Sentencia Penal 20/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Sala de Apelación, Rec. 14/2023 de 03 de noviembre del 2023

PRIMERO. - RECURSO PLANTEADO POR Jose Pablo Y Luis Manuel.

1.1 Motivo número uno. -

Alegan los recurrentes que se ha vulnerado el derecho al proceso con las debidas garantías del art. 24.2 CE, el derecho a un proceso público, el derecho a la defensa, el derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para la defensa, el derecho a no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable, el derecho a la intimidad y el derecho al secreto de las comunicaciones, así como el art. 7.3 de la Directiva 2012/13 del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de mayo de 2012 relativa al derecho de información en los procesos penales, de obligado cumplimiento en nuestro derecho interno por ser de aplicación automática, lo cual supone además una vulneración del principio de legalidad procesal.

En primer lugar tras recordar cómo surge el procedimiento del que tare causa el recurso, el desglose de testimonio íntegro del procedimiento DP 1795/2016 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Vigo, y la incoación de las nuevas DP 17/2017, inhibiéndose más tarde a los Juzgados de Instrucción de la Audiencia Nacional, expone que en el testimonio de las DP 17/2017 obrantes en autos no consta nada de lo actuado a partir del 18 de enero de 2017, y ello a pesar de que "había medidas de investigación en marcha"; se alega que además de unas piezas separadas de geolocalización, sonorización e intervenciones existía una pieza separada de actuación de agentes encubiertos, de tal suerte que existen referencias a la actuación de tales agentes encubiertos. A continuación, se recuerda que tras todas las detenciones y la inhibición dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Vigo de sus DP 17/2017 a la Audiencia Nacional, en fecha 18/04/2018 el Juzgado Central de Instrucción nº 6 dicta Auto por el que, aceptando la inhibición, incoa nuevas diligencias previas, las DP 23/2018 (posteriormente Sumario 6/18). En ese Auto de incoación, en su parte dispositiva, además de aceptar la competencia, se acuerda oficiar al instructor de las diligencias policiales para que elabore un atestado ampliatorio en el que dé cuenta detallada de la actuación de todos los agentes encubiertos a lo largo de la investigación, así como recabar del Juzgado de Instrucción 4 de Vigo el testimonio íntegro de sus DP 1795/2016 y que se una en pieza separada, y se afirma que a pesar de estas órdenes expresas del Magistrado Juez Instructor, ni por parte de GRECO Galicia se aportó todo lo solicitado ni por parte del Juzgado de Instrucción n° 4 de Vigo se aportó el testimonio íntegro de esas DP 1795/16. En su consecuencia se argumenta que se vició desde el origen la totalidad del procedimiento, creando grave indefensión por haberse omitido, tanto a la defensa desde el momento de las detenciones en el Juzgado de Instrucción de Vigo como al propio Juzgado Central de Instrucción n° 6 y a la Sala de enjuiciamiento, la posibilidad de conocer la actuación de esos mismos agentes encubiertos que documentalmente consta acreditado que tuvieron una importante intervención en el procedimiento cuando se denominaba DP 1795/2016.

Se dice que "A la vista de estos datos objetivos, es imposible considerar que puedan tratarse de investigaciones diferentes, cuando, claramente, es la misma que se inicia y se judicializa en el mes de junio de 2016 en el Juzgado de Instrucción n° 4 de Vigo como DP 1795/2016 que tiene como objetivo investigar la posible entrada en España de 2000 Kg de cocaína y su posible distribución, para lo cual el ciudadano colombiano Apolonio, perteneciente al grupo criminal Los Boyacos, estaría haciendo gestiones, tanto personales (desplazándose a España) como a través de terceros intermediarios, existiendo identidad en cuanto al hecho a investigar y a la persona principal a investigar.", concluyendo que ha dictado sentencia condenatoria que, de manera irracional e ilógica, concluye que no se encuentra vincula ción con los hechos que finalmente se detectaron en las DP 17/2017, y ello por que, evidentemente se trata de varias fases de la misma investigación, no solo policial, sino también judicializada en dos procedimientos sucesivos en el tiempo, sin solución de continuidad e incluso solapados, toda vez que, mientras se encontraban vigentes y no archivadas las DP 1795/16 (que se archivan por Auto de septiembre de 2017. Se prosigue diciendo que Por tanto, se ha vulnerado ese derecho a la defensa al impedir el conocimiento de la investigación policial real en una parte fundamental, que es la actuación acreditada de agentes infiltrados en las DP 1795/2016 y que nunca se ha aportado al procedimiento, omitiéndose en todo momento aportar su testimonio por parte del Juzgado de Instrucción n° 4 de Vigo a pesar del Auto del JCI 6 que requirió ese testimonio íntegro, que Se ha vulnerado, por este mismo motivo, el derecho al proceso con las debidas garantías, al constar una parte de la investigación oculta, y no siendo la parte oculta baladí, sino la propia actuación de los agentes encubiertos en las DP 1795/2016 de la que traen causa directa las presentes.

Se ahonda que no se conocen los autos de permiso de la actuación de los agentes infiltrados, y que esta diligencia de investigación afecta de manera clara y directa a la mayor parte de los derechos fundamentales reconocidos como tales en las Constitución, entre ellos, el derecho fundamental del art. 24 a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, toda vez que el propio agente infiltrado induce a que el sujeto pasivo de la medida, el investigado, incida en un error al desconocer que está hablando con un agente policial que, por supuesto, no le informa de sus derechos fundamentales, sino todo lo contrario.

Igualmente, vulnera el art. 18.1 CE en cuanto al derecho a la intimidad personal y el art. 18.3 CE en cuanto al derecho al secreto de las comunicaciones, toda ver que, habitualmente los agentes infiltrados hacen uso de la telefonía fija y móvil, así como de diversas aplicaciones de comunicación para mantener sus contactos con los investigados, informando posteriormente del contenido de dichas comunicaciones y, en muchos de sus casos, grabándose estas comunicaciones en sus dispositivos de comunicación. Se hace una referencia a que la sentencia recurrida dice que afirma que el hecho de que no consten las piezas separadas de agentes encubiertos de las DP 1795/2016 carece de importancia, esta deducción gratuita quiebra gravemente el principio de seguridad jurídica y, por tanto, el derecho a la defensa y al proceso con las debidas garantías, pues tal deducción carece de base fáctica alguna y de la más mínima acreditación; se añade que Esta deducción gratuita quiebra gravemente el principio de seguridad jurídica y, por tanto, el derecho a la defensa y al proceso con las debidas garantías, pues tal deducción carece de base fáctica alguna y de la más mínima acreditación.

Se ha vulnerado también el principio de legalidad y el derecho al proceso con las debidas garantías del art. 24.2 CE, toda vez que, respecto de esta cuestión, la Sentencia ahora recurrida vulnera el art. 7 de la Directiva 2012/13 de la UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de mayo de 2012, de obligatorio cumplimiento, por ser de trasposición automática a nuestra legislación interna. Esto es que Se ha vulnerado también el principio de legalidad y el derecho al proceso con las debidas garantías del art. 24.2 CE, toda vez que, respecto de esta cuestión, la Sentencia ahora recurrida vulnera el art. 7 de la Directiva 2012/13 de la UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de mayo de 2012, de obligatorio cumplimiento, por ser de trasposición automática a nuestra legislación interna. Esta omisión, no solo ha vulnerado los derechos antedichos, sino también el derecho a la práctica de prueba pertinente para la defensa del art. 24.2 XE y, con ello, la propia presunción de inocencia, toda vez que, al ocultarse esas piezas clave de actuación de agentes encubiertos, se imposibilitó a la defensa proceder a su citación para el acto de juicio oral.

El Ministerio Fiscal argumenta que la vulneración de toda la panoplia de derechos fundamentales alegables quedó perfectamente desestimada en la sentencia apelada con fundamentos y motivación que interesamos sean mantenidos. En síntesis, se afirma que la necesidad de instruir unas nuevas diligencias previas surge como consecuencia de nuevos datos descubiertos que hacían suponer que podrían ser constitutivos de un delito distinto a los inicialmente investigados en ellas, y por ello se acordó deducir testimonio de lo relevante y necesario para la investigación del nuevo delito y con él se incoaron las nuevas D.P. 17/2017, origen de las presentes. Además, el Fiscal afirma que la condena está basada única y exclusivamente en las pruebas obtenidas a partir de esta nueva investigación y no en ninguna de las obrantes en las iniciales. Y para mayor garantía se trajo al presente testimonio íntegro de las originarias D.P. 1795/2016, que siguieron su curso independiente hasta que se archivaron. Y, en cualquier caso, la hipotética actuación en esas D.P. 1795/2016 de otros agentes encubiertos distintos a los posteriormente autorizados en las D.P. 17/2017 en nada afecta a lo actuado y descubierto en las presentes. Tampoco se especifica en qué manera se han visto vulnerados todos esos derechos o por qué motivo se le ha privado a la parte de su derecho de defensa (y los demás) El testimonio de las diligencias iniciales se formalizó con todo lo actuado hasta el momento de la incoación de un nuevo procedimiento, y en el correspondiente oficio policial se dio cuenta detallada al J.C.I. de lo que se le pidió: la actuación que habían tenido los agentes encubiertos en las presentes (D.P. 23/2018, incoadas tras la inhibición de las D.P.17/2017 de Vigo), no en las anteriores, Y en el correspondiente oficio policial se dio cuenta detallada al J.C.I. de lo que se le pidió: la actuación que habían tenido los agentes encubiertos en las presentes (D.P. 23/2018, incoadas tras la inhibición de las D.P.17/2017 de Vigo). En definitiva, aunque en un primer momento aflorara en el ámbito de las D.P. la posible implicación de Apolonio en la preparación de una operativa para la importación de 2.000 kilos, en cuanto el Juzgado de Vigo constató que los nevos hechos e investigados eran distintos de los que estaba investigando en aquellas D.P. 1795/2026, acordó la deducción de testimonio para investigar el nuevo delito.

La sentencia recurrida se encargó del estudio de todas estas presuntas vulneraciones denunciadas de forma correcta a juicio de esta Sala de Apelación. En la citada sentencia se delimita el objeto de investigación en las primeras diligencias previas 1795/2016 del Juzgado de instrucción nº 4 de Vigo, teniendo su origen en un informe de investigación de fecha de 23 de junio anterior, suscrito por el inspector jefe de grupo de GRECO GALICIA de la Brigada Central de Estupefacientes, en el que se expone que se había recibido el pasado 14 de junio información proveniente de la DEA en Madrid, informando de la inmediata presencia de Apolonio en España donde se iba a trasladar con el único objetivo de entablar negociaciones para la importación de una indeterminada cantidad de sustancia estupefaciente, concretamente cocaína que podría oscilar unos 2.000 kilogramos, lo cual sería introducida a través de las costas gallegas. A continuación delimita el origen y contenido de las nuevas diligencias previas 17/17 del mismo Juzgado "cursándose una nueva información policial el 9 de enero de 2017 en la que el inspector ilustraba al Juzgado de una comunicación telefónica de la oficina de la DEA en Madrid, sobre el aumento de la actividad por parte de destacados integrantes del clan LOS BOYACOS en lo que a la introducción de importantes cantidades de cocaína en España por vía marítima se refiere y, al hecho, de que Apolonio estaba ultimando el envío de un cargamento de cocaína hasta España, por lo que en próximas fechas debería desplazarse hasta nuestro país, o alguno de sus lugartenientes a fin de coordinar la recepción de la sustancia, recogiéndose en dicho informe que ya se había dado cuenta al Juzgado en oficio de 23 de junio de 2016 que dicha persona se había trasladado a España el día 15 de junio anterior, figurando trascrito en el citado informe de 9 de enero de 2017 el oficio de 23 de junio de 2016, siendo en otro informe ulterior de 18 de enero de 2017 donde se trascribe por el inspector C.P. NUM024, el escrito de la DEA en Madrid de fecha de 13 de enero de 2017, aportándose la copia de esa nota de la DEA en Madrid."

Estas diligencias basadas en estos nuevos hechos determinaron la inhibición a la Audiencia Nacional y son el origen del presente procedimiento, mientras que las previas iniciales se sobreseyeron provisionalmente el 28 de septiembre de 2017. La sentencia tras describir el diferente ámbito objetivo de investigación de ambos procedimientos, en los que únicamente concurría la persona de Apolonio , deja claro que el objeto de las segundas diligencias precias se centra en una actividad criminal en concreto: "Recibiéndose nueva información de la DEA por nota de 13 de enero de 2017 en torno al viaje de Apolonio a España a principios de enero del año 2017, a los fines de la distribución de la droga a introducir en este país, se centra la investigación en el seno de las Diligencias 17/17 en los movimientos de esta persona, concretando la nota de la DEA de 19 de enero siguiente que habían surgido en los últimos días nuevos datos: que Apolonio se encuentra en Colombia para gestionar el envío de unos 2.000 KG de cocaína hacia España; que a partir de ahora, dicha persona y otros miembros de la organización se desplazarán a este país para su recogida y distribución; que gracias a labores de inteligencia propias de la DEA en Colombia y de la policía de ese país, se habría conseguido tener acceso a la droga que la organización había enviado hacia España, siendo la cantidad aproximada de 2.000 KG, encontrándose en poder de las Autoridades Americanas que garantizan la cadena de custodia y, finalmente, se solicitaba la iniciación de una operación de entrega controlada internacional, teniendo previsto llegar a España la sustancia estupefaciente el día 24 de enero de 2017 en vuelo de Iberia NUM035 procedente de Miami." Mientras de una forma paralela se dice que he "Paralelamente, se seguía en el seno de las Diligencias Previas 1795/16 una investigación por si se concretaban hechos vincula dos al tráfico de drogas, fuera en el seno de la organización de la que formaba parte Apolonio, o se tratase de una rama de aquella o hasta de una organización distinta, alternativas todas que fueron infructuosas, dando lugar al sobreseimiento de la causa, retomándose la investigación en relación a aquel, como se ha dicho, cuando retorna a España, y con ello, se propicia una investigación judicial al margen de la primera reseñada como Diligencias Previas 1795/16". Concluyéndose que "Del examen del testimonio de las diligencias acabadas de referir, no se encuentra vincula ción con los hechos que finalmente se detectaron en las Diligencias Previas 17/17, en cuanto a la introducción en España procedente de Colombia de la droga de la que se iría a hacer cargo para su distribución en este país Apolonio, tras ser intervenida en aguas internacionales, no pudiendo establecerse un hilo conductor definitivo más allá de unas primeras sospechas y pesquisas iníciales dirigidas a comprobar una relación con aquellos hechos que no se concretó, sin madurar y sin incidencia por ende en los que fueron objeto de las citadas Diligencias Previas 17/17 remitidas por inhibición a los Juzgados Centrales de Instrucción, dando lugar a las Diligencias Previas 23/18 del Juzgado Central de Instrucción nº 6"

Se han transcrito los párrafos de la sentencia porque entendemos que son suficientes como para acreditar que se trataba de dos investigaciones relacionas con una misma persona, pero sobre hechos diferentes que hace que las vulneraciones de derechos alegadas por los recurrentes carezcan de base fáctica y jurídica.

La pléyade de vulneraciones a la que alude la defesa de los recurrentes es difícil de superar en número, si bien están ayunas de argumentación y sobre todo de concreción. No cabe duda de que los artículos 24 y 25 de la Constitución Española reconocen toda una serie de principios procesales que se aplican íntegramente en el proceso penal, así como en otros órdenes jurisdiccionales, cuyo papel fundamental, con independencia de su carácter informador de esa rama del derecho, es limitar el ius puniendi del Estado, salvaguardando de esa forma los derechos fundamentales de los investigados, erigiéndose como un de los más esenciales el derecho de defensa; de todas las alegaciones vertidas podemos inferir que la posible vulneración del derecho de defensa y todo los demás derechos a que se refiere la apelante se justifica sobre el hecho de no haber aportado en el procedimiento actual toda la documentación obrante en las anteriores diligencias previas, especialmente la actuación de los agentes encubiertos.

Partamos del principio general de que para estudiar si se ha vulnerado el derecho de defensa en su versión autónoma del derecho a usar los medios de prueba pertinentes para la defensa( art 24.2 CE), la clave para valorar la existencia de una indebida denegación del medio de prueba con efectos de indefensión real y material se sitúa en la relevancia del medio de prueba propuesto, la información probatoria que hipotéticamente se puede obtener de su práctica y la incidencia de dicha prueba en el resultado del procedimiento. Tras esta definición con de la sentencia recurrida sobre los diferentes objetos de investigación de los dos procedimientos incoados en el Juzgado de Instrucción de Vigo, el tema queda limitado a estudiar si la aportación de lo instruido en las iniciales desde el desglose de estas y en especial todo lo relacionado con la actuación de agentes encubiertos en la misma afecta o no a alguno de los derechos cuya vulneración alegan los recurrentes, especial el de valerse de prueba.

Lo primero que debemos dejar claro es que la base probatoria sobre la cual se ha determinado la culpabilidad de los recurrentes se ha practicado en el procedimiento presente y se encuentra obrante en el mismo, debiendo hacer un juicio hipotético sobre como hubiera afectado las diligencias de las previas iniciales en el procedimiento actual. Pero lo que es cierto y claro es que nada de lo practicado y obtenido en el primero de los procedimientos ha sido utilizado ni insinuado por la Sala de Instancia como prueba de cargo.

En la denegación de prueba debemos distinguir dos momentos: el juicio de admisibilidad ex ante y el juicio de admisibilidad ex post. El primero de ellos corresponde realizarlo al Juez o Tribunal de enjuiciamiento, con carácter previo a la celebración del juicio oral, cuando decide sobre la admisión de los medios de prueba propuestos; mientras que el segundo, corresponde a los tribunales superiores, en aquellos casos en que el recurrente invoque la indebida denegación de medios de prueba. Para ello, el proponente que ve inadmitidos los medios de prueba propuestos debe formular la oportuna protesta, no genérica sino concreta, identificando los concretos datos fácticos con relevancia hipotéticamente defensiva que podría acreditar con el medio de prueba denegado (debiendo en el caso de una testifical determinar las concretas preguntas que habrían podido formularse al testigo) y motivar que dicha inadmisión impide de forma seria su defensa, a los efectos de que el tribunal superior pueda valorar la relevancia de la prueba y la incidencia que la misma hubiera podido tener en términos de hipótesis sobre el fallo, lo que deberá reiterar en el recurso de apelación y solicitar la práctica de la prueba denegada exart. 790. 3 LECrim. La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2021 desestimó el recurso de casación por indebida denegación de medios de prueba causantes de indefensión por un déficit argumental del recurrente que privaba al Tribunal de conocer la utilidad, necesidad y relevancia de la prueba propuesta e inadmitida y así, afirma que «no se identifica ni un solo dato fáctico con relevancia hipotéticamente defensiva cuya acreditación dependiera de la información que pudieran aportar dichos testigos.

Sobre la denegación de los medios de pruebas debemos recordar que la mera relación del objeto de la prueba con la cuestión fáctica no puede, desde luego, desconectarse de las condiciones de potencial relevancia para acreditar el hecho y, desde luego, de admisibilidad. La pertinencia, como relevancia, y la admisibilidad, como condición de idoneidad y posibilidad de práctica, constituyen presupuestos interaccionados para la realización en el proceso del medio probatorio propuesto por las partes. Como es sabido el derecho a la prueba no constituye un derecho absoluto a la práctica de todos los medios de prueba propuestos, pero, con carácter general, puede afirmarse que la prueba debe ser admitida salvo aquellos casos de innecesaridad, irrelevancia y manifiesta inidoneidad del medio de prueba propuesto para aportar información significativa. La denegación será indebida cuando, aplicado el triple filtro de admisibilidad y en atención a los motivos esgrimidos por el proponente, resulte que el medio de prueba denegado era relevante para construir la defensa e hipotéticamente idóneo para alterar la convicción del juzgador, de modo que la estrategia de defensa se haya visto gravemente lesionada por la decisión de denegación debilitando seriamente sus posibilidades de defensa, lo que produce una efectiva y real indefensión material y una vulneración del derecho a un proceso equitativo que conduce a la nulidad de la sentencia.

