Sentencia Penal 20/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Tercera, Rec. 4/2023 de 22 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, supuesto segundo del párrafo primero, 369.1.5ª y 374, todos ellos del Código Penal, del que son responsables los acusados, Florentino, Gines y Hernan, en concepto de autores.

Y todo ello, porque resultó acreditado en el plenario, por la prueba testifical practicada, el que dichos acusados fueron sorprendidos en flagrante delito, y alcanzados a 20 millas de las costas de Alicante, como únicos pasajeros de la lancha semi-rígida descrita supra, en la que transportaban 33 fardos de hachís, el cual posteriormente pesado, analizado y valorado, resultó tener un peso de 1.051.915'20 gramos, y una riqueza media en THC del 24'2 %, con un valor de venta a terceros de 2.063.805'34 €; habiendo arrojado por la borda otros diez fardos, que no pudieron ser recuperados, al advertir que habían sido avistados.

Así consta en el atestado elaborado a raíz de su localización y detención, y así lo expusieron, de manera coincidente y concordante entre sí, los testigos que depusieron en el plenario, NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, y NUM013.

Los acusados no negaron hallarse en la lancha al tiempo de su abordaje por el Servicio Marítimo, pero si negaron ser conocedores de que en la misma se transportaba hachís, y ser los encargados de su custodia y transporte.

Sin embargo, estas alegaciones auto-exculpatorias de los acusados no resultan creíbles, a criterio del Tribunal, a la vista de que, según resultó testificalmente acreditado, aquéllos eran el piloto y únicos ocupantes de la lancha donde se hallaba el hachís, y que al advertir que habían sido avistados y estaban siendo perseguidos, arrojaron 10 fardos de la mercancía transportada por la borda, antes de ser abordados por el Servicio Marítimo.

Las defensas impugnaron la cadena de custodia, informe analítico y pesaje del hachís incautado en poder de los acusados; pero lo cierto es que no aprecia el Tribunal las contradicciones alegadas por las defensas, ni se advierte cometido en la labor pericial un desvío del protocolo habitual, ni la producción de incidencia o error algunos que haga dudar de su validez y fiabilidad.

Así, en el acto del juicio los testigos explicaron la cadena de custodia por ellos asegurada en este caso, desde la descarga de los fardos hasta su apertura en la Comandancia de la Guardia Civil de Alicante y su posterior traslado para la elaboración del informe de Sanidad; y el perito de Sanidad ratificó bajo juramento el Acta de Recepción y el análisis de la sustancia recibida, declarando que: "Según el acta de recepción había un total de 33 fardos, trajeron un muestreo de cada fardo", "Ratifica el contenido del informe de análisis de las sustancias"; explicando asimismo el proceso seguido en el laboratorio para realizar la necesaria "extrapolación (de datos) a partir del muestreo".

Ninguna razón objetiva consta, como decíamos, para dudar en este caso de la validez de la cadena de custodia ni de la fiabilidad de la pericial practicada, y ratificada en el juicio; por todo lo que estas impugnaciones deben ser desestimadas.

Ello no obstante, y aun cuando ha considerado probado el Tribunal que los acusados se hallaban en la zona de influencia de España, a 20 millas de la costa de Alicante, portando la referida cantidad de hachís en fardos en la lancha semi- rígida antes descrita, esta conducta no resulta constitutiva a nuestro criterio del delito de contrabando, previsto y penado en los artículos 1.1 y 12, 2.2 b) y 3.1 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando, en concurso medial con el delito contra la salud pública antes descrito, como alega la parte acusadora.

