en la organización deben entenderse referidas a quienes prestan cualquier intervención causal relevante y dolosa en el proceso de preparación y ejecución de alguno de los delitos a que propende la organización, no siendo necesaria la autoría de los mismos. En este sentido,los integrantes de la banda, organización o grupo -que se suelen denominar miembros activos- son las personas que intervienen activamente en la realización de sus objetivos, esto es, la comisión de delitos de manera organizada. La intervención activa no equivale tanto a la futura autoría o coparticipación en los delitos, sino más bien ha de hacerse equivalente a cualquier intervención causal relevante y dolosa en el proceso de preparación y ejecución de alguno de ellos. Así serán integrantes -miembros activos- los autores de los delitos que la banda, organización o grupo lleven a cabo, los partícipes de los mismos y también los que intervienen en su preparación, e igualmente las conductas de encubrimiento cuando revelen un carácter permanente ( Tribunal Supremo, Sentencia 454/2020 de 17 de septiembre).

Con ello, en el presente caso, y según resulta de los hechos probados, se dan los elementos antes expuestos característicos de la organización criminal como acertadamente concluye el tribunal "a quo", puesto que se han descrito las reuniones habidas entre sus miembros para preparar la operación y concurren las notas de unión de más de dos personas para alcanzar un fin criminal, jerarquización de las órdenes, estabilidad, permanencia y reparto de tareas, puesto que un acusado, en lo que más adelante se incidirá, es el que dirige las operaciones de importación de la droga, otros la transportan, otros procuran los medios para el buen fin de la empresa criminal, otros adoptan posiciones de vigilancia y otros serían los encargados de su alijo y almacenamiento para posterior distribución y venta. Basta la lectura de los hechos acreditados, que esta Sala de apelación mantiene incólume por haberse determinado de forma razonada, razonable y lógica, no siendo óbice para ello la existencia de otros ciudadanos colombianos no identificados o que hayan existido, además, otras entregas de estupefacientes.

Y más concretamente, en lo que a ellos respecta, la representación procesal de Cesar, Desiderio y Cosme, recurren la sentencia conjuntamente alegando como motivo de su apelación la indebida aplicación del art. 369 bis del Código Penal, por entender que, respecto a los mismos, no se debió apreciar su pertenencia a la tan referida organización criminal alguna, defendiendo que en el presente caso nos hallaríamos en un supuesto de codelincuencia, toda vez que los referidos se unieron con la única finalidad de cometer un solo delito - la adquisición de la droga al Sr. Aureliano-, sin que pueda vincularse de ninguna forma con la "rama colombiana", como si de una sola organización se tratara.

Acudiendo al relato fáctico de la resolución recurrida, es fácil apreciar la concurrencia de los elementos típicos integradores de la organización criminal, pues como se determina en los hechos declarados probados de la misma, durante los años 2018 y 2019, una misma organización, que operaba inicialmente en Colombia, venía desarrollando su actividad para conseguir la introducción en España de grandes cantidades de cocaína procedente de aquel país iberoamericano y destinada a dos ramas o facciones distintas, denominadas "sudamericana" y "británica". La mercancía tendría como destinatarios dos grupos diferenciados, uno el que ellos denominado "el del calvo inglés", que era la rama británica, y el otro, que era la rama sudamericana, liderada por el entorno del acusado Alejandro, que tenía como personas de confianza a los acusados Ambrosio y Artemio. En relación a la rama británica, no ha quedado determinado su financiador y líder, pero sí las personas que iban a recibir la cocaína y distribuirla por el territorio español e incluso por el territorio de Reino Unido, que eran los acusados Cesar, Cosme y Desiderio. El primero de ellos, que ejercía cierta responsabilidad entre los integrantes de la llamada "rama británica", aun no siendo el jefe de la misma, tenía como misión la de llevar a cabo las reuniones con los controladores del envío y las personas que le van a hacer entrega de la parte de la cocaína destinada a la organización a la que se encuentra vinculado. Era uno de los encargados de recoger y custodiar la sustancia estupefaciente perteneciente a la organización británica, responsable y supervisor de la parte negociadora y logística, tanto en España como en Reino Unido, encargándose de realizar todo tipo de reuniones, citas y contactos para que llegue a materializarse la operación y la transacción de droga desde su llegada a territorio nacional y su posterior reparto y distribución de la misma en España, el traslado de una parte a Barcelona y de allí otra parte a Reino Unido. En cambio, los dos últimos se encargaban de la parte logística, tanto en España como en Gran Bretaña, de la sustancia estupefaciente, siendo su misión preparar toda la infraestructura para que llegue a efectuarse la transacción de droga desde la salida del país de origen, Colombia, hasta la llegada a territorio nacional, Madrid, y su posterior reparto y distribución de la misma incluso en Reino Unido, encargándose ambos también de la recepción y custodia de la sustancia.