En el presente caso los recurrentes no hacen referencia alguna a la necesariedad de la prueba cuya omisión causa la hipoteca lesión, pero es que además no se alcanza a entender como esa parte de las diligencias iniciales que se tramita posteriormente a la incoación del procedimiento actual pueden lesionar dicho derecho, careciendo de la más mínima fundamentación fáctica ni jurídica. Recordemos que es esencial para rechazar este motivo de impugnación el hecho de que no existe base fáctica alguna si probatoria que haya servido para condenar a los recurrentes que no se encuentre en el presente procedimiento, y máxime cuando se les condena por unos hechos que acaecen con posterioridad a la incoación del procedimiento, y además no son condenados por pertenencia a la organización criminal desplegada con anterioridad dichos hechos.

Tenemos que rechazar que estemos ante caso similar al acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de fecha 26 de mayo de 2009 sobre habilitación de escuchas telefónicas procedentes de diligencias distintas a las que corresponden el juicio, puesto que este acuerdo se refiere a la utilización delas mismas en el nuevo proceso, y por ello, se someten a una serie de requisitos su aportación; en nuestro caso ocurre todo lo contrario, se trata de diligencias de investigación obrantes en otro procedimiento diferente y que no han tenido relevancia alguna en lo que se refiere a la codena de los apelantes. Por ello se debe desestimar el motivo de impugnación.

1.2 Motivo número dos. -

Se articula el motivo por entender que ha existido un error en la apreciación de la prueba, no solo por haberse basado la sentencia condenatoria en prueba ilícita, sino porque también de la prueba practicada se deduce claramente que no concurren los presupuestos para la aplicación del art. 368 y 369.5 del CP por el que han sido condenados mis representados, por tratarse de un delito provocado, lo cual priva de relevancia penal los hechos por los que han sido condenados al no haber existido nunca peligro para el bien jurídico protegido y vulnerarse el derecho a un proceso equitativo que engloba el derecho a la defensa, al proceso con las debidas garantías, a un proceso público y al derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable. Se añade que, por este motivo, igualmente se habría vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva creándonos indefensión en la Sentencia ahora recurrida, ante la falta de valoración de la prueba obrante en el procedimiento que acredita, entendemos que, de manera clara, se ha tratado de un delito provocado.

Argumenta para ello que el inicio de la investigación es una investigación de la DEA de la que casi nada se ha podido conocer, efectuada por ellos mismos en Colombia, sin control o autorización de las autoridades pertinentes colombianas, en concreto de la Fiscalía, que habría conseguido averiguar la posibilidad de un futuro envío de esa gran cantidad de cocaína, es decir, no se hace constar ningún tipo de actividad preparatoria por parte de Apolonio o Los Boyacos de esa futuro delito previo al año 2016, sino únicamente la ideación por parte de dicho sujeto de cometer tal delito en un futuro no concreto. Se dice desconocer la actividad de la DEA en Colombia, toda vez que el agente encargado de la misma y que declaró en el juicio oral, se negó a declarar nada que se refiriera a cuestión diferente a las fechas en que la sustancia estupefaciente se encontraba ya en los almacenes de la DEA de Florida y fue puesta bajo custodia del jefe de Grupo español, el agente NUM141, autorizado para su traslado a España; se trata de una actuación encubierta de la DEA; se alega que no se conoce nada acera del buque encubierto donde se aprehende la droga. Tras describir el resultado de las diferentes comisiones rogatorias que se han practicado con Colombia y Estados Unidos, se dice que no consta acreditado por las comisiones rogatoria que ni Colombia ni EEUU, al parecer, tenía autorizada la intervención de agentes encubiertos, según informan los respectivos Fiscales de ambos países; pero también consta acreditado, según obra en la carta remitida por el Departamento de Justicia de EEUU, Fiscal de EEUU, al Fiscal Antidroga de la Audiencia Nacional en fecha 13 de enero de 2020 (F. 5375 y 5376) que se trataba de una operación encubierta.

Tras aludir a actuaciones practicadas en el proceso se centra en los testimonios de los agentes encubierto, y en concreto uno de ellos, el cual, cuando es interrogado en el acto de juicio oral, afirma no conocer a ninguno de los objetivos con carácter previo, que entran en contacto telefónico con él porque él se infiltra en ambientes delincuenciales y va dejando su número de teléfono. Que por ese motivo le llaman, al haber obtenido así y en esos ambientes su número de teléfono y le preguntaban si tenía algo interesante, y se concluye que a la vista de esta afirmación del agente infiltrado " Chato" es evidente que ha habido un delito provocado, toda vez que es el propio agente quien, introduciéndose y relacionándose con el mundo delincuencial del tráfico de drogas, va dejando información de que tiene en su poder un gran alijo para todos aquellos que pudieran estar interesados en comprar.

Tras describir la actuación de los agentes encubiertos autorizados en las diligencias 17/17, se destaca como uno de ellos se les ofrece la introducción en España de ese alijo por vía aérea, afirmando que dispone del control del aeropuerto español para que pueda entrar la mercancía. Incluso llega a decir: "...comprometiéndose también el funcionario a sacar la mercancía de las instalaciones aeroportuarias y hacerles entregas donde la organización sudamericana disponga"; se dice que no se ha acreditado que fuera Apolonio o el clan de los Boyacos los que hubieran adquirido la sustancia que llegó a España. Se dice que la sentencia ahora recurrida se limita en la página 94 y siguientes, a afirmar que no se trata de un delito provocado, toda vez que existe un Auto de entrega controlada de fecha 19/01/2017, omitiendo el hecho acreditado de la clara existencia de agentes encubiertos cuya autorización de actuación no consta en el presente procedimiento, pero sí parte de su propia actuación, que llevarían trabajando en esta operación al menos desde el mes de agosto de 2016. Por todo ello entienden vulnerados todos los derechos a los que antes se hizo referencia.

El Ministerio Fiscal impugna también este motivo, y sostiene que no estamos ante un delito provocado puesto que difícilmente puede sostenerse la existencia del delito provocado cuando antes de la actuación de los agentes encubiertos ya existían conversaciones intervenidas en las que se detallaba la cantidad de droga que tenía que distribuir cada uno de los destacados de la organización suministradora en España, Apolonio y Roman, y que la sentencia recurrida analiza como la voluntad de delinquir ya la tenían los investigados con carácter previo a la actuación de los agentes encubiertos. Destaca el Ministerio Fiscal que no existe atisbo alguno de que antes de que los funcionarios españoles se desplazaran a EE. UU. para recoger y traer a España la droga intervenida por las autoridades norteamericanas, bajo el mecanismo de la entrega controlada autorizada por un Juzgado español, provocaran delito alguno. Cosa distinta es el modo en el que la D.E.A. se hizo con la droga, sin que en ningún momento hayan ocultado que lo fue gracias a una "operación encubierta" y así lo han mantenido en todo momento; ni tampoco del hecho de que las autoridades norteamericanas no hayan desvelados más datos de su investigación policial interna, que se desarrolló según su legislación y bajo el control de su autoridad judicial o Fiscal competente, como así pusieron de manifiesto en el escrito dirigido al Fiscal Jefe de la Fiscalía Antidroga y en la Comisión Rogatoria que les solicitamos. El Fiscal ofrece una plausible razón de la pretendida incoherencia entre los hechos aquí enunciados con lo señalados en las comisiones rogatorias; tiene razón el Fiscal cuando sostiene que existe una incoherencia lógica-argumental en el recurso de tal suerte que primer se trata de acreditar la existencia de un delito provocado en la actuación de los agentes de la DEA, y luego se aplica a los agentes encubiertos españoles. Por último, el Ministerio Fiscal defiende la regularidad y legalidad el auto que permite la entrega controlada y que efectivamente, aunque fuera cierto que habían actuado agentes encubiertos distintos y anteriores a los del presente procedimiento en el ámbito de las diligencias previas anteriores, pero ello no afecta al hecho de que las autoridades norteamericanas se habían incautado de más de 2.000 kilos de cocaína que había que trasladar a España para ser descubrir a los encargados de su recepción.

La sentencia recurrida aborda esta impugnación argumentando que no se trata de un delito provocado, y ello, porque en la sentencia se razona que "Se sale así también al paso de estar en presencia de una operativa enmarcada en un delito provocado, pues reparando por ahora en los datos referidos, la coincidencia de la sustancia, su disposición, cantidad y la forma como se identificaría según la persona que la iría a distribuir, supone que aquella se había organizado en Colombia por personas que no han sido identificadas, pero del cartel de los BOYACOS y por cuya cuenta se desplazaron los distribuidores antes nombrados. Organización ésta, que también suscitó las dudas de su existencia por alguna defensa, cuando, son agentes de la DEA y la Policía española la que saben de su existencia, según la información remitida por dicha agencia la que señalaba que "es una de las más importantes en cuanto al transporte aéreo de sustancias estupefacientes con destino a España", además de citarse en la carta del Fiscal de los Estados Unidos al Fiscal Jefe de la Fiscalía antidroga de la Audiencia Nacional y porque de ese modo es citada en la conversación trascrita más arriba por los propios organizadores del cargamento." A lo que se añade que "sirviendo lo hasta ahora expuesto para concluir que la actuaciones desplegadas hasta la llegada de la sustancia estupefaciente a España, su conservación y custodia en este país, así como su análisis, no presente visos de irregularidad alguna y menos aún de la nulidad invocada, cuando, el tránsito de aquella ha quedado despejado por su cobertura judicial por las autoridades de Estados Unidos de América, el control por la DEA y sus fuentes, las informaciones transmitidas a funcionarios policiales españoles y al Fiscal Jefe de la Fiscalía Antidroga de la Audiencia Nacional, contándose además, en paralelo con las comunicaciones interceptadas que iban marcando desde Colombia los pasos a seguir por los intervinientes, lo que permitió la actuación policial cubriendo aquellos, como más adelante se verá"

En este motivo a pesar de la ingente lista de derechos que se entienden vulnerados la cuestión se centra en determinar si se está o no ante un delito provocado, algo resuelto por la sentencia y que está plenamente descartado con la mera lectura del relato de hechos probados, los cuales como se va a analizar con posterioridad poseen pleno sustento probatorio como para defender la tesis de la Sala de instancia. En este motivo se mezclan varios aspectos, la existencia de agentes encubiertos previos a los que actuaron en esta causa, lo cual ya ha sido estudiado en el motivo anterior, todo lo relacionado con el periplo de la sustancia toxica en relación al barco en el que se incautó y su posterior traslado a Estados Unidos, lo cual será tratado en el momento oportuno y todo lo relacionado con la previas actuaciones de investigación tanto por la autoridades colombianas como las norteamericanas que también será estudiado con posterioridad.

El delito provocado aparece cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto, no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad (agente provocador), que, guiado por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquel, y que de otra forma no hubiera realizado, adoptando al tiempo las medidas de precaución necesarias para evitar la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. Para la existencia del delito provocado es exigible que la provocación, como instigación o inducción, parta del agente provocador, de tal modo que se incite a cometer un delito a quien no tenía previamente tal propósito, surgiendo así en el agente todo el «iter criminis», desde la fase de ideación o deliberación a la de ejecución, como consecuencia de la iniciativa y comportamiento del provocador, que es por ello la verdadera causa de toda la actividad criminal, que nace viciada, pues no podrá llegar nunca a perfeccionarse, por la ya prevista «ab initio» intervención policial.

No existe delito provocado cuando los agentes de la autoridad sospechan o conocen la existencia de una actividad delictiva y se infiltran entre quienes la llevan a cabo, en busca de información o pruebas que permitan impedir o sancionar el delito, todo ello además como es el caso, cuando se produce en el contexto de una entrega controlada. En estas ocasiones, la decisión de delinquir, como también ocurre en todos los partícipes de este caso, ya ha surgido firmemente en el sujeto con independencia del agente provocador, que, camuflado bajo una personalidad supuesta, se limita a comprobar la actuación del delincuente e incluso a realizar algunas actividades de colaboración con el mismo, en la actualidad reguladas, desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/1999, de 13 de enero, en el artículo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se refiere concretamente a adquirir y transportar los objetos, instrumentos o efectos del delito. La intervención policial puede producirse en cualquier fase del iter criminis, en el momento en que el delito ya se ha cometido o se está cometiendo, especialmente en delitos de tracto sucesivo como son los casos como el de autos, tráfico de drogas, y aun en sus fases iniciales de elaboración o preparación, siendo lícita mientras permita la evolución libre de la voluntad del sujeto y no suponga una inducción a cometer el delito que de alguna forma la condicione. En estos casos, la actuación policial no supone una auténtica provocación, pues la decisión del sujeto activo siempre es siempre libre y anterior a la intervención puntual del agente encubierto, aunque este, siempre por iniciativa del autor de la infracción criminal, llegue a ejecutar labores de adquisición o transporte de los efectos del delito ( art. 282 bis de la LECrim), u otras tareas de auxilio o colaboración similares, simulando así una disposición a delinquir que permite una más efectiva intervención policial. En el presente caso, a pesar de las incoherencias del recurso parece centrar la provocación en la acción de los agentes encubiertos, que en modo alguno pueden convertirse en un agente provocador.

En el presente caso, ha quedado demostrado la existencia de ánimo delictivo propio en los autores, tratándose de un animus delictivo propio ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1989); la actividad policial es meramente investigadora y participa con actos que en modo alguno vicia la voluntad de aquellos, sino y muy al contario tratan de evitar una mayor lesión al bien jurídico protegido como es la salud pública, todas las operaciones se llevan a cabo sobre la base de las conversaciones con los implicados que son los que tienen el animus inicial delictivo; ya desde la temprana sentencia del TS de fecha 26 de septiembre de 1990 se recoge que en casos como el actual en el que los agentes provén o adquieren la droga «no hay pues, en este caso, como en otros análogos, provocación propiamente dicha, para la comisión de un delito, sino actividad encaminada a descubrir una infracción penal cometida o que se está cometiendo, actuación esta última que pertenece a las medidas de prevención y represión de hecho, constitutivos de delito de tanta gravedad y trascendencia como lo son los que hacen referencia al tráfico de drogas de tan importante incidencia en la salud mental y física de las personas, y especialmente de los jóvenes»); por ello, también podemos decir que la conducta del agente es consecuencial a la conducta de los investigados puesto que según queda acreditado en los hechos probados «el propósito criminal» ya existía en la mente de los investigados. El delito provocado supone «incitar» a cometerlo con actos manifiestos y claros; ya si en un caso como el actual la provocación solo existiría existe desde el momento en que se incita a estas personas para que participaran en una operación de traída de droga, pero no es esto lo que resulta del hecho probado, sino una conducta del agente que viene determinada por la inicial de los condenados con los que cooperaron los recurrentes, con un claro propósito de buscar personas que les auxiliaran en la recepción y trasporte de la droga en España. Por ello, podemos concluir que el dolo en el autor o autores ya existe antes de la designación del agente encubierto y la actuación policial es plenamente lícita puesto que permite la evolución libre de la voluntad de los condenados. Por ello se debe desestimar el motivo del recurso.

1.3 Motivo número tres. -

Se interpone recurso de apelación por vulneración del art. 24.2 CE en cuanto al derecho a la presunción de inocencia, por entender que no existe prueba de cargo alguna para considerar a los recurrentes como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública de los art. 368 y 369.5 CP. En concreto se dice que no obra en la fundamentación jurídica de la Sentencia ahora recurrida ningún tipo de prueba respecto a los apelantes en cuanto a la concurrencia de la totalidad de los elementos del tipo penal de los art. 368 y 369.5 CP. Se hace un relato de cómo son considerados los recurrentes respecto a la organización criminal y al grado de desarrollo de ejecución del delito por parte de los mismos, "A la página 7 de la Sentencia ahora recurrida, se hace constar como antecedente de hecho, en concreto AH5, apartado b), que por parte del Ministerio Fiscal se considera que mis representados forman parte de una organización que estaría encabezada por D. Roman como jefe, siendo miembro de esta Jose Ramón, Teodosio y ellos, Luis Manuel y Jose Pablo. A la página 14 y siguientes de la Sentencia consta la modificación de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, donde continúa considerando a Luis Manuel y Jose Pablo como miembros de la organización, aunque aplicándoles el delito a un grado de tentativa y modificando por ello la solicitud de pena de prisión a 3 años y 7 meses cada uno. En los hechos probados de la Sentencia recurrida, página 23, último párrafo, se hace constar que los acusados, entre ellos los recurrentes, formaban parte de la organización criminal. Igualmente, a la página 161, penúltimo párrafo, se establece respecto de los apelantes que formaban parte de la estructura criminal, aunque en el fallo de la Sentencia se condena a ambos como autores responsables del delito sin pertenencia a organización criminal (página 204, párrafos primero y segundo). Si bien existe una absolución de la circunstancia de pertenencia a organización criminal, la propia absolución respecto de esta agravación es incongruente con la fundamentación jurídica y con los hechos que se reputan como probados."

Se dice que la única intervención que se relata es la llevada a cabo el día 27/02/2017 donde ubican a Luis Manuel y Jose Pablo en un vehículo Peugeot 5008, como ocupantes de la parte trasera, vehículo en el que irían Roman y Jose Ramón en la parte delantera. Igualmente, a la página 55 se afirma que los recurrentes eran los que iban a ocuparse del transporte de los dos vehículos Opel Astra NUM053 y Opel Astra NUM054, según le habría manifestado Roman al agente encubierto código " Chato" en la cafetería del Hotel Scala donde se encontraban reunidos. Se dice que También se hace constar como hecho probado en tal página, que Roman ordenó a Teodosio que fuera al aparcamiento a comunicar a Luis Manuel y Jose Pablo que los vehículos cargados estaban a punto de llegar y que a partir de ese momento extremaran las precauciones. Se afirma que, en el momento de las detenciones, Luis Manuel y Jose Pablo se encontraban junto a los dos vehículos Opel Astra con esas dos matrícula s mencionadas, junto con Roman y Jose Ramón.

Se hace un estudio de los hechos probados y la fundamentación jurídica respecto a los recurrentes en relación con la prueba practicada y se concluye que no existe prueba alguna que sirve de base para acreditar que, ni el día 24 ni el 27 de febrero, Jose Pablo y Luis Manuel hubieran estado en compañía de nadie en el vehículo Peugeot 5008, ni que hubieran estado ese día en compañía de Roman, Teodosio o Jose Ramón, ni tampoco que se encontraran en el momento de ser detenidos en compañía de Roman y Jose Ramón junto a los vehículos Opel Astra, titularidad de Jose Pablo, con la intención de retirarlos y que de esos datos, únicos objetivos que consta, no puede deducirse que formen parte de una estructura criminal, que hayan facilitado unos vehículos para el traslado de sustancia estupefaciente y, mucho menos, que fueran a ocuparse del traslado de esa sustancia estupefaciente.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso y se adhiere a los efectos que luego valoraremos, exponiendo que la prueba de la participación de los recurrentes en el delito imputado se obtiene, en síntesis, de su detención en el momento en que se iban a hacer cargo de los vehículos cargados con la droga, no siendo plausible su explicación de que iban a vender dichos automóviles, su misión consiste en trasladar la droga donde les ordenara Roman y entregarla a quien les dijera y en la forma que les ordenara.

