Sentencia Penal 4/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Segunda, Rec. 8/2019 de 29 de febrero del 2024

A .- cuestiones previas

A.1.- Cuestiones previas no mantenidas por determinadas defensas

1.- Las defensas de Fructuoso, Isidoro, Justiniano, Manuel y Desiderio plantearon al inicio del plenario una serie de cuestiones previas a las que se no han hecho ningún tipo de referencia ni en sus conclusiones definitivas ni en sus respectivos informes orales finales. De esta manera, y tras el reconocimiento de los hechos por sus defendidos y la adhesión de esas defensas a las conclusiones definitivas del Fiscal (aunque con peticiones complementarias, ninguna de las cuales se refiere a las cuestiones previas del inicio del juicio), cabe entender que dichas defensas no han mantenido las mencionadas cuestiones previas. Sin embargo, sí han mantenido las cuestiones previas varias defensas de acusados que no han reconocido los hechos (la defensa de Leon y la defensa de "PEDRO GARCÍA COMMODITIES S.L".; así como la defensa de Esteban "por compañerismo"). Pasamos a analizarlas.

A.2.- Acceso a las grabaciones de las conversaciones telefónicas y ambientales

2.- Cabe recordar que el artículo 238 LOPJ dispone que "los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:....3.º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión". En el caso presente, no se ha generado ninguna situación de indefensión a las partes motivada por el acceso a la información del proceso, y señaladamente por el acceso al contenido de las conversaciones telefónicas y ambientales grabadas, y ello por las razones que se exponen a continuación:

A.- El presente proceso se tramitó en soporte papel por el Juzgado Central de Instrucción, dado que todavía no se había implantado el Expediente Judicial Electrónico (EJE); y es el citado proceso en formato papel el que se remite a la Sala Penal de la Audiencia Nacional mediante oficio de 28 de octubre de 2020 (acontecimiento 6 del EJE en el Rollo de esta Sala). De esta manera, las partes tienen conocimiento de todo este proceso en formato papel, tanto de los autos principales como de las piezas separadas.

B.- Se eleva a la Sala el procedimiento tramitado en soporte papel. La ulterior digitalización del procedimiento tramitado por el Juzgado Central (en formato papel) y su elevación al cloud se realiza para facilitar el trabajo, pero no sustituye al proceso tramitado en soporte papel que es el plenamente válido.

C.- Las grabaciones de las conversaciones intervenidas obran en el procedimiento en soporte papel, concretamente en soporte DVD que se encuentra unido en pieza separada al proceso en soporte papel. Y ello queda definitivamente confirmado porque consta un oficio de fecha 23 de diciembre de 2022 (acontecimiento EJE 2414) en el que el Juzgado Central de Instrucción remite a esta Sección de la Sala Penal 12 tomos de intervenciones telefónicas, 1 pieza separada de transcripción y tomos másteres observaciones telefónicas. De esta manera, las partes conocen plenamente la existencia de los anteriores elementos durante la fase de instrucción del proceso que, recordemos, se ha tramitado en soporte papel.

D.- El Rollo de esta Sala se tramita electrónicamente (en formato digital), dado que ya había sido implantado el EJE en dicha Sala al momento de la recepción del proceso. Por tanto, el Rollo de Sala es el tramitado electrónicamente de conformidad con los artículos 36 y ss de la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia, que se encontraba vigente en dicho momento, aunque en la actualidad ha sido derogada y sustituida por el Libro Primero del RDL 6/23 relativo a la eficiencia digital.

E.- En su escrito de acusación, el Ministerio Fiscal solicita como prueba las audiencias de las conversaciones telefónicas y ambientales intervenidas "que obran en los distintos soportes físicos"; y esta es la prueba admitida por la Sala en auto de admisión de pruebas.

F.- En el mismo escrito de acusación, el Ministerio Fiscal individualiza las concretas conversaciones que han de ser objeto de audición en juicio, lo que por tanto es plenamente conocido por las partes. Y dichas concretas conversaciones son elevadas al cloud para facilitar el ejercicio del derecho de defensa por las partes; y también fueron elevadas las conversaciones cuya audición fue solicitada por la defensa de Leon.

3.- Por último, es necesario tener en cuenta que el intérprete de albanés intervino en el juicio durante la audición de las conversaciones telefónicas y ambientales, facilitando la traducción de las partes en dicho idioma; y el citado intérprete preparó su intervención en el juicio mediante una audición anterior (acontecimiento EJE 3077)

A.3.- Inicio del proceso y adopción de las primeras medidas

4.- Se ha denunciado la vulneración del artículo 18 de la Constitución en el dictado de los autos de 28 de junio de 2016 (Pieza Separada de Intervenciones Telefónicas) al considerar que los mismos son prospectivos:

Folios 52 y ss: utilización de un dispositivo de seguimiento y localización bajo tecnología GPS, para su instalación en el tracto camión con matrícula ....NRN, del que consta como usuario la persona del investigado Jose Francisco.

folios 57 y ss Pieza Separada de Intervenciones Telefónicas: intervención escucha y grabación de las conversaciones telefónicas que se mantengan a través del número NUM071, utilizado por Carlos Ramón,

folios 73 y ss: intervención escucha y grabación de las conversaciones telefónicas que se mantengan a través del número NUM072, utilizado por Luis Pedro,

folios 90 y ss Pieza Separada de Intervenciones Telefónicas: intervención escucha y grabación de las conversaciones telefónicas que se mantengan a través del número NUM073, utilizado por Juan Miguel,

folios 106 y ss: intervención escucha y grabación de las conversaciones telefónicas que se mantengan a través del número NUM074, utilizado por Carlos Ramón

5.- Cabe recordar que la jurisprudencia viene admitiendo el posible complemento de la motivación del auto con el contenido de la solicitud policial. Por todas, cabe citar la STS 808/2022, de 7 de octubre, que recuerda que se viene reconociendo que la argumentación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pero es suficiente si la solicitud policial, o el informe del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad ( SSTC 72/2010, de 18 de octubre, y 492/2012, de 14 de junio y STS 248/2012, de 12 de abril, entre otras). En este mismo sentido, la STJUE (Sala Tercera) de 16 de febrero de 2023 (asunto C-349/21) ha decidido que " El artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002 , relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas), a la luz del artículo 47, párrafo segundo, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una práctica nacional en virtud de la cual las resoluciones judiciales por las que se autoriza el uso de técnicas especiales de investigación en respuesta a una solicitud motivada y detallada de las autoridades penales se redactan en base a una plantilla preestablecida y carente de motivación individualizada, pero limitándose a indicar, además del período de validez de la autorización, que se cumplen los requisitos establecidos en la legislación a que dichas resoluciones hacen mención, a condición de que las razones precisas por las que el juez competente consideró que los requisitos legales se cumplían a la vista de los elementos fácticos y jurídicos del caso de autos puedan inferirse fácilmente y sin ambigüedad de una lectura cruzada de la resolución y de la solicitud de autorización, solicitud de autorización que, con posterioridad a la autorización concedida, habrá de ponerse a disposición de la persona frente a la cual se autorizó el uso de técnicas especiales de investigación". En todo caso, el auto de fecha 5 de enero recoge la mayor parte de los elementos contenidos en el oficio policial.

6.- Y necesario tener presente que los indicios que han de fundamentar una medida de investigación restrictiva de derechos fundamentales han de ser entendidos no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, de tal manera que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, así como de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS 616/2022, de 22 de junio, que cita STS635/2012, de 17 de julio). Como afirma expresamente la citada STS 616/2022, " han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" ( STC 184/2003, de 23 de octubre )".

7.- Realizando una interpretación conjunta de los autos de 28 de junio de 2016 y del oficio policial de fecha 15 de junio de 2016, cabe afirmar que en el momento de la adopción de las medidas concurrían indicios suficientes de la posible participación de las personas titulares de los derechos en actividades de delito de tráfico de drogas, por lo que cabe negar un carácter prospectivo a dichos autos:

a) Que los denunciados tienen intensa relación con el narcotráfico y el crimen organizado. A lo largo del oficio se ha detallan tanto antecedentes, como solicitudes de órganos internacionales e incluso referencias a los mismos en periódicos digitales que evidencian que los investigados no son delincuentes que de manera aislada actúan en actividades de tráfico de drogas, sino que se trata de una compleja organización con conexiones internacionales. Del mismo modo, de las actuaciones iniciales se desprende que los investigados fueron sorprendidos tratando de introducir en nuestro país una importante cantidad de sustancia estupefaciente, en concreto cocaína. Ahondando en ello, se acompaña informe realizado por la Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera en el que se explicita de manera significativa la directa relación de los principales investigados, la inexistencia de objetivos comerciales lícitos en la importación y distribución de contenedores de aguacates, actuando en contra de las leyes más básicas de la economía de mercado. Junto a ello se pone de manifiesto de manera objetiva, que los investigados están claramente vinculados con los delitos que se investigan, esto es tráfico de drogas en el marco de una organización criminal, lo que se rige como un indicio importante y poderoso para poder fundamentar la adopción de medidas restrictivas de derechos fundamentales.

b) Que los investigados carecen de actividad laboral remunerada que les permita justificar el volumen de importaciones que está realizando. Efectivamente, de los datos fiscales aportados a la investigación, así como por las comprobaciones llevadas a cabo durante los seguimientos practicados, se ha podido constatar que los denunciados no desarrollan actividad profesional que justifique el volumen de importación de contenedores así como una ausencia clara de una red de distribución posterior de la carga que traen los mismos.

c) Que los investigados adoptan importantes medidas de seguridad y contravigilancia en sus desplazamientos. A lo largo de todo el presente se pone de manifiesto cómo durante los últimos meses se han llevado a cabo labores de seguimientos, las cuales han resultado gravemente dificultadas por las premeditadas y complejas medidas de contravigilancia empleadas para evitar el mismo.

d) Que los investigados utilizan diversos teléfonos públicos de cabina para alguna de sus comunicaciones. Los seguimientos llevados a cabo han puesto de manifiesto cómo tanto Jose Francisco como Carlos Ramón utilizan puntualmente cabinas telefónicas para llevar a cabo algunos de sus contactos telefónicos y ello a pesar de contar con varios terminales móviles. Resulta extraño y llamativo hoy en día, con el desarrollo de la telefonía, el uso de cabinas por parte de dichos investigados que disponen de medios más que suficientes y terminales propios de comunicación, si no fuera por ser ésta una técnica frecuentemente utilizada para tratar de evitar el control de sus comunicaciones.

e) Que los investigados utilizan diversos teléfonos móviles, muchos de ellos de los llamados "de usar y tirar". La investigación ha podido poner de manifiesto cómo los investigados hacen uso cada uno de ellos de varios terminales móviles de los considerados como de bajo coste, lo que del mismo modo que en el punto anterior resulta poderosamente llamativo al contraponerse con el altísimo nivel de vida observado a los mismos. Este hecho es recurrente por parte de los miembros de las organizaciones criminales usando varios terminales telefónicos con la intención de fraccionar sus comunicaciones o hacerlas estancas al dedicar, en muchas ocasiones, cada teléfono para hablar únicamente con una persona, siendo desechados frecuentemente, todo ello con el objeto de dificultar eventuales investigaciones que impliquen la interceptación de las comunicaciones.

8.- Pese a los esfuerzos argumentativos de las defensas, esta sala considera que en el auto recurrido (interpretado en relación con el oficio policial al que se remite) se recogen datos objetivos que, por su naturaleza, son susceptibles de verificación posterior y que permiten concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tienen con él las personas que van a resultar directamente afectadas por la medida (según términos usados por la STS núm. 635/2012, de 17 de julio). Además, no puede realizarse una interpretación aislada de cada uno de los elementos indiciarios, sino un examen conjunto de la totalidad. Se trata de analizar la existencia de un conjunto objetivo de datos que conducen a una sospecha razonable, realizando sobre los mismos una ponderación no disgregada y fragmentada, sino global ( STS 822/2022, de 18 de octubre). Pues bien, desde una contemplación global de los indicios tenidos en cuenta por el auto autorizante, contenidos en la propia resolución y complementados con el oficio policial al que se remite, esta sala considera que el mencionado auto no autoriza una investigación prospectiva, sino que concurrían indicios suficientes de que los acusados podrían estar participando en actividades de tráfico de drogas en el contexto de una posible estructura criminal.

A.4.- Reapertura del proceso penal y adopción de nuevas medidas

9.- Después de que judicialmente se acordara el cese de las intervenciones, grabaciones ambientales y dispositivos de localización con fecha 27 de diciembre de 2016 (Tomo 4 de la Pieza Separada de Intervenciones), se dictó auto de 10 de febrero de 2017 que acordaba el sobreseimiento provisional de las actuaciones (folio 5 autos principales). El cese de las medidas de investigación restrictivas de derechos fundamentales no significa la ausencia de indicios en el momento de su adopción y de sus prórrogas, sino que las mismas no han dado resultados suficientes para consolidar esos indicios y, por tanto, para justificar la continuidad de la restricción de los derechos fundamentales.