A tal conclusión probatoria se llega a través de un importante acervo inculpatorio, deduciéndose del mismo que los condenados, con diferente grado de intensidad, de consuno y bajo un común designio, contribuyeron de modo estable y con determinado grado de permanencia al desarrollo de una empresa criminal, dedicada a importar cocaína a España desde Colombia, que llegó por vía aérea a nuestro país por Madrid, para luego ser distribuida por los diferentes lugares donde se iba a vender. Existía entre los diez acusados una estructura organizativa, con una clara jerarquía ejercida por uno de ellos, que despliega sus efectos en desigual grado entre los demás miembros de la red delincuencial que lidera, con un mismo designio criminal. Se trata de un grupo compuesto por más de dos personas, entre ellos los recurrentes de cuyo motivo se trata, constituido con pretensiones de cierta permanencia y en el que los acusados integrantes cumplen obligaciones diferentes que reflejan el mayor o menor grado de intensidad de la relación jerárquica, existiendo una disposición de medios para la realización del hecho delictivo, en el que todos los partícipes dirigen su actuación a la consecución del fin de la organización, consistente en la ilegal obtención e introducción de cocaína en España traída de Colombia, con destino a su reventa y distribución. Precisamente la acreditación sobre la división de funciones específicas implica la aplicación de la referida agravante específica de organización a los diez partícipes nombrados en los hechos enjuiciados, que trascienden del mero acuerdo de voluntades para cometer un hecho punible, pues bajo el innegable liderazgo de Alejandro, Cesar era una de las personas de su máxima confianza y Cosme y Desiderio pertenecían a un segundo tramo o escalón inferior de la pirámide organizativa, pues intervinieron en actos materiales de transporte y bajo la dirección de aquéllos.

En lo que respecta a los apelantes a que se refiere este motivo, las declaraciones del Inspector del CNP NUM053, de los agentes NUM054, NUM055 y NUM056, NUM057, NUM008 y NUM054, del agente encubierto Chipiron, las conversaciones intervenidas al acusado Cesar desde dos teléfonos intervenidos (en uno de los cuales se instaló la aplicación Wickr, para el intercambio de mensajes encriptados), así como del del agente encubierto Chipiron, se concluye que la resolución impugnada valora de forma razonada, razonable y lógica sus conclusiones incriminatorias, tanto de los hechos objeto de condena, como de su integración en una organización criminal, en su rama anglosajona, que vivían en el chalet de seguridad detectado por la Policía, a la espera de poder transportar al inmueble la cocaína asignada, para lo cual un día antes de las detenciones llevaron el vehículo monovolumen del primero al lugar de su entrega, personándose los tres al día siguiente para recoger la furgoneta con la ilegal carga escondida en el habitáculo o caleta instalada en la misma, de lo que eran plenamente conocedores. Por ello, el motivo ha de decaer.