La parte recurrente entiende vulnerado el principio de presunción de inocencia por ausencia de prueba, pero lo que está alegando de forma tácita es un error en la valoración de la prueba por parte de la Sala de Instancia, y para ello realiza un valoración de la prueba sesgada eligiendo de las declaraciones de los agentes policiales solo parte, mientras que la Sala de Instancia ha realizado una valoración en conjunto de todas las pruebas que relacionan a los recurrentes con los hechos criminales, correspondiendo a esta Sala de apelación valorar la valoración de la prueba y no las pruebas en sí mismas, de tal suerte, que en consecuencia cuando dicho examen de control ponga de manifiesto que la conclusión fáctica alcanzada por la Sala a quo es irracional, ilógica o arbitraria, o cuando las pruebas no sean suficientemente sólidas para establecer con seguridad y fuera de toda duda razonable los hechos declarados probados que determinan la culpabilidad del acusado, exigiendo ello que el relato de hechos probados debe ser modificado por el juez ad que, alterando, en su caso, la calificación jurídica. Sobre este particula r, recordemos la Sentencia del Tribunal Constitucional 338/2005 de 20 de diciembre 2005 recuerda que «respecto del binomio actividad probatoria/relato fáctico resultante, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él. No cabe descartar que esa misma supervisión externa de los razonamientos que conducen a afirmar la falta de credibilidad de un testigo pueda llevar al órgano de apelación a concluir que tales razonamientos no son acertados, ejerciendo así el control propio de un recurso ordinario y pleno. Dicho de otro modo, en los supuestos en los cuales la crítica que se contiene en la Sentencia de apelación y que, consecuentemente, determina la alteración de los hechos probados, no se realiza a base de sustituir al órgano de enjuiciamiento en la valoración de medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación, sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, sobre tal modo de proceder no proyecta consecuencia significativa alguna la inmediación en la práctica de tales pruebas».

La Sala de apelación entiende razonada y razonable la valoración de la prueba practicada en relación con los recurrentes y por ello se está de acuerdo con el relato de ellos, de los cuales habrá que expulsar la mención de que pertenecen a una organización criminal, al ser absueltos de esta circunstancia agravante, aunque luego haremos un breve estudio sobre ello ante la adhesión antagónica del Ministerio Fiscal en tal sentido. La sentencia entiende probado que los recurrentes facilitaron los dos automóviles conociendo la utilidad que se les iba a dar, y entienden que son las personas a los que se refería el condenado Roman en el diálogo que mantiene con el agente encubierto. La sentencia en los folios 157 y sus razzia una valoración de la prueba de cargo respecto a los recurrentes suficiente y plenamente coherente entre sí, no siendo plausible la explicación dada por aquellos respecto a la venta de los vehículos y a su casual presencia en el momento de ir a producirse la carga de la droga, sino y al contario como sostener la sentencia "En consecuencia, cuando dicho examen de control ponga de manifiesto que la conclusión fáctica alcanzada por el juez a quo es irracional, ilógica o arbitraria, o cuando las pruebas no sean suficientemente sólidas para establecer con seguridad y fuera de toda duda razonable los hechos declarados probados que determinan la culpabilidad del acusado, el relato de hechos probados debe ser modificado por el juez ad que, alterando, en su caso, la calificación jurídica." Por ello se debe desestimar este motivo de recurso.

1.4 Motivo número cuatro. -

Se vulnera el art. 24 CE en cuanto al derecho a la presunción de inocencia, en cuanto a la alternativa planteada por esta parte respecto de la aplicación del art. 368 CP en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud y sin aplicación del art. 369.5 CP, siendo los hechos cometidos por una tentativa inidónea del art. 62 CP con rebaja en dos grados, por entender que en la Sentencia ahora recurrido no consta indicio o prueba alguna que permita tener por acreditado el que mis representados tuvieran conocimiento del tipo de sustancia estupefaciente que se iría a trasladar en los vehículos ni tampoco la cantidad de la misma.

En ningún momento de la fundamentación jurídica de la Sentencia se aporta dato indiciario alguno o prueba que permita inducir que tuvieran conocimiento de que la sustancia que se iba a transportar fuera sustancia que causa grave daño a la salud y no sustancia que no causa daño grave a la salud o la cuantía de estas. Se dice que la Sentencia ahora recurrida no fija como hecho probado que ambos acusados tuvieran conocimiento de que lo que se iba a transportar era, en concreto, cocaína ni tampoco la cantidad; pero, es más, en la fundamentación jurídica de la Sentencia tampoco se determina que tuvieran tal conocimiento y mucho menos se fundamenta ese conocimiento. Únicamente, a la página 161 de la Sentencia, afirma que estaban perfectamente al tanto de las condiciones de la carga, su naturaleza y contaban con la casi plena seguridad de no ser detectada, debido a los dispositivos de ocultación articula dos, pues si no, difícilmente, se prestarían a llevar a cabo el cometido que les correspondía. Se alega como contraindicio de ese conocimiento que reconocieron que los Opel Astra propiedad de Jose Pablo carecían de sistema de apertura automática, a diferencia de los otros dos coches, siendo necesario desmontar por dentro los laterales de la puerta para cargar el vehículo para luego volver a instalarlos.

El Ministerio Fiscal se opone a esta impugnación manifestando que la sentencia justifica suficientemente los motivos por los cuales llega a la conclusión de que esas circunstancias eran perfectamente conocidas por los acusados. Eran los encargados de hacer el transporte y entrega de la droga, es evidente, según lo argumentado en la alegación anterior que sabían que esa sustancia era cocaína y se deduce que en una cuantía considerable por la forma en que iba a ser ocultada en los habitáculos de los respectivos vehículos y que iban a distribuir, siendo indiferente a esos efectos que éstos tuvieran o no mecanismos electrónicos de apertura, siendo lo relevante la cantidad de droga que se podía introducir en cada uno de ellos. Poco podemos añadir a este razonamiento, de tal suerte que no existe opción plausible que contradiga la convicción a la que ha llegado la Sala de Instancia.

Por último, tiene razón el Ministerio Fiscal cuando dice que dentro del mismo motivo se mezcla la anterior alegación de vulneración de la presunción de inocencia con el tema de estricta legalidad ordinaria relativo a la pena imponible por la apreciación a los recurrentes de la tentativa. Los recurrentes entienden que ni existió peligro para el bien jurídico protegido ni existió un determinante grado de ejecución, por lo que debería haberse aplicado la rebaja en dos grados de la penal, tal como esta parte solicitó como alternativa en nuestro escrito de conclusiones definitivas. La sentencia fundamenta suficientemente los motivos por los que rebaja la pena sólo en un grado y no en dos como pretende el recurrente, dada la cantidad de droga que iban a transportar y de la infraestructura dispuesta por ellos para tal fin, no siendo en modo alguno su aportación causal tan irrelevante como se pretende en el recurso, sino plenamente necesaria y típica por sí misma. La valoración es suficiente a fin de justificar la rebaja en un grado tan solo por la tentativa no siendo atendibles los razonamientos de los recurrentes, desestimando cualquier tipo de omisión en la motivación. También debe ser desestimado este motivo de recurso.

II. ADHESION DEL MINISTERIO FISCAL AL REURSO DE Jose Pablo y Luis Manuel.

El Fiscal se adhiere a la apelación en el extremo relativo a la no apreciación de la pertenencia a organización criminal en los acusados Jose Pablo y Luis Manuel, por infracción de ley, por indebida inaplicación a éstos del artículo 369 bis en relación con el 570 bis,1 C.P., al entender que pertenecen a acusados la facción de la organización dirigida por Roman. Estos impugnan esta adhesión solicitando su desestimación.

Nada obsta a la admisión de este recurso de apelación, no solo autónomo del adherido, sino que de prosperar reformaría in pius la sentencia recurrida respecto a los recurrentes principales- por todas la STS Sala 2ª 305/2021 de 9 de abril-. Pero en el presente caso los argumentos ofrecidos por el Ministerio Fiscal no pueden dar lugar a la estimación del recurso adhesivo. La Sala de Instancia ha razonado racionalmente porque entiende que los iniciales recurrentes no formaban parte de la organización criminal, ni de rama alguna de la misma, y en definitiva, ha quedado probado que fueron concernidos para la realización de un acto esporádico en relación a la operación que aquí se juzga, sin que existiera por parte de los apelantes ni por parte de los responsables de la misma ni ánimo de establecer cualquier tipo relación entre ello, ni ánimo de permanencia o estabilidad, más allá del hecho por el que aquí se les ha enjuiciado. Damos por buenos los razonamientos de la instancia y a ellos nos remitimos.

Debe expulsarse de los hechos probados, pág. 23 de la sentencia, la alusión a que Jose Pablo y Aurelio formaban parte de la organización criminal, y si mismo la expresión de la pág. 161 donde se establece que formaban parte de la estructura criminal, debiendo desaparecer tales afirmaciones de la sentencia para hacerla coherente con lo decidido en la misma.

III.- RECURSO PLANTEADO POR Teodosio

3.1 Motivo número uno. -

Se articula como error en la apreciación de la prueba, así como la aplicación indebida de los dispuesto en el artículo 369 bis del código penal; la vulneración del artículo 24. 1 de la CE en su vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva e indefensión, y en segundo lugar vulneración de lo dispuesto en el artículo 24.2 por vulneración del derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para la defensa y vulneración de lo dispuesto en el artículo 120.3 de la CE.

A pesar del desorden procesal en el orden de presentación de los motivos de impugnación, así como a la mezcla de algunos motivos de diferente naturaleza, respetaremos el orden propuesto por la apelante.

Como se ha adelantado la recurrente entiende que de la prueba practicada en el plenario y de la documental obrante en las actuaciones no queda acreditado que se cumplan los requisitos exigidos jurisprudencialmente para fundamentar y por ende sustentar una condena por la existencia de una organización del artículo 369 bis del Código Penal. Tras citar sentencias del Tribunal Supremo sobre esta cuestión entiende que estamos ante un caso de codelincuencia no apreciándose estabilidad en el tiempo en las relaciones entre los encausados ni concierto para cometer delitos. Cuestiona que exista el Clan de los Boyacos, para lo que acude al argumento de autoridad de una búsqueda en Google. Tampoco consta ninguna otra operación, (más allá de la que nos concierne), de alguna incautación de sustancia estupefaciente alguna ni pretérita, ni coetánea a los hechos, ni posterior a los mismos en relación con este supuesto "Cartel", lo que ya "per se" implica no sólo la inexistencia de este, sino que, para el caso de acreditarse su existencia, su vocación de permanencia en el tiempo. Así las cosas, no puede sustentarse una condena por la existencia de una organización y la pertenencia a ella, pues no existe el más mínimo elemento probatorio que acredite su existencia. Las únicas menciones sobre esa supuesta organización proceden de las afirmaciones contenidas en las comunicaciones del Agente DEA Serafin al jefe de Grupo de Greco Galicia.

En el caso de Teodosio no se aporta ninguna información en las notas de la DEA sobre esa supuesta pertenencia organización, ni tan siquiera se menciona si ha tenido un pasado relacionado con las drogas ya sea en su país en cualquier otro, lo cual resulta ciertamente extraño si los datos proceden de una agencia como la DEA que en teoría llevaba a cabo una labor tan minuciosa.

En segundo lugar se expone que la organización criminal por definición tiene que estar dotada de una infraestructura y en el caso que nos ocupa se afirma que no ha quedado acreditada la existencia de la misma, describiendo los medios de los que hacerse; tras hacer alusión a las actuaciones llevadas cabo antes de la llegada dela droga a España y cuestionarlo se concluye que se trata de una unión formada fortuitamente para la comisión inmediata de un delito concreto que es obtener la mercancía que les facilita la policía para distribuirla a terceros. No hay ni acopio, ni empleo de medios idóneos para realizar una actividad continuada de tráfico de estupefacientes, con una cierta permanencia, ni una estructura básica constituida para ello, ni un plan delictivo prolongado en el tiempo, sino una decisión para un caso concreto. Por ello, se dice que no se acredita que Teodosio pertenezca a una organización, que existe la organización que se afirma, ni que por la intervención para un acto en concreto del recurrente pueda afirmarse que pertenece a tal organización, más allá de ser un peón para una concreta función.

El Ministerio Fiscal sostiene que la pertenencia del recurrente a una organización criminal está perfectamente motivada en la sentencia condenatoria de instancia. Entiende que de la prueba practicada y debidamente expuesta en el oportuno fundamento jurídico se desprende claramente que los acusados no se concertaron únicamente para la importación de esa concreta partida de cocaína intervenida, sino que estaban ya previamente establecidos en España para tal fin, con reparto de funciones entre ellos, coordinación y jerarquía. Así, unos eran los encargados de recibir las instrucciones superiores, de decepcionar la droga y coordinar su distribución, mientras que otros eran los encargados de colaborar con los máximos responsables en España, acompañarlos a las reuniones necesarias, facilitar los vehículos para ocultar la droga, desplazarlos y entregárselos a quienes crían que se les iba a entregar la droga, conducirlos y entregar la droga a los receptores finales, etc. Todo lo cual está debidamente explicado en la sentencia y ello con independencia de la denominación que se le quiera dar a esta organización criminal. Nos dice que, con la investigación desarrollada por la Policía española, partiendo de la información que le facilitó la D.E.A., fruto del habitual intercambio de información policial a nivel internacional se ha logrado identificar la labor que desarrollaban en España varios de los miembros aquí destacados para la única misión de distribuir rápidamente las ingentes partidas de cocaína que la organización a la que pertenecían estaba en condiciones de proporcionar de manera continuada. No se puede explicar de otra manera sin esas notas de permanencia, estabilidad y distribución de funciones el email en que otros responsables describen minuciosamente la forma en que viene distribuida la droga y la parte que le corresponde distribuir cada uno de los grupos de distribuidores, a uno de los cuales pertenece el recurrente. Y todo ello, con independencia de que Jesus Miguel haya podido finalmente relacionarse o no en la investigación española y en los hechos que imputamos a los miembros de esta organización detenidos en España con ese envío. Además, el Ministerio Fiscal destaca que estas notas de permanencia y estabilidad explican la rapidez y "eficacia" demostrada para recibir, coordinar y repartir en tan breve espacio de tiempo tan ingente cantidad de cocaína recibida, lo que demuestra es que los medios personales y materiales estaban ya previamente dispuestos y coordinados con anterioridad.

Finaliza el Fiscal en cuanto esta cuestión que la sentencia se explica suficientemente los datos acreditados de los que deduce que este recurrente era persona de confianza de Roman, al que acompaña a todos los encuentros más relevantes para la distribución de su parte de la droga y está al tanto de la infraestructura dispuesta para ello, por lo que sus razonamientos interesamos que se mantengan, reiterando que, por esa distribución de funciones propia de las organizaciones criminales, ni tenía que conocer antes más detalles, ni tenía que empezar a actuar hasta que se le indicara a su jefe. La sentencia razona debidamente los motivos por los que considera que Teodosio formaba parte de la organización parcialmente desarticula da. Y para afirmar la propia existencia de ésta y su pertenencia a ella no es necesario identificar a todos los miembros que pretende el recurso, aunque, naturalmente, hubiera sido lo deseable, pero no a los estrictos fines de la defensa, sino del propio interés social, para desarticula rla totalmente y detener a todos sus miembros, lo que, lamentablemente, no ha sido posible, como en la mayoría de los casos, en que siempre queda "a salvo" alguna parte del entramado.

Dos son las cuestiones que debemos resolver, la primera es si ha concurrido en los hechos enjuiciados una organización criminal dedicada al tráfico de drogas, y, en segundo lugar, si el recurrente pertenece a la misma. Comenzando por lo primero, es cierto que todo la actuación judicial se ha centrado en desarticula r la organización desplegada en España y es la que aquí interesa, aunque dependía de una organización de mayor entidad en Colombia, pero lo que aquí importa es que ha sido enjuiciado un entramado criminal con dos rama que operaba en España para la introducción de cocaína en nuestro país procedente de Colombia y enviada desde allí, siendo indiferente que la organización de la que recibían ordenes se llamase el clan de los Boyacos o el Cartel de Boyacá, región de Colombia donde podrían operar, pero como se ha dicho es irrelevante a los efectos que aquí se indican, puesto que lo que ha resultado acreditado es que en España operaba una auténtica organización criminal. Los razonamientos que aquí se hagan servirán para resolver los motivos de recurso con el mismo objeto de otras recurrentes.

La sentencia de Instancia tras valorar la prueba, especialmente la actividad relatadas en las conversaciones intervenidas, las vigilancias policiales, la cantidad de droga que se tenía que entregar y distribuir en España, la necesidad de dos grupos para poder llevar a cabo la distribución ( cada uno unos mil kilos de cocaína), sostiene que se había constituido un entramado permanente de medios personales y materiales que de modo sostenido tenía como finalidad la introducción en España de grandes partidas de cocaína para su posterior distribución y comercialización, en una estructuración jerarquizada con un preciso reparto de funciones o cometidos entre sus miembros y una red de distribuidores y compradores de la droga, todo ello encaminado al fin último de su actividad de narcotráfico; la frase de la sentencia que dice que la entente criminal partía del denominado Clan de los Boyacos asentado en Colombia sirve para contextualizar el envío a España de los principales condenados para preparar la recepción de la droga, Apolonio (" Nota"y " Avispado", Nick " Torero") y Roman (" Pelosblancos"), siendo ello los responsables de la comercialización y distribución de un concreto cargamento, los cuales, a su vez, contaban con los otros miembros de la organización para auxiliarles en esas labores de recepción, ocultación y distribución de la droga. Como se ha adelantado, que se le denomine Clan de los Boyacos o Cartel de Boyacá es indiferente, puesto que lo que se juzga son los hechos que se han producido en España, aunque no hay que olvidar que la actividad criminal se inicia con el intento de un envío desde Colombia, que recordemos, fue interceptado por las autoridades norteamericanas y a partir de ese momento se ha actuado bajo entregas controladas y vigiladas.

Como ha sido acreditado, estos dos máximos responsables tienen acreditada su pertenencia a una organización criminal, así como su destino a España, pues a parte de reconocerlo Apolonio, el contenido de las observaciones telefónicas y de los chats de BlackBerry revelan que atendían a las instrucciones dadas por las personas ubicadas en Colombia con las que aquel tenía contacto en la sentencia se relatan las conversaciones y contactos que especialmente Apolonio tenía con personas ubicadas en Colombia con las que ha hablado de la droga que se iba a enviar, la distribución a realizar su precio, y lo que es muy importante, sobre la acción dirigida a buscar otras vías de entrada, con la que se acredita la intención de constituir, como así se hizo, una organización criminal en España a las órdenes de la Colombiana, y ello, con un fin de permanencia en el tiempo. La sentencia también desgrana la estructura de la organización constituida en España, constituyéndose los dos principales condenados en un eslabón inferior al responsable en Colombia pero que en España ejercían la máxima responsabilidad.

Recordemos que el artículo 570 del Código Penal bis, define a la organización criminal como «La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tares o funciones con el fin de cometer delitos» y lo reflejamos porque si bien estos artículos esta notablemente interpretados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, nunca podemos perder de vista la definición legal. Y según ha explicado el Tribunal Supremo la «organización» de nuestro Código Penal es equivalente al «grupo delictivo organizado» de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, ( art. 2, apartado a) (14) y el «grupo» de nuestro Código Penal es equivalente al «grupo estructurado» de la Convención (art. 2 apartado c). Tal cual está estructurada nuestra regulación distinguir entre los supuestos de mera codelincuencia y los de auténtico crimen organizado es un paso previo para diferenciar, dentro ya de esta última categoría, entre organización y grupo criminal. Es decir, primero habrá que comprobar si el delito cometido por una pluralidad de personas no deja de ser un supuesto de mera codelincuencia, al que resultan de aplicación las reglas generales del Código Penal sobre autoría y participación ( arts. 28 y 61 CP), o si esa pluralidad de personas merecen la calificación jurídica de organización o grupo criminal y por tanto serían aplicables al delito cometido las previsiones del Código Penal al respecto, bien sean las previstas en los arts. 570 bis y ss. CP, o las agravaciones específicas de los concretos delitos tipificados en el Código Penal.