Y ello, por cuanto que, como declara la Sentencia del Tribunal Supremo 906/2021, de fecha 24 de noviembre de 2021 : "El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Carlos María lo basó en los siguientes motivos de casación: Primero.- Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la inaplicación en la Sentencia recurrida del artículo 8 del Código Penal, de manera que bajo sus reglas el delito contra la salud pública debería absorber el de contrabando. Segundo.- Infracción de precepto constitucional ( artículos 9.3 y 25.1 CE) en virtud del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, porque la aplicación del RDL 16/2018 supone una vulneración del principio non bis in idem y del principio de proporcionalidad de las penas, siendo incompatible el concurso real/medial del delito de contrabando con el previsto en el artículo 370 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Tercero.- Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la aplicación indebida del artículo 77.1 del Código Penal (concurso medial), consecuencia de entender el Tribunal a quo que la embarcación era necesaria para la comisión de esta modalidad de delito de tráfico de drogas. Cuarto.- Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la indebida inaplicación del artículo 77 del Código Penal (concurso ideal heterogéneo), toda vez que un mismo hecho comprende dos delitos diferenciados. Quinto.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto de carácter sustantivo ( artículo 2.2,b de la Ley Orgánica 12/1995) al considerar que el acusado estaba en posesión de la embarcación intervenida. Sexto.- Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la incorrecta individualización de la pena, sin respetar los criterios contenidos en los artículos 66.6 y 72, así como el artículo 77.3, todos ellos del Código Penal. Por la vía del número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, cuyo fin es denunciar la vulneración de preceptos constitucionales. Entiende el recurrente que "no existen pruebas para enervar la presunción de inocencia. Entiende que no obran pruebas suficientes para acreditar la comisión de un delito de contrabando por parte de los acusados, llegando a la conclusión que no se podía considerar como autor de un delito de contrabando por el mero hecho de ir en la embarcación como ocupante, por cuanto carecen del dominio del hecho." Se cuestiona, pues, la condena por delito de contrabando. Pues bien, consta en los hechos probados que: "Queda probado y así se declara que Luis Antonio, mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, junto con Carlos María, de nacionalidad marroquí y sin antecedentes penales, y con otras personas que se desconocen, con la finalidad de obtener beneficio económico ilícito, se concertaron con anterioridad al 11 de febrero de 2019, para realizar una importante descarga de hachís en la playa de Santi Petri de Chiclana de la Frontera (Cádiz). Sobre las 05:20 horas de la citada fecha, los citados se encontraban a bordo de una embarcación fuera borda tipo semirígida en compañía de otras dos personas no identificadas, en la que se transportaba 119 sacos de arpillera que contenían hachís, con rumbo a la playa de Sancti Petri denominada "Lavaculos" del término municipal de Chiclana de la Frontera, lo que fue divisado por el Servicio Integral de Vigilancia del Estrecho que avisó a una patrullera del Servicio Marítimo de la Guardia Civil con indicativo Delfín, que estaba operativa en la zona y que procedió a seguir a la anterior embarcación. Sobre las 06:00 horas del 11 de febrero de 2019, justo cuando la mencionada embarcación semirígida tocó tierra en el lugar reseñado y antes de que empezaran a descargar el hachís, apareció dicha patrullera de la Guardia Civil que bloqueó toda posible maniobra de la primera. En ese momento saltaron a tierra los cuatro individuos que ocupaban la semirrígida dándose a la fuga, siendo perseguidos por agentes de la Guardia Civil de la propia patrullera que consiguieron detener a los dos que arriba han sido citados, escapando el resto. La droga intervenida, que tras ser analizada se confirmó que era hachís, arrojó un peso neto de 3.874.969 gramos, de los cuales 1.597.028 gramos de polvo prensado tenían el 30'9 % de T1-1C y 2.277.941 gramos de polvo prensado tenía el 21'3% de THC. Dicha droga tiene un valor de 6.141.875 euros e iba a ser destinada finalmente a la venta a consumidores. En la misma playa se encontró un vehículo todo terreno marca Toyota modelo Land Cruiser con matrícula ....-QJH que figuraba sustraído en Madrid a su legítimo propietario el 23 de diciembre de 2018 y que le fue devuelto. Además en el interior del vehículo figuraba una placa de matrícula con no .... .... ZRF que correspondía con un vehículo todo terreno distinto. También se les ocupo a Luis Antonio y a Carlos María dos teléfonos móviles a cada uno que se usaban para contactar entre ellos y con otros individuos que intervinieron en dicho alijo y que no han sido identificados. La droga intervenida, tras autorización del Juzgado de Instrucción de 14 de marzo de 2019 fue destruida, salvo las muestras guardadas para posibles contra análisis. SEGUNDO.