CUARTO.- Otro de los motivos alegados por la representación procesal de Cesar, Desiderio y Cosme, lo es por entender que se ha aplicado indebidamente el art. 370.3 del C.P. (exceder de forma notable de la considerada como de notoria importancia), al haberse apreciado la concurrencia de éste precepto en atención a la cantidad de droga incautada. Y ello por cuanto la Sala de instancia, entienden los recurrentes que de forma incorrecta, contabilizó la totalidad de ésta, cuando tan sólo se intervino a los mismos la cantidad de 175 Kilogramos, sin tener relación ni conocimiento con el resto de las cantidades intervenidas, por lo que -de conformidad con lo mantenido por la Jurisprudencia de nuestro TS en torno a la cantidad que conllevaría la agravación- ésta no se da en el vaso de la incautada a sus defendidos. Tampoco este motivo puede ser estimado, por cuanto para su apreciación ha de tenerse en cuenta la totalidad de la droga aprehendida, máxime al estar integrados en una organización criminal como ha quedado constatado y respecto a lo que más adelante se incidirá, que se ha cifrado en más de 800 mil gramos, más de 2000 veces la cuantía de notoria importancia.

QUINTO.- Varios de los condenados interponen como motivo de apelación, la inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el art. 21.6 del Código Penal. Se argumenta en que, a pesar de que la resolución impugnada entiende que la tramitación de las actuaciones se mantuvo siempre en las coordenadas de celeridad adecuadas o razonables, sin que existiera paralización de las mismas, dado el número de investigados y la propia complejidad del procedimiento, lo cierto es que se produjo un primer retraso (de al menos diez meses imputable a los miembros y Cuerpos de Seguridad, que tardaron en la aportación a la causa de determinados informes), y otra dilación entre el dictado del Auto de conclusión del sumario y por la que se da el traslado correspondiente al Ministerio Fiscal, así como otras incidencias que señalan.

Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.

Conforme señala el TS en su la sentencia núm. 703/2018, de 14 de enero, "el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. También debe recordarse que es doctrina consolidada del TS ( SSTS 440/2012, de 29 de mayo; 1394/2009, de 25 de enero; 106/2009, de 4 de febrero; 553/2008, de 18 de septiembre; 1123/2007, de 26 de diciembre; 1051/2006, de 30 de octubre; 1288/2006, de 11 de diciembre y la expresada por el Tribunal de instancia, núm. 277/2018, de 8 de junio), la que considera ( STS 1394/2009 de 25 de enero) que "la referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado. De lo contrario, corremos el riesgo de convertir el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo delincuente a ser descubierto e indagado con prontitud." En este mismo sentido, exponía la sentencia núm. 1123/2007, de 26 de diciembre, "como fecha de inicio para la determinación de posibles dilaciones no puede tomarse la de la ocurrencia de los hechos, ni tan siquiera la de la denuncia efectuada ante la autoridad judicial, sino aquella fecha en la que el denunciado/querellado comenzó a sufrir las consecuencias del proceso. Por decirlo con las palabras del TEDH en las sentencias Eckle vs. Alemania de 15 de Julio de 1982 ó López Solé vs. España, de 28 de Octubre de 2003 "....el periodo a tomar en consideración en relación al art. 6-1º del Convenio, empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada, o cuando las sospechas de las que es objeto, tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos....".