Nuestro Tribunal Supremo ya desde hace tiempo ha establecido criterios para diferenciar la mera codelincuencia de la organización criminal, y tiene declarado que la mera codelincuencia, a diferencia de la existencia de un grupo criminal, consiste en la «simple realización conjunta de la acción incriminable» Cabe señalar cómo la distinción jurisprudencial entre los supuestos de mera codelincuencia y aquéllos en que existe una organización criminal se había venido forjando a través de supuestos en los que se valoraba si, a la hora de enjuiciar un concreto delito, procedía o no la apreciación de la agravante de organización. El Tribunal Supremo señalaba así los «rasgos caracterizadores» de la organización criminal, antes incluso de que la Ley Orgánica 5/2010 fijase la actual distinción legal entre la organización y el grupo en materia de agravación del delito de tráfico de drogas, distinguiendo entre la participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En virtud de esta diferenciación, se ha afirmado que «la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo, pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización.

La pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación ( SSTS de 30-6-92, 5-5- 93, 21-5-97, 4-2-98, 28-11-01). La existencia de personas, aún coordinadas, no supone la existencia de una organización en cuanto aliud y plus, frente a la mera codelincuencia (Cfr. STS de 25-2-97, 4-2-98, 1-3-00), que no se satisface con la mera reunión de personas para delinquir ( STS. 19.2.2003) y así en STS 278/2006 de 10.3, se reconoce una situación de codelincuencia en un supuesto de tres participes, escasa cuantía de la droga ocupada y sin más medios que los propios para la manipulación» Como se recuerda, por ejemplo, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2012, con cita de otras anteriores a la reforma de 2010 «Esta sala ha tratado el asunto de la agravante de organización en multitud de sentencias. Y lo ha hecho, por lo general, partiendo de la afirmación de que no debe aplicarse a los supuestos de codelincuencia (entre muchas, SSTS 759/2003 y 65/2006), esto es, a los casos de simple realización conjunta de la acción incriminable; para después señalar como rasgos caracterizadores de la misma: la coordinación y articula ción jerárquica de los implicados; el reparto de papeles dentro del grupo, que excluye la intercambiabilidad de los miembros en las diferentes funciones; el empleo de medios de comunicación no habituales; y una vocación de estabilidad y permanencia ( SSTS 293/2011 y 222/2006, entre otras)»

El Tribunal Supremo sintetizó en su Sentencia de 1 de abril de 2014 -reiterando luego esa doctrina en la de 17 de diciembre de 2015- los elementos que integran la nota de organización, a los efectos de poder apreciar el subtipo agravado (en el caso concreto, se refería a un delito de tráfico de drogas) en los siguientes términos: a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación; f) debe tener, finalmente, la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido. Asimismo, el Tribunal Supremo tiene declarado que, para que pueda apreciarse la agravante de pertenencia a una organización (lo que tuvo ocasión de decir, por ejemplo, respecto de un delito de blanqueo de capitales), no se requiere una particula r sofisticación, pero sí cierta cualidad o perfil empresarial, con la consiguiente tendencia a la despersonalización de las relaciones, porque de ese carácter es la logística que reclama la eficaz puesta en el mercado (aunque sea ilegal) de un producto a cierta escala. La coautoría, por su parte, tendría siempre algo de artesanal, que hace también más directa la relación personal entre los implicados y de estos con el objeto del delito.

Ahora bien, para que una agrupación de personas que delinque se considere organización o grupo criminal tampoco es necesario que sus integrantes sean desconocidos entre sí. En este sentido, el Tribunal Supremo ha declarado en Sentencia de 26 de noviembre de 2014 que: «La existencia del grupo, la concertación existente para la realización de hechos delictivos, no se enerva por el hecho de que sus integrantes fueran amigos o conocidos anteriormente. En el hecho concurren los presupuestos fácticos del delito por el que han sido condenados: la pluralidad de personas, la finalidad perseguida y la realización conjunta de hechos delictivos» Lo decisivo para entender que existe una organización es la posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, de forma similar a una empresa: «La existencia de la organización no depende del número de personas que la integren, aunque, aunque ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una "empresa criminal" ( SSTS de 19-1 y 26-6-95; 10-2 y 25-5-97; y, 10-3-2000)» Ya tras la reforma del Código Penal de 2010, que introdujo además la distinción entre la organización y el grupo criminal, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1035/2013, de 9 de enero de 2014, con cita de la Sentencia núm. 309/2013, establecería que la mera codelincuencia (y no siquiera la existencia de un grupo criminal) se apreciará, en primer lugar, «en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas». Ciertamente, el art. 570 ter CP define el grupo criminal como «la unión de más de dos personas...». No obstante, seguidamente afirma el Tribunal Supremo en la misma Sentencia que, «cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal». Y señala que ha de acudirse a las disposiciones internacionales en que se inspira el Código Penal: «El criterio diferenciador (entre la mera codelincuencia y el grupo criminal) habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. En concreto, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, que fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país. En el artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado a) Por "grupo delictivo organizado" ("organización") se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y en el apartado c) Por "grupo estructurado" ("grupo") se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.

EL elemento más definido de la organización criminal es la vocación de permanencia y así lo ha reconocido la doctrina jurisprudencial posterior a la reforma, STS 544/2012, de 2 de julio y STS 719/2013, de 9 de octubre, entre otras, que señalan que no puede conceptuarse como organización o grupo criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, por lo que ha de valorarse en cada caso la finalidad del grupo u organización. La inclusión en el Código Penal de los arts. 570 bis y ter, confirma esta determinación del Legislador, pues los tipos legales definen las organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno» La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 378/2016, de 3 de mayo, insiste en la idea de que la mera codelincuencia tiene por fin cometer un delito, y el grupo criminal más de uno: «el grupo más o menos vertebrado tiene por finalidad la comisión de delitos y por tanto una cierta estabilidad, y la codelincuencia tiene por fin la comisión de un delito» .También señala esta misma Sentencia núm. 378/2016 que la habitualidad distingue el grupo organizado de la mera codelincuencia, que es ocasional, esporádica o episódica: «se traspasa el concepto de codelincuencia para integrar el grupo, cuando existen unas vincula ciones entre las personas que participan en los delitos enjuiciados que van mucho más lejos de lo ocasional, esporádico o episódico ( STS 408/2015, de 8 de julio)» Y asimismo recuerda esta Sentencia núm. 378/2016 cómo la Sentencia núm. 289/2014, de 8 de abril, señalaba que en el grupo criminal se da la nota de una relativa estabilidad, en no pocos casos ligada a la profesionalidad: «La idea de que los tratamientos históricos de la coautoría y la conspiración para delinquir ofrecían ya las claves para el adecuado castigo de estos fenómenos, ha sido invocada para negar la necesidad de la reforma. La Sala entiende, sin embargo, que es perfectamente posible explicar el desvalor autónomo, en este caso, del grupo criminal. Un desvalor que puede justificarse sin relación con los delitos principales que hayan sido objeto de comisión. Se trata de hacer frente al reforzado peligro que para determinados bienes jurídicos se deriva de la actuación concertada de varias personas cuya pluralidad, por sí sola, intensifica los efectos asociados a cualquier infracción criminal. Una actuación que, en no pocos casos, estará muy ligada a la profesionalidad que, con uno u otro formato, con mayor o menor estabilidad, puede convertir el delito en una verdadera fuente de recursos, con el consiguiente menoscabo de las reglas de convivencia».

Esta doctrina jurisprudencial sigue vigente pero ha ido evolucionado ante la casuística y diferentes modus operandi de las organizaciones criminales, y podemos decir sin lugar a dudas que los más identificador es la asunción y vocación de sus rasgos definidores al margen de que no conste de muchos integrantes o de medios sofisticados; la reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 367/2023, de 18 de mayo, además de ser todo un colofón o epitome de la evolución doctrinal nos dice que "Debe entenderse que hay una "responsabilidad por el todo" en los hechos probados que determinan una coparticipación en los hechos dentro del marco organizativo que se describe en los mismos hechos probados y que conlleva una corresponsabilidad ante el conjunto organizativo descrito en el facto en la sentencia, con la ideación de la jefatura y la distinta atribución de tareas de los recurrentes condenados que impiden una consideración aislada de conductas y una asunción de las acciones realizadas por los miembros de la organización Criminal que han sido condenados, tanto los que han reconocido los hechos, precisamente por esa participación en la organización Criminal, como los que no lo han hecho y que son ahora recurrentes, pero que están incluidos en el entramado organizativo y responden del conjunto de las actuaciones llevadas a cabo en ese íter delictivo por el que han sido condenados, tal y como reconocieron la mayoría de los condenados y se fija en el factum de la sentencia con claridad en una descripción de conductas detallada en un marco global de responsabilidad por el "todo" y no fraccionado como pretenden los recurrentes." En el presente caso analizando la prueba practicada entendemos que el operativo propio de una organización ha quedado descrito, identificado y sobre todo acreditado, por más que se haya desmantelado antes incluso de llevar a cabo la primera operación de importación y distribución de cocaína en España; se alza como actividad probatoria en tal sentido las conversaciones de Apolonio con los responsables, aunque sean desconocidos, de la organización en Colombia algo que él mismo también reconoció, los posteriores seguimientos policiales a todos los condenados integrantes de la organización, la actividad de los mismos con los agente encubiertos, la concretas, la corresponsabilidad de todos los integrantes al quedar acreditada la participación concertada en esa actividad por medio de viajes, reuniones y visitas con un común objetivo destinado al tráfico de drogas y las referencias a los vehículos con las que realizaban las operaciones con detalle descriptivo del proceder delictivo del operativo. En el presente caso la droga se incauta en origen desconocido los integrantes de la rama en España y de la matriz colombiana todo lo acontecido con la droga creyendo que la misma viajaba a bordo de la embarcación que fue abordada en aguas internacionales y traída a España bajo la forma de entrega controlada o vigilada. Por ello consideramos acreditada la existencia de la organización criminal, así como su estructura, y su vocación de permanencia, lo que se traducía en el mandato de la matriz colombiana de buscar más vías de entrada para repetir las importaciones y distribuciones.

En lo que se refiere a la participación del recurrente Teodosio la misma está también acreditada y en especial su pertenencia a la organización el cual trabajaba en la misma bajo las órdenes de Roman, algo que ha quedado ratificado por el agente encubierto en los encuentros que mantuvo y relató en su declaración conociendo a sus interlocutores como jefe y viejo, tratándose de los acusados nombrados Roman y Teodosio, describiendo una conversación que por sí misma acredita el hecho probado.

Mezclado con esas notas de la organización se introduce en el escrito de interposición del recurso el tema de lo acontecido con anterioridad a que la Policía española recibiera en Miami la droga y la trasladara a España en virtud del mecanismo de la entrega controlada acordada por el Juez de Vigo. Esta cuestión como bien explica el Fiscal está debidamente resuelta por la sentencia y suficientemente explicitados y motivados los razonamientos en virtud de los cuales llega a tener por probado que esa droga que intervinieron las autoridades norteamericanas, de acuerdo con sus procedimientos policiales y/o judiciales o Fiscales era la que estaba destinada los miembros de la organización destacados en España para recibirla, con independencia del nombre de la organización, o si lo tenía, o esa denominación era una mera atribución policial. Este tema será tratado con posterioridad de forma más extensa con ocasión de otro recurso.

Se mezcla también la valoración de la declaración del agente de la DEA y su posible relevancia en el caso, cuyo desarrollo en el juicio oral está debidamente valorada en la sentencia, y como bien dice el Ministerio Fiscal con independencia de lo que declarara o callara, la sentencia no extrae prácticamente ninguna prueba de su testimonio para llegar a la conclusión condenatoria, más allá de razonar los motivos por los que, en virtud de la doctrina de la no indagación, consideró que no eran necesarias más Comisiones Rogatorias a los EEUU que las recibidas ni era exigible que las autoridades norteamericanas revelaran, por una u otra vía, más detalles de su investigación y operación interna. Con lo probado en juicio fue suficiente, como así se razona debidamente, para considerar que esa cocaína que intervinieron las autoridades norteamericanas en el Caribe estaba destinada a ser distribuida en España por los acusados condenados (y por otros también pertenecientes a esa organización a los que no se pudo identificar y detener), entre ellos el aquí recurrente, con las funciones que se describen en la sentencia. Por todo ello se debe desestimar el motivo de recurso planteado.

3.2 Motivo número dos. -

Se articula al amparo del artículo 790.2 de la ley de enjuiciamiento criminal, alegando la vulneración de lo dispuesto en el artículo 120.3 de la ce (incongruencia omisiva) y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; también se solicita la nulidad, y en segundo lugar se alega la infracción de precepto legal por inaplicación del artículo 16 del código penal en relación con el art. 66.2 del mismo texto legal.

Se propone en primer lugar como causa de nulidad que la sentencia que no ha razonado porque no se ha accedido a considerar al recurrente autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en grado de tentativa no haciéndose mención alguna. Y tras una serie de citas jurisprudenciales se pide esta declaración de nulidad. En segundo lugar, se alega que los recurrentes debieron ser condenados en grado de tentativa por se puede constatar que cuando llega mi patrocinado a España la sustancia estupefaciente ya se encuentra el poder de las fuerzas actuantes y posteriormente se realiza una entrega controlada. esta circunstancia ya determina "per se" la imposibilidad de disposición mediata e inmediata de la mercancía, pero es que además resulta que no queda acreditado que Teodosio haya participado en modo alguno en la operativa de importación de la sustancia estupefaciente, la participación de Teodosio tiene lugar con posterioridad al momento en que la droga se encuentra ya bajo el absoluto control policial, primero por la DEA y después por la Policía española. El delito ya estaba consumado cuando interviene el acusado. El comportamiento del acusado se despliega en las circunstancias en que la droga se encuentra controlada y bajo dominio de los agentes estatales, sean norteamericanos o españoles. En definitiva, se dice que no participa en la operativa de importación de la sustancia tal y como consta en las actuaciones, no tiene poder de disposición al tratarse de una entrega controlada, y que no es el destinatario final de la sustancia estupefaciente. Por último, denuncia un agravio comparativo por entender que otros concernidos con los hechos han sido condenados en grado de tentativa estando en igual situación.

El Ministerio Fiscal se opone al motivo de recurso por entender correcta la calificación jurídica que efectuó la sentencia de considerar para él el delito en grado de consumación, con lo que indirectamente rechazó la calificación alternativa subsidiaria de tentativa, y entiende que resultó probado que, junto con su jefe Roman participó y estaba al tanto del "concierto previo" a la entrega de la droga por los agentes encubiertos, parte de la droga para la que ya existía un acuerdo previo con los suministradores, en virtud del cual el recurrente y su grupo dirigido por Roman tenían que distribuir, según las instrucciones precisas recibidas por éste, por lo que entra en juego la doctrina jurisprudencial de la "consumación anticipada" de estos delitos, tal y como debidamente se razona en la sentencia, también para los supuestos de entrega controlada de la droga. Cuando se autoriza la circula ción y entrega controlada de la droga el recurrente ya había comenzado, junto con su jefe, con los preparativos para la distribución de la droga que iban a recibir de manera inminente. Aunque, efectivamente, no pudo tener un pleno control sobre la droga, si había participado con anterioridad a que la Policía se hiciera con ella en las gestiones necesarias para comenzar a distribuirla en cuanto la recibieran. Aunque, efectivamente, no fuera el "destinatario final de la sustancia estupefaciente", no se le acusa de ello, sino de otro acto igualmente típico, como es la distribución. Y no se produce ningún agravio comparativo con otros acusados a los que sí se les apreció la tentativa, por considerar el Tribunal que no existiera prueba de su participación en el proceso de distribución con anterioridad a que la Policía controlara la droga.

La Sala de apelación comparte el razonamiento jurídico de la Sala de Instancia que determina la condena por el delito en grado su forma consumada; la sentencia ha razonado por qué aplica este grado del desarrollo de la ejecución del delito al recurrente expresando en concreto que se trata de una persona de confianza de la organización y que mantuvo diversas reuniones con Roman y con Jose Ramón en orden a la recogida de la droga, siendo detenido el día 27 de febrero de 2017 junto con aquellos cuando iban a recoger los vehículos cargados con la droga. Como bien dice el Ministerio Fiscal ha quedado acreditado que cuando se autoriza la circula ción y entrega controlada de la droga el recurrente ya había comenzado, junto con su jefe, con los preparativos para la distribución de la droga que iban a recibir de manera inminente. Se expresa en la sentencia que por su parte, el grupo de Roman, mantuvo reuniones en el Hotel Scala de Padrón, trasladándose aquel desde Madrid a Vigo, manteniendo esa persona una primera reunión con el agente encubierto y creyendo recordar que Roman iba con Teodosio y Jose Ramón, acordándose cómo hacer la entrega, hablándose inicialmente de una furgoneta, aunque finalmente se trató de los vehículos que se entregaron unos en el Lidl de Pontevedra y otros en el Hotel Scala de Padrón, en las condiciones que ellos habían marcado; si bien reconoce que el acusado Teodosio, manifestó a preguntas de su defensa que de los acusados conocía previamente a Jose Ramón por ser su amigo y paisano de toda la vida, trabajando en la mina en Colombia, si bien todas las reuniones desplegadas y el grado de participación en ellas por parte del recurrente y la actividad desplegada pone de manifiesto que se trata de una persona relacionada con la organización desde un principio y no solo cuando llega a España.

En segundo lugar, debemos decir que cuando la Sala afirma la condena en grado de consumación está descartando la tentativa y una vez que razona lo primero no tiene por qué razonar la exclusión de lo segundo, de igual forma que cuando se afirma y valora que una acción constituye un delito de asesinato no debe razonarse por qué descarta la calificación de homicidio al ser dos pronunciamientos incompatibles entre sí.

Para justificar y explicar el mantenimiento de la condena del delito como consumado utilizamos los propios argumentos jurídicos esgrimidos por el recurrente de tal suerte que es de plena aplicación la STS 218/2021 de 11 de marzo recoge de forma sistemática la jurisprudencia en la que se reflejan los criterios y pautas vincula dos a la tentativa en este delito "a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal; b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse. c) Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que, si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de esta, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga implica una colaboración que facilita la comisión del delito) El delito existe desde que uno de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común. E) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata, pues, del supuesto de quién o quiénes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada".

Los hechos declarados probados determinan la inaplicación de esta doctrina a este caso, puesto que ha quedado acreditado que el recurrente pertenece a la organización y se encontraba bajo la dirección de Roman antes de que se produjera la entrega controlada. Con este razonamiento se excluye cualquier trato discriminatorio en la aplicación del tipo consumado.

3.3 Motivo número tres. -

Se solicita la nulidad de todo lo actuado por ruptura de la cadena de custodia en referencia a la droga intervenida, y ello al amparo de lo dispuesto en el artículo 11.1 LOPJ por vulneración de derechos fundamentales contenidos en el artículo 24 de la CE, derecho a utilizar todos los medios de prueba, derecho a la presunción de inocencia y derecho a un proceso revestido de todas las garantías. Este motivo ha sido alegado pro otros recurrentes.