- Queda probado y así se declara que la embarcación semirrígida intervenida medía 11'58 metros de eslora y 3'20 de manga, carecía de matrícula o número de casco, era de tipo Crompton y llevaba tres motores fuera borda marca Yamaha, modelo FL350 AETX de 350 CV de potencia cada uno de ellos. La embarcación está valorada en 150.000 euros aproximadamente. Sin embargo, no consta acreditado cuál de las cuatro personas que viajaban en la misma la patroneaba o si Luis Antonio o Carlos María hicieron alguna función de manejo o pertrecho de la misma. La embarcación y los motores fueron destruidos tras autorización judicial del instructor emitida el 5 de marzo de 2019." La Sentencia de la Audiencia Provincial señala que: " La embarcación interceptada descrita en los hechos probados está considerada como género prohibido a los efectos de lo dispuesto en el apartado 12 del artículo 1 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando , en relación con el RDL 16/2018. En este caso, tipo semirrígida de 11'58 metros de eslora y 3'20 de manga, que carecía de matrícula o número de casco, de tipo Crompton y con tres motores fuera borda marca Yamaha, modelo FL350 AlìTX de 350 CV de potencia cada uno de ellos, puede clasificarse indistintamente o acumulativamente en cualquiera de los tres apartados mencionados y constituye de forma indubitada género prohibido. Además está valorada en 150.000 euros aproximadamente, conforme al informe obrante en las actuaciones (folios 190 y 191), que no ha sido impugnado por las defensas y que ha sido ratificado en juicio por su autor, el funcionario de la Guardia Civil que figura como instructor de las actuaciones, con número profesional NUM000. Esto tiene relación con el art. 2.2 b) de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando que castiga 2. Cometen delito de contrabando, siempre que el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos sea igual o superior a 50.000 euros , los que realicen alguno de los siguientes hechos: (...) b) Realicen operaciones de importación, exportación, comercio, tenencia circulación de géneros estancados o prohibidos, incluyendo su producción o rehabilitación, sin cumplir los requisitos establecidos en las leyes. Por lo tanto nos encontramos con que la tenencia de la embarcación interceptada el 11 de febrero de 2019 tiene perfecto encaje legal en el delito de contrabando en la modalidad de tenencia de género prohibido. La duda y el debate que ha surgido en juicio, es determinar si los hechos relativos a la propia tenencia de la embarcación constituye un delito por sí solo y con independencia de la droga que la misma transportaba, si existen dos delitos independientes y en este caso, la relación que existe entre ambos." La tenencia de la embarcación con las condiciones del RDL 16/2018 es género prohibido y es contrabando la tenencia de género prohibido. Es clave este punto que ahora estamos tratando en orden a fijar dos puntos que son básicos y relevantes para fijar luego: a.- La no absorción del contrabando en el delito de tráfico de drogas. b.- La existencia de concurso medial ex artículo 77.3 y no aplicación del apartado 2º del artículo del 77 Código Penal como ideal heterogéneo que postulan los recurrentes. Y estos puntos son dos, a saber: 1.- La tenencia de la embarcación en las condiciones que fija el RDL 16/2018 es género prohibido. 2.- Es delito de contrabando siempre que el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos sea igual o superior a 50.000 euros ...Realicen operaciones de ... tenencia de, ...Géneros prohibidos. No aplicación de la absorción entre tráfico de drogas y contrabando: " Que los tipos penales previstos en los art 368 y siguientes del Código Penal , tienen perfecta autonomía y significación jurídica separada de la Ley Orgánica de Represión del Contrabando. Los bienes jurídicos que protegen una y otra norma son distintos; la primera la protección de la salud pública frente a sustancias que objetivamente perjudican a quien las consume y causa problemas sanitarios, económicos y sociales y en el caso de la segunda según su Exposición de Motivos es la defensa del territorio aduanero español integrado a su vez en la zona de mercado único de la Unión Europea y de forma secundaria la hacienda pública española. Además la reciente regulación del RD Ley 16/2018 refuerza la separabilidad" ... En este supuesto la embarcación no estaba matriculada, ni tenía en el casco número identificativo alguno, ni estaba afecta de forma declarada y previa a ninguna actividad lícita, porque nadie figuraba como propietario, titular u operador de la misma y porque no cumple con ninguno de los requisitos para poder regularizarse. Lo contrario sería considerar que esa vacatio para regularizar la embarcación equivale a seis meses de impunidad delictiva, lo que en ningún caso es admisible." ... Pues bien, la Sentencia de instancia absuelve por delito de contrabando porque "no consideramos que por el mero hecho de ir en la embarcación como ocupante te convierta en autor de un delito de contrabando, puesto que carece del dominio del hecho, que es la propia tenencia de la nave". ... Con ello, y pese a las citas de ambos recurrentes no es que se esté exigiendo una prueba de que los recurrentes eran patronos, sino que eran quienes utilizaron y poseyeron la embarcación que era género prohibido para el acto del narcotráfico. Pero eran poseedores de la embarcación y en ella llevaban la droga. No existía la pretendida ajenidad ni a la embarcación género prohibido ni a la droga en gran cantidad que trasportaban. Disponían de ambos elementos: embarcación y droga. No eran meros subalternos o que actuaban detrás de otros que estaban en la embarcación. Eran los recurrentes, junto con otras personas más los que desembarcaron pudiendo ser detenidos por los agentes policiales. El dominio del hecho que se pretende excluir es evidente y palmario. Delito de contrabando: "El artículo 2.2 b) de la Ley Orgánica 12/1995 tipifica como delito de contrabando la tenencia de géneros prohibidos, en este caso de la embarcación que desplazaba el cargamento de hachís; en consonancia con ello, el párrafo último del apartado 1 del artículo único del Real Decreto Ley 16/2018 extiende el carácter de género prohibido a la tenencia de las embarcaciones calificables como tales." ... el TSJ no ve razón para excluir de la tenencia a quienes, desempeñen, o no, labores de patroneo, orientación, comunicaciones, asistencia técnica