En el caso de autos, según se relaciona por la Sala de instancia, el día 23 de mayo de 2019 se producen las detenciones tanto de los integrantes de la rama inglesa como la de los de la rama sudamericana, cuando los implicados se citan con los agentes encubiertos para recibir, ya cargadas con la droga, las furgonetas que le habían entregado el día anterior, de forma que transcurrieron menos de cuatro años desde que los acusados fueran detenidos y prestaran declaración como investigados hasta la celebración del Juicio Oral y el dictado de la sentencia ahora apelada. No se detecta ninguna paralización importante, máxime teniendo en cuenta que ha sido precisa la práctica de múltiples diligencias, así como el elevado número de investigados que finalmente han sido juzgados. Además como se señala en la resolución apelada el tiempo procesal transcurrido no puede atribuirse al órgano judicial que ha conocido de la causa, sino a la índole de la materia objeto de investigación, concluidas en diciembre de 2020, posteriormente revocada en 2021, hasta que se dictaron los correspondientes autos de confirmación de la conclusión del sumario y de apertura de juicio oral, una vez iban incorporándose a la esfera de inculpados determinados investigados que estaban en paradero desconocido o en el extranjero, en cualquier caso, fuera de la disposición de las autoridades judiciales españolas. Finalmente, el 18-5-2022 fue dictado auto de admisión e inadmisión de pruebas (secundado por otro de fecha 29-11-2022) y de señalamiento del plenario, celebrado del 9 al 17-1-2023, quedando entonces pendiente de sentencia, dictada en un tiempo razonable vista la complejidad de la misma y el número de acusados, de forma que del examen de las actuaciones desplegadas no se deduce atribución alguna a los órganos judiciales, ni claramente a las partes personadas, que implique una indebida dilación en el desarrollo de la causa, y sin que, por otro lado, las partes aleguen cualquier referencia a las consecuencias gravosas de la dilación para ellas, lo que nos lleva al rechazo de su pretensión con arreglo a los parámetros jurisprudenciales anteriormente expuestos.

SEXTO. - Uno de los apelantes, y para él en concreto, interesa la revocación de la sentencia de instancia por no haberse apreciado respecto a su persona la atenuante prevista en el art. 21.5 del Código Penal, de reparación del daño en los delitos de atentado y lesiones, por los que ha sido condenado. Planteada la cuestión en la instancia, se fundamenta en que Basilio habría consignado una fianza por importe de 30.000 euros, reconocida por auto de fecha 11 de agosto de 2021, a los efectos de la reparación de los daños producidos, si bien la resolución apelada mantiene que no consta abono alguno en dicho concepto, constando tan sólo que el mismo quedó en libertad una vez prestada la fianza por dicha suma acordada en el auto de prórroga de la situación de prisión el 7 de mayo de 2021, de forma que tal sería la finalidad de la consignación y sin que conste ni su devolución ni trasmutación en garantía para hacer frente a las eventuales responsabilidades civiles derivadas de los referidos delitos.

El hecho de que al inicio de la vista oral se interesara por la defensa del recurrente que "que se tenga por puesta a disposición del Tribunal tal cantidad" no puede conllevar acoger su pretensión, pues ello exigiría bien que se hubiera depositado la misma cantidad a tales efectos o que se hubiera devuelto la fianza, que tenía una finalidad bien distinta, como se ha dicho. A la alegación de que el eventual ingreso se efectuó y que el mismo "no se encuentre" en el Juzgado Central de Instrucción correspondiente al que se habría solicitado, no puede anudarse que efectivamente se hizo y cual hubiera sido la imputación de aquél, pues tanto un extremo como otro se antoja de la mayor posibilidad de prueba por el recurrente, sin que ni siquiera en este momento procesal se haya producido. No puede, pues, acogerse tal pretensión.

II.- Otro de los recurrentes, fundamenta uno de sus motivos de apelación, también únicamente respecto a él mismo, en la inaplicación indebida de la atenuante de drogadicción prevista el artículo 21. 2 y 7 del Código Penal.

En cuanto a la atenuante que se reclama, cabría traer a colación la STS 510/2020, de 9 de octubre que señala: «La aplicación con base en una toxicomanía de la eximente completa del artículo 20.1 CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impidan comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, lo que reconduce a supuestos excepcionales, en los quede constatado un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido graves efectos en el psiquismo del agente. Por su parte, en el artículo 20.2 CP se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios delas funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia deuna intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias. Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, será de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1 CP."