Por otro lado, y frente a las alegaciones de infracción de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con la información sobre la interceptación a las personas intervinientes en las comunicaciones interceptadas, es necesario tener en cuenta que el artículo 588 ter i. 3 LECRIM establece lo siguiente: " Se notificará por el juez de instrucción a las personas intervinientes en las comunicaciones interceptadas el hecho de la práctica de la injerencia y se les informará de las concretas comunicaciones en las que haya participado que resulten afectadas, salvo que sea imposible, exija un esfuerzo desproporcionado o puedan perjudicar futuras investigaciones". En este caso, la información a las personas titulares de los derechos hubiera perjudicado futuras investigaciones, como lo demuestra el propio hecho de la reapertura acordada por auto de 12 de junio de 2018.

10.- Con fecha 5 de junio de 2018, se recibe en el Juzgado escrito presentado por UDYCO Central, B.C.E. Sección IV, Grupo 41 y 44, s. ref. 21232/18/41, poniendo en conocimiento de dicho Juzgado la existencia de nuevos hechos de interés para la causa, por lo que por auto de 12 de junio de 2018 se acuerda la reapertura de las actuaciones, acordándose posteriormente nuevas medidas de investigación restrictivas de derechos fundamentales. Posteriormente, por auto de 13 de junio de 2018 (1423 y ss) se acuerda la intervención escucha y grabación de las conversaciones telefónicas que se mantengan a través del número NUM074, utilizado por Carlos Ramón.

Interpretando el auto de 13 de junio de 2018 (1423 y ss) en relación con el oficio policial de fecha 5 de junio de 2018 (folios 1350 y ss), cabe afirmar que los principales elementos que justifican la reapertura y la adopción de intervenciones de comunicaciones son los siguientes: a) a tenor de los canales de coordinación internacional establecidos entre España y los Estados Unidos de América, se recibe informe a través de la Agencia I.C.E. (Servicio de Inmigración y Control de Aduanas de Estados Unidos), en el que se informa de los movimientos realizados por Carlos Ramón, quien estaría gestionando la puesta en marcha de una operación de narcotráfico a gran escala; y b) se informa que en el transcurso de una investigación realizada en Colombia sobre una organización criminal dedicada a la ilícita importación de estupefacientes hacia Estados Unidos desde Suramérica, se han detectado en varias ocasiones la presencia en Colombia de un identificado como Carlos Ramón, el cual viaja a Colombia para realizar los preparativos necesarios para una operación de tráfico de cocaína desde Sudamérica a España.

11.- De esta manera, consta en autos un informe de la US Immigration and Customs Enforcement firmado por el Agregado Auxiliar DHS/ICE-HSI de la Embajada de Estatos Unidos de América en Madrid (folios 1394 y 1395); así como un "Informe de Inteligencia y Verificación" de fecha 28 de febrero de 2018 de Colombia (folios 1396 yss) y un "Informe de Inteligencia actividades de control caso Barajas" de 22 de mayo de 2018 de Colombia (folios 1412 y ss). Como puede observarse, se trata de informaciones remitidas a las autoridades españoles desde Estados Unidos y Colombia a través de los canales de cooperación policial internacional, plenamente válidos para aportar datos a la investigación que puedan ser valorados posteriormente como indicios en el proceso penal.

Aunque los anteriores datos no son los únicos indicios en los que el auto se fundamenta, sino también los siguientes:

"Estamos frente a una organización criminal asentada en España, dedicada presuntamente a la importación de sustancia estupefaciente, a través del uso de contenedores comerciales, contando para ello con significativos contactos en Sudamérica (Colombia y Ecuador). El "modus operandi" empleado es el que se conoce en el argot policial como el empleo de contendores "preñados" (sustancia estupefaciente oculta y camuflada entre la mercancía legal declarada). Este proceder consiste en la introducción de droga dentro de legítimos envíos de productos comerciales entre dos compañías. La cocaína viene oculta en la mercancía legal, bien camuflada, bien mezclada/disuelta, o bien dentro de la estructura del contendor, aunque esto es lo menos habitual.

Destacar, asimismo, que, en este tipo de operaciones, los envíos suelen contener grandes partidas de sustancia estupefaciente, ya sea en un solo envío, o bien a través de múltiples contenedores. Para ello es imprescindible el uso de empresas exportadoras y empresas importadoras implicadas en la manipulación de la mercancía legal declarada.

En estos casos, la principal preocupación de los narcotraficantes es el paso de los filtros aduaneros, donde se decide si se revisan los contenedores o no. Para evitar los controles, se suelen emplear empresas ya establecidas con transportes regulares de mercancías, con la intención de no levantar sospechas. También es frecuente en estos casos el uso de envíos de muestra o la realización de simulacros de prueba.

En este sentido, es significativo que la venta del producto legal sea a precios por debajo del mercado. También el desconocimiento por parte los "empresarios" del funcionamiento del sector donde, supuestamente, comercializan. Suelen ser organizaciones pequeñas, con pocas personas involucradas en el movimiento de grandes cantidades de mercancía. Asimismo, pueden hacer uso de terceras empresas importadas de carácter legal o empresas a nombre de "hombres paja".

Según la información recibida a través de las Autoridades americanas, en consonancia con las vigilancias efectuadas por la policía colombiana, todo hace indicar que nos encontramos en el marco de una operación de narcotráfico en curso, en un estado avanzado, por lo que se considera que el culmen de la misma podría efectuarse en próximas fechas.

En vista de las vigilancias realizadas en Colombia, parece que los principales investigados están manteniendo citas con narcotraficantes colombianos de peso, por lo que se infiere que se están cumpliendo todos los pasos necesarios para la contaminación y el transporte de los futuros contenedores que se importen a España.

Los principales sujetos investigados carecen de antecedentes policiales. No obstante, es ampliamente conocida su implicación en pretéritas operaciones de alto narcotráfico, en las que los mismos han estado investigados por los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad.

Igualmente, resaltar la elevada experiencia y los conocimientos de varios de los sujetos investigados ( Juan Miguel, Carlos Ramón, Alexis y Antonio) en la realización de este "modus operandi", lo que viene a confirmar las sospechas de los investigados sobre el posible envío de sustancia estupefaciente con destino a España, en concreto cocaína, ya sea a través de contenedores marítimos o aéreos ".

12.- En definitiva, concurren indicios racionales de la existencia de una organización criminal dedicada a la introducción de sustancia estupefaciente en España: a) En el curso de la investigación realizada en Colombia sobre una organización criminal dedicada a la importación de sustancia estupefacientes hacia Estados Unidos se detecta la presencia de un ciudadano residente en España Carlos Ramón, quien estaría preparando una operación de tráfico de cocaína de Colombia a España; y b) también se identifica a la persona que, al menos inicialmente sería quien dirigiera el operativo, tratándose de Juan Miguel, persona vinculada al tráfico de drogas, enjuiciado y condenado en Alemania por el transporte de 1.250 kg de cocaína.

A.5.- Dispositivo de geolocalización en vehículo

13.- También se alega que no existen elementos que justifiquen la autorización judicial por auto de 13 de agosto de 2018 (folios 2057 y ss Pieza Separa Intervenciones), de la instalación de dispositivo de geolocalización en el vehículo Volkswagen Polo, con placas de matrícula ....-PXX, el cual es utilizado habitualmente por el investigado, Isidoro

14.- Además de los indicios que han fundamentado anteriores medidas (véase el apartado A.4 de esta sentencia), la autorización de la baliza en el Volkswagen Polo usado por Isidoro cuenta con otros indicios específicos expuestos por el auto de 3 de agosto de 2018 (folios 2057 y ss):

"Las últimas pesquisas realizadas han permitido inferir que Antonio estaría gestionando, de manera alterna y simultáneamente, dos vías de entrada de la sustancia estupefaciente a España, lo que sustenta que se conformen igualmente dos ramas de investigación distintas que confluyen en la figura de Antonio.

En fecha del 10 de junio de 2018, tiene lugar una reunión entre Antonio, Isidoro y Justiniano. En todo momento, se observa como mantienen una actitud vigilante, se encuentran conversando en voz baja y observando el entorno constantemente. Isidoro y Justiniano al finalizar dicha reunión se observa cómo se suben al vehículo Volkswagen Polo, con placas de matrícula ....-PXX.

Isidoro aparece relacionado con la empresa "LEVY LTO INT S.L.". CIF: B85252948. Domicilio en la Calle San Blas N° 9, de Ajalvir (Madrid). Objeto Social: Adquisición de solares, terrenos, fincas rusticas y edificios.

A este respecto, consultadas las bases de datos policiales, se averigua que la empresa "Tecnologic Park System S.L.", titular del mencionado vehículo de la marca VW Polo, matrícula ....-PXX, aparece en una investigación del año 2014, Op. "GAYOFA", en virtud de la cual se investiga a un grupo organizado transnacional dedicado al tráfico de drogas a media-gran escala, siendo su zona de actuación España, Francia, Italia y Grecia.

Al margen de los acuerdos que Antonio pueda tener con Carlos Ramón, en estos momentos Antonio estaría llevando a cabo de manera independiente otro negocio de importación con los dos sujetos identificados en la pretérita cita del día 10 de junio de 2018, Justiniano y Isidoro, quienes mantienen relaciones con empresas dedicadas a actividades ganaderas y agrícolas, las cuales podrían ser utilizadas para proporcionar cobertura legal a próximos envíos con mercancía ilícita ".

Por todo ello, esta sala considera que el auto de 13 de agosto de 2018, interpretado en relación con el Oficio policial del Grupo 41 UDYCO Central de fecha 3 de agosto de 2018, cuenta con suficientes indicios de que Isidoro estaría relacionados con actividades de tráfico de drogas.

A.6.- Falta de control judicial de la actividad policial

15.- Pese a las alegaciones de algunas defensas, no consta que la Policía Judicial haya realizado actividades de investigación con infracción de la normativa aplicable; constando además multitud de solicitudes de autorización judicial de medidas restrictivas de derechos fundamentales.

16.- Por otro lado, la denuncia de vulneración de falta de control judicial se concreta en la inspección de los contenedores de fecha 11 de diciembre 2018. Tal y como se recoge en el Oficio de fecha 18 de diciembre de 2018 del Grupo 41 de UDYCO Central dando cuenta de la incautación de sustancia estupefaciente y solicitando entrega controlada (folios 3970 y ss Pieza Separa Intervenciones), en fecha del día 11 de diciembre de 2018, se participa que los contenedores con numeración HASU4937686, HASU5053484 y MRKU4513685 fueron inspeccionados por funcionarios policiales y agentes de aduanas, para posteriormente proceder, por parte de funcionarios afectos a la Comisaría General de Policía Científica, a la recogida de muestras sobre la mercancía que alojaban, todo ello con la finalidad de comprobar que la misma no estuviera mezclada o diluida con algún tipo de estupefaciente, quedando a la espera del resultado del análisis químico toxicológico efectuado a tal efecto (folio 3975).

Tras el análisis de las muestras, y como quiera que el mismo da resultado positivo a la cocaína en relación con el contenedor con el número de referencia HASU4937686 (folio 3978), la Policía solicita autorización para la circulación o entrega vigilada del citado contenedor, así como la instalación en el mismo de un dispositivo de localización.

Examinadas las actuaciones descritas, no consta ninguna infracción del ordenamiento jurídico, ni tampoco ninguna vulneración de derecho fundamental que pudiera justificar la nulidad ex artículo 11.1 LOPJ; todo ello sin perjuicio de la concreta forma de realización de la toma de muestras de los contenedores, lo que afectaría a la eficacia probatoria del resultado de la inspección, pero nunca determinaría la nulidad; en todo caso, tampoco existe una infracción del ordenamiento en la toma de muestras, tal y como se deduce de pericial en juicio que se analiza en el apartado 23 de la Letra B de esta sentencia.

B.- Sobre la prueba practicada

17.- Los hechos declarados probados se deducen de las pruebas practicadas en el presente juicio, así como del reconocimiento de los hechos objeto de acusación realizada en el plenario por algunos acusados.

En relación con los acusados que no han reconocido los hechos, se realiza un análisis individualizado de los concretos elementos probatorios de cada uno de ellos en las partes correspondientes del apartado D.

18.- Un primer grupo de pruebas está compuesto por el resultado de las vigilancias policiales. Es necesario tener presente que el contenido de las mismas se ha introducido en juicio por las declaraciones de los agentes policiales que han participado en las mismas, en relación con los respectivos apartados de los atestados policiales ( STS 214/2014, de 10 de marzo).

19.- Un segundo grupo de pruebas consiste en la utilización de dispositivos de geolocalización (balizas) en determinados medios de transporte utilizados por los acusados y en contenedor. Como se ha examinado en el apartado sobre cuestiones previos, dichos dispositivos se han utilizado de manera plenamente conforme con el ordenamiento, por lo que pueden desplegar eficacia probatoria.

20.- Un tercer grupo de elementos probatorios está compuesto por el resultado de las interceptaciones de comunicaciones y grabaciones ambientales realizadas con autorización judicial, y que también han de producir efectos probatorios dado que se han practicado con pleno respeto de los derechos fundamentales y de la normativa aplicable. Las grabaciones que contienen elementos de imputación relevantes han sido objeto de audición en juicio, con la asistencia de intérprete para algunas de ellas, sometiéndose de esta forma a la contradicción de las partes.