u otras, utilizan la embarcación para hacerla navegar, bien personalmente o bien por persona intermedia, llevando a cabo o impulsando su periplo a las costas peninsulares." Evidentemente que los recurrentes llevaron a cabo los actos de contrabando y de tráfico de drogas. La portaban ellos y en la embarcación que ellos pilotaban. No eran unos meros ocupantes en actividad ajena ni a la embarcación ni a la droga. Los indicios concurrentes son evidentes. No hace falta una prueba adicional. ¿Era delictiva la conducta de los condenados al transporte en la embarcación? Señala el TSJ para fundar la condena por contrabando que: "La utilizaban para trasladar a la costa el alijo intervenido ... viene reflejada en el propio relato fáctico y en la fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida, en tanto se les condena como autores del delito contra la salud pública por traer a la playa de Sancti Petri a bordo de una embarcación ciento diecinueve fardos de hachís". Es notorio que la conducta de los recurrentes estaba destinada al trasporte de la droga usando la embarcación que era, a su vez, género prohibido que ellos tenían y utilizaron. Irrelevancia de si hacían actividad de pilotaje o control. "No siendo necesario que realicen funciones de pilotaje o de asistencia mecánica o técnica". El TSJ entiende que no hay razón "para limitar el concepto de navegación a los patrones y tripulantes stricto sensu y para excluir a quienes organizan, impulsan o llevan a cabo el transporte de la carga mediante el uso de la embarcación a tal fin." Nada de esto dice la norma. Ni el RDL 16/2018 ni la Ley 12/1995 lo limitan. Género prohibido de las embarcaciones que naveguen por zonas concretas. Señala el Artículo único. 1, in fine del RDL 16/2018 que: "El carácter de género prohibido se extenderá a la fabricación, reparación, reforma, circulación, tenencia o comercio de las embarcaciones citadas en el presente apartado, así como a la navegación por cualquier punto de las aguas interiores, mar territorial español o zona contigua." Conclusión del TSJ para condenar por contrabando: "El hecho relativo al empleo de la embarcación intervenida es constitutivo del delito de contrabando tipificado en el art. 2.2 b) en relación con el artículo 1.12 de la Ley Orgánica 12/1995 de 12 de diciembre." En efecto, se castiga la tenencia de la embarcación de las características fijadas en el RDL 16/2018. Resulta importante destacar que esta debe ser la interpretación del alcance del RDL 16/2018. Si no fuera así se desnaturalizaría el objeto del citado Real Decreto ley y los objetivos plasmados en la Exposición de Motivos tendentes a reprimir y evitar el uso y disposición o tenencia de esas embarcaciones que se preparan ad hoc para el posterior destino al tráfico de drogas, siendo esto último un plus de antijuridicidad a la actividad previa concretada en la embarcación, que es lo que hace emerger luego el concurso medial del artículo 77.3 CP que marca la pauta para la individualización judicial de la pena. Las conclusiones que pueden obtenerse en este caso serían: 1.- La embarcación intervenida está incluida como género prohibido a los efectos de lo dispuesto en el apartado 12 del artículo 1 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando, en relación con el RDL 16/2018. 2.- Es irrelevante que quienes se encuentran en la embarcación navegando con droga con las características que se citan tengan que serlo con labores de patroneo, orientación, comunicaciones, asistencia técnica u otras, ya que en este caso utilizan la embarcación para hacerla navegar, bien personalmente o bien por persona intermedia, llevando a cabo o impulsando su periplo a las costas peninsulares. Ello determina que la embarcación es género prohibido. Artículo único. 1, in fine RDL 16/2018. Y se castiga a los que tengan a su disponibilidad la posesión y uso de la misma; es decir, quienes sean interceptados en la embarcación con la droga. No puede existir una exoneración por contrabando bajo el alegato de que no son patrones. La condición de usuarios de la navegación de la embarcación en el momento del transporte de la droga les hace responsables sin poder apelar a la teoría del dominio del hecho. En cualquier caso éste existe en tanto en cuanto queda probado que Luis Antonio, mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, junto con Carlos María, de nacionalidad marroquí y sin antecedentes penales, y con otras personas que se desconocen, con la finalidad de obtener beneficio económico ilícito, se concertaron con anterioridad al 11 de febrero de 2019, para realizar una importante descarga de hachís en la playa de Santi Petri de Chiclana de la Frontera (Cádiz).... Sobre las 05:20 horas de la citada fecha, los citados se encontraban a bordo de una embarcación fuera borda tipo semirígida en compañía de otras dos personas no identificadas, en la que se transportaba 119 sacos de arpillera que contenían hachís, con rumbo a la playa de Sancti Petri denominada "Lavaculos" del término municipal de Chiclana de la Frontera, lo que fue divisado por el Servicio Integral de Vigilancia del Estrecho que avisó a una patrullera del Servicio Marítimo de la Guardia Civil con indicativo Delfín, que estaba operativa en la zona y que procedió a seguir a la anterior embarcación. Sobre las 06:00 horas del 11 de febrero de 2019, justo cuando la mencionada embarcación semirígida toco tierra en el lugar reseñado y antes de que empezaran a descargar el hachís, apareció dicha patrullera de la Guardia Civil que bloqueó toda posible maniobra de la primera. En ese momento saltaron a tierra los cuatro individuos que ocupaban la semirrígida dándose a la fuga, siendo perseguidos por agentes de la Guardia Civil de la propia patrullera que consiguieron detener a los dos que arriba han sido citados, escapando el resto.