Nuestro alto Tribunal ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule. Así, por ejemplo, se ha apreciado en ocasiones la concurrencia de una eximente incompleta en una situación de larga dependencia de drogas acompañada de fenómenos patológicos somáticos que suelen ir unidos a aquella (hepatitis, SIDA), que producen una considerable modificación de la personalidad en cuanto orientada a la consecución de medios para proveerse la droga, que sumada a la seria disminución de la capacidad para lograrlos mediante un trabajo normalmente remunerado, afecta de una manera especial la capacidad de comportarse de acuerdo con la comprensión de la ilicitud ( STS 403/1997 de 26 de marzo ). O cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas ( STS 685/2008, de 4 de noviembre ). Por su parte la circunstancia del artículo 21.2 C , (...) es una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado «a causa» de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente. El consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. El simple hábito de consumo de drogas no modifica la responsabilidad criminal, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal».

En el presente supuesto, se cuenta tan solo con el informe pericial efectuado en diciembre de 2022, en el que se recoge que el apelante presenta una historia toxico biográfica, compatible con un abuso de cocaína de aproximadamente 20 años de duración, sin que en ese momento se observasen datos objetivos indicativos de situación aguda y/o síntomas de abstinencia, lo que no permite sustentar la apreciación de la atenuación que se reclama. El hecho, puesto de manifiesto por el apelante, de que se hubiera sometido a un tratamiento de desintoxicación, no acredita en forma alguna el sustento fáctico sobre el que cabría apreciar la atenuante, siendo preciso señalar que la simple condición de consumidor no basta ( STS 200/2017, de 27 de marzo). Es preciso también acreditar la correspondiente merma en las facultades del sujeto, pues, en definitiva, lo que conforma y alienta la atenuante no es, en sí, el consumo de sustancia estupefaciente, sino la imposibilidad o la dificultad de aquél de adaptar su conducta a los dictados de la Ley, por déficit en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas (vid. SSTS 08/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre), por lo que a falta de dicha acreditación, el motivo no puede ser estimado.

SEPTIMO. - Finalmente, se recurre, por la defensa de Basilio, la imposición de la pena concretamente impuesta en la sentencia apelada, fundamentalmente en comparación con la que le fue a Bruno. Sin embargo, la resolución impugnada lo razona de forma clara: En ésta se sitúa a aquél en papel subordinado al del jefe de la organización, pero en estrecha relación con el mismo, con el que se reunía para fijar los términos del reparto de droga asignado a cada grupo, facción o rama, por lo que se le impuso la pena de 11 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena ( artículo 55 del Código Penal) y multa de 69.328.340 (multa del duplo), atendiendo a su cercanía a la esfera de mando de la organización y a sus intensas reuniones con la jefatura antes de explotar la operación. Y a Bruno se le impuso la pena de 9 años y 6 meses de prisión (mínima legalmente aplicable), con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56 del Código Penal) y multa de 34.644.170 euros (multa del tanto), atendiendo al papel no tan intenso que desplegó en los hechos enjuiciados, limitado a proporcionar medios de transportes y cobertura de vigilancia.

Se justifica así la diferencia penológica aplicada a ambos, lo que conlleva la desestimación del motivo.

OCTAVO. - La jurisprudencia, S del TS 286/2019 de 30 de mayo, señala como "en materia de costas respecto del recurso de apelación no es aplicable la norma específica del vencimiento objetivo, prevista para el recurso de casación en el artículo 901 de la LECrim, y a falta de pronunciamiento específico por la ley procesal, será la prevista los artículos 239 y 240 de LECrim, esto es, el criterio de la imposición desde la regla de temeridad o mala fe". 95. Esto supone que la regla del vencimiento, imposición de las costas a la parte cuyo recurso se desestima - siempre excluyendo al Ministerio Fiscal- sólo será aplicable cuando concurra en el recurrente temeridad o mala fe, siendo además necesario que medie petición de parte para su imposición. En los demás casos deberán declararse de oficio.

No existiendo temeridad, ni mala fe en el recurso presentado por la defensa las costas se declaran de oficio.