En relación con dichas conversaciones, es necesario tener en cuenta que en los delitos de tráfico de drogas resulta frecuente la utilización de lenguaje encriptado como técnica para entorpecer la investigación en el supuesto en el que se intervengan las comunicaciones. Como afirma la STS 468/2020, de 23 de septiembre, " por lenguaje encriptado debe entenderse aquel que se disfraza bajo la apariencia de un lenguaje inocuo, en cuyo caso habrá que conectar el contenido de la intervención con algún otro medio probatorio para conseguir una prueba de cargo válida, apta para desvirtuar la presunción de inocencia, esto es, para llegar a la plena convicción de que de la prueba practicada existe una actividad de los acusados dirigida al tráfico de drogas. Estos medios pueden consistir en las declaraciones de los coimputados, testifical u ocupación de instrumentos de elaboración de droga en una diligencia de entrada y registro". Y estos elementos concurren en el caso presente: no se habla directamente de droga o de cocaína, pero su realidad se deduce del resto de elementos probatorios, especialmente el resultado de las vigilancias y seguimientos policiales introducido en el plenario mediante la testifical de los agentes; otras testificales y pruebas documentales; así como los objetos encontrados en poder de determinados acusados en el momento de su detención, o bien en las entradas y registros que se han practicado.

21.- Otro grupo de pruebas está compuesto por las declaraciones en juicio de los testigos, muchos de los cuales son agentes policiales, que introducen elementos de imputación que son analizados en otros lugares, destacando las manifestaciones en el plenario del agente nº NUM075 (jefe del Grupo 44 UDYCO Central) y del agente nº NUM076 (jefa del Grupo 44 UDYCO Central)

22.- También hay que resaltar el resultado de las diligencias de entrada y registro autorizadas judicialmente en:

En el inmueble sito en la calle Partida Cabec Bort 15B de Albalat de Taronches de Puig (Valencia);

En el domicilio de Fructuoso, sito en URBANIZACION000, CASA000 NUM010, Calahonda, Mijas Costa (Málaga);

En el domicilio de Isidoro, sito en la CALLE002 N° NUM018, de Paracuellos del Jarama (Madrid);

En el domicilio de Manuel sito en la CALLE003 N° NUM033 de Casarrubios del Monte (Toledo); y, entre otros,

En el local sito en el n° 26 de la Calle Fuente del Tiro N° 1 de Madrid, cuyo arrendatario es Manuel.

23.- Por último, también despliegan efectos probatorios los informes periciales practicados y que no han sido objeto de imputación por las partes, especialmente los relativos a análisis y valoración de las drogas, al arma aprehendida (véase el apartado C.2 de esta sentencia) y a los documentos incautados (véase el apartado C.3).

Cabe destacar las actas de Recepción y Certificados analíticos nº 54/19/00012 y 54/19/00355 de la Sección de farmacia Dependencia Provincial de Sanidad de Vigo (f. 2833 al 2836); informe técnico-legal ampliatorio solicitado, en relación con los certificados analíticos 54/19/000012 y 54/19/000355; y segundo Informe ampliatorio de 31-10-19 (f. 3210 y 3211); e informe aclaratorio de marzo de 2021; informes estos ratificados en juicio por sus autoras.

Por las defensas de varios acusados se ha impugnado el resultado de la actuación pericial descrita en el párrafo anterior, aportando un informe pericial que llega a resultados diferentes (dictamen pericial de Jose Luis y de Santiago que comparecieron al juicio oral). Sin embargo, posteriormente sus defendidos han reconocido los hechos en juicio, y sus defensas no han hecho ningún tipo de referencia a dicha impugnación ni en sus conclusiones definitivas ni en sus respectivos informes orales finales. De esta manera, y tras el reconocimiento de los hechos por sus defendidos y la adhesión de las defensas a las conclusiones definitivas del Fiscal (aunque con peticiones complementarias ninguna de las cuales se refiere a esta cuestión), cabe entender que dichas defensas no han mantenido la citada impugnación. En todo caso, y atendiendo a las explicaciones dadas en juicio por los peritos, esta sala otorgar eficacia probatoria a lo afirmado por las peritos Belinda y Clemencia dado que resulta plenamente conforme a la razón la metodología utilizada y operaciones realizadas por las mismas.

Asimismo, cabe resaltar el Informe del Área Funcional de Sanidad de la Delegación del Gobierno de Madrid de 22 de febrero de 2019 sobre Alijo nº 28/19/007843 (folios 2591 y ss), que ha sido ratificado en juicio por sus autores. Y también es relevante el Informe del Área Funcional de Sanidad de la Delegación del Gobierno de Madrid de 11 de marzo de 2019 sobre análisis y peso de las sustancias decomisadas en Alijo nº 28/19/011157 relativos al contenido de determinados bidones y sacos (folios 2718 y ss), es decir, sobre las sustancias químicas intervenidas en el inmueble sito en la calle Partida de Cabec Bort 15 de Albalat d Taronches, término municipal de Sagunto (Valencia); que ha sido ratificado en juicio por sus autores

Cabe destacar, por último, el Informe de 18-11-19 sobre tasación de la droga. (f. 3252 al 3254), cuyo contenido no ha sido impugnado por las partes. Concluye lo siguiente: "Venta al mayor: La venta de la sustancia intervenida por este sistema podría reportar unos beneficios de 38.184.442,32 euros". Este es el valor de la droga que se declara probado.

c .- Calificación jurídica de las operaciones de importación de cocaína

C.1.- Delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud

24.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, consistente en tráfico ilícito de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud (cocaína), en cantidad de notoria importancia, de extrema gravedad por simulación de operaciones de comercio internacional y en organización criminal, previsto y penado en los artículos 368, 369.1, 5º, 369 bis y 370. 3º del Código Penal.

Ha quedado acreditada la existencia de una organización dedicada a la importación de una gran cantidad de cocaína desde Colombia simulando la importación de harina de palmiste en un contenedor transportado por vía marítima desde el puerto de Cartagena de Indias (Colombia) hasta el puerto de Marín utilizando la entidad "Pedro García Commodities España S.L."; y el hallazgo de un laboratorio situado en la calle Partida Cabec Bort 15B de Albalat de Taronches de Puig (Valencia) para realizar el proceso de extracción de la pasta base y su posterior transformación a Clorhidrato de Cocaína.

La importación/introducción de droga en embarcaciones desde Sudamérica a España encaja plenamente en la conducta típica de tráfico ilícito dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de sustancias estupefacientes, en este caso, cocaína, no existiendo ninguna de duda de su consideración como droga tóxica susceptible de integrar el tipo del art. 368 CP y clasificada como causante de grave daño a la salud, al estar incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes de la O.N.U. (BOE nº 264/1981 de 04-11-1981), siendo numerosa la doctrina jurisprudencial al respecto.

25.- Nos encontramos con un delito consumado. Como se afirma en la reciente STS 768/2022 de 15 de septiembre: " En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida." Y más adelante añade: " El delito existe desde que uno de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común."

Del referido delito en grado de consumación son considerados autores penalmente responsables, conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal, los procesados que se recogen en la parte dispositiva de esta sentencia

C.1.1.- Extrema gravedad

26- Concurre ostensiblemente la circunstancia consistente en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excede notablemente de la considerada como de notoria importancia: 712,29 kilos de cocaína base; y el valor de la sustancia incautada hubiese ascendido en su venta al por mayor a 38.184.442,32 euros. En este sentido, cabe recordar que el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008 afirma lo siguiente: " La aplicación de la agravación del art. 370.3 del C.P . Referida a la extrema gravedad de la cuantía de sustancia estupefaciente, procederá en todos aquellos casos en que el objeto del delito esté representado por una cantidad que exceda de la resultante de multiplicar por mil la cuantía aceptada por esta Sala como módulo para la apreciación de la agravación de notoria importancia". Recordemos que esta agravación de notoria importancia se encuentra jurisprudencialmente establecida en 750 gramos para la cocaína base (Acuerdo del Pleno de esta Sala de 19 de octubre de 2001 y STS 132/2014, de 20 de febrero).

En conclusión, la circunstancia de extrema gravedad tanto por la notable cantidad incautada como por la simulación de operaciones de comercio internacional (que se examina a continuación).

C.1.2.- Simulación de operaciones de comercio internacional

27.- Recordemos que el segundo párrafo del artículo 370 CP considera de extrema gravedad los casos en los que se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas. Se trata de una hiper-agravación que se aplica cuando se lleva a cabo la acción simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, encontrando su justificación en la mayor peligrosidad del tráfico de drogas cuando se ampara en la cobertura de estas actividades de comercio lícito instrumental, porque la investigación resulta mucho más compleja al desarrollarse la trama delictiva en más de un Estado.

28.- Esta agravación concurre en el caso presente porque resulta probado que Justiniano poseía una estructura empresarial, manteniendo una actividad comercial frecuente de tráfico de contenedores a través de sus empresas, importando distintos productos desde Sudamérica a Europa. En este sentido, y previa a la llegada de los contenedores con sustancia estupefaciente, importa otros cuatro contenedores con la finalidad posiblemente de crear un canal habitual comercial de contenedores de harina de palmiste, a sabiendas que la inspección de sanidad de todos ellos colapsaría cualquier laboratorio. Véase también el Informe Vigilancia Aduanera sobre importaciones reflejadas en la Dirección General de Aduanas (acontecimiento EJE 1857 del Rollo de Sala).

Por otro lado, también está probado que el 5-11-18 salió del puerto de Cartagena de Indias (Colombia) el contenedor HASU4937686 que, junto a otros contenedores y en distintas fechas habían sido importados por "Pedro García Commodities España S.L.", llegando al puerto de Marín el 21-11-18. En el referido contenedor se transportaban sacas conteniendo harina/tierra de palmiste. Realizados los pertinentes análisis del contenido de las sacas se intervino finalmente 712,29 kilos de cocaína base, que la orgánica criminal descrita pensaba distribuir en distintos puntos de España y Europa.

29- En definitiva, resulta de aplicación el tipo agravado del artículo 370.3 CP de simulación de operación de comercio internacional entre empresas porque los acusados crearon un canal de entrada de contenedores con harina/tierra de palmiste a través de la empresa "Pedro García Commodities España S.L.", para facilitar el transporte de la pasta base de cocaína dificultando su localización por parte de las autoridades. De esta manera, se utilizó una estructura empresarial para simular una concreta importación de harina/tierra de palmiste desde Colombia a España que, en realidad, ocultaba la importación de la droga.

C.1.3.- Organización criminal

30.- Resulta probado que durante 2018 desarrolló sus actividades una organización dedicada a la introducción de droga en España procedente de Colombia, mediante la utilización de contenedores de transporte de harina de palmiste en la que se contenía la pasta base; y a su ulterior procesado en un laboratorio para la extracción de la pasta base y su posterior transformación a Clorhidrato de Cocaína. En dicha organización existía un reparto de funciones.

La organización que se está describiendo se encontraba comandada por sujetos de origen albanés: los procesados Fructuoso, Isidoro y otro

Como responsables y encargados de la importación y transporte de los contenedores se encontraban los procesados Justiniano y Leon. Justiniano sería el empresario responsable de la importación de los contenedores de harina de palmiste, a través de la empresa Pedro García Commodities España S.L; y asimismo encargado de gestionar su transporte hasta el lugar acordado por la organización criminal, con la colaboración de otro empresario gallego, Leon. Y Leon realizaba actividades de gestión del transporte terrestre del contenido de los contenedores, tras su llegada a puerto y hasta el laboratorio

Determinados aspectos de la logística de la organización estaban encomendados a Manuel y Desiderio.

La organización trajo desde Colombia a tres "químicos" expertos en la extracción y elaboración de la cocaína. Los mismos no han podido ser identificados.

La organización utilizó a la mercantil "Pedro GARCIA COMMODITIES S.L." para posibilitar la entrada de los contenedores (en concreto del contenedor el que se encontró la pasta base de cocaína).

31.- Téngase en cuenta que no hace falta un organigrama rígido con un reparto de funciones inmutable y preestablecido entre los miembros de la organización; como afirma la STS 537/2018, de 8 de noviembre: " La variación temporal de funciones y roles tampoco deconstruye una organización. Que unas veces intervengan unos y, otras ocasiones otros -algunos coincidentes, otros no-, que algunos realicen funciones variables; que quien actúa como lanzadera no lo haga en otra ocasión, etc... tampoco se presenta como algo incompatible con la existencia de la organización tal y como la configuran los arts. 369 bis CP y 570 bis. No hace falta un organigrama rígido con un reparto de funciones inmutable y preestablecido. Estamos hablando de organización criminal, no de una asociación legal con sus estatutos y sus normas y concretos y rígidos puestos de trabajo o funciones asignadas dentro de un organigrama estable. Unas ciertas dosis de informalidad son casi consustanciales a una organización criminal, salvo supuestos especiales -los menos- en que se impone una férrea disciplina (algunos grupos terroristas)". Lo que sí resulta exigible es un reparto tareas con la suficiente consistencia y rigidez, incluso temporal, para superar las posibilidades delictivas y los consiguientes riesgos para los bienes jurídicos apreciables en los casos de codelincuencia o, incluso, de grupos criminales ( STS 468/2020, de 23 de septiembre). En el caso presente, se establece una estructura criminal para conseguir vencer los obstáculos a la entrada ilegal de droga en España y su posterior distribución hasta el consumidor final.