La droga intervenida, que tras ser analizada se confirmó que era hachís, arrojó un peso neto de 3.874.969 gramos, de los cuales 1.597.028 gramos de polvo prensado tenían el 30,9 % de T1-1C y 2.277.941 gramos de polvo prensado tenía el 21,3% de THC. Dicha droga tiene un valor de 6.141.875 euros e iba a ser destinada finalmente a la venta a consumidores. 3.- No existe una exigencia de que exista un dominio del hecho, sino que la utilización de la embarcación como género prohibido para el tráfico de drogas conlleva la existencia de contrabando a tenor del RDL 16/2018. ... La embarcación no estaba matriculada, ni tenía en el casco número identificativo alguno, ni estaba afecta de forma declarada y previa a ninguna actividad lícita, porque nadie figuraba como propietario, titular u operador de la misma y porque no cumplía con ninguno de los requisitos para poder regularizarse. 5.- La presencia de los condenados en el uso de la embarcación (género prohibido) con objeto delictivo consta en el propio relato fáctico y en la fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida, en tanto se les condena como autores del delito contra la salud pública por traer a la playa de Sancti Petri a bordo de una embarcación ciento diecinueve fardos de hachís. 6.- El hecho relativo al empleo de la embarcación intervenida es constitutivo del delito de contrabando tipificado en el artículo 2.2 b) en relación con el artículo 1.12 de la Ley Orgánica 12/1995 de 12 de diciembre y son autores los recurrentes como usuarios para el fin del tráfico de drogas por conducto de la embarcación. Señala la exposición de motivos del RDL 16/2018 que: "El objetivo de mejorar la eficacia en la prevención y lucha contra el contrabando practicado por medio de este tipo de embarcaciones justifica la calificación de las mismas como género prohibido a efectos de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando, tomando en consideración sus características técnicas, su titularidad y la finalidad de su uso, permitiendo incautarlas incluso en tierra y sin carga ilícita e incoar los correspondientes expedientes sancionadores o formular las denuncias que resulten pertinentes." Los hechos probados señalan que: "Antes de que empezaran a descargar el hachís, apareció dicha patrullera de la Guardia Civil que bloqueó toda posible maniobra de la primera. En ese momento saltaron a tierra los cuatro individuos que ocupaban la semirrígida dándose a la fuga, siendo perseguidos por agentes de la Guardia Civil de la propia patrullera que consiguieron detener a los dos que arriba han sido citados, escapando el resto. La droga intervenida, que tras ser analizada se confirmó que era hachís, arrojó un peso neto de 3.874.969 gramos, de los cuales 1.597.028 gramos de polvo prensado tenían el 30'9 % de T1-1C y 2.277.941 gramos de polvo prensado tenía el 21'3% de THC. Dicha droga tiene un valor de 6.141.875 euros e iba a ser destinada finalmente a la venta a consumidores." El delito fue flagrante, al haber sido detenidos los acusados a bordo de la embarcación que transportaba 3.874,969 kilogramos de hachís. El motivo se desestima. ... 1.- Hay que recordar que el artículo 2. 3. A) Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando que: Cometen, asimismo, delito de contrabando quienes realicen alguno de los hechos descritos en los apartados 1 y 2 de este artículo, si concurre alguna de las circunstancias siguientes: a) Cuando el objeto del contrabando sean drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas, armas, explosivos, agentes biológicos o toxinas, sustancias químicas tóxicas y sus precursores, o cualesquiera otros bienes cuya tenencia constituya delito, o cuando el contrabando se realice a través de una organización, con independencia del valor de los bienes, mercancías o géneros. 2.- Los artículos 368 y ss. del Código Penal castigan el tráfico de drogas. 3.- Se trataría de un concurso medial de delitos cuando nos encontramos con la tenencia para el contrabando con la embarcación y, luego, y, además, la tenencia de la droga para el destino del tráfico. La admisión del concurso medial por el TSJ ha sido correcta. Lo uno facilita lo otro en su utilidad medial. ... 5.- La tenencia de la embarcación de las características del RDL 16/2018 determinan la reubicación en compartimentos estancos y separables entre sí del delito de contrabando respecto del delito contra la salud pública. No cabe la absorción del contrabando en el tráfico de drogas. 6.- La embarcación ocupada era género prohibido, en virtud de lo dispuesto en el artículo único del RDL 16/2018, de 27 de octubre. a.- Que el valor del género sea superior a 50.000 euros y realicen operaciones de importación, exportación, comercio, tenencia, circulación de: Géneros estancados o prohibidos ( artículo 2.2 b) Ley 12/1995). b.- Tendrán la consideración de género prohibido, a los efectos de lo dispuesto en el apartado 12 del artículo 1 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3 de este artículo, las siguientes embarcaciones: "a) Las embarcaciones neumáticas y semirrígidas susceptibles de ser utilizadas para la navegación marítima que cumplan alguna de las siguientes características: i. Todas aquellas cuyo casco, incluida en su caso la estructura neumática, sea menor o igual a 8 metros de eslora total, que dispongan de una potencia máxima, independientemente del número de motores, igual o superior a 150 kilovatios. ii. Todas aquellas cuyo casco, incluida en su caso la estructura neumática, sea mayor de 8 metros de eslora total. ( artículo 1 RDL 16/2018). ... " La embarcación que utilizaron era género prohibido. Consta en los hechos probados que: La embarcación semirrígida intervenida medía 11,58 metros de eslora y 3,20 de manga, carecía de matrícula o número de casco, era de tipo Crompton y llevaba tres motores fuera borda marca Yamaha, modelo FL350 AETX de 350 CV de potencia cada uno de ellos. La embarcación está valorada en 150.000 euros aproximadamente . ... Los recurrentes utilizaron la embarcación en las condiciones admitidas en el RDL 16/2018 para la navegación, actividad incluida como propia de contrabando en el Real Decreto Ley 16/2018, sin necesidad de que llegare a comprobarse con detalle qué específica función o tarea desempeñaba cada tripulante durante la travesía. No se exige ello para su sanción penal. Tuvieron y dispusieron de la embarcación semirrígida utilizándola como medio para cometer el delito de tráfico de drogas. La exposición de motivos del RDL 16/2018 hace mención no solo a los patronos, sino también a los tripulantes. No hay exclusión de responsabilidad penal a los que no sean patronos o titulares de la embarcación. Alcanzará a los usuarios y que trasporten la droga. La inscripción o matrícula no determina la responsabilidad penal y su inexistencia su exclusión, sino el uso de la embarcación de las características típicas para el trasporte de la droga. 7.- Concurre el dolo exigido tanto para el delito de contrabando para cometer el delito de tráfico de drogas. Se reduplica el dolo. 8.- Hay diferencia del bien jurídico protegido entre ambos delitos en relación de concurso medial ... La droga intervenida conlleva la extrema gravedad. Señalan los hechos probados que La droga intervenida, que tras ser analizada se confirmó que era hachís, arrojó un peso neto de 3.874.969 gramos, de los cuales 1.597.028 gramos de polvo prensado tenían el 30,9 % de T1-1C y 2.277.941 gramos de polvo prensado tenía el 21,3% de THC. Dicha droga tiene un valor de 6.141.875 euros e iba a ser destinada finalmente a la venta a consumidores. Señalamos en la sentencia del Tribunal Supremo 587/2009 de 22 May. 2009, Rec. 2077/2008 que:

"a) Respecto de la cuestión de si la cantidad de sustancia intervenida excede notablemente de la considerada como de notoria importancia, decíamos en nuestra STS 75/2008, 3 de abril, que las críticas doctrinales formuladas, con carácter general, a la excesiva amplitud de la fórmula jurídica previgente -que no precisaba qué había de entenderse por extrema gravedad, con el consiguiente riesgo para los principios de legalidad y seguridad jurídica -, han sido atendidas por el legislador. Con mayor o menor acierto, la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2003, 25 de noviembre, se ha ocupado de delimitar en el artículo 370.3 del Código Penal los supuestos que justifican la concurrencia de estos tipos superagravados. Entre ellos se incluye la agravación basada en el volumen del alijo, esto es, cuando la cuantía de la droga aprehendida desborde de forma visible los estándares de notoriedad que ya sirven para aplicar la agravación descrita en el artículo 369.6 del Código Penal. Es lógico que cuanto mayor sea la capacidad ofensiva para el bien jurídico tutelado, más intensa deba ser también la respuesta penal para esa conducta. No escapan a la Sala los riesgos de una interpretación aferrada a una dimensión exclusivamente cuantitativa. De hecho, una mal entendida fidelidad numérica podría producir un efecto contrario al que se pretende, ayudando a la desnaturalización del significado y alcance de la seguridad jurídica como valor constitucional ( artículo 9.3 de la Constitución Española). Advertido ese peligro que, en no pocos casos, obligará a una modulación de aquellas cuantías en atención a otras circunstancias absolutamente excepcionales, lo cierto es que la realidad legislativa resultante de la reforma de 2003 define un espacio típico en el que se priman las razones cuantitativas sobre cualquier otra consideración. Y es en esa porción de injusto en la que ha de moverse la labor de complementación que el artículo 1.6 del Código Civil atribuye a la jurisprudencia. Pues bien, en el Pleno no jurisdiccional de esta misma Sala, celebrado el 25 de noviembre de 2008 se acordó que ".... la aplicación de la agravación del artículo 370.3 del Código Penal, referida a la extrema gravedad de la cuantía de sustancia estupefaciente, procederá en todos aquellos casos en que el objeto del delito esté representado por una cantidad que exceda de la resultante de multiplicar por mil la cuantía adoptada por esta Sala como módulo para la apreciación de la agravación de notoria importancia". Tal criterio había sido ya proclamada por resoluciones precedentes, como la Sentencia del Tribunal Supremo 576/2008, 24 de septiembre. En el caso del hachís, el límite que determina la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia fue fijado, en el Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, en 2,5 kilogramos. De ahí que la agravación por extrema gravedad, en cuanto a la cantidad, sólo será aplicable a partir de 2.500 kilogramos. En el presente caso, en la medida en que la cantidad de hachís transportada ha sido fijada por la Sentencia en 1.300 kilos, no procede la aplicación de la gravedad extrema descrita en el art. 370.3 del Código Penal, sin perjuicio de que, precisamente por ello, resulte aplicable el tipo agravado previsto en el artículo 369.6 del Código Penal". Y en la Sentencia del Tribunal Supremo 576/2008 de 24 Sep. 2008, Rec. 10139/2008: "Esa diferencia cualitativa ha de traducirse en una distinta significación cuantitativa. De ahí que la Sala estime adecuado que, mientras para la determinación de la cantidad de notoria importancia, siga plenamente vigente el criterio de nuestro Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001 -quinientas veces superior a la dosis habitual de consumo medio-, la fijación de lo extremadamente grave se sitúe a partir de una cuantía mil veces superior a la estimada como notoriamente importante. "