Se delimita temporalmente esta hipotética ruptura de la cadena en a lo actuado antes de que la droga sea recogida por los agentes actuantes españoles en Miami, y trasladada a las dependencias policiales de A Coruña, entendiendo que en dicho traslado no hay irregularidad alguna. Lo que se impugna es la cadena de custodia de la droga en origen, es decir desde el momento de la supuesta aprehensión en aguas internacionales hasta su traslado a Miami, y hasta el momento de la entrega efectuado a los funcionarios del GRECO que han declarado en este juicio, entendiendo que existe un total y absoluto vacío probatorio sobre las premisas mantenidas por la acusación en cuanto al origen de este caso y en referente a lo acaecido desde la supuesta intervención de la droga en el mar caribe hasta su traslado a miami. Para ello se hace un relato del origen fe las investigaciones y de cómo la droga fue incautada por las autoridades norteamericanas y llego a España mediante una entrega vigilada. Tras ello, se hace una serie de aseveraciones como que es falsa la premisa básica e inicial de la DEA según la cual, la intervención de esta droga es fruto de una colaboración con Colombia para llevar una operación encubierta en dicho país, no existe dato alguno sobre el lugar exacto donde fue intervenida la droga, no existen datos sobre el buque, el número de personas detenidas en la operación, el número de procedimiento indicado en EEUU, no consta que haya habido un control judicial en EEUU autorizando la operación encubierta, la autorización del abordaje del buque, porque intervienen cuatro buques; Así consta en la Nota del Departamento de Justicia de EEUU que la droga es intervenida el 11 d enero y llevada a un buque encubierto, el 12 trasladada a un buque neerlandés, y posteriormente el 15 de enero al guarda costas Thetis, siendo entregada a agentes de la DEA en Key West el 21 de enero; en definitiva se cuestiona que la droga pudiera pertenecer al Cartel de los Boyados; se hace una alusión a la declaración del agente de la DEA Serafin, alegando una supuesta indefensión al no hacer aportado dato alguno el testigo sobre todo ello acogiéndose a su inmunidad diplomática, se cuestiona la valoración que hace la sal de la declaración del testigo, así como la declaración del condenado Apolonio tras su acuerdo con la Fiscalía. Por ello entienden que no se ha acreditado esta cadena de custodia y no está acreditado que la droga entregada a la policía española fuera la que habría de llegar a través de la actividad del Clan de los Boyacos y la que deberían recibir los condenados en España para su posterior distribución; en auxilio de este motivo se cita una sentencia de la Sala de lo Penal de esta AN (19/2011 de la sección tercera) y jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la cadena de custodia.

El Ministerio Fiscal se opone a este recurso alegando que la sentencia recoge detalladamente todos los hitos que acreditan la perfecta custodia de la droga desde su incautación por las autoridades norteamericanas hasta su entrega en Miami a la Policía española; nos dice que la incautación de la droga por las autoridades norteamericanas se produjo gracias a una operación encubierta, desarrollada según su normativa interna, de la que se argumentó suficientemente en la sentencia que no había derecho a conocer todos sus detalle; el Fiscal también argumenta que no se puede aplicar nuestra normativa a la práctica judicial y policial norteamericana y argumenta que la declaración del condenado Apolonio no contradice nada respecto a esta operación, así como la declaración del agente de la DEA.

La sentencia recurrida razona este motivo de impugnación y ya adelantamos que, de forma adecuada, ofreciendo acertados razonamientos. La sentencia en las págs. 83 a 85 hace un detallado estudio de todo lo actuado a este respecto y de las diferentes comisiones rogatorias internacionales, describiendo la participación de las autoridades norteamericanas y colombianas en cuestión, considerando muy importante la conclusión a la que llega la Sala de instancia "Lo que se deduce de los documentos aludidos es que para una entrega controlada de dinero se recabó por los Estados Unidos la colaboración de las autoridades de Colombia, tras cuya ayuda concluyeron éstas en esa prestación de auxilio sin que pudiera estar abiertos dos procedimientos a la vez, siendo que la operación relativa al tránsito de la droga desde Colombia con destino a España, se detectó según se tenía información por la DEA en Madrid, gracias, según sus notas, a labores de inteligencia propias de la DEA en Colombia y de Tampa, y de la Policía de aquel país; se añade que " No se cuenta con dato alguno que pueda poner en cuestión la información suministrada a través de la DEA, cuando, su actividad estaba además amparada por las autoridades competentes de los Estados Unidos, tratándose del Fiscal Federal Adjunto para el Distrito Centro de Florida, sin disponer de elementos que hagan dudar del contenido de aquella y que nada obsta a ello que por parte de las autoridades colombianas no se tenga constancia documental de ello. La Sala comparte la precariedad del testimonio del agente de la DEA, y si bien la misma no aporta nada especial tampoco resta nada al resto de pruebas practicadas en el acto del juicio oral, y así lo expresa la resolución recurrida "Nada sobre la cuestión aportó el testimonio del agente de la DEA en el Juicio Oral, que se circunscribió a lo que aconteció una vez que se había incautado la sustancia estupefaciente, momento a partir del cual se da entrada a los agentes policiales españoles para cubrir la entrega controlada de la misma desde Miami a España".

La Sala de distancia tras un detallado estudio de toda la prueba practicada llega a la conclusión de que "conforme se decía en la información de la DEA en Madrid y que terminó depositada en las dependencias policiales en A Coruña era la misma que se estaba esperando en España desde Colombia, debiendo procederse a su entrega a los compradores seguidamente según cantidad y su ubicación en fardos de uno y otro de los colores, entre los distribuidores Apolonio y Roman."

Recordemos que el motivo de impugnación de este recurrente se circunscribe a la cadena de custodia de la droga desde que es incautada en el mar hasta que es entregada a la policía española, momento a partir del cual no se hace objeción alguna. Y para resolver esta cuestión debemos abordar desde dos aspectos, uno es si realmente se ha probado o no que la droga incautada en América es la que estaba preparada para ser recibida en España por los condenados para su posterior distribución y otro, es si existió algún tipo de circunstancia de naturaleza normativa que pudiera impedir tener en cuenta en el proceso las actuaciones desplegadas por las autoridades extranjeras en la incautación posterior y entrega a los funcionarios policiales españoles.

Con carácter previo, y en cuanto a la valoración del material probatorio que está relacionado con ambas cuestiones debemos partir de un principio harto conocido tal cual es que al no ser nuestra apelación penal una apelación plena, sino limitada, no se trata de realizar un nuevo juicio, sino simplemente de una revisión del primero ("juicio sobre el juicio"), para control de lo decidido y resuelto en la primera instancia, que, en lo fáctico, se centrará en la estructura racional del discurso valorativo de la prueba realizado por el Tribunal "a quo", y en lo jurídico, en la revisión de cuestiones de Derecho. "Nuestro modelo actual de apelación es de naturaleza limitada o "revisión prioris instantiae", esto es, de control sobre lo resuelto en la primera instancia y no de un "noven iudicium", se puede leer, entre otras, en la STC 2/2010, de 11 de enero de 2010.

Respecto a la valoración de la prueba que la Sala lleva a cabo la consideramos correcta, pues valora todo lo acaecido sin fisuras, explica el contenido de los informes de las autoridades internacionales, de las comisiones rogatorias, supera la aparente contradicción entre la practicada en Colombia y el contenido de la aportada por Estados Unidos, en definitiva hace una valoración racional y argumentada de todo ello y llega a la conclusión de que se trata de la droga que una organización colombiana quiere traer a España para ponerla disposición de los condenados en este procedimiento.

En el segundo de los aspectos a la alusión al principio de no indagación y el principio "locus regit actum" recordemos que la STS Sala 2º 116/2017 de 23 de febrero , tras recordar que el referido principio consiste en que a los órganos judiciales españoles no les corresponde, como indica la Sentencia, "verificar un previo proceso de validación de la prueba practicada conforme a normas procesales extranjeras.", dice a continuación que Pese a esa afirmación tan categórica, la propia Sentencia admite que el principio de no indagación "resulta incompatible con algunos de los valores constitucionales comprometidos en el ejercicio de la función jurisdiccional." Por tanto, no cierra las puertas a un hipotético análisis relativo a la validez de la prueba obtenida en un país extranjero. En este sentido, y con la finalidad de que el principio de indagación no sea tenido como un dogma inatacable, la Sentencia comentada cita la STS 829/2006 de 20 de julio que negaba validez a la entrevista policial de dos agentes españoles a un preso interno en la base militar de Guantánamo. Así, concluye en la "necesidad de no fijar reglas generales que en su inflexibilidad no tomen en consideración la rica variedad de supuestos que nos ofrece la práctica", apuntando como principio delimitador la "obligada indagación de la vigencia de los principios estructurales del proceso, sin cuya realidad y constatación la tare jurisdiccional se aparta de sus principios legitimadores." En el presente caso como bien explica la sentencia la incautación de la droga poparte de las autoridades Américas se hizo de conformidad con sus estándares legales cumpliendo los mismos, asegurando la cadena de custodia de esta desde que es incautada hasta que es entregada a la policía española y por ello, solventada la cuestión de que se trata de la misma droga, no se puede estimar el recurso por este motivo.

3.4 Motivo número cuatro. -

Se articula por la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal como muy cualificada o subsidiariamente como simple, con los efectos previstos en el artículo 66.7 del Código penal. La apelante tras recordar la doctrina jurisprudencial al respecto hace un estudio cronológico de la causa recorran que la misma inicia mediante oficio de fecha 19 de enero de 2017 Con fecha 27 de febrero de 2017 se practica la detención de los encausados y las posteriores entradas y registros autorizadas por el Juzgado de Instrucción n2 4 de Vigo con fecha 28 de febrero de 2017.

Al folio 2564 y sus del Tomo VII, obra el informe de la Subdelegación del Gobierno en la Coruña sobre la sustancia intervenida. El informe data de fecha 27 de septiembre de 2017. Se afirma que a partir de ese momento no se practica ninguna diligencia de prueba de más y finalmente con fecha 19 de febrero de 2018 se acuerda por el Juzgado de Instrucción n2 4 de Vigo la inhibición a favor de la Audiencia Nacional, aceptándose la misma por Auto de fecha 18 de abril de 2018.Cuando la competencia es aceptada por la Audiencia Nacional la instrucción de la causa estaba finiquitada. Con fecha 20 de diciembre de 2018 se dicta Auto de procesamiento acordándose la práctica de las declaraciones indagatorias entre mediados y finales del mes de enero de 2019, sin embargo a petición del Ministerio Fiscal, se acordó la redacción de un nuevo auto de procesamiento con fecha 23 de septiembre de 2019, es decir, 9 meses después, al estimarse el recurso de apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Nacional por Auto de fecha 23 de julio de 2019 interpuesto por la representación procesal de Jesús Carlos y Aurelio. Nos indica que la práctica de las Comisiones Rogatorias tanto a E.E.U.0 como las dos cursadas a Colombia y que han motivado un retraso indudable en la tramitación de la causa son instadas por la Fiscalía con el fin de obtener una información a la jamás se ha dado respuesta. En definitiva, sostiene que cuando la causa llega al Juzgado Central de Instrucción la causa estaba finiquitada y se ralentizó por la práctica de unas Comisiones Rogatorias con el fin de avalar lo que el Agente DEA afirmaba en sus notas y sobre lo que seguimos sin saber absolutamente nada.

En cuanto al segundo de los motivos esgrimidos se indica en la sentencia que: "El segundo de los hitos, avanzado más arriba, está relacionado con el hecho de que una vez detenido en Colombia el acusado Apolonio, transcurrió, hasta que fue materializada la entrega a España y puesto a disposición del Juzgado Central de Instrucción nº 6, aproximadamente año". Y a reglón seguido se alude a la providencia de 30 de mayo (folio 2266 del Rollo de Sala), en la que se acordaba, en vista del dictamen del Ministerio Público, estando pendiente de la extradición de uno de los acusados y en la idea de que el Juicio Oral se celebrase con todos, que se diera cuenta trascurridos dos meses caso de que aquella no se hubiera materializado, nada se adujo por la representación de alguno de los acusados, que bien hubieran podido alertar de lo que ahora consideran sus letrados que ha causado una dilación.

Concluye que la dilación es indebida y extraordinaria. Y que las paralizaciones en el procedimiento y que se han puesto de manifiesto no han sido atribuibles al recurrente y que no es una causa compleja ni tampoco voluminosa en la cual la instrucción estaba finalizada una vez llega a la Audiencia Nacional procedente de Vigo aceptándose la competencia por Auto de fecha 18 de abril de 2018.

El Ministerio Fiscal se opone a estimar este motivo habida cuenta la extraordinaria dificultad del procedimiento, derivada del número de acusados, de la necesidad de cursar comisiones Rogatorias a Colombia, otra a EEUU; otra posterior a Colombia para poner a disposición al evadido Apolonio; a la propia actuación de las partes, que nunca hasta sus escritos de defensa han denunciado retraso alguno, a las dificultades derivadas del confinamiento por la pandemia de la COVID-19 y demás circunstancias que cita la sentencia. Aunque algunas de esas causas, efectivamente, no han sido provocadas por el recurrente, tampoco el retraso se ha debido, ni mucho menos a la desidia o actuación del ninguno de los órganos judiciales.

Con carácter general los requisitos que inexcusablemente han de concurrir según la jurisprudencia, para aplicar el art. 21. 6 CP son los siguientes: 1. que el retraso en la tramitación tenga carácter extraordinario, 2. que no guarde proporción con la complejidad de la causa y, 3. que no sea atribuible a la conducta del propio imputado, o, dicho de otro modo, se debe atender a la conducta procesal del «beneficiario de la dilación», y a la de los propios órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles para la tramitación de aquella. También han sido señalados como requisitos necesarios los que seguidamente pasamos a analizar, bien entendido ello que en todo caso es preciso analizar siempre caso por caso, sin que sea dable formular apreciaciones generalizadas, porque este derecho fundamental no se identifica con una determinada duración de las causas, ni tampoco consagra un derecho fundamental al cumplimiento de los plazos procesales (por todas, de entre las más recientes sobre el particula r SSTS 28 de abril de 2008, 9 de noviembre de 2011, 27 de julio de 2014; SSTC de 23 de julio de 2007, 19 de julio de 2014).

En primer lugar, sobre el análisis de otros requisitos, se precisa que se trate de un retraso injustificado y perjudicial para la parte. No basta con un mero incumplimiento de los plazos procesales establecidos, de imposible cumplimiento en la mayoría de las ocasiones ( SSTS de 16 de diciembre de 2004, 9 de noviembre de 2005). Este factor hace referencia a la necesidad de que el retraso producido en las actuaciones sea injustificado atendida la complejidad de la causa, siempre que el mismo no sea imputable a la parte que pretende el beneficio de esta circunstancia ( SSTS de 28 de febrero de 2005, 19 de noviembre de 2008). Es condición necesaria que no existan razones que justifiquen las dilaciones producidas, que no se trate de paralizaciones imputables al órgano judicial y que las mismas se traduzcan en una consecuencia perjudicial para la parte ( STS 26 de junio de 2002). En segundo lugar, que se determinen los concretos períodos de inactividad judicial, lo que supone que la parte que invoca a su favor la existencia de dilaciones indebidas con pretensiones de atenuación de la pena debe señalar los concretos períodos de inactividad judicial, no bastando la indicación del lapsus temporal completo entre el inicio y el final del procedimiento. El acusado tiene la obligación, cuando denuncia esta vulneración, de especificar dónde se encuentran los períodos de inactividad judicial, señalando concretos datos a fin de que por el Tribunal se pueda estudiar si las demoras constituyen verdaderas paralizaciones del procedimiento, y si las mismas son relevantes hasta el punto de constituir verdadera infracción del derecho constitucional invocado, o bien tienen su causa en circunstancias ajenas a la actividad jurisdiccional, o inclusive son imputables al propio acusado. La falta de datos concretos será motivo suficiente para rechazar su aplicación ( SSTS de 20 de diciembre de 2005, 30 de octubre de 2006, 7 de febrero de 2007, 3 de diciembre de 2009). En tercer lugar, que dicha dilación haya producido una efectiva lesión al afectado por las dilaciones. La STS de 1 de octubre de 2002 expone que junto al dato objetivo del transcurso de un plazo injustificado en la tramitación de la causa, debe acreditarse que ello ha producido una concreta lesión, que puede consistir bien en las circunstancias del propio autor del hecho (por ejemplo los padecimientos sufridos por el acusado que ha debido soportar una causa injustamente paralizada hasta que finalmente ha visto si se producía su condena o su absolución), o en la reducción del interés social de la condena. En cuarto lugar, que la dilación haya sido denunciada por el afectado por las dilaciones indebidas. Afirmamos en otra ocasión que «en un primer momento se planteó la exigencia de que la propia parte perjudicada por la indebida dilación la hubiese alegado en el procedimiento para que la misma pudiera ser apreciada, si bien en la práctica jurisprudencial dicho enfoque fue abandonado toda vez que no es exigible al propio acusado colaborar con su propia incriminación». En las ocasiones en que por parte del TS se ha exigido esta denuncia o colaboración activa del afectado por las dilaciones, se ha sostenido que, del mismo modo que se tiene derecho a la tutela judicial efectiva, es preciso que los interesados colaboren en su obtención con actuaciones procesales basadas en los principios de lealtad y buena fe procesal. Así, la STS de 24 de septiembre de 2002 señaló que «es preciso que previamente lo haya intentado hacer valer ante el órgano jurisdiccional, solicitando la supresión de las dilaciones, con agotamiento de los recursos disponibles, y ello como manifestación del deber de colaboración que compete a la parte, y que puede configurarse como una verdadera carga procesal». Se duda si este requisito colisiona con la más extensa concepción del derecho de defensa, que comprende inclusive el de obtener los efectos prescriptivos que pudieran alcanzarse por la paralización del procedimiento ( SSTS de 31 de mayo de 2002, 8 de marzo de 2006, 28 de enero de 2010). En quinto lugar, en conexión con lo anterior aparece la cuestión de que, cuando en la causa se advierte de modo notorio que se han producido dilaciones, aunque ello no haya sido objeto de denuncia expresa por los perjudicados, se puede apreciar de oficio ( SSTS de 16 de julio de 2004, 20 de junio de 2006) por tratarse de una circunstancia de atenuación o favorable al reo. En sexto lugar, el TS tiene establecido que, la petición de que esta atenuante sea apreciada por el Tribunal de primera instancia determina un debate contradictorio, de modo que, una vez resuelta la cuestión, si la causa llega al Alto Tribunal, éste proceda a la revisión de dicha cuestión, en evitación de una cuestión nueva no debatida anteriormente, lo que está vedado de todo punto en casación ( SSTS 1 de julio de 2002, 17 de septiembre de 2004, 18 de octubre de 2010. STC de 10 de abril de 1985)

El TEDH ha venido señalando que el período a tomar en consideración en relación con el art. 6.1 del Convenio sobre el enjuiciamiento en plazo razonable, empieza a contar desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada, o cuando las sospechas que le afectan tienen repercusiones importantes en su situación, en razón de las medidas adoptadas en su contra ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España), esto es, cuando el procedimiento penal consta formalmente dirigido frente al imputado en la fase de instrucción. El TS tiene declarado que el momento inicial del cómputo ha de venir determinado no por el de la fecha de comisión de los hechos sino por el de la iniciación del procedimiento, esto es, desde que el procedimiento se dirija contra el culpable, y afirma que de lo contrario «corremos el riesgo de convertir el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable, en el derecho a todo sospechoso a ser descubierto e indagado con prontitud» ( SSTS de 25 de abril de 2008, 18 de septiembre de 2008, 25 de enero de 2009), no siendo computable el tiempo transcurrido desde que se produce el hecho, hasta que la noticia criminis llega al órgano jurisdiccional.