32.- Cabe recordar que, al igual que el grupo criminal, la organización criminal requiere de dos elementos (STS 593/2022, de 15 de junio- ROJ: STS 2347/2022): a) Pluralidad subjetiva: unión de más de dos personas; y b) Finalidad criminal: pues debe tener por finalidad u objeto la perpetración concertada de delitos. En este último sentido, es necesario tener en cuenta que el concepto de organización/grupo criminal ha de ser interpretado en función del artículo 2 la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, cuya letra c) define "grupo estructurado" como " un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada". De esta manera, la codelincuencia concurre en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, que se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito. En este sentido, la jurisprudencia (STS 291/2021, de 7 de abril- ROJ: STS 1601/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1601) considera que "tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos. Por ello cuando se forme una agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de grupo ni de organización"; por lo que "los tipos legales definen las organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno ( SSTS 852/2016, de 11-1; 379/2017, de 25-5)". Todos estos requisitos concurren en el caso presente:

a) Pluralidad subjetiva, constando como consta acreditada la existencia de más de tres personas que participan en las actividades de la organización criminal.

b) Finalidad criminal: para la importación de cocaína con la finalidad de su ulterior distribución hasta llegar al consumidor final

c) Para la comisión de una pluralidad de delitos. En el supuesto objeto de autos, la estructura criminal no se crea solamente para una concreta operación de importación y transporte de droga, sino para una pluralidad de ellas (contenedores por vía marítima).

33.- Pero, además, en la organización criminal se exige la concurrencia de una serie de requisitos suplementarios, dado que con la misma se pretende combatir contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales ( STS 468/2020, de 23 de septiembre que cita las STS núm. 855/2013 y 950/2013). De esta manera, la jurisprudencia (STS 760/2018 de 28 de mayo de 2019 - ROJ: STS 1706/2019) viene entendiendo que el concepto de organización debe ser interpretado restrictivamente, guardando la debida proporcionalidad ante los hechos a los que se aplica.

Pues bien, esos requisitos suplementarios se concentran en la necesidad de una mayor complejidad de la estructura organizativa, pues es, precisamente, la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión. Por lo tanto, para la apreciación de la organización criminal no basta cualquier estructura distributiva de funciones entre sus miembros, que podría encontrarse naturalmente en cualquier unión o agrupación de varias personas para la comisión de delitos, sino que es preciso apreciar un reparto de responsabilidades y tareas con la suficiente consistencia y rigidez, incluso temporal, para superar las posibilidades delictivas y los consiguientes riesgos para los bienes jurídicos apreciables en los casos de codelincuencia o, incluso, de grupos criminales. (STS 468/2020, de 23 de septiembre- ROJ: STS 2987/2020, que cita las STS núm. 309/2013, de 1 de abril; STS núm. 855/2013, de 11 de noviembre; STS núm. 950/2013, de 5 de diciembre; STS núm. 1035/2013, de 9 de enero de 2014, STS núm. 371/2014, de 7 de mayo o STS núm. 426/2014, de 28 de mayo). Como se afirma en la STS 132/2019, de 12 de marzo, " la actividad de los distintos acusados se realizó en el marco de una organización criminal en la que, si bien es cierto que no se han podido acreditar las eventuales relaciones de jerarquía, si se ha podido determinar la permanencia e intensidad de la actividad delictiva, el desarrollo continuado en el tiempo, el reparto de funciones y la utilización de medios idóneos para llevar a cabo la actividad ilícita".

34.- En el caso presente, existe una estructura con una complejidad que aporta un plus de peligrosidad frente al bien jurídico protegido (la salud pública), ejecutando un plan orquestado para la introducción de droga en España desde el extranjero por varias personas que actúan en concierto ( STS 132/2019, de 12 de marzo). Esta complejidad deriva de los siguientes elementos:

a) Distribución de funciones o cometidos: que se han definido en un apartado anterior. No se trata de una aparición aislada o desconexa con los hechos que eran investigados, sino que las grabaciones de conversaciones y vigilancias se evidencia su participación directa y pertenencia al entramado de la organización.

b) Componente transnacional: la droga se introduce en España procedente de Colombia, donde la organización necesariamente ha de desarrollar actuaciones destinadas a la adquisición de la droga.

c) Dentro del territorio nacional, su actividad tiene lugar en diferentes lugares, Madrid, Valencia, Valladolid

d) Estabilidad o permanencia en el tiempo: las actividades de esta organización se inician al menos en 2016; y en el verano de 2018 comienzan los preparativos concretos para la importación de una gran cantidad de cocaína desde Colombia, hasta la llegada del contenedor al puerto de Marín el 21-11-18

e) Disponen de medios con idoneidad suficiente para introducir la droga en España para su ulterior llegada al consumidor final. No solamente la utilización de contenedores, sino también la instalación de un laboratorio.

f) Utilizan numerosos medios para facilitar sus actividades delictivas y dificultar las investigaciones policiales: gran número de teléfonos móviles; vehículos alquiler; medidas de contravigilancia....

En definitiva, en el caso presente existe un plan orquestado para la introducción de droga en España desde el extranjero por varias personas que actúan en concierto ( STS 132/2019, de 12 de marzo); sin que resulte exigible el contacto personal entre todos los integrantes del grupo, ni tampoco la presencia necesaria de todos y cada uno de los integrantes del grupo en todas y cada de las infracciones que al mismo se atribuyan ( STS 468/2020, de 23 de septiembre que cita las STS núm. 855/2013 y 950/2013). En definitiva, " las particularidades de la operación de que se trata, con lo que implica de despliegue de medios y articulación de personas en dos continentes, obliga a hablar de la existencia objetiva de una organización ad hoc para el desarrollo del tráfico de estupefacientes a gran escala" ( STS 812/2012, de 25 de octubre)

C.2.- Tenencia ilícita de armas: responsabilidad de Isidoro

35.- Resulta probado que el procesado Isidoro estaba en posesión de un arma de fuego corta que fue intervenida en calle Las Panzas, Número 48, de Paracuellos de Jarama (Madrid). Se trataba de un revólver en perfecto estado de funcionamiento, marca "Mondial", n° NUM021, con tambor con recamaras para el 6 mm Flobert. Se intervinieron asimismo 47 cartuchos del calibre 22 LR. Aunque el arma esté catalogada por su configuración como del sistema "Flobert", era apta para el disparo de los cartuchos encontrados junto a la misma, los cuales no tienen la consideración de munición "Flobert". El acusado carece de cualquier tipo de documentación, permiso o licencia para poseer el arma antedicha.

Además del reconocimiento de los hechos realizado por el acusado en juicio, resulta relevante el informe pericial de policía científica sobre revólver y cartuchos intervenidos en el domicilio de Isidoro. [Informe nº 18-79956-A3-BF de 26-3-19) (f. 2974 al 2978)]; cuyo contenido no ha sido impugnado por las partes.

36.- Estos hechos son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el artículo 564.1. 1º del Código Penal.

Por todo ello, y como quiera que concurre la circunstancia atenuante análoga muy cualificada de confesión tardía del art. 21.7 y 21.4 CP, procede imponerle las penas solicitadas por el Fiscal: prisión de 6 meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

C.3.- Falsedad documental: responsabilidad de Manuel

37.- Los hechos con constitutivos de un delito continuado de falsificación de documento oficial previsto y penado en los artículos 392.1 y último párrafo, en relación con el art. 390.1, 1º y 2º, y 74.1, todos del Código Penal, siendo autor Manuel.

Por todo ello, y como quiera que concurre la circunstancia atenuante análoga muy cualificada de confesión tardía del art. 21.7 y 21.4 CP, procede imponerle las penas solicitadas por el Fiscal: la pena de prisión de 1 año, multa de 5 meses (4 euros de cuota diaria), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en Ley, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

38.- Además del reconocimiento de los hechos realizado por el acusado en juicio, resulta relevante el informe pericial de policía científica sobre pasaporte y carnet de conducir griegos intervenidos a Manuel. [Informe N° 2020D0002 de 15-1-20 (f. 3390 al 3399)]; cuyo contenido no ha sido impugnado por las partes

39.- Según reiterada doctrina jurisprudencial - STS 359/2019, de 15 de julio, con cita de otras como la STS nº 331/2013- el delito de falsedad documental consiste en la plasmación gráfica de una mutación de la realidad que se apoya en una alteración objetiva de la verdad, de manera que será falso el documento que exprese un relato o contenga un dato que sea incompatible con la verdad de los hechos constatados. Y, más adelante, afirma que "En cuanto a los elementos integrantes del delito de falsedad, esta Sala tiene establecido en reiteradas resoluciones (SSTS núm. 279/2010, de 22 de marzo ; núm. 888/2010, de 27 de octubre ; y núm. 312/2011, de 29 de abril , entre otras) los siguientes: A) Un elemento objetivo propio de toda falsedad, consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, esto es, por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 del C. P . B) Que dicha "mutatio veritatis" o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para perjudicar la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas. De ahí que no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva C) Un elemento subjetivo consistente en la concurrencia del dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad". Y, en cuanto al elemento del tipo subjetivo, se afirmaba que existe dolo falsario cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo, es decir, cuando es consciente de que el documento que se suscribe contiene la constatación de hechos que no responden a la realidad".

Se aprecia la modalidad falsaria del art. 390.1.2º. CP, en la que son encuadrables - STS 411/2016 de 13 de mayo- los supuestos de simulación total o parcial de un documento de modo que induzca a error, al representar un hecho inveraz que permite afirmar que el documento elaborado es falso, introduciendo de esta manera en el tráfico jurídico un documento que no garantiza que lo declarado sea efectivamente cierto, fingiendo lo que no es, creando una apariencia inexistente.

40.- Resulta necesario recordar que el delito de falsedad en documento oficial no es un delito de propia mano que precise la intervención material en la realización de la falsificación; sino que basta el concierto y el reparto previo de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que tanto es autor tanto quien falsifica materialmente, como quien aporta los elementos necesarios para ello, así como quien se aprovecha de la acción con tal que tenga dominio funcional sobre la falsificación, que es lo que ocurre en el caso que nos ocupa.

Por otro lado, la jurisprudencia viene considerando que es autor del delito de falsificación no solamente quien materialmente realiza la alteración en el documento, sino también quien lo utiliza con conciencia de la falsedad efectuada por otro; de manera que, probado el concierto de ambos sujetos, las acciones de los dos se producen de forma coordinada y en función del respectivo papel que asumen, por lo que poco importa la materialidad de la falsificación, siendo lo relevante la aceptación y utilización del documento falsificado en virtud de dicho concierto, en definitiva, el dominio funcional del hecho (por todas, sentencias de 22-3-2001 , 7-3-2003 , 6-2-2004 y 12-4-2011).

41.- Partiendo de la falsedad del documento, hay que afirmar que los hechos objeto del presente proceso son constitutivos de un delito de falsedad en documento oficial, ya sea por la ejecución física de la acción falsaria (autoría material); ya sea por la participación en el delito del imputado mediante la realización de actos decisivos o necesarios para que se lleve a cabo la falsedad documental por un tercero (cooperación necesaria o bien coautoría por codominio del hecho).

En el caso presente, se intervino en poder del acusado Manuel un pasaporte y carnet de conducir griegos con su fotografía y haciendo constar en los mismos una identidad griega (Vissarion Pouliaris Platanos). Dicha documentación había sido elaborada por el acusado, o a su instancia, por personas desconocidas. En el caso del pasaporte, utilizando uno auténtico, se había sustituido la página de datos biográficos original por otra con los datos y fotografía referidos. Como afirma el informe pericial (folio 3395), " se trata de un documento con soporte auténtico, el cual ha sido exfoliada su página biográfica original sita en la página número dos e introducida una fraudulenta con los datos biográficos a interés del falsario, que porta en la actualidad". Además, el mismo informe afirma que, consultadas las bases de datos y aplicaciones centralizadas de la D.G.P, le constan dos señalamientos con ordinal N° F65A61BAO3A24AAB8C1BA6F1735D15DF y N° 990000134680700000007.02 con difusión en SIS-Grecia por Oficina Sirene e Interpol por robo con fecha 20/07/2013 de pasaporte expedido.

En el caso del carnet de conducir, este documento había sido elaborado fraudulentamente en su totalidad. Como afirma el informe pericial " se trata de un documento íntegramente falso por las irregularidades descritas en el presente informe" (folio 3398).

42.- La defensa de Manuel también alega la prescripción del delito de falsedad imputado a su defendido: se imputa a falsificación de un pasaporte griego encontrado en la entrada y registro en el domicilio del Sr. Manuel, que tuvo lugar el día 27-12-18. Argumenta que, teniendo en cuenta la fecha de expedición, ha transcurrido el plazo de prescripción de 5 años.

Cabe recordar que el plazo de prescripción ha de computarse (dies ad quem) desde el día en que se haya cometido la infracción punible ( artículo 132.1 CP). La alegación de prescripción ha de ser desestimada por la razones que se exponen a continuación.