En el presente caso, la lancha semi-rígida, descrita en el atestado y de la que consta incluso un reportaje fotográfico, fue valorada por la empresa Euroval en la cifra de 46.000 euros. Ello impide tener por cometido el delito de contrabando, en su modalidad de género prohibido, al no alcanzar el umbral mínimo fijado por el Legislador, de 50.000 euros, para la subsumibilidad delictiva.

No pudiendo valorarse a esos efectos la droga transportada, como parece pretender la parte acusadora con su mención del artículo 2.3 a) de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando, pues ello supondría penar doblemente la tenencia de esta droga, con infracción del secular principio non bis in idem.

Por todo lo que el pronunciamiento a dictar respecto de esta acusación por delito de contrabando deberá ser absolutorio.

SEGUNDO.- No se aprecia la concurrencia en el presente supuesto de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

Así, no ha resultado acreditada la aplicabilidad en este caso, respecto de ninguno de los acusados, de la circunstancia atenuante de la responsabilidad mencionada en su informe oral en el juicio por la defensa de los acusados, Florentino y Gines, de drogadicción (respecto de la que se practicó prueba pericial médica en el plenario, informando el perito que estos acusados son consumidores de determinadas sustancias estupefacientes, pero no presentaban deterioro social o familiar por tal causa).

Y ello, por cuanto que la jurisprudencia tiene declarado, como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo número 8/2017, de fecha 18 de enero del año 2017 ,que: "como bien argumenta la resolución de instancia, no puede estimarse la atenuante cuando la actividad delictiva pretende un lucro que excede notoriamente de la financiación inmediata del consumo, pues, como hemos declarado en la Sentencia 343/2003, de 7 de marzo y reafirmado en las Sentencias del Tribunal Supremo 291/2012, de 26 de abril y 435/2013, de 28 de mayo, " lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es su relación funcional con el delito, es decir, que incida como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con sus costumbres e inclinaciones. Esa compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del Legislador, pues el delito se comete "a causa" de tal dependencia y para paliar los efectos de la misma en el organismo del sujeto activo del delito ".

Y la Sentencia del Tribunal Supremo número 241/2017, de fecha 5 de abril del año 2017 , "El mero hecho de ser consumidor de cocaína no implica la aplicación de la atenuante propuesta; es necesario que dicho consumo influya de alguna manera en la comisión del delito, y éste no es el caso. Como hemos dicho muy reiteradamente ( ad exemplum, Sentencia del Tribunal Supremo 57/2017, de 7 de febrero), no basta la simple drogadicción para ser acreedor de la circunstancia atenuante de drogadicción. Para su concurrencia, el móvil de su actuación debe tener una catalogación delictiva suficientemente significativa: la de actuar el culpable a causa de su grave adicción, esto es, el agente actúa infringiendo la ley a causa de tal adicción, viéndose compelido a cometer el delito, no cuando la venta sea el modus vivendi del agente o cuando lo tenga como un negocio lucrativo, ni cuando se vea involucrado en operaciones de una magnitud suficientemente importante en donde la funcionalidad delictiva a causa de su adicción a la droga sea algo meramente tangencial ".