En el presente caso entendemos que no concurren los presupuestos que permitan la aplicación de esta atenuante, puesto que como bien argumente el Ministerio Fiscal se dan circunstancias que explican la demora en la celebración del juicio oral, tal cual es en primer lugar la complejidad del proceso, el número de investigados y acusados, la práctica de varias comisiones rogatorias a Colombia y EEUU, la búsqueda y entrega de Apolonio; a ello se le nada la situación y consecuencias del confinamiento y limitación de la actividad judicial provocadas por la pandemia del COVID-19. Todo ello conduce a entender que no se dan los presupuestos que permiten la aplicación de esta circunstancia atenuante y debe desestimarse este motivo de recurso.

CUARTO. - RECURSO DE Jose Ramón.

4.1.- Motivo número uno. -

Se articula por infracción de precepto legal por no aplicación del artículo 16 del Código Penal, en relación con el art. 66.2 del mismo texto. La parte recurrente entiende que el comportamiento típico del mismo se subsume en un delito cometido en grado de tentativa inidónea y no en un delito consumado. Esta parte entiende que nos encontramos ante un delito de peligro abstracto contra la salud pública por tráfico de drogas. Basta para su consumación, con tener de alguna manera la posesión de la droga con el propósito de transmitírsela a terceras personas careciendo de autorización administrativa pues se supera así el riesgo permitido, y que la dificultad de apreciación de formas imperfectas del delito aparece cuando estamos frente a casos de entregas vigiladas, entregas controladas o envíos de droga por medio de contenedores a través de transportes nacionales o transnacionales en los que la consumación ya no es tan clara y transparente y surge la duda de si estamos ante un delito cometido en grado de consumación o ante una tentativa de delito; tras la cita de jurisprudencia en tal sentido prosigue argumentado que si bien inicialmente se ha considerado el delito de tráfico de drogas "de peligro abstracto y de consumación anticipada, esta última afirmación no es correcta y se precisa de la consumación objetiva; se añade que la apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni haber intervenido en la fase de concierto inicial previa al traslado de la droga.

A renglón seguido se hace un estudio de los hechos para justificar esta tesis impugnatoria, y en resumen recuerda que de 19 de enero de 2017, la DEA comunica al Juzgado de Instrucción 4 de Vigo que habían logrado interceptar la droga que supuestamente iban a distribuir en España los acusados y se solicita una entrega controlada de la misma, concedida por auto de la misma fecha, y se dice que la actividad del recurrente comienza una vez la droga está intervenida, de tal suerte que se hace una serie de comentarios sobre las llamadas telefónicas en las que no ha intervenido el recurrente, y por ello el que el papel de Jose Ramón era secundario y subordinado y no había participado en las conversaciones y gestiones relativas a la importación desde territorio extranjero a territorio español de la sustancia tóxica. Y en su consecuencia, ha quedado acreditado según la recurrente que participó en las gestiones de la importación de la sustancia estupefaciente a territorio español, y que al tratarse de una entrega controlada en origen y posteriormente controlada por la policía en destino a través de la sustancia camuflada en los coches, el acusado Sr. Jose Ramón en ningún momento tuvo la posesión mediata o inmediata, ni siquiera potencial de la sustancia contenida en los paquetes camuflados en los coches, por lo que el delito no llegó a consumarse, quedando en grado de tentativa, necesariamente inidónea.

El Ministerio Fiscal se opone ya que la sentencia razona suficientemente que resultó probado que, junto con su jefe Roman participó y estaba al tanto del "concierto previo" a la entrega de la droga por los agentes encubiertos, parte de la droga para la que ya existía un acuerdo previo con los suministradores, en virtud del cual el recurrente y su grupo dirigido por Roman tenían que distribuir, según las instrucciones precisas recibidas por éste, por lo que entra en juego la doctrina jurisprudencial de la "consumación anticipada" de estos delitos, tal y como debidamente se razona en la sentencia, también para los supuestos de entrega controlada de la droga. Cuando se autoriza la circula ción y entrega controlada de la droga el recurrente ya había comenzado, junto con su jefe, con los preparativos para la distribución de la droga que iban a recibir de manera inminente. Aunque, efectivamente, no pudo tener un pleno control sobre la droga, si había participado con anterioridad a que la Policía se hiciera con ella en las gestiones necesarias para comenzar a distribuirla en cuanto la recibieran. Aunque, efectivamente, no fuera el "destinatario final de la sustancia estupefaciente", no se le acusa de ello, sino de otro acto igualmente típico, como es la distribución.

Sobre la base de la jurisprudencia ya citada con anterioridad resulta plenamente ajustado a derecho el grado de ejecución que la sala ha considerado respecto a este recurrente, esto es, la consumación. La sentencia recurrida efectivamente considera miembro de la organización criminal al recurrente y que uno d ellos interlocutores de Roman era el usuario del número de teléfono NUM027, el cual fue identificado como Jose Ramón, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, hombre de confianza de Roman, quien el 27 de enero se había puesto en contacto con el hoy fallecido Feliciano, con quien comentó que estaba haciendo las gestiones para alquilar un piso en Vigo, también se dice que Roman también fue informado por sus superiores de la llegada de la droga a España, por lo que inmediatamente su lugarteniente Jose Ramón se desplazó desde Santiago a Madrid para recibir instrucciones de Roman sobre la distribución, para lo que Jose Ramón adquirió un nuevo teléfono, y que Al mismo tiempo, en la rama de Roman, el 11 de febrero de 2017, su lugarteniente Jose Ramón recibió una llamada de otro miembro de su grupo, el también acusado Teodosio, mayor de edad y sin antecedentes penales que, bajo la excusa de llamarlo "para tomar una caña", se reunieron para coordinarse para la inminente recepción y distribución de la droga de la que se tenía que hacer cargo esta rama de la organización que dirigía Roman; la relación de este con al anterior recurrente previa a los actos que aquí se enjuician está acreditada y no solo porque como declaro el acusado Teodosio, conocía previamente a Jose Ramón por ser su amigo y paisano de toda la vida, trabajando en la mina en Colombia.

La sentencia razona de forma correcta que el cúmulo de elementos probatorios acerca de la participación en los hechos de Roman, Jose Ramón y Teodosio, explica el silencio legítimo de los dos primeros sin que las vagas explicaciones del tercero puedan desvirtuar lo que la investigación iba detectando en torno a los encuentros, su contenido y la operativa que desplegaron para hacerse con la droga, según la misión encargada por los BOYACOS a Roman; también ha quedado acreditado para la Sala de instancia que Roman se desplazó a España para llevar a cabo la distribución de la droga dando instrucciones a otros acusados, en particula r Teodosio y Jose Ramón, así como a otros sujetos a los que no se ha podido identificar. Su participación queda acreditada, como se ha dicho a través de los contactos telefónicos, los seguimientos y vigilancias, y las reuniones con agentes encubiertos; la sala ha considerado acreditado en definitiva que el recurrente mantenía continuos contactos con la organización en Colombia, desde donde le daban indicaciones respecto de otros coacusados como Apolonio y Roman, lo que remarca su posición relevante en el seno de la organización por su cercanía con los miembros en Colombia, como así lo acreditan las conversaciones telefónicas de 27 de enero de 2017 con un tal " Feliciano", la de 16 de febrero de 2017 con un tal "Pana", y las reuniones mantenidas con Roman y Teodosio, siendo detenido junto con aquellos el día 27 de febrero de 2017 cuando iban a recoger los vehículos cargados con la droga.

Como bien argumenta el Ministerio Fiscal Jose Ramón lo considera la sentencia como "lugarteniente o mano derecha de Roman" y le atribuye expresamente unas concretas funciones dentro del grupo que dirige Roman. Y esas funciones necesarias para la distribución de la droga que tiene encomendada el grupo al que pertenece las comienza a desarrollar antes de que la Policía tuviera el control de la droga. Así, ya contaba con la colaboración de las personas no acusadas que utilizó como testaferros para alquilar vehículos y una vivienda de seguridad desde la que operar con seguridad, aunque se formalizara posteriormente en cuanto tuvieron conocimiento de que la droga ya había llegado a España y podían comenzar a distribuirla rápidamente, recogiéndose en la sentencia las reuniones y conversaciones con éstos para tal fin. Igualmente se describen todos los desplazamientos y reuniones que mantiene con su jefe Roman para preparar la distribución, algunos de los cuales, evidentemente, se producen una vez que tienen conocimiento de que la droga ya se encuentra en España y comienza su misión de distribuirla.

Es evidente que en el preciso momento de la entrega de la droga a este acusado y a su jefe Roman ésta estaba efectivamente "controlada" y asegurada por la Policía, como no podía ser de otro modo, y que la Policía no le permitió coger el coche en que se había colocado por la Policía para evitar que se perdiera. Pero la consumación para él se había "adelantado" a un momento muy anterior, desde el momento en que, junto con su jefe Roman había accedido a formar parte del grupo que tenía como misión distribuir de manera inmediata las partidas de cocaína que le fueran enviando, comiencen a distribuirla hasta que no se les informe por otros miembros de la organización que ya la tienen a su disposición. Pero la infraestructura necesaria para ello y voluntad es previa a ese momento. Naturalmente que la Policía no les permitió ni acercarse a la droga y que fue detenido lo suficientemente alejado de ella, dada su alta posición en la organización, pero controlando en todo momento a los subalternos conductores de los vehículos que la iban a transportar.

A pesar de lo argumentado por la recurrente sobre alguna de las conversaciones intervenidas su autor, no ha logrado cuestionar la racionalidad y coherencia de la valoración de la prueba efectuada por la Sala de Instancia, lo cual conduce a tener por acreditado que el recurrente formaba parte de la organización criminal antes de que se incautara la droga por parte de la DEA y fuera entregada a la policía española. Por ello como en el caso anterior la propia jurisprudencia alegada por la parte recurrente es adecuado fundamento para desestimar el motivo de recurso.

4.2 Motivo número dos. -

El segundo de los motivos se articula por infracción de precepto legal por la aplicación indebida del art. 22.8 del Código Penal en relación con el agravante de reincidencia, al no acreditarse la cancelación de los antecedentes. básicamente lo que se opone es que tras admitir que efectivamente Jose Ramón, ha sido ejecutoriamente condenado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de 3 de febrero de 2009, declarada firme el 11 de marzo de ese mismo año 2009, a la pena de seis años y un día de prisión por delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, estando cumplida y quedando extinguida el 14 de enero de 2013.

Ningún documento acredita esta situación en los Hechos Probados, ni tampoco en los Fundamentos de Derecho. No se encuentra acreditado el cumplimiento de la sentencia que justifica el agravante y por tanto no estando acreditada dicha extinción, debe considerarse como criterio más favorable al reo el de la fecha de la firmeza de la sentencia que lo fue el 11 de marzo de 2009 siendo posible que ya estén cancelados los antecedentes y ante la duda debería considerarse no aplicable dicho agravante. Por otro lado, se pretende dar una interpretación a la expresión del art 22.8 del CP cuando establece que agravante de reincidencia destaca que este existe cuando "al delinquir" el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, cuando debe ser considerado la expresión "al delinquir", entendiendo que el momento de cómputo ha de ser el del momento en el que se dirige el procedimiento contra el mismo.

Como bien argumenta el Fiscal, los datos de extinción de su anterior condena, que fundamenta la apreciación de la agravante de reincidencia, están extraídos de la Certificación del Registro Central de Penados del Ministerio de Justicia, en la que consta claramente que la extinguió el 14-01-2013 y que la causa no está cancelada. De ello de deduce con toda claridad y sin mayor esfuerzo argumentativo que a la fecha de comisión de estos nuevos hechos no habían transcurrido los plazos del artículo 136 C.P., y la interpretación que se debe hacer del artículo es la de su lectura gramatical, "al delinquir" y se delinque cuando se comete el hecho criminal y no en un momento posterior. Por ello debe ser desestimado el motivo de recurso.

4.3 Motivo número tres. -

Se articula por infracción de precepto legal por la aplicación indebida del subtipo de organización criminal del art. 369 bis del Código Penal.

El recurrente tras hacer un estudio de los requisitos para la apreciación de la existencia de una organización criminal, así como de su apoyo jurisprudencial, nos dice que tras la lectura de los hechos probados se infiere que el acusado inicia los actos preparatorios para la ejecución de un delito concreto contra la salud pública. En el tiempo, no figuran la reiteración delictiva, por actos anteriores, ni la comisión reiterada de actos que agrupen a los coimputados en hechos punibles conta la salud pública. Se trata de un solo delito en una unidad jurídica de acto. En un plazo de tiempo relativamente corto. La actividad se circunscribe a ese hecho. No hay permanencia en el tiempo, ni una actuación que supere el aporte individual y permita la configuración de una verdadera empresa criminal. La sentencia perfila una actuación muy concreta del acusado, en el tiempo. Desde que se conoce su papel en los hechos, aproximadamente a finales de enero de 2017 hasta su detención el día 27 de febrero de 2017, su actuación es puntual y no está estabilizada en un dilatado periodo; se dice que como el Fiscal retiro la calificación de jefe de la organización criminal en relación con el recurrente, implícitamente se descarta la existencia de la tal organización, pues la Ley no admite organizaciones sin jefatura. Además alega que no está acreditada la existencia de una organización criminal trasnacional, esto es que opere fuera de España; la sentencia no motiva la imposición del subtipo agravado de organización al acusado, no argumenta absolutamente nada sobre la existencia real de la organización criminal y simplemente aplica el subtipo por aplicarlo, vulnerando el Derecho Fundamental a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la pena impuesta, así como la atención la precariedad de medios utilizados por el acusado.

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación de este motivo de recurso y ello por entender que, si concurre una organización criminal, tal cual se ha valorado en un recurso anterior, y que el hecho de que el Fiscal retirara a su jefe Roman la agravación de jefatura no implica que desaparezca la organización, sino simplemente que Roman no era tal jefe y que recibía instrucciones de superiores. Ni tampoco excluye la integración del recurrente en ella por ese hecho.

Respecto a la concurrencia del tipo agravado sobre la existencia de una organización criminal nos remitimos a lo que ya hemos razonado en la resolución del recurso de otro de los apelantes, quedando reducido este estudio a determinar si la recurrente pertenencia o no a la citada organización criminal. Respecto a esto segundo más allá a la precariedad de medios por parte del recurrente no se hace argumentación especifica alguna respecto a ello. La integración del apelante en la organización criminal esta razonada y valorada por la Sala de instancia de forma adecuada, racional y coherente. Se ha descrito y valorado la prueba que determina la actividad del apelante en la citada organización y como hemos visto antes se encuentra muy definida su actuación como la de lugarteniente de otro de los apelantes y como su actividad en cuanto a la pertenencia a la organización se remonta a momentos anteriores a los que se desarrolla la operación de traslado de la droga a España. Por ello se debe desestimar el motivo de recurso.

4.4 Motivo número cuatro. -

Se alega infracción de precepto legal por aplicación indebida del art. 370.3 del Código Penal que establece el subtipo de extrema gravedad de la cuantía de la sustancia estupefaciente e infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española que consagra el Derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el art. 120.3 de la Norma Suprema, por falta de motivación de la imposición del mencionado agravante.

Se dice en lo que importa al caso concreto que la Sentencia recurrida aplica el agravante de la extrema gravedad de la cuantía de la droga, del art. 370.3 fundamentándose en los análisis de la sustancia intervenida, efectuados por la Subdelegación del gobierno en Pontevedra, dependencia provincial de sanidad de Vigo y que constan a folios 2571, 2572, y siguientes del tomo séptimo de las actuaciones.27 pero es de observar que en los certificados analíticos, figura el peso neto, el porcentaje de riqueza, pero no la cantidad reducida a pureza. Como resultado, la cantidad real reducida a pureza, menos el coeficiente de variación, interpretado en -5 es de 1295,93 kilos de clorhidrato de cocaína y es sobre esa cantidad sobre la que debe establecerse la agravante de extrema gravedad de la cuantía. A continuación se recuerda los establecido en el Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2001: La aplicación de la agravación del art.370.3 del C. P. referida a la extrema gravedad de la cuantía de sustancia estupefaciente; se añade que por lo que si en principio se dice que habían más de 2000 kilos de cocaína y como hemos visto, solamente eran 1295,93 kilos, y la mitad, por decir algo, eran del coimputado que reconoció los hechos, la otra mitad, que según la acusación pertenecía o iba a hacerse cargo de ella el otro coimputado, en ningún sentido, reducida a pureza, alcanza la cuantía de más de 750 kilos requerida para establecer el agravante, y se concluye que En consecuencia, si la mitad de 1295,93 kilos es igual a 647,96 kilos, no es posible establecer la agravante para cada uno y menos para el acusado Jose Ramón, que no está considerado como dirigente de la operación. Finalmente se argumenta que esta hiper agravación no es aplicable a quienes solo realizan funciones subalternas y carecen de toda capacidad de decisión, como sostiene la jurisprudencia y la doctrina.

El Ministerio Fiscal se opone dada la cantidad de droga intervenida, su pureza, el empleo de buque para su transporte, al menos parcialmente, y la posición del recurrente, que en modo alguno se puede considerar como un simple subalterno o mero porteador, la aplicación de la agravación deviene obligada y los cálculos para intentar dividir la totalidad de la droga entre los distintos partícipes miembros de la misma organización es una mera entelequia.

Se debe desestimar el motivo de recurso sin mayores razonamientos, de tal suerte que a pesar de los cálculos relacionados por el recurrente en el mejor de los casos para el mismo, la cantidad es de la magnitud suficiente como para poder apreciar la agravante de extrema gravedad, y en relación al segundo de los alegatos, nos remitimos a lo ya razonado respecto a la participación del apelante en los hechos y su integración en la organización criminal para sostener que no resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial alegada.

No cabe duda de que este subtipo se trata de una figura cualificada de «segundo grado», también denominada por algún autor como una «hiperagravante», por incrementar las penas que, a su vez, se prevén en un subtipo agravado (los del art. 369 CP). Es cierto que su interpretación ha de ser, no sólo muy cuidadosa, sino también esencialmente restrictiva y en todo caso, su existencia o inexistencia ha de integrarse a partir de elementos no sólo cuantitativos sino también cualitativos; esto es, no debe atenderse única y exclusivamente a la cantidad de droga objeto del delito, la agravación requiere unos requisitos de carácter objetivo, pero también subjetivos, atendiendo a las características y cualidades personales del autor del delito. Tras la reforma operada por la LO 15/2003 el Tribunal Supremo el Tribunal Supremo señala que hay que seguir valorando las circunstancias concurrentes para determinar que realmente justifican la aplicación del subtipo hiperagravado del art. 370 CP, que deberá aplicarse cuando los sujetos que trafican con la droga, concurriendo la extrema cantidad, tengan un poder importante de decisión en la operación de tráfico y no cuando se trate de meros subalternos o auxiliares que, aun siendo considerados culpables del delito, no se les puede hacer recaer sobre ellos la apreciación de un subtipo tan grave. Pero es que en el caso en cuestión la cantidad por sí misma nos sitúa en el razonamiento adecuado para poder aplicar la hiperagravemete y además como ya se ha razonado el apelante no es un mero subalterno que justifique la no aplicación. Por ello se debe desestimar también este motivo.

QUINTO. - RECURSO DE Roman

5.1 Motivo número uno. -

Como primer motivo se alega error en la apreciación de la prueba, la aplicación indebida de los dispuesto en el artículo 369 bis del código penal, la vulneración del artículo 24. 1 de la CE en su vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva e indefensión, además vulneración de lo dispuesto en el artículo 24.2 por vulneración del derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para la defensa y vulneración de lo dispuesto en el artículo 120.3 de la CE.