En primer lugar, la fecha de expedición del documento no puede constituir el dies ad quem (inicio del plazo de prescripción) dado que la falsedad del pasaporte ha recaído en una de sus hojas (sustituye a la página biográfica original): si en dicha hoja consta la fecha de expedición, no puede tenerse en cuenta al pertenecer a la parte mendaz; y si figura en otro lugar del pasaporte, tampoco puede tener por real a efectos de conocer el día de la comisión. En este sentido, la STS 845/2007, de 31 de octubre, afirma lo siguiente: debemos recordar -como precisa la STS. 1215/99 de 29.9 , "no debe estarse a la fecha en que el documento falso figura como de aparente expendición.... que precisamente por ser íntegramente simulado no puede reputarse como dato verdadero, ni siquiera de su material elaboración" y en similar sentido la STS. 966/2004 de 21.7 , que recuerda que "precisamente, por su falsedad, la data carece de relevancia. la inferencia lógica, irrebatible del Tribunal, ha sido entender que el documento se crea o surge cuando lo necesita el acusado para defenderse de unas imputaciones. Antes de la mismas no tenía sentido confeccionar el documento inauténtico".

En segundo lugar, no es posible conocer la fecha concreta de elaboración e inserción en el pasaporte de la hoja falsificada; en todo caso, sería después de la fecha de su sustracción (20/07/2013). Pues bien, ante esta falta de conocimiento de la fecha, la jurisprudencia considera que el plazo prescriptivo debe contarse desde que el documento es introducido en el circuito jurídico ( STS 168/2006 de 30 de enero, y las SSTS que cita) o desde que se tuvo certeza de la existencia del documento ( STS 60/2009, de 19 de mayo). De esta manera, no puede afirmarse que el delito de falsedad en el pasaporte esté prescrito; siendo además lógico pensar que la falsificación se haría en una fecha próxima al momento en el que va a ser utilizado.

d .- TRÁFICO DE DROGAS: Examen individualizado de la responsabilidad penal de cada acusado

D.1.- Fructuoso

43.- El Ministerio Fiscal considera que Fructuoso es responsable de un delito de tráfico de drogas de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368, 369.1, 5º, 369 bis, 1º y 2º párrafo (organización y jefatura) y 370. 3º (extrema gravedad por simulación de operaciones de comercio internacional), todos del Código Penal; con la concurrencia de la circunstancia atenuante análoga muy cualificada de confesión tardía del art. 21.7 y 21.4 CP. Y solicita la pena de prisión de 10 años, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 20 millones de euros y costas proporcionales.

44.- La defensa del acusado, a la vista del reconocimiento de los hechos que ha realizado en juicio su defendido, se adhiere a la calificación definitiva del Ministerio Fiscal aunque con la siguiente diferencia: considera que concurre la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, solicitando en consecuencia la pena de 6 años de prisión con una multa menor, así como la inmediata expulsión de su defendido.

45.- De conformidad con los hechos que han sido declarados probados, Fructuoso es responsable del delito de tráfico de drogas según la calificación realizada por el Ministerio Fiscal. Y cabe desestimar la aplicación de la atenuante simple de dilaciones indebidas por las razones que se exponen en otro lugar de esta sentencia (apartado E.1).

46.- De esta manera, procede imponer a Fructuoso la pena de prisión de 10 años, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 20 millones de euros. También procede imponerle la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena ( artículo 55 CP).

En relación con la concreta duración de la pena de prisión (10 años) la misma se sitúa en la parte superior del marco penológico aplicable (más allá de los 6 años solicitados por su defensa) dada su relevante responsabilidad en una organización criminal que presenta elementos de complejidad que dificultan la persecución pública de sus actividades ilícitas, y teniendo en cuenta además la gran cantidad de sustancia ilícita incautada.

47.- La defensa solicita la inmediata expulsión de su defendido. Sin embargo, esta sala considera más adecuado resolver en la fase de ejecución de sentencia sobre la posible sustitución de la pena por la expulsión, de conformidad con el artículo 89.3 CP que dispone lo siguiente: " El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena". Y esta misma decisión resulta de aplicación al resto de acusados que han solicitado la expulsión.

D.2.- Isidoro

48.- El Ministerio Fiscal considera que Isidoro es responsable de un delito de tráfico de drogas de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368, 369.1, 5º, 369 bis, 1º y 2º párrafo (organización y jefatura) y 370. 3º (extrema gravedad por simulación de operaciones de comercio internacional), todos del Código Penal; con la concurrencia de la circunstancia atenuante análoga muy cualificada de confesión tardía del art. 21.7 y 21.4 CP. Y solicita la pena de prisión de 10 años, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 20 millones de euros y costas proporcionales.

El Fiscal también le acusa de ser responsable de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el artículo 564.1. 1º del Código Penal; con la concurrencia de la circunstancia atenuante análoga muy cualificada de confesión tardía del art. 21.7 y 21.4 CP. Y solicita la pena de prisión de 6 meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y costas proporcionales. Este delito se examina en el apartado C.2 de esta sentencia.

49.- La defensa del acusado, a la vista del reconocimiento de los hechos que ha realizado en juicio su defendido, se adhiere a la calificación definitiva del Ministerio Fiscal aunque con las siguientes diferencias: considera que concurre la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas; y que no exista prueba para que Isidoro sea considerado jefe de la organización. De esta manera, solicita penas inferiores a las instadas por el Ministerio Fiscal.

50.- De conformidad con los hechos que han sido declarados probados, Isidoro es responsable del delito de tráfico de drogas según la calificación realizada por el Ministerio Fiscal.

Por otro lado, teniendo en cuenta los hechos contenidos en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, que han sido expresamente reconocidos por el acusado en juicio, esta sala considera que concurren los elementos necesarios para estimar que Isidoro realizaba funciones de dirección de la organización, por lo que ha de tener la consideración de jefe. Y estos elementos de imputación han sido corroborados por otras pruebas practicadas en este juicio: las grabaciones de las conversaciones que han sido objeto de audición en el plenario, las vigilancias policiales con entrada en juicio a través de las testificales de los policiales, así como el reconocimiento de los hechos realizado por otros acusados, entre otros elementos probatorios.

Efectivamente, en el escrito de acusación del Fiscal se afirma que Isidoro, residente permanente en España, es el máximo responsable de la organización en nuestro país. Al igual que Fructuoso y otro, en el ejercicio de su labor directiva, participa activamente en la negociación con los proveedores colombianos y contacta con Justiniano, como importador de los contenedores. También gestiona la logística en relación con el alquiler de vehículos, naves y viviendas, sin perjuicio de utilizar subalternos como titulares. Asimismo, tiene una labor directiva en la distribución internacional de la cocaína una vez elaborada, como lo demuestra la existencia de al menos un vehículo de los por él gestionados, preparado con habitáculos ocultos (caleteado). Isidoro utiliza para su labor de coordinación y mando a un asistente o ayudante de confianza como es su propio sobrino, Desiderio (quien también ha reconocido los hechos por los que el Fiscal formula acusación). Al igual que sus homólogos en el mando, Isidoro coordina las labores de acondicionamiento del "laboratorio" de Valencia desplazándose hasta aquella provincia.

51.- Como quiera que concurre la circunstancia atenuante análoga muy cualificada de confesión tardía del art. 21.7 y 21.4 CP, y teniendo en cuenta que no resulta de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas tal y como se razona en otro lugar de esta sentencia (apartado E.2), procede imponer a Fructuoso la pena de 10 años y multa de 20 millones de euros.

En relación con la concreta duración de la pena de prisión (10 años) la misma se sitúa en la parte superior del marco penológico aplicable dada su relevante responsabilidad en una organización criminal que presenta elementos de complejidad que dificultan la persecución pública de sus actividades ilícitas, y teniendo en cuenta además la gran cantidad de sustancia ilícita incautada.

También procede imponerle la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena ( artículo 55 CP). Y no cabe resolver en esta sentencia sobre la expulsión de conformidad con el artículo 89.3 CP.

D.3.- Justiniano

52.- La defensa del acusado, a la vista del reconocimiento de los hechos que ha realizado en juicio su defendido, se adhiere a la calificación definitiva del Ministerio Fiscal aunque considera que concurre la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas.

Los hechos declarados probados en relación con Justiniano son constitutivos de un delito de tráfico de drogas de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368, 369.1, 5º, 369 bis, 1º párrafo (pertenencia a organización) y 370. 3º (extrema gravedad por simulación de operaciones de comercio internacional) y 372, todos del Código Penal; con la concurrencia de la circunstancia atenuante análoga muy cualificada de confesión tardía del art. 21.7 y 21.4 CP

53.- Como se razona en otro lugar de esta sentencia, no concurre la atenuante de dilaciones indebidas.

Por otro lado, sí concurre la circunstancia atenuante análoga muy cualificada de confesión tardía del art. 21.7 y 21.4 CP; así como la agravante de reincidencia del art. 22.8ª CP. Esta sala comparte el criterio del Ministerio Fiscal en el sentido de aplicar el artículo 66.7 CP, otorgando una especial carga atenuatoria al reconocimiento de los hechos en relación con la reincidencia.

De esta manera, procede imponer las penas siguientes: la pena de prisión de 7 años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 20 millones de euros, e inhabilitación especial para el ejercicio de la industria o comercio que desarrollaba el procesado por tiempo de 2 años (de conformidad con el artículo 372 CP al haber utilizado el acusado sus funciones en la actividad de empresas para facilitar el tráfico de drogas mediante contenedores por vía marítima).

En relación con la concreta duración de la pena de prisión (7 años) la misma no se sitúa en el mínimo del marco penológico aplicable dada su importante aportación a las actividades de una organización criminal que presenta elementos de complejidad que dificultan la persecución pública de sus actividades ilícitas, y teniendo en cuenta además la gran cantidad de sustancia ilícita incautada. Efectivamente, Justiniano es el principal responsable de la importación de los contenedores de harina de palmiste, a través de la empresa Pedro García Commodities España S.L; y asimismo el encargado de gestionar su transporte hasta el lugar acordado por la organización criminal, con la colaboración de otro empresario gallego, Leon.

D.4.- Manuel

54.- La defensa del acusado, a la vista del reconocimiento de los hechos que ha realizado en juicio su defendido, se adhiere a la calificación definitiva del Ministerio Fiscal aunque con las siguientes diferencias: considera que concurre la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas; alega que resulta de aplicación la complicidad; y estima que su defendido no pertenece a la organización criminal.

D.4.1.- Actividades desarrolladas por Manuel en la organización

55.- Según el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, que ha sido expresamente reconocido por el acusado en juicio oral, Manuel es una pieza relevante para la logística de la organización, habiendo realizado las siguientes actividades que se declaran probadas:

Ha gestionado (por sus contactos con empresarios del sector) la adquisición y transporte de los productos químicos (precursores), imprescindibles en este tipo de operaciones para realizar el proceso de extracción de la pasta base de cocaína de la harina de palmiste y su posterior cristalización y transformación en clorhidrato de cocaína. La mayoría de estos productos eran recogidos por Manuel y Desiderio. Después de almacenar los productos en Madrid, los transporta al laboratorio de Valencia, en ocasiones acompañado de Desiderio.

Adquiere una gran parte de los enseres para acondicionar el laboratorio tales como probetas, tela asfáltica, bidones para agua, densímetro, bidones metálicos para calentar productos químicos, etc.

Alquiló tres vehículos para realizar el transporte de los sustancias químicas y materiales necesarios para el acondicionamiento del laboratorio, desde Madrid a Valencia (furgoneta marca Iveco, modelo DAYLI, ....-YHY; furgoneta marca Peugeot, modelo Partner, ....-LMD; y autocaravana, marca CAPRON, modelo A464, ....- NZS). Dos de esos vehículos fueron utilizados para el transporte de líquidos precursores y enseres para acondicionar el laboratorio, mientras que el otro vehículo (Peugeot Partner) fue alquilado por razones operativas, ya que su tamaño les permitía acceder a almacenes que a otros vehículos les resultaba imposible.

Alquiló un almacén en Madrid para la organización sito en la c/ Fuente del Tiro. Dicho inmueble tenía como objeto almacenar los productos químicos desde que los recibía del empresario en Madrid, y como paso previo a su transporte al laboratorio de Valencia.

Incluso la organización encarga a Manuel el transporte de los cinco sacos que transportan la pasta base de cocaína desde la nave de Leon hasta el laboratorio del Puig (Valencia).

La actividad de Manuel, sin perjuicio de contactos previos de coordinación, se desarrolla con más intensidad a partir de la reunión que mantiene con la cúpula de la organización ( Isidoro Fructuoso y otro) el 24-10-18 en el restaurante "The Knife" sito en el Centro Comercial del Celestino (Madrid). Y es a partir de esa fecha cuando comienza a adquirir productos químicos, almacenar los mismos, transportarlos y crear la infraestructura en Valencia del laboratorio. Posteriormente se producirán otras reuniones similares.

Finalmente indicar que Manuel es perfectamente conocedor de la vía utilizada por la organización para introducir la cocaína en España, conociendo tanto al empresario, Justiniano, como a la persona que va alquilar la nave para posteriormente almacenar el palmiste, Leon.

56.- Teniendo en cuenta las actividades que realizó Manuel que acaban de ser expuestas, esta sala considera que el mismo estaba plenamente integrado en la organización criminal; y que no concurren los requisitos para la estimación de la complicidad. Veremos cada una de estas cuestiones por separado. De esta manera, es responsable de un delito de tráfico de drogas de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368, 369.1, 5º, 369 bis, párrafo 1º (pertenencia a organización) y 370. 3º (extrema gravedad por simulación de operaciones de comercio internacional), todos del Código Penal.