Y, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y visto lo dispuesto en los artículos 66.16ª, 368 y 369 del Código Penal, procederá la imposición a los acusados de las penas de prisión y multa en las extensión y cuantía que luego se dirán en el fallo de esta resolución, atendiendo a la gravedad de la conducta objeto de condena y a la muy importante cantidad de droga transportada por aquéllos con destino a nuestro país.

Procediendo asimismo la imposición de la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a pena de prisión, expresamente solicitada por la parte acusadora, en aplicación de lo establecido en el artículo 56.1.2º del Código Penal, y acordar el comiso definitivo impetrado por el Ministerio Público.

TERCERO.- Deberán imponerse a los enjuiciados, en la parte proporcional correspondiente, las costas que el procedimiento origine, y declararse de oficio el remanente, a tenor de lo preceptuado en los artículos 123 del Código Penal, y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Y ello, en virtud de la asentada doctrina jurisprudencial que declara, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 25 de junio de 1.985 , que: "Si el criterio cuantitativo de costas viene representado por una unidad para cada proceso, la intervención de varios en la comisión de uno o más delitos obliga a establecer unos baremos de proporcionalidad que se resuelven con el planteamiento y consiguiente solución de un simple problema aritmético, y así las cosas, si en el proceso se acusó por tres delitos, a cada uno de ellos (de dichos delitos) correspondía un tercio y dentro de este criterio de proporcionalidad, debe establecerse un criterio de igualdad para cada uno de los partícipes en el mismo. Con el fin de proporcionar la mayor claridad y evidencia al tema suscitado, resulta evidente que si se acusó de un delito de robo, de otro de hurto de uso y otro de conducción ilegal, a cada uno de ellos correspondía un tercio del total de las costas, equivalente a un treinta y tres coma treinta y tres por ciento, tanto si hubo condena como si hubiera habido absolución, y, dentro de cada tipo de delito imputado, corresponderá una parte proporcional a cada uno de los partícipes, de tal modo que, en el supuesto de autos, y si en el delito de robo fueron cuatro los partícipes a título de autor, a cada uno de ellos correspondía una cuarta parte del tercio total de costas, equivalente a un ocho coma treinta y tres por ciento del total; al delito de hurto, si hubo condena para tres partícipes, correspondía una tercera parte del tercio de costas, equivalente a un once coma once centésimas por cien de la totalidad, y el resto, en que no intervino el recurrente, corresponde un tercio de la cantidad global que representan las costas desde el punto de vista unitario nominal, con lo que al imponer indiscriminadamente al ahora recurrente la cuarta parte de las costas se le causó un evidente y notorio agravio conforme a criterio jurisprudencial ya uniforme y reiterado y representado por las últimas Sentencias de esta Sala (8 de febrero, 30 de marzo, 25 de abril, 10 de mayo, 16 de julio, 29 de octubre y 4 de diciembre de 1.984, por más recientes, a las que han de sumarse las pronunciadas últimamente el 1 y 11 de abril del corriente año) ".

De la Sentencia del Tribunal Supremo número 939/1.995, de 30 de septiembre de 1.995 , que: "Salvo excepciones en caso de desigualdad manifiesta y razonada de los diferentes delitos comprendidos en la condena y del grado de participación de sus autores, como indica la Sentencia de 25 de junio de 1.993, la doctrina reiterada y pacífica de esta Sala y así la contenida en las Sentencias de 11 de mayo y 5 de junio de 1.991, 25 de junio de 1.993 y 7 de abril de 1.994, viene estableciendo el reparto de las costas haciendo primero una distribución conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, sin comunicación de responsabilidades de unos con otros en caso de insolvencia de alguno y declarando de oficio la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultaren absueltos, todo ello en aplicación de los artículos 109 del Código Penal y 240.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "

Y de la Sentencia del Tribunal Supremo número 385/2.000, de 14 de marzo de 2000 , que: "Se dice que la Audiencia tenía que haber declarado de oficio la parte de costas relativa a los delitos y acusados respecto de los cuales existieron pronunciamientos absolutorios; no debió condenar al recurrente al pago de todas las devengadas en la instancia como en realidad hizo. Tiene razón también aquí la parte recurrente. Cuando hay alguna condena y además absoluciones por varios delitos o respecto de varias personas a las que se acusó, el precepto del artículo 123 actual, lo mismo que su equivalente, el 109 del Código Penal anterior, obliga a entender que la preceptiva condena en costas que tales normas disponen ha de referirse sólo a la parte a la que alcanzó la condena a fin de poder declarar de oficio aquella otra parte correspondiente a las absoluciones pronunciadas. Sólo así podrán tener cumplimiento al mismo tiempo lo dispuesto en tales artículos de la ley penal sustantiva y además lo mandado por el artículo 240.1º, 2 que impide imponer el pago de las costas a los acusados que fueron absueltos ".

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás normativa de general y pertinente aplicación,