Se alega que de la prueba practicada en el plenario y de la documental obrante en las actuaciones no queda acreditado que se cumplan los requisitos exigidos jurisprudencialmente para fundamentar y por ende sustentar una condena por la existencia de una organización del artículo 369 bis del Código Penal. Para ello lo primero que se cuestiona que exista el Clan de los Boyacos No se encuentra ninguna referencia histórica o mención a este cartel al que se alude en ningún artículo o prensa nacional o internacional, siquiera en prensa colombiana, ni en consecuencia quien es su líder, quienes pueden ser sus miembros, la zona geográfica de influencia o donde están asentados y realizan sus operaciones. Así las cosas, no puede sustentarse una condena por la existencia de una organización y la pertenencia a ella, pues no existe el más mínimo elemento probatorio que acredite su existencia. Para ellos y hace una valoración sobre el testimonio y su valor probatorio del agente de la DEA Serafin, y en definitiva que he no concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente para determinar la existencia de una organización criminal. También se cuestiona que la mercancía incautada por las autoridades norteamericanas fuera lo que luego se envió a España

El Ministerio Fiscal se opone al recurso y así en relación con la caracterización de la pertenencia a una organización criminal, damos por reproducidas aquí las alegaciones en relación con los recursos de los anteriores acusados que formaban parte del grupo de distribuidores que encabezaba el aquí recurrente. También las alegaciones relativas a la existencia de los elementos de permanencia y estabilidad, a pesar de que sólo podamos imputar un delito a sus miembros. Se reitera que la prueba practicada en el plenario es contunde para poder afirmar, como razona debidamente la sentencia, que Roman dirigía y coordinaba a uno de los grupos de distribuidores de la droga que la organización criminal sólo parcialmente desarticula ba tenía en España para realizar dicha labor, esto es para distribuir entre sus clientes ya aquilatados las distintas partidas de cocaína que le enviaba, contando para ello la infraestructura de medios personales y materiales que se describen en ella, coordinados debidamente por Roman para ese designio criminal que persiste en el tiempo. El Fiscal sostiene que es contrario a las más elementales reglas de la lógica pretender que la recepción e inmediata distribución de más de 2.000 kilos de cocaína se puede llevar a cabo con un simple acuerdo esporádico entre varios, sin contar con unos conocimientos e infraestructura previa de medios personales y materiales; así como desconocedor de la necesaria forma habitual de actuación de estas organizaciones.

Como bien razona el Ministerio Fiscal se mezclan varios temas en este motivo y a lo que aquí interesa el motivo se centra en considerar que no ha concurrido a la existencia de una organización criminal. Y en este sentido nos remitimos a lo ya argumentado en otro de los recursos. En relación con la participación e integración del recurrente en la organización también está debidamente acreditado en la sentencia y racionalmente valorada la prueba que lo vincula a la misma. El recurrente era conocido por el alias de " Pelosblancos" y ha quedado acreditado que, desempeñaba unas labores muy similares a las de Apolonio, ya que se había desplazado a España desde Colombia para llevar a cabo la distribución de la droga dando instrucciones a otros acusados, en particula r Teodosio y Jose Ramón, así como a otros sujetos a los que no se ha podido identificar y su participación queda acreditada a través de los contactos telefónicos, los seguimientos y vigilancias, y las reuniones con agentes encubiertos.

4.2 Motivo número dos. -

Se alega la vulneración de lo dispuesto en el artículo 120.3 de la CE (incongruencia omisiva) y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y por ello nulidad de la sentencia, y como consecuencia de ello se alega también la infracción de precepto legal por inaplicación del artículo 16 del código penal en relación con el art. 66.2 del mismo texto legal. Se repiten los mismos argumentos que en el recurso planteado por el recurrente Teodosio.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso alegando por entender que resultó probado que participó y estaba al tanto del "concierto previo" a la entrega de la droga por los agentes encubiertos, parte de la droga para la que ya existía un acuerdo previo con los suministradores, en virtud del cual el recurrente y su grupo tenían que distribuir, según las instrucciones precisas recibidas por éste, por lo que entra en juego la doctrina jurisprudencial de la "consumación anticipada" de estos delitos, tal y como debidamente se razona en la sentencia, también para los supuestos de entrega controlada de la droga, entiende el Fiscal que cuando se autoriza la circula ción y entrega controlada de la droga el recurrente ya había comenzado, junto con su jefe, con los preparativos para la distribución de la droga que iban a recibir de manera inminente. Aunque, efectivamente, no pudo tener un pleno control sobre la droga, si había participado con anterioridad a que la Policía se hiciera con ella en las gestiones necesarias para comenzar a distribuirla en cuanto la recibieran. Aunque, efectivamente, no fuera el "destinatario final de la sustancia estupefaciente", no se le acusa de ello, sino de otro acto igualmente típico, como es la distribución. Y no se produce ningún agravio comparativo con otros acusados a los que sí se les apreció la tentativa, por considerar el Tribunal que no existiera prueba de su participación en el proceso de distribución con anterioridad a que la Policía controlara la droga.

Damos por reproducidos los argumentos esgrimidos en la resolución del anterior recurso y concretamente que no se da supuesto alguno de incongruencia omisiva, en tanto en cuanto cuando la Sala de Instancia afirma que se ha producido la consumación del delito está descartando la tentativa, y máxime en el presente caso en el que la recurrente desarrolla actos de gran responsabilidad en el concierto previo para la importación de la droga a España.

En lo que se refiere a su concreta participación en la sentencia se describe que a lo largo de la investigación, a través de los chats de BlackBerry comprobaron que había distintos usuarios de Nick y con PIN distintos, ubicados en Colombia, que estaban dando instrucciones en España de cómo tenían que llevar a cabo la distribución de la droga, cuando y con quien se tenían que reunir, e incluso con quien se tenían que poner en contacto, participando el testigo en algunas de las vigilancias de las reuniones que se mantuvieron, pasando a relatarlas. Y que existieron contactos y reuniones previas a los hechos que desencadenaron la detención el recurrente, y también se destaca en la misma que se ha de comenzar con que ya en la información suministrada por la DEA en escrito de 25 de enero de 2017, se informaba de la llegada a España de una persona mandada a este país por los BOYACOS para coordinar su parte de la operación de la distribución de la droga y se facilitaban los números de teléfono NUM027, NUM028 y NUM142 atribuidos al " Pelosblancos", el cual resultó tratarse de Roman. La parte recurrente no hace cuestión ni lo intenta sobre la valoración que de la prueba ha realizado la Sala de instancia, salvo la afirmación sobre el funcionario de la DEA.

Recordemos que efectivamente el delito de tráfico de drogas posee la naturaleza jurídica de peligro abstracto ( STS 11-04-2005) o de mera actividad, que lo configura como un delito de consumación anticipada o de resultado cortado, lo que supone que, para su perfeccionamiento, solo se precisa la mera puesta en peligro del bien jurídico protegido salud pública, no requiriéndose, siquiera, su lesión. Por ello y por la amplitud legal del precepto, resultan de difícil apreciación las formas imperfectas de ejecución, aunque admite excepcionalmente la tentativa cuando la droga no ha estado bajo la posesión mediata ni inmediata del sujeto, no habiendo llegado éste a tener disponibilidad, ni aun potencial, sobre la misma. Esta circunstancia la encontraremos en los supuestos de envío de droga desde el extranjero cuando se acredite que el acusado, que debía recoger la droga a instancias de un tercero, no ha llegado a tener disponibilidad sobre ella y siempre que no haya intervenido en la operación previa destinada a transportar la droga desde el extranjero.

Podemos, por ello, concluir que el delito queda consumado en el momento en que se produce un concierto de voluntades para transportar, entregar y recibir la droga, aunque tal propósito se vea frustrado por circunstancias ajenas, pues al estar destinada la sustancia a terceros consumidores ha existido un peligro abstracto para la salud y un riesgo de lesión para el bien jurídico protegido y que uno cualquiera de los concertados haya tomado contacto con la droga, en tal caso, la consumación afecta a los demás con los que se concertó , y que las actividades de importación constituyen un claro ejemplo de consumación delictiva, de modo que en los envíos de droga a distancia, el delito queda consumado cuando media acuerdo entre los autores para el traslado de la droga), y en actividades de transporte de droga, cuando ésta se encuentra de camino hacia su lugar de destino, pero la operación se frustra, es indiferente que no llegue a culminarse el propósito para estimar consumada la actividad favorecedora del tráfico, puesto que la existencia de la droga en dirección a terceros consumidores ocasiona un peligro abstracto para la salud por el riesgo de lesión del bien jurídico protegido. En el presente caso ha quedado acreditado que el recurrente realizó actos típicos propios de delito de tráfico de drogas con anterioridad a que la droga fuera incautada por la policía y por ello no le afecta la jurisprudencia que la misma alega en su recurso.

Su grado de participación y su responsabilidad en uno de los grupos perteneciente la organización criminal y que ha descrito la sentencia hace que en modo algún pueda darse un caso de trato discriminatorio respecto a otros condenados que son participantes tangenciales y con grados de responsabilidad muy menores. Por ello debe ser desestimado el motivo de recurso.

5.3 Motivo número tres. -

Se solicita también en este caso la nulidad de todo lo actuado por ruptura de la cadena de custodia en referencia a la droga intervenida, y ello al amparo de lo dispuesto en el artículo 11.1 LOPJ por vulneración de derechos fundamentales contenidos en el artículo 24 de la CE, derecho a utilizar todos los medios de prueba, derecho a la presunción de inocencia y derecho a un proceso revestido de todas las garantías. Se funda en las mismas razones ya argumentaciones que ya han sido resueltas en el anterior recurso y a el mismo nos remitimos para determinar la desestimación de tal motivo.

5.4 Motivo número cuatro. -

Se impugna la sentencia alegando infracción de precepto legal por aplicación indebida del art. 370.3 del código penal que establece el subtipo de extrema gravedad de la cuantía de la sustancia estupefaciente e infracción del artículo 24.1 de la constitución española que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el art. 120.3 de la norma suprema, por falta de motivación de la imposición del mencionado agravante. El Ministerio Fiscal se opone.

Nos remitimos a lo resuelto por el mismo motivo alegado por otros de los recurrentes, siendo de plena aplicación a este motivo de impugnación, debiendo ser desestimado igualmente.

5.5 Motivo número cinco. -

Se impugna la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del código Penal.

Para ello además de hacer un resumen del desarrollo corológico se expresa en concreto que es preciso indicar que la práctica de las comisiones rogatorias tanto a EE. UU. como las dos cursadas a Colombia y que han motivado un retraso indudable en la tramitación de la causa, son instadas por la Fiscalía con el fin de obtener una información a la jamás se ha dado respuesta. Se dice que cuando la causa llega al Juzgado Central de Instrucción la causa estaba finiquitada y se ralentizó por la práctica de unas comisiones rogatorias con el fin de avalar lo que el agente de la DEA afirmaba en sus notas. El Ministerio Fiscal se opone, y en concreto recuerda que la segunda comisión rogatoria a los EEUU pedida por el Fiscal y acordada por el Tribunal fue estrictamente necesaria, dado que en la primera recibida de Colombia se afirmaba que ese país no había colaborado con los EEUU en ninguna investigación al respecto, mientras que en la obtenida de los EEUU se especificaba hasta el número de radicado del procedimiento colombiano que se incoó por la petición de colaboración de las autoridades norteamericanas, por lo que era absolutamente necesario aclarar esa aparente contradicción. Y lo único cierto es que el Fiscal, efectivamente, se "precipitó" al solicitar la conclusión del Sumario estando pendiente de recibirse la primera C.R. de Colombia, precisamente, para intentar agilizar la tramitación del procedimiento.

No es este el cauce adecuado para realizar un estudio sobre la pertinencia y eficacia de las diligencias practicadas en la fase instrucción como es el caso de las comisiones rogatorias, ni por que se cursaron unas y no otras, el análisis que se debe hacer es otro y en este sentido nos remitimos a lo que ya hemos razonado en el anterior recurso para proceder a desestimar este motivo de recurso.

SEXTO. RECURSO DE Edemiro

6.1 Motivo número uno. -

Se solicita la nulidad de actuaciones al no haberse salvaguardado la cadena de custodia de la droga. Al igual que otras defensas cuestiona el razonamiento y conclusión que a tal efecto ha desarrollado la Sala de instancia en la sentencia, centrando su objeción al igual que las defensas de otros, no en la cadena de custodia una vez la sustancia esta presuntamente en manos de las autoridades españolas, sino en saber de dónde salió esa sustancia estupefaciente en origen y cómo la misma llegó a manos de las autoridades de los Estados Unidos. Para ello también se destaca el contenido de las comisiones rogatorias enviadas a Colombia en las que se acredita, según la recurrente, que no existían entre sus archivos los números de radicado por los que eran requeridos, ni tenían conocimiento de operación alguna llevada a cabo por salud pública contra el clan de los boyados, y mucho menos de intervención de nada más y nada menos que de 2000 kilos de cocaína. Cuestiona el razonamiento de la sentencia en el sentido de que por parte del apelante no alega que la nulidad provenga por no tener conocimiento de la fase inicial de investigación y de la colaboración que hubo entre autoridades extranjeras en lo que a sus procedimientos policiales y judiciales se refiere, sino que lo que se alega en todo momento, y nuevamente se reitera, es que ha habido una ruptura de la cadena de custodia por cuanto de la prueba con la que se cuenta y ha sido valorada para el dictado de la sentencia, no se puede conocer con relación a la sustancia estupefaciente a quién, cómo, dónde se incautó, y qué sustancia era en cuanto a peso y características.

A continuación, hace una referencia a la doctrina jurisprudencial de nuestro alto Tribunal en relación con los requisitos de una cadena de custodia; se alega que no fue admitida prueba solicita en este sentido y que la declaración del agente de la DEA no permite conocer dato alguno relativo al inicio de la presunta colaboración con las autoridades colombianas, ni a cómo, por qué ni a quién, se produjo la aprehensión de la sustancia estupefaciente. Se argumenta que tanto la solicitud cursada por la Oficina de la DEA, como el oficio de la Policía solicitando la autorización, adolecen de la más mínima información con relación tanto a la procedencia de la sustancia que se va a remitir como a la plena identificación de esta en cuanto a peso y características. Siendo que el Auto que autoriza dicha entrega, de forma genérica y abstracta, lo hace para la entrega controlada de "unos 2000 kilos" sin ofrecer mayor concreción.

Se sigue alegando que admitida la solicitud y realizado el requerimiento, la respuesta de las autoridades estadounidenses se encuentra unida a los folios 4.772 a 4.780 de las actuaciones, donde se indica el número de procedimiento bajo el que se habría tramitado, una descripción de la sustancia que no se encuentra en absoluto detallada y que se limita a hacer una descripción de los contenedores donde fue cargada para la entrega controlada, así como a facilitar los datos del agente de la DEA encargado, que fue el agente que compareció en juicio en sesión de fecha 23 de febrero de 2.023 y cuyo testimonio nada aportó; así como a indicar los sucesivos traslados que se habría hecho de la sustancia aprehendida por guardacostas de la Guardia Costera de los Estados Unidos en el Mar Caribe y su posterior traslado a Florida para finalmente ser llevada hasta Miami. sin que se haga constancia de dato alguno con relación a qué motivó dichos cambios, quién se hizo cargo de la custodia en cada uno de ellos ni cómo se garantizó, ni tampoco se recoge la razón que justifique que la sustancia aprehendida haya sido trasladada por diversos barcos desde el lugar de aprehensión hasta miami, lugar donde fue recogida por las autoridades españolas. es decir, que, tras el análisis de esta información facilitada por las autoridades de Colombia, la conclusión que alcanza el recurrente es que la misma nada aclara con relación a la sustancia estupefaciente por la que ha resultado condenado Edemiro.

El Ministerio Fiscal se opone a este motivo al igual que fue alegado por otro recurrente y en lo que se refiere a la contradicción entre los instrumentos internacionales de cooperación que la aparente contradicción de que las comisiones rogatorias enviadas a Colombia no permitieran relacionar la primera entrega de dinero efectuada en Colombia con los finalmente acusados en las presentes se explica fácilmente por la fecha en que se produjo esa entrega controlada y la fecha muy posterior en que se tuvo conocimiento de que ese pago era para la droga finalmente incautada y coordinada por los aquí acusados, aunque en aquélla se hacía ya mención al " Nota", apodo de Apolonio, mientras que la comisión rogatoria norteamericana sí vincula expresamente esa primera entrega controlada de dinero con la droga finalmente incautada. Las autoridades norteamericanas justificaron su cadena de custodia mediante la Comisión Rogatoria que cumplimentaron y en la carta que el Fiscal de Miami envió al Fiscal jefe de la Fiscalía Especial Antidroga, que se incorporaron como prueba documental y fueron objeto de debate y contradicción en el Juicio Oral y pudieron ser valoradas por el Tribunal. Y el tema de la cadena de custodia tampoco guarda relación con el inicio de las investigaciones policiales en EE. UU. El Ministerio Fiscal a la vista de la prueba practicada en el Juicio Oral, debidamente expuesta y valorada en la sentencia, ninguna duda puede caber de que la droga intervenida por las autoridades norteamericanas era la que había concertado la organización a la que pertenecían los acusados y que fue entregada a la Policía española en Miami, trasladada a España por éstos y analizada en el laboratorio oficial de Sanidad, que es lo que se trata de preservar con la doctrina de la cadena de custodia. La Sala comparte este razonamiento y entiende que efectivamente no está cuestionada en modo alguno la regularidad de operación encubierta llevada a cabo por las autoridades norteamericanas conforme a su legislación interna y con sus estándares de protección de los derechos fundamentales y que la droga que se incautó es la que la organización colombiana iba a enviar los condenados para su distribución en España.

Esta cuestión ya ha sido resuelta en otro del recurso y nos remitimos a lo allí resuelto siendo de plena aplicación al presente motivo de recurso, y por ello debe ser desestimado.

5.2 Motivo número dos. -

Se articula sobre la base de un presunto error en la valoración de la prueba, en relación con la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE y artículo 6 CEDH). Comienza valorando la declaración prestada por el coacusado Apolonio y nos recuerda los requisitos que se exigen para su valoración y poder considerada prueba de cargo. La recurrente sostiene que en el presente caso no se dan, puesto que obtiene un trato penal en cuanto a una importante rebaja de la pena y para otra de las coacusados, su esposa la absolución; pone de manifiesto que se trata de su primera declaración y no se puede comparar con otras anteriores, negando su espontaneidad y que no es coherente; a continuación se hace alusión a las referencias que respecto del recurrente se hace en la sentencia y la valoración del resto de la prueba, en concreto se sostiene que las referencias al mismo se sacan de contexto en la sentencia ; así se valora la declaración del agente nº NUM024, así como el resto de las testificales en relación a las reuniones que pudo haber mantenido; en cuanto las comunicaciones y conversaciones intervenidas, decir que no pueden valorarse las mantenidas por el recurrente en fecha 22, 23 Y 27 de febrero de 2.017, siendo un total de 7 conversaciones, por no aparecer transcritas, ni tan siquiera reflejadas, en las piezas de intervenciones telefónicas. Y respecto a algunas en concreto se dice que no han podido ser analizadas al presentar código de bloqueo el terminal, y por ello son pruebas que no puede introducirse ni tenerse en cuenta, al no haber sido debidamente incorporadas al proceso siguiendo los requisitos establecidos por el Tribunal Supremo. Se concluye que de la prueba practicada en el acto de la vista del juicio oral no ha quedado desvirtuado el principio a la presunción de inocencia.