D.4.2.- Participación en organización criminal

57.- En relación con la participación en la organización criminal, la STS 367/2023, de 18 de mayo, afirma lo siguiente: " Aun cuando no basta la intervención episódica, la integración y la participación activa en la organización deben entenderse referidas a quienes prestan cualquier intervención causal relevante y dolosa en el proceso de preparación y ejecución de alguno de los delitos a que propende la organización, no siendo necesaria la autoría de los mismos

En este sentido, decíamos en la sentencia núm. 290/2010, de 31 de marzo que "los integrantes de la banda, organización o grupo -que se suelen denominar miembros activos- son las personas que intervienen activamente en la realización de sus objetivos, esto es, la comisión de delitos de manera organizada. La intervención activa no equivale tanto a la futura autoría o coparticipación en los delitos, sino más bien ha de hacerse equivalente a cualquier intervención causal relevante y dolosa en el proceso de preparación y ejecución de alguno de ellos. Así serán integrantes -miembros activos- los autores de los delitos que la banda, organización o grupo lleven a cabo, los partícipes de los mismos y también los que intervienen en su preparación, e igualmente las conductas de encubrimiento cuando revelen un carácter permanente". ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 454/2020 de 17 Sep. 2020, Rec. 208/2019 ).

En el caso presente, Manuel no tiene una participación meramente episódica o puntual en la organización, sino que es una pieza relevante para la logística de la organización, gestionando la adquisición y transporte de los productos químicos imprescindibles para realizar el proceso de extracción de la pasta base de cocaína de la harina de palmiste y su posterior cristalización y transformación en clorhidrato de cocaína; adquiriendo una gran parte de los enseres para acondicionar el laboratorio tales como probetas, tela asfáltica, bidones para agua, densímetro, bidones metálicos para calentar productos químicos, etc.; alquilando tres vehículos para realizar el transporte de los sustancias químicas y materiales; alquilando un almacén para almacenar los productos químicos desde que los recibía del empresario en Madrid, y como paso previo a su transporte al laboratorio de Valencia. E incluso transporta de los cinco sacos con la pasta base de cocaína desde la nave de Leon hasta el laboratorio del Puig (Valencia).

D.4.3.- Ausencia de complicidad en el delito de tráfico de drogas

58.- En relación con la alegada complicidad, es necesario recordar que la jurisprudencia viene destacando la dificultad para apreciar la complicidad en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, aludiendo a la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS 350/2019, de 5 de julio, y STS 59/2015 de 10-2, que cita las SSTS 93/2005, de 31- 1; 115/010, de 18-2; 473/2010, de 27-4; 1115/2011, de 17-11; 207/2012, de 12-3; y 401/2014, de 8-5). Y como afirma la STS 59/2015, de 10 de febrero, " ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009, de 21-12 )". La STS 312/2007, de 20 de abril, y ya recogió varios ejemplos: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores; b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía; c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas; d) recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación; e) facilitación del domicilio de venta y precio de la droga; f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga; g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos; h) encargarse de los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, etc.

59.- Sin embargo, la actuación atribuida a Manuel en el presente caso excede de ese auxilio mínimo dado que, su contribución no es del rango meramente auxiliar; sino que, por el contrario, es una pieza relevante para la logística de la organización en el proceso de preparación para el consumo de la cocaína, gestionando la adquisición y transporte de los productos químicos y otros elementos necesarios para el funcionamiento del laboratorio.

D.4.4.- Penalidad

60.- Estimando la circunstancia atenuante análoga muy cualificada de confesión tardía del art. 21.7 y 21.4 CP (solicitada por el Ministerio Fiscal), y teniendo en cuenta que no concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, tal y como se razona en otro lugar de esta sentencia (apartado E.2), procede imponer a Manuel la pena de prisión de 8 años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 20 millones de euros.

61.- En relación con la concreta duración de la pena de prisión (8 años) la misma no se sitúa en el mínimo del marco penológico aplicable dada su importante aportación a las actividades de una organización criminal que presenta elementos de complejidad que dificultan la persecución pública de sus actividades ilícitas, y teniendo en cuenta además la gran cantidad de sustancia ilícita incautada. Efectivamente, Manuel se ocupa de un gran número de relevantes elementos de la logística de la organización: adquisición y transporte de los productos químicos (precursores); adquisición de una gran parte de los enseres para acondicionar el laboratorio; alquiler tres vehículos para realizar el transporte de los sustancias químicas y materiales; transporte de los cinco sacos que transportan la pasta base de cocaína; todo ello justifica la imposición de una pena superior a la de Justiniano.

D.5.- Desiderio

62.- La defensa del acusado, a la vista del reconocimiento de los hechos que ha realizado en juicio su defendido, se adhiere a la calificación definitiva del Ministerio Fiscal aunque con las siguientes diferencias: considera que concurre la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas; alega que resulta de aplicación la complicidad; y estima que su defendido no pertenece a la organización criminal.

D.5.1.- Actividades desarrolladas por Desiderio

63.- Según el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, que ha sido expresamente reconocido por el acusado en juicio oral, Desiderio ha realizado las siguientes actividades que se declaran probadas:

Realiza funciones de asistente o ayudante de confianza de su tío Isidoro, uno de los jefes de la organización criminal. En su labor de asistente multifuncional ha estado presente en diversas reuniones entre los procesados cuando los mismos se encontraban reunidos con otras personas de la organización criminal, tales como el 5-11-18 en Arganda del Rey con el fin de buscar una nave industrial para sus actividades, los diversos encuentros producidos el 7-11-18, el 12-11-18, el 18-11-18 en cuya fecha se produce una reunión en Valencia con asistencia de Obdulio y otros procesados, o el 19-11-18 como asistente a la reunión que se produce entre Manuel, Isidoro y Fructuoso, entre otras varias. También acompaña el 20-12-18 a su tío Isidoro a Valladolid para reunirse con Justiniano, al igual que el 26-12-18 que también viaja a Valladolid para mantener una reunión similar.

Acompaña a Manuel en la realización de múltiples gestiones y actividades de la organización.

Participa de forma activa en el transporte de diversos materiales y de los productos químicos imprescindibles en este tipo de operaciones, para realizar el proceso de extracción de la pasta base de cocaína de la harina de palmiste y su posterior cristalización y transformación en clorhidrato de cocaína; y ello desde que la organización los recepcionaba en Madrid, así como en su almacenamiento en un inmueble tipo garaje ubicado en Madrid, y finalmente en su posterior transporte desde Madrid al laboratorio de Valencia

Asiste a Fructuoso en la compra de bidones metálicos para el laboratorio de Valencia

64.- Teniendo en cuenta las actividades que realizó Desiderio que acaban de ser expuestas, esta sala considera que el mismo estaba plenamente integrado en la organización criminal; y que no concurren los requisitos para la estimación de la complicidad. Veremos cada una de estas cuestiones por separado.

De esta manera, es responsable de un delito de tráfico de drogas de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368, 369.1, 5º, 369 bis, párrafo 1º (pertenencia a organización) y 370. 3º (extrema gravedad por simulación de operaciones de comercio internacional), todos del Código Penal.

D.5.2.- Participación en organización criminal

65.- Resulta probado que Desiderio es un miembro activo de la organización criminal. No solamente asiste a uno de los jefes de la organización, sino que participa de forma activa (transporte de productos químicos imprescindibles, adquisición de bidones...) en el proceso de preparación de la sustancia estupefaciente. De esta manera, su participación en la organización no es meramente episódica, sino que se trata de una intervención causal relevante y dolosa en el proceso de preparación para el consumo de la cocaína; así como de prestación de asistencia a uno de los jefes de la organización para que el mismo pudiera desarrollar las funciones directivas.

D.5.3.- Ausencia de complicidad

66.- La actuación atribuida a Desiderio en el presente caso excede de ese auxilio mínimo dado que, su contribución no es del rango meramente auxiliar; sino que, por el contrario, no solamente prestó asistencia a uno de los jefes de la organización; sino que también realizó aportaciones de carácter sustancial para la adquisición y transporte de productos químicos imprescindibles para realizar el proceso de extracción de la pasta base de cocaína de la harina de palmiste y su posterior cristalización y transformación en clorhidrato de cocaína.

D.5.4.- Penalidad

67.- Estimando la circunstancia atenuante análoga muy cualificada de confesión tardía del art. 21.7 y 21.4 CP (solicitada por el Ministerio Fiscal), y teniendo en cuenta que no concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, tal y como se razona en otro lugar de esta sentencia (apartado E.2), procede imponer a Desiderio la pena de prisión de 8 años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 20 millones de euros.

68.- En relación con la concreta duración de la pena de prisión (8 años) la misma no se sitúa en el mínimo del marco penológico aplicable dada su importante aportación a las actividades de una organización criminal que presenta elementos de complejidad que dificultan la persecución pública de sus actividades ilícitas, y teniendo en cuenta además la gran cantidad de sustancia ilícita incautada. Efectivamente, Desiderio se ocupa de realizar funciones de asistente o ayudante de confianza de su tío Isidoro, uno de los jefes de la organización criminal; acompaña a Manuel en la realización de múltiples gestiones y actividades de la organización; participa de forma activa en el transporte de diversos materiales y de los productos químicos imprescindibles en este tipo de operaciones; y asiste a Fructuoso en la compra de bidones metálicos para el laboratorio de Valencia

D.6.- Leon

69.- El Ministerio Fiscal considera que Leon es autor de un delito de tráfico de drogas de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368, 369.1, 5º, 369 bis, 1º párrafo (pertenencia a organización) y 370. 3º (extrema gravedad por simulación de operaciones de comercio internacional), todos del Código Penal; solicitando para él la pena de prisión de 11 años, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 40 millones de euros y costas proporcionales.

70.- Examinada la prueba practicada en el presente juicio, concurren los siguientes elementos fácticos de imputación a Leon:

A.- Conversación entre Justiniano y Leon de 19 de noviembre de 2018 . El 19-11-18, tras reunirse Justiniano en la localidad de Mojados (Valladolid) con Isidoro (reconocimiento de los hechos por ambos), aquél se pone en contacto telefónico con Leon explicándole que había habido un problema en Colombia con los contenedores y coordinando el transporte de los mismos cuando llegasen a Marín (llegaron dos días después), transmitiéndole Leon que el transporte de los mismo lo haría una "empresa colaboradora" de la del propio Leon. Igualmente Justiniano le anticipa a Leon, que después de esta operación habrá otras. Se trata de la conversación mantenida entre Justiniano y Leon con el teléfono NUM077; 19/11/2018; 23:34:44; folios 520 y 521.

Es necesario tener en cuenta que, fruto del tránsito de llamadas de Justiniano (quien ha reconocido los hechos del escrito de acusación del Fiscal), los interlocutores se referían a los contenedores retenidos en Marín el día 25 de octubre de 2018. En definitiva, del contenido de la conversación se deduce que Leon es el encargado del transporte de los mismos hasta su destino. Y, por otra parte, ambos hablan al final de la conversación de lo siguiente: "ya te iré dando más trabajos porque tengo otros, hay cinco o así que están llegando..."; con lo indican una continuidad futura en esta forma de colaboración, repitiendo la misma dinámica.

B.- Conversación sobre alquiler de una nave. Existe una conversación con el teléfono NUM078 entre Leon y Nuria el día 27/11/2018 (13:03:03) obrando resumen al folio 667, en el que aquél le dice a ésta (su sobrina) que busque una nave, y añade que hablarán en persona. Esta conversación resulta compatible con el hecho de que Leon se encargara de gestionar el alquiler de una nave para el almacenamiento provisional de los contenedores, como paso previo al transporte de la misma hasta el laboratorio de Valencia (véanse los hechos reconocidos por otros acusados). Téngase en cuenta que está probado que la organización encargó a Manuel el transporte de los cinco sacos que transportan la pasta base de cocaína desde la nave de Leon hasta el laboratorio del Puig (Valencia).

C.- Conversaciones entre Justiniano y Leon como consecuencia de la retención de los contenedores en Vigo. Igualmente, ante la demora en el despacho que estaba teniendo el contenedor con cocaína, Leon y Justiniano mantienen contactos para la coordinación y gestión del transporte por parte de Leon. Existe una conversación con el número NUM078 entre Leon y Justiniano el día 13/12/2018 (11:02:30) obrando el resumen a los folios 555, 556, 557, en la que Justiniano comunica a Leon que los contenedores continuaban retenidos en Vigo; con la preocupación de ambos por la imposibilidad de despachar los contenedores.

D.- Otras conversaciones telefónicas intervenidas relevantes

Conversación al teléfono NUM077 30/10/2018; 14:44:54; folios 498 y 499; conversación entre Justiniano- Leon. Justiniano le pide a Leon que no hable de él con nadie. Justiniano insiste e indica que hoy ha tenido una situación "delicada". Leon pregunta que cuándo pueden verse, y Justiniano le propone el jueves que es fiesta. Justiniano dice también que el miércoles en Madrid puede durante toda la tarde, y que no sabe si irá al pueblo el jueves, y que si va le lleva su hermano, pero que en ese caso se acercaría a Benavente. Justiniano pide de nuevo que no hable con nadie de él, y que no comente a nadie nada. Al final quedan en verse el jueves, pero sin concretar la hora aún.

Conversación al teléfono NUM077; 16/11/2018; 11:45:00; folio 515 resumen; entre Justiniano - Leon. Leon le dice que está fuera del coche, Justiniano le pregunta que tiene que sacar esos dos contenedores si es posible o llama a NOGAR para que se los retire, Leon le dice que a NOGUEIRA no y le pregunta que cuándo quiere sacarlos y Justiniano le contesta que hoy porque está pagando demora y no queda bien. Leon le pregunta si no tenía contratado el transporte y Justiniano le dice que no, que tiene ahí Levante (empresa de transportes) que el propietario Benito se desentendió porque Justiniano habló un día con la naviera y están un poco susceptibles, Leon contesta que igual hoy no da tiempo que va a llamar a ver si hay hueco ahí, que haría falta el relist. Justiniano le dice que lo tiene de la empresa de Levante (de transportes).

Conversación al teléfono NUM077; 18/11/2018; 15:59:11; folios 660 y 661; entre Justiniano - Leon. En esta conversación se pone de manifiesto que mantienen a horas intempestivas (en este caso se refieren a una que tuvo lugar a las 3 de la mañana), lo que resulta compatible con una voluntad de no ser detectados por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

Leon ( NUM078) recibe llamada de Justiniano ( NUM077) el día 23/11/2018 (17:43:35), cuyo resumen obra al folio 666, en la que hablan sobre problemas con 5 contenedores despachados desde Colombia. Cabe destacar que, en el seno de la conversación, Leon insiste en que hay cosas que necesita hablar en persona con Justiniano y que no pueden hablarse por teléfono; lo que resulta plenamente compatible con la participación de Leon en las actividades de la organización criminal.

Conversación al teléfono NUM078 07/12/2018; 13:36:22; folio 546 resumen; Leon- Maximo. Maximo le informaba de que "el chisme" ya estaba abajo por si viene alguien reclamando, a lo que Leon contestaba que no va a ir nadie a reclamar nada, solicitándose en ese instante que deje de hablar por teléfono. De este modo, ambos individuos quedan en verse y hablar en persona en una nave que se encontraría ubicada en Porriño (Pontevedra).

71.- La defensa del Sr. Leon solicita la absolución de su defendido, argumentando que no aparece en seguimientos policiales; y que solamente está presente en tres conversaciones telefónicas de cuyo contenido no se desprende que su defendido haya participado en los hechos objeto de acusación.

Sin embargo, no se trata de conversaciones que surgen aisladamente, sino que las mismas han de ser interpretadas en función del contexto en el que se realizan, contexto éste que se deriva del resto de pruebas practicadas (y teniendo en cuenta también el reconocimiento de determinados elementos fácticos realizados por algunos acusados). De esta manera, cabe declarar probado que Leon se encargaba, en estrecha relación con Justiniano, de realizar el transporte terrestre de los contenedores, tras su llegada a puerto, hasta el laboratorio situado en Valencia.

Por todo ello, ha de ser condenado como responsable de un delito de tráfico de drogas de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368, 369.1, 5º, 369 bis, 1º párrafo (pertenencia a organización) y 370. 3º (extrema gravedad por simulación de operaciones de comercio internacional), todos del Código Penal. De las conversaciones intervenidas, interpretadas en relación con los hechos reconocidos por el resto de los acusados, se deduce que Leon pertenecía a la organización criminal descrita en los hechos probados de esta sentencia, realizando actividades relevantes (gestión del transporte terrestre de los contenedores). Y también cabe aplicar la agravación del artículo 370. 3º, es decir, la extrema gravedad por simulación de operaciones de comercio internacional, teniendo en cuenta que el dolo del Sr. Leon abarcada la llegada de contenedores desde Colombia a puerto español y su posterior transporte terrestre a Valencia.

De esta manera, procede condenar al acusado a la pena de prisión de 11 años, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 40 millones de euros y costas proporcionales.

En relación con la concreta duración de la pena de prisión (11 años) la misma no se sitúa en el mínimo del marco penológico aplicable dada su importante aportación a las actividades de una organización criminal que presenta elementos de complejidad que dificultan la persecución pública de sus actividades ilícitas, y teniendo en cuenta además la gran cantidad de sustancia ilícita incautada. Efectivamente, Leon realizaba relevantes actividades de gestión del transporte terrestre del contenido de los contenedores, tras su llegada a puerto y hasta el laboratorio

D.7.- PEDRO GARCÍA COMMODITIES S.L.

72.- El Ministerio Fiscal formula acusación contra Pedro GARCIA COMMODITIES S.L. por la comisión de un delito de tráfico de drogas de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368, 369.1, 5º, 369 bis, 3º párrafo [en relación al art. 31 bis)] y 370. 3º (extrema gravedad por simulación de operaciones de comercio internacional), todos del Código Penal; y solicita para ella la pena de multa de 120 millones de euros, y costas proporcionales.

72.- Está probado que, mediante la intervención de Justiniano, la empresa "Pedro García Commodities España S.L." ha sido utilizada por la organización para la importación de harina de palmiste en contenedores por vía marítima desde Colombia a España; y que en dicha harina había pasta base de cocaína. Sin embargo, es necesario analizar si concurren los requisitos para declarar la responsabilidad penal de la persona jurídica "Pedro García Commodities España S.L.", es decir, indagar sobre aquellos elementos organizativo-estructurales que han posibilitado un déficit de los mecanismos de control y gestión, con influencia decisiva en la relajación de los sistemas preventivos llamados a evitar la criminalidad en la empresa ( STS 221/2016, de 16 de marzo).

73.- Cabe recordar que el artículo 31 bis.1 CP contempla que las personas jurídicas serán penalmente responsables:

a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.

b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.

Interpretand o el anterior precepto, la STS 221/2016, de 16 de marzo, afirma lo siguiente:

" La responsabilidad de la persona jurídica ha de hacerse descansar en un delito corporativo construido a partir de la comisión de un previo delito por la persona física, pero que exige algo más, la proclamación de un hecho propio con arreglo a criterios de imputación diferenciados y adaptados a la especificidad de la persona colectiva. De lo que se trata, en fin, es de aceptar que sólo a partir de una indagación por el Juez instructor de la efectiva operatividad de los elementos estructurales y organizativos asociados a los modelos de prevención, podrá construirse un sistema respetuoso con el principio de culpabilidad.

En palabras de la STS 154/2016, 29 de marzo , "... el sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica se basa, sobre la previa constatación de la comisión del delito por parte de la persona física integrante de la organización como presupuesto inicial de la referida responsabilidad, en la exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización. [...] Así, la determinación del actuar de la persona jurídica, relevante a efectos de la afirmación de su responsabilidad penal (incluido el supuesto del anterior art. 31 bis.1 pár. 1º CP y hoy de forma definitiva a tenor del nuevo art. 31 bis. 1 a ) y 2CP , tras la reforma operada por la LO 1/2015), ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal como posibles antecedentes de esa responsabilidad de la persona jurídica".

74.- Los principales datos registrales de "PEDRO GARCIA COMMODITIES ESPAÑA S.L." (folio 854) son los siguientes: NIF: 885032431. Estado registral: ACTIVA. Fecha de constitución: 06/03/2007. Datos registrales: Registro MADRID. Sección 8. Hoja 436855 Última Publicación en BORME: 17/03/2015. Último depósito de cuentas presentado: 2016 (presentado en agosto de 2017). Localización: C/ SAN BERNARDO, 20 1 - OFICINA 9, 28015, MADRID. Actividad: Comercio al por mayor de maquinaria, equipos y suministros. agrícolas. Plantilla: 3 empleados. Ventas: 904.903 € (Tamaño PEQUEÑA). Objeto Social: La comercialización, venta, importación y exportación de materias primas agropecuarias, cereales, productos agrícolas, ganaderos, así como los productos químicos, semillas, abonos, medicamentos y fármacos agropecuarios. Constitución en fecha del día: 13/06/2007. Adm. Único : 09/03/2015, Modesto ( NUM079).

Pese a que Justiniano no figura como administrador de derecho de esta sociedad, de las grabaciones de las conversaciones y de lo declarado en juicio tanto por Justiniano (reconoce los hechos objeto de acusación por el Fiscal) como por los agentes policiales (especialmente el agente nº NUM076 Jefe del Grupo 41) se deduce que Justiniano trabajaba y realizaba funciones (actividades de gestión y comerciales) en la empresa "PEDRO GARCIA COMMODITIES ESPAÑA S.L.", habiendo llevado a cabo las actividades necesarias para posibilitar la llegada a España por vía marítima de los contenedores transportando harina de palmiste (establece un canal de entrada de los mismos mediante "PEDRO GARCIA COMMODITIES ESPAÑA S.L.") que se pudieran utilizar para "ocultar" la pasta de cocaína (como así ocurrió de forma efectiva con uno de ellos). Y a Justiniano se le interviene el vehículo AUDI modelo A3 matrícula ....-YMP, a nombre de Commodities España SL.

De esta manera, la actuación de una persona física ( Justiniano) integrada plenamente en la estructura de "PEDRO GARCIA COMMODITIES ESPAÑA S.L.", realizando actividades de gestión y comerciales, ha determinado la instrumentalización clara de la citada persona jurídica para la facilitación de la importación de cocaína. El mismo Justiniano es el que tomó la decisión de que "PEDRO GARCIA COMMODITIES ESPAÑA S.L." realizara las operaciones de importación de contenedores con harina de palmiste, y ejecutó las actividades necesarias para que esa persona jurídica lo llevara a cabo.

Frente a la anterior realidad, no consta que la empresa "PEDRO GARCIA COMMODITIES ESPAÑA S.L." realizara actividades de supervisión, vigilancia y control de la actividad de Justiniano. Ni siquiera ha tenido acceso al juicio oral de la versión de los hechos del administrador único de la sociedad Modesto. Por otro lado, los documentos presentados junto con el escrito de defensa (acontecimientos 1121 y ss del Rollo de Sala) no aportan elementos que justifiquen dichas actividades, ni que excluyan la responsabilidad penal de la persona jurídica.

75.- Es más, existen dos conversaciones entre Justiniano y su hermano Dionisio de las que se deduce que en los hermanos existe una preocupación sobre las actividades que está realizando Justiniano; y, pese a ello, no se adoptaron medidas efectivas para evitar la importación de los contenedores de harina de palmiste.

Conversación entre Justiniano y la empresa "Castrillo Fercas SL" (con su hermano Dionisio); NUM077; 05/12/2018; 13:49:48; folios 909 y ss Pieza de Intervenciones

LL: ya macho, pero Justiniano, que tenemos miedo que estés haciendo alguna historia y nos jodemos todos

.......

LL: ya, ya Justiniano pero que no puedes meter esto en el medio ..., ah, ah..., que el administrador es Modesto, Justiniano!

.....

LL: si mañana hay algún problema?, el que va es Modesto, joder

Manuel: pero a donde va a ir Dionisio?, es que problema, a que te refieres?

LL: joder macho pues si estas importando alguna historia?

Justiniano: venga, vale, si, vale

Conversación entre Justiniano y la empresa "Castrillo Fercas SL" (con su hemano Dionisio); NUM077; 05/12/2018; 20:42:06; folios 545,546

LL: nos estás haciendo la bola macho, con todo, que no se, no se por donde saldrá, de verdad

76.- Asimismo, de estas conversaciones (partes no transcritas en el párrafo anterior) se deduce que Justiniano venía utilizando también la empresa "SQUADRA REALTY SL." (extinguida) cuyo domicilio social era el mismo que el de la empresa "PEDRO GARCÍA COMMODITIES ESPAÑA S.L."; su administrador era Justiniano. Por otro lado, en los locales de la empresa "PEDRO GARCIA COMMODITIES ESPAÑA S.L." situados en el Parque Tecnológico de Boecillo, sito en la CALLE ALFONSO DE LA TORRE, en el Edificio de Usos Comunes, Oficina 1, figura el nombre de "Squadra Commodities Services" (acta de entrada y registro al folio 993 de la Pieza de Intervenciones)

77.- Por todo ello, proceda condenar a "PEDRO GARCIA COMMODITIES ESPAÑA S.L." como responsable penal de comisión de un delito de tráfico de drogas de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368, 369.1, 5º, 369 bis,3º y 370.3º (extrema gravedad por simulación de operaciones de comercio internacional), todos del Código Penal. Y procede imponerle la pena de multa de 120 millones de euros, de conformidad con el artículo 369 bis, 3º párrafo CP en relación con el art. 31 bis CP.

D.8.- Esperanza

78.- El Ministerio Fiscal considera que la acusada es autora de un delito de tráfico de drogas de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368, 369.1, 5º, 369 bis, 1º párrafo (pertenencia a organización) y 370. 3º (extrema gravedad por simulación de operaciones de comercio internacional), todos del Código Penal; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Y solicita para ella la pena de prisión de 11 años, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 40 millones de euros y costas proporcionales.

79.- La acusación considera que Ramón y Esperanza son enviados por la organización colombiana suministradora de la droga, para realizar las funciones de delegados ("notarios") de los proveedores hispanoamericanos de la sustancia. De esta manera, ambas personas viajaríann a España, en el desempeño de sus funciones, hasta en dos ocasiones: a finales de agosto de 2018 y a mediados de noviembre de 2018. Se les imputa la participación en las siguientes reuniones:

El 29-8-18 Ramón y Esperanza se reúnen en Madrid, en la c/ Arturo Soria, con Fructuoso, Obdulio y Isidoro (jefes de la orgánica criminal).