El Ministerio Fiscal se opone a su estimación argumentando que la declaración del coimputado Apolonio no es la única prueba de cargo en que se basa la sentencia para condenar al recurrente; en que la sentencia razona suficientemente por qué le otorga validez, a pesar de que obtuvo por ese hecho rebaja de su condena, lo que por sí sola no invalida su reconocimiento y la consiguiente inculpación con él de otros coimputados; alega que el recurrente también había sido identificado por la Policía como uno de los implicados en la trama investigada y había logrado atribuirle prima facie su rol que desempeñaba en la distribución de la partida de cocaína recibida. De ello se deduce que estas otras pruebas corroboran la versión de Apolonio, puesto fueron obtenidas antes de la declaración de Apolonio (vigilancias, seguimiento, intervención de comunicaciones) y se ven corroboradas por el reconocimiento de los hechos que hizo por primera vez en el juicio oral, lo que era desconocido por los investigadores, tanto en el momento de las investigaciones como cuando se produjo la declaración en el Juicio. Las reuniones con Apolonio están perfectamente probadas con las declaraciones testificales de los policías, y los contenidos incriminatorios de las mismas se desprenden de las conversaciones a través de los chats intervenidos en que participó, que se leyeron en el Juicio. Las impugnaciones de éstos no prosperaron por los motivos que se recogen en la sentencia. Y no era necesario que hubiera transcripción escrita porque no se trataba de conversaciones telefónicas, sino, precisamente, escritas, con lo que basta con el volcado que se hizo. Además, si no se han podido cotejar es porque el interesado no ha facilitado el PIN de acceso al teléfono, pudiendo el recurrente haber solicitado las testifical de los agentes que hicieron la transcripción si la parte tenía intención de interrogarlos; se añade que no hay cintas que aportar porque no es una conversación oral, ni necesidad de transcribir lo escrito. Toda esta prueba es coherente con el reconocimiento del coimputado Apolonio que, al mismo tiempo que se auto incrimina él, también incrimina al recurrente. El reconocimiento que efectuó Apolonio en el juicio no se limitó a asentir sin más y a reconocer el relato de hechos del Fiscal de forma global, sino que contestó a concretas preguntas que se le hicieron, entre ellas sobre el contenido de las reuniones y conversaciones en las que también intervino con él el recurrente Edemiro, respecto del que no existe el más mínimo atisbo de animadversión anterior entre ellos que pueda hacer dudar de la veracidad de la imputación espontánea y libremente efectuada.

según la parte recurrente estaríamos ante un supuesto de error en la valoración de la prueba que puede incidir en el derecho a la presunción de inocencia, si bien como es sabido una cuestión es errar en la valoración la prueba y otra distinta que es que no haya prueba suficiente como para poder enervar la presunción inocencia del recurrente; debemos salir al paso ya adelantando que la sentencia de instancia hace una correcta valoración de la prueba en su conjunto de tal modo que la declaración del coacusado es una más de las que existen, de tal suerte que la implicación del recurrente en los hechos declarados probados está debidamente acreditado como bien explica el Ministerio Fiscal, por otras pruebas además de tal declaración, y todo ello nos lleva la conclusión de que la valoración de la prueba que ha llevado a cabo la Sala de Instancia es correcta y racional, y que además la prueba es suficiente como para enervar la presunción de inocencia del recurrente.

La sentencia hace un estudio exhaustivo de todo ello y así por ejemplo se dice que ha quedado acreditado que "Al día siguiente, 23 de febrero, Apolonio le indica a Edemiro que suba un vehículo a Vigo para la carga de su parte de la cocaína, lo que queda confirmado por su interlocutor si bien le añade que tendría que regresar el 25 siguiente por la mañana (PIN NUM030 y PIN NUM032)" y se razonan los contraargumentos esgrimidos por el recurrente cuando por ejemplo se dice que "Las conversaciones antes referidas en las que intervienen Apolonio y Edemiro, el reconocimiento por el primero acerca de ser " Bigotes", Erasmo, cubiertas las reuniones policialmente que, aunque así no fuera están admitidas, y, la situación en la que se encontraban los acusados al tiempo de ser detenidos, deja en entredicho las explicaciones ofrecidas por Edemiro, Erasmo y Oscar, corroborándose por contrario la de Apolonio". Todo ello nos lleva a desestimar el motivo de recurso.

5.3.- Motivo número tres. -

Se articula la indebida inaplicación de los artículos 16.1 y 62 del CP, por no considerar que la ejecución de los hechos lo sería en grado de tentativa al considerar que la aprehensión de la sustancia estupefaciente objeto de procedimiento fue incautada y puesta a disposición de las autoridades policiales antes de Edemiro tuviera intervención en los hechos; se recuerda el argumento esgrimido por sentencia para entender el hecho como consumado "hace referencia a que " Edemiro ya venía marcado en la operación tras la interceptación de la droga, entrando el primero en contacto con personas que impartían las instrucciones (...) estando identificado previamente a la toma de contacto con la droga y con ello en connivencia con los remitentes de la sustancia antes del envío", considerando que esto no está acreditado, sino todo lo contario. Tras describir la forma en la que acontecen los hechos se expresa que si atendemos a la fecha en la que se tiene conocimiento de la presunta intervención del recurrente, ésta no se constaría acreditada hasta el 4 de febrero de 2.017, es decir, 12 días después de que se tuviera conocimiento de la incautación de la sustancia y de su puesta a disposición de las autoridades; la intervención de Edemiro en los hechos se produce, siempre desde una admisión dialéctica, después de que la sustancia estuviese en poder de los agentes policiales, sin que haya quedado acreditado que el mismo hubiese participado del acuerdo de voluntades para la introducción de la droga en España, ni con Apolonio para transportar cocaína desde Colombia, por lo que actuación del apelante reduciría a una tentativa inidónea. Tras hacer un resumen de lo dicho en la sentencia en relación con el recurrente se concluye que existe una contradicción entre los hechos que se tienen como probados, cuando se recoge que el recurrente no tenía conocimiento que la sustancia había sido aprehendida, para, en los fundamentos de derecho argumentar que estaba identificado previamente a la interceptación de la droga, y condenarle como autor de un delito contra la salud pública sin la pertenecía a organización criminal y por la compra puntual de una partida de sustancia estupefaciente.

El Fiscal se opone alegando que la sentencia razona debidamente los motivos por los que deduce que la intervención de Edemiro comenzó antes del envío material de la droga y, por tanto, el delito se ha de considerar consumado para él, por haber tomado parte en los acuerdos previos a la interceptación de la droga por las autoridades y por su connivencia con ellos para la adquisición de la parte del alijo que se le imputa, como así resulta de la prueba practicada en el Juicio y que recoge la sentencia condenatoria. El hecho de que no comenzara a realizar actos tendentes a la adquisición de su parte de la droga antes del momento que se cita en la sentencia no excluye que ya hubiera participado en los acuerdos previos con los otros miembros de la organización suministradora de la droga destacados en España precisamente para ello. Y ese "retraso" se debió única y exclusivamente a que éstos no podían todavía realizar esos actos de distribución a los que ya se había comprometido con anterioridad con Edemiro, porque todavía no tenía acceso a la droga, pero el acuerdo para ello era previo. No se pone en conocimiento de alguien ajeno a la trama la llegada de la droga a España y que ya puede iniciar los contactos para la adquisición de la partida ya pactada. Y este acusado, ajeno a la organización suministradora no tenía que saber ni el método de introducción de esta en España ni cuando llegaría; solamente se le comunicaría en su momento que ya podía ponerse en contacto con los miembros de la organización importadora encargados de entregársela. Pero él ya había ajustado con estos precios y cantidades antes de tenerla a su disposición. Por todo ello entendemos que no es aplicable la tentativa, sino la consumación, como hizo correctamente la sentencia impugnada.

Damos por reproducidos todo lo dicho hasta ahora sobre la consumación en este tipo de delitos y la interpretación restrictiva respecto al grado de tentativa. La cuestión queda radicada en sostener o no que la participación del recurrente a pesar de no formar parte de la organización se produjo antes de que resulte da aplicación la doctrina jurisprudencial que da lugar a la posibilidad de entender el delito intentado, y la sentencia recurrida tras valorar la prueba de forma adecuada entiende que se dio antes de ese momento y lo valora y razona con éxito. Precisamente en la distinción de entrada temporal en los hechos entre el recurrente y Oscar se articula la razón para entender el delito consumado como el propio recurrente destaca en su escrito de recurso, " Este acusado si bien se encuentra relacionado con Erasmo y con Edemiro aparece en la recta final de la operación, sin un previo concierto inicial y sin disposición alguna sobre la mercancía siendo por esta circunstancia por la que se degrada su participación a la de tentativa" , y no hay que olvidar que mantuvo diversas conversaciones telefónicas y de chat con Apolonio (4 de febrero de 2017, 10 de febrero de 2017, 22 y 23 de febrero de 2017, 27 de febrero de 2017)., encontrándose identificado con anterioridad al contacto con la droga. Por ello debe ser desestimado el motivo de recurso

5.4 Motivo número cuatro. -

Se articula la indebida inaplicación del art. 21.6 CP., atenuante de dilaciones indebidas, y en este nos remitimos a lo ya resuelto en anteriores recursos para proceder a su desestimación.

5.5 Motivo número cinco. -

Se alega la vulneración del artículo 120.3º de la constitución española, que recoge el derecho a la motivación de las sentencias, porque a pesar de que para el delito contra la Salud Pública por el que ha sido el apelante, el Código Penal prevé una pena que va desde los 7 años y 6 meses de prisión, a los 9 años de prisión, en el caso que nos ocupa se ha impuesto la pena más alta, y ello sin justificar suficientemente los motivos o razones que han llevado al tribunal "a quo" a adoptar tal decisión. Concretamente se dice en la sentencia que "Al acusado Edemiro, como autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud (cocaína) en cantidad de notoria importancia ( arts. 368, 369.1.5ª CP) con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia ( arts. 22.8 y 66.1.·3ª CP) al encontrarse ejecutoriamente condenado por sentencia de 29 de septiembre de 2011, procede la imposición de una pena de 9 años de prisión". Y no se hace más motivación que la concurrencia de la agravante de reincidencia.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso alegando que la imposición de la concreta pena de 9 años de prisión está debidamente motivada en la sentencia y se deduce de la apreciación de la notoria importancia, y de la apreciación de la agravante de reincidencia, y si dejó extinguida su anterior condena el 19-02-2016, según consta en la Nota del Registro, claramente se deduce que a la fecha de comisión de los hechos no había transcurrido el plazo de 10 años señalado en el art. 136 C.P.

La sentencia de instancia se dice que en los acusado Edemiro y Jose Ramón, concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia ( art. 22.8 CP), lo que por aplicación del artículo 66.1.3ª CP procede la aplicación de la pena en la mitad superior de la que la ley fije para el delito y en concreto destaca su participación en los hechos con anterioridad al contacto con la droga, además de tratarse de una cantidad que se puede calificar como de notoria importancia , todo lo cual permite importa la pena en su expresión máxima. La obligación de motivar las resoluciones judiciales que exigen los preceptos constitucionales invocados, se extiende también a la individualización de la pena, que corresponde al ámbito de la motivación jurídica de las sentencias; obligación que encuentra su reflejo en la modificación operada en el art. 72 C.P. por la Ley ; en este caso, entendemos que la innegable gravedad de los hechos imputados al acusado, la forma como éstos se ejecutaron y los demás datos que figuran en la narración de los hechos, justifican la respuesta punitiva que el Tribunal de instancia establece. Por ello se debe desestimar el motivo de apelación.

SEXTO. RECURSO DE Erasmo

6.1 Motivo número uno. -

Se articula como primer motivo la vulneración de un proceso con las debidas garantías alegando el desconocimiento del origen de la sustancia y ruptura de la cadena de custodia. Se sostiene que no está acreditado el origen de la droga que llegó a España el 23 de enero de 2017, que no está acreditada la colaboración de las autoridades colombianas, que no consta que buque transportaba la droga y que fue abordado por las autoridades americanas, se desconoce cómo se hizo el control de la sustancia intervenida y que en principio la sustancia incautada fue la de 2.405 kilos y a España llegaron 2.091 kilos. El Ministerio Fiscal se opone a este emotivo de recurso.

Ya hemos tenido ocasión de pronunciados en previos recursos sobre esta cuestión y nos remitimos íntegramente a los razonamientos anteriores para desestimar este motivo de recurso.

6.2 Motivo número dos. -

En segundo lugar, se alega la existencia de un delito provocado en la incautación de los agentes. Se alega que es patente que la mayoría de los acusados presuntamente participan en el ilícito cuando la sustancia ya se encuentra controlada por autoridades españolas, y su participación no hubiera existido sin la figura de los agentes encubiertos. Tras hacer un breve relato de la actuación de los agentes encubiertos a renglón seguido refleja un elenco de resoluciones judiciales en relación con la doctrina sentada sobre la actuación de los agentes encubiertos y el delito provocado. Cuestiona su actuación por la ausencia de notas remitidas por los agentes y no consta cuando se realiza el primer contacto de estos con los condenados.

El Ministerio Fiscal se opone a este motivo de recurso alegando que los agentes encubiertos explicaron detalladamente en el juicio oral la forma en que entraron en contacto con quienes estaban esperando recibir esa ingente cantidad de droga para distribuirla, según instrucciones recibidas de sus superiores o de otros miembros de la organización a través de la llamada telefónica reproducida en el plenario, así como la forma en que les hicieron creer que eran ellos los que la habían recibido y los encargados de entregársela, en la parte que a cada uno les correspondía. De todo ello se desprende que no existió incitación a cometer un delito en quien previamente no tenía intención de cometerlo, sino, muy al contrario, simplemente descubrir a aquellos que ya habían concertado la recepción de la droga y sólo estaban esperando a contactar con quienes creían que les tenía que entregar "su droga"

Como bien indica el Fiscal, en cuanto a las "notas" de los agentes encubiertos, baste decir que el artículo 282 bis de la LECRim. lo que exige es literalmente, que "la información que vaya obteniendo el agente encubierto deberá ser puesta a la mayor brevedad posible en conocimiento de quien autorizó la investigación". La LECRim. no especifica la forma en que ello ha de hacerse, de modo que no es necesario que la proporcione directamente el agente encubierto, pudiendo hacerlo su jefe o el instructor de las diligencias; ni es necesario que se haga por escrito; ni se exige el volcado de sus teléfonos móviles. Y la exigencia de aportación de esa información "en su integridad" no comprende informar de absolutamente todo lo apreciado por el encubierto ni de toda información que no sea relevante a los fines de la investigación. Es importante destacar lo que alega el Ministerio Fiscal y es que en este caso la actuación de los agentes encubiertos se desarrolló desde el 16-02-2017 hasta las detenciones, el 27-02-2017, y en su consecuencia la información sobre su actuación aportada en el atestado practicado por las detenciones fue suficiente y temporánea, sin perjuicio de que posteriormente se reclamara y se aportara otro oficio policial dando cuenta detallada de la completa actuación de los encubiertos, los cuales, además, y esto es lo relevante, fueron sometidos a la oportuna contradicción en el juicio oral. Debemos destacar que la sentencia condenatoria no convierte en prueba de cargo la "información" que se aporta al Juez durante la actuación del agente encubierto, sino en las declaraciones de éstos en el Plenario, bajo la inmediatez y la contradicción, de la que se extrae sin ninguna duda la conclusión de la participación de los distintos acusados, y de este recurrente en particula r, en los hechos imputados. En todo caso resulta de aplicación lo que ya ha hemos razonado en un recurso anterior para desestimar este motivo de recurso.

6.3 Motivo número tres. -

Se alega un error en valoración de la prueba en lo referente al interrogatorio de Apolonio. Se destaca que tal declaración careció de espontaneidad, a pesar de que El Tribunal de instancia ha dado por bueno su testimonio e incluso le ha reconocido una atenuante muy cualificada de confesión tardía. El Ministerio Fiscal se opone.

Ya hemos tratado este tema en un anterior recurso y a ello nos remitimos. La jurisprudencia que cita el recurrente es acertada y sirve para respaldar la actuación de la Sala de Instancia, en tanto en cuanto esta declaración del coacusados constituyó una prueba de cargo más y fue valorada junto con otras que apuntan en la misma línea probatoria, y por ello sede debe desestimar el motivo de recurso.

6.4 Motivo número cuatro. -

Se alega la inaplicación indebida del delito contra la salud publica en grado de tentativa en la persona de Erasmo. No se aplica por el Tribunal la autoría del hecho en grado de tentativa, circunstancia que fue introducida por esta defensa en conclusiones definitivas, y circunstancia que ha sido aplicada a otros condenados por la Sentencia que se recurre. La interpretación dada a Las intervenciones telefónicas obrantes en autos, sin que exista ni una sola conversación telefónica en autos atribuida al recurrente y sin que se haya probado tampoco que era conocido como " Bigotes". Se sostiene que es errónea la conclusión a la que llega la Sala de Instancia " Edemiro y Erasmo ya venían marcados en la operación tras la interceptación de la droga, entrando el primero en contactos con personas que impartían las instrucciones y aludían al segundo como " Bigotes" en las conversaciones con Apolonio, estando sendos identificados previamente a la toma de contacto con la droga y con ello en connivencia con los remitentes de la sustancia antes del envío, no siendo el caso de Oscar, cuya irrupción en los acontecimientos es en la recta final sin ese previo concierto inicial y sin disposición alguna sobre la mercancía siendo por esa circunstancia por la que se degrada su participación a la del delito ya definido en grado de tentativa (inidónea y punible)."; se sostiene que carece de contenido probatorio, siendo extraída de una interpretación que hace la Sala de instancia en relación a unas conversaciones telefónicas. En el recurso, tras trascribir las conversaciones a las que se refiere se sostiene que no está acreditada la conclusión alcanzada por la Sala, y por ello no está acreditado que tuviera relación con los hechos antes de que la droga estuviera bajo la posesión de la policía.

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del motivo diciendo que nada tiene que ver la no apreciación de grupo criminal a este acusado, junto con otros dos, con el grado de ejecución del delito. Este recurrente junto con el anterior apelante habían ya concertado con los responsables de la organización suministradora la adquisición de una parte de la que éstos estaban esperando recibir con anterioridad a que la Policía la controlara, y así se desprende de los contactos personales y telefónicos previos con Apolonio y con otros miembros de la organización no detenidos sobre la parte de droga que el recurrente y el anterior recurrente Edemiro (aun sin formar un auténtico "grupo criminal", según la sentencia, por la exclusión de Oscar) estaban esperando recibir. Y ello, aunque se tuviera por acreditado que Apolonio no conociera a Erasmo antes del momento de la distribución de la droga, pues los receptores finales le eran facilitados a los distribuidores ( Apolonio y Roman) por otros miembros de la organización con los que los destinatarios habían previamente concertado su parte, como así se deduce de las intervenciones telefónicas.

La Sala de Instancia ha razonado debidamente y con coherencia las pruebas que determinan que al recurrente se le puede condenar en grado de consumación del delito, y no obsta para tal conclusión la interpretación que se le quiere dar a la respuesta de Apolonio sobre cuando conoció al recurrente, puesto que precisamente la no pertenencia a la organización criminal explica todas estas singularidades en la relación entre Apolonio y Erasmo; y aquí es donde se debe contextualizar las respuestas de Apolonio "no habida nada organizado", refiriéndose a el mismo; de tal suerte que si está acreditado que lo que si estaba coordinado era la parte que corresponde el recurrente y el modo y momento de hacer la entrega. Por ello, la conclusión alcanzada por la Sala de Instan a ni es ilógica ni irracional, ni se aparta de las reglas de la lógica y la experiencia y está suficientemente sustentada en las pruebas que cita, por lo que debe ser desestimado el motivo de recurso.

6.5 Motivo número cinco. -

Se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, y ello sobre la base de que como no se le condena por pertenencia a una organización criminal, no pueden serle atribuidas al apelante acciones de otros acusados, en especial la referencia al condenado Edemiro. No consta en autos ninguna intervención telefónica atribuible a Erasmo, ni con Edemiro, ni con Apolonio, ni con ningún otro. No fue intervenido ningún número de teléfono ni chat que le perteneciera, ni