El 21-11-18 ambos mantienen una reunión en la localidad de Mojados (Valladolid) con Fructuoso, Isidoro y Justiniano ante la llegada de la mercancía

El 22-11-18, vuelven a reunirse en la cafetería Tao de Madrid, Fructuoso, Isidoro, Justiniano y Ramón; no se afirma que participe Esperanza.

El 26-11-18, Ramón y Esperanza volverán a reunirse en la c/ Arturo Soria de Madrid para coordinar la salida y transporte del contenedor con Fructuoso, Isidoro, Obdulio

80.- Como puede observarse, los únicos elementos de cargo contra Esperanza consisten en su participación en tres reuniones en las que también han intervenido otros acusados en este proceso: Madrid (29-8-18), Valladolid (22-11-18) y Madrid (26-11-18). Téngase en cuenta que no existe una acreditación directa del contenido de dichas reuniones, como podría deducirse de grabaciones ambientales o de otros elementos, sino que la Policía construye la finalidad de las mismas utilizando inteligencia policial en relación con otras informaciones obrantes en el atestado. De esta manera, no es posible conocer la concreta aportación de Esperanza en dichas reuniones.

81.- Si la participación en dichas reuniones fuera complementada con otros elementos de imputación, se podría plantear su condena, pero estos otros elementos no existen: no aparece en grabaciones telefónicas o ambientales; no consta su relación física con algún laboratorio; no existe entrada y registro en su domicilio....; y tampoco desde Colombia se ha aportado información alguna que pueda contribuir a confirmar su responsabilidad.

En definitiva, esta sala constata una debilidad de los elementos de cargo aportados por la acusación, dado que no conducen de forma inequívoca a la responsabilidad de la acusada. Por todo ello, procede absolver a Esperanza.

D.9.- Esteban

82.- El Ministerio Fiscal considera que el acusado es autor de un delito de tráfico de drogas de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368, 369.1, 5º, 369 bis, 1º párrafo (pertenencia a organización) y 370. 3º (extrema gravedad por simulación de operaciones de comercio internacional), todos del Código Penal; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Y solicita para él la pena de prisión de 11 años, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 40 millones de euros y costas proporcionales.

83.- Según el Ministerio Fiscal, Esteban realiza, junto con otros, las labores de guardería y logística en el laboratorio situado en la Calle Partida Cabec Bort, nº 15B, de Albalat de Taronchers (Valencia). La acusación considera que los elementos de imputación son los siguientes:

A.- Es el encargado de realizar labores de logística e infraestructura necesarias para llevar a cabo el acondicionamiento del laboratorio; junto con otro, se encargan de la compra de diversos materiales en centros de bricolaje y material de construcción.

B.- Junto con otros, acondicionan la furgoneta Renault Traffic, ....-....-CLR, sustituyendo los neumáticos de la furgoneta Renault Traffic por otros con mayor agarre para poder acceder al laboratorio por un camino de difícil acceso.

C.- Esteban reside en un inmueble muy próximo a la ubicación del laboratorio.

84.- Hemos de analizar las pruebas practicadas en el presente proceso, que frente a Esteban se centran en las vigilancias policiales realizadas en la localidad de El Puig (Valencia), y que se deducen de las declaraciones en juicio de los agentes policiales que las realizaron en relación con el contenido el atestado (folios 1323 y ss de los autos principales). Se pueden sintetizar de la siguiente forma:

10-12-2018. En el N° 4 de la Avenida de Blasco Ibañez de El Puig, agentes policiales observaron cómo Esteban y otro cargaban en la furgoneta Renault Traffic matrícula ....-....-CLR unas bolsas blancas de gran tamaño y un recipiente de grandes dimensiones de metal. Aunque no resulta claro (folio 1323) si Esteban cargó la furgoneta, o bien apareció posteriormente cuando dicha furgoneta fue al garaje de la Avigunda España.

11-12-2018. Junto con otro se dirigió (con la Renault Traffic matrícula ....-....-CLR) al chalet-laboratorio situado en la calle Partida Cabec Bort; después se desplazan el establecimiento Brico Depot tras lo cual vuelven al laboratorio utilizando también el nuevo acceso.

12-12-2018. Funcionarios policiales observan dentro del chalet el vehículo Ford Focus, utilizado indistintamente por Esteban y otro

14-12-2018. Esteban usa un vehículo Ford Focus matrícula ....-LCQ; y ese vehículo es localizado otro día en el laboratorio (12-12)

85.- En primer lugar, no está suficientemente probado que Esteban realizara labores de guardería o vigilancia del laboratorio. Efectivamente, Esteban no residía en el inmueble del laboratorio, sino que vivía en el número NUM080 de la CALLE004 de El Puig (folio 1333); y, además, no está acreditado que se encontrara de forma lo suficientemente continuada en el laboratorio como para que se pueda considerar que realizara dichas funciones de vigilancia.

En segundo lugar, tampoco está probado que realizara funciones de infraestructura necesarias para llevar a cabo el acondicionamiento del laboratorio. En una ocasión (11 de diciembre de 2018), se observa cómo acompaña a otra persona al establecimiento Brico Depot y después se dirigen al laboratorio. Y en otra ocasión (10-12-2018) se observa cómo carga junto con otro unas bolsas blancas de gran tamaño y un recipiente de grandes dimensiones de metal en la furgoneta; aunque no resulta claro (folio 1323) si Esteban cargó la furgoneta o bien apareció posteriormente cuando dicha furgoneta fue al garaje de la Avigunda DIRECCION000.

Sin embargo, no está acreditado qué concretos elementos se adquirieron y transportaron. Y lo que es aún más importante, no existen otros elementos probatorios que puedan conducir a interpretar, más allá de toda duda razonable, que Esteban realizara labores de acondicionamiento de la infraestructura del laboratorio: no aparece en grabaciones de conversaciones, no se acredita un nivel de vida superior a sus ingresos, no es observado en reuniones con miembros de la organización condenados en este proceso, en la entrada y registro de su domicilio no se encontró nada relacionado con la investigación....Téngase en cuenta que Esteban declara en juicio que acompañó a su amigo Juan Francisco a la compra de materiales; lo que no puede descartarse como una alternativa razonable a la versión de cargo defendida por el Ministerio Fiscal.

En tercer lugar, el escrito de acusación se refiere a que Esteban participa en el acondicionamiento de la furgoneta Renault Traffic, ....-....-CLR, sustituyendo los neumáticos de la furgoneta Renault Traffic por otros con mayor agarre para poder acceder al laboratorio por un camino de difícil acceso. Esteban afirma en juicio que no cambió los neumáticos de la furgoneta. Y, por otro lado, la acreditación de dicho cambio tampoco sería un elemento suficientemente unívoco para determinar su responsabilidad penal.

Por último, no está acreditado que Esteban residiera en un lugar muy próximo al laboratorio: mientras éste se encontraba en una zona de cierto aislamiento en el campo, Esteban residía en la localidad de El Puig. Esteban afirma en juicio que se tardaban unos veinte minutos en coche entre ambos puntos.

Por todo ello, procede dictar sentencia absolutoria de Esteban.

E .- Circunstancias atenuantes

E.1.- Dilaciones indebidas

86.- Desde las defensas de los acusados se afirma que resulta de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas. Para analizar esta cuestión, cabe recordar que la jurisprudencia viene entendiendo ( STS 703/2018, de 14 de enero) que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. En este sentido, el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. En relación con su posible apreciación, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

Para la aplicación con efectos de atenuante simple del artículo 21.6ª del Código Penal se exige que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ( STS 238/2019 de 24 de junio).

No cabe interpretar que la duración de la fase de instrucción ha determinado un retraso extraordinario e indebido dada la existencia de multiplicidad de diligencias de instrucción proporcional a la complejidad objetiva y subjetiva de la organización criminal investigada, contra un número elevado de investigados; grabaciones de conversaciones; incoación de Sumario Ordinario con el dictado del auto de procesamiento y la práctica de indagatorias

El núcleo de alegaciones de las defensas se centra especialmente en la duración de la fase intermedia y la fase de juicio oral ante esta sala. En el caso presente, concurren los siguientes hitos procesales desde la finalización de la fase de instrucción:

Auto de conclusión de sumario de 27 de octubre de 2020; auto revocación de la conclusión de sumario de 4 de marzo de 2021; y auto de 29 de marzo de 2021 de nueva conclusión de sumario

Auto de apertura de juicio oral de 20 de abril de 2021

El escrito de acusación del Fiscal tiene fecha 30 de abril de 2021, presentándose posteriormente los escritos de defensa.

Diligencia de 28 de abril de 2021 participando a la sala la reapertura de sumario frente a Esteban; y sucesivas actuaciones procesales frente al mismo; elevación por oficio de 25 de mayo de 2021; acusación fiscal de 24 de junio de 2021; escrito de defensa de 2 de julio de 2021

Auto de admisión de pruebas de 3 de febrero de 2022

Escrito de acusación frente a Esperanza de fecha 7 de noviembre de 2022; escrito de defensa de fecha 1 de diciembre de 2022; y auto de fecha 12 de diciembre de 2022 de admisión de pruebas frente a Esperanza

Diligencia de ordenación de 21 de diciembre de 2022, señalando juicio los días 11 a 18 de diciembre de 2023, celebrándose en plenario en dichas fechas; dictándose sentencia en 2024.

Entre el auto de conclusión de sumario (octubre 2020) y la efectiva celebración del juicio (diciembre de 2023) se ha cierta producido una ralentización del procedimiento, pero no concurren periodos de paralización que determinen una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento. Téngase en cuenta la complejidad de la propia organización del juicio y su celebración (con múltiples acusados y sus respectivas defensas), así como la existencia de procesados rebeldes que posteriormente han sido hallados continuándose contra ellos el procedimiento ( Esperanza y Esteban); sin perjuicio de la ralentización causada por la situación originada por el COVID-19 (estado de alarma). Téngase en cuenta también la falta de disponibilidad de días por parte de la sala para la celebración del plenario, atendiendo a la acumulación de causas pendientes de juicio muchas de ellas de gran complejidad.

E.2.- Atenuación por Confesión

87.- El Ministerio Fiscal considera que concurre la circunstancia atenuante análoga muy cualificada de confesión tardía del art. 21.7 y 21.4 CP en las siguientes personas: Fructuoso, Isidoro, Justiniano, Manuel y Desiderio. Y ello por cuanto dichos acusados han reconocido plenamente lo hechos objeto de la acusación, suponiendo ello una cualificada prestación y ayuda al buen fin de la Administración de Justicia y al total y preciso esclarecimiento de los hechos.

Procede estimar la atenuante en el mismo sentido que el Ministerio Fiscal. Cabe recordar que la jurisprudencia ( STS 215/2015 de 17 de abril que cita la STS de 25 de enero de 2000) exige la concurrencia de los siguientes requisitos para la estimación de la atenuante de confesión: tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; el sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; la confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; la confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla; y tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

En relación con el momento en que se debe confesar para la apreciación de la atenuante, el precepto comentado dispone que ha de hacerse antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él. Sin embargo, se dan supuestos de confesión tardía en los que es posible aplicar la atenuante analógica una vez iniciadas las investigaciones. Re cordemos que, " como explican entre otras las SSTS 513/2014 de 24 de junio , 725/2014 de 3 de noviembre y 881/2014 de 15 de diciembre , reiteradamente ha apreciado esta Sala la circunstancia analógica de confesión sustentada en la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos. La analogía se articula a través del fundamento de la atenuación, que en las atenuantes " ex post facto " se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal" ( STS 336/2017, de 11 de mayo).

En este mismo sentido, la reciente STS 851/2022, de 27 de octubre, afirma lo siguiente: " la STS 695/2016 , de 28 de juicio ha afirmado que la atenuante analógica "[...] es aplicable en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -si bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación [...]" ( SSTS 332/2002, de 1 de marzo , 25/2003, de 16 de enero , y 767/2008, de 18 de noviembre ). Esta Sala ha precisado también que cuando la confesión se produce una vez que la investigación ya ha principiado, será necesario que suponga un acto de colaboración de gran relevancia ( STS 1044/2002, de 7 de junio )".

F.- Otras cuestiones

F.1.- Comiso

88.- Como consecuencia accesoria del delito, y de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Penal, es posible acordar el decomiso de las sustancias, dinero, efectos, instrumentos y ganancias procedentes, empleados y relacionados con la actividad delictiva desarrollada o su equivalente en dinero si no pudieren ser decomisados o hubiere disminuido significativamente su valor.

De conformidad con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, procede acordar el comiso de los siguientes objetos: de la sustancia estupefaciente intervenida, acordando su destrucción (si no lo estuviere ya); así como de todos los bienes y dinero que se han incautado en el presente proceso y resultan enumerados en el apartado de Hechos Probados de esta sentencia.

Y, por otro lado, al amparo de lo dispuesto en los artículos 127 octies 3 y 374.1 del Código Penal, deberán ser adjudicados al Estado a través del Fondo del Plan Nacional contra la Droga (Ley 36/95).

F.2.- Costas

89.- De conformidad con los artículos 123 CP y 240 LECRIM, procede condenar a los acusados al pago de las costas causadas en este proceso que hayan sido originadas por las acciones penales ejercitadas contra los mismos, declarando de oficio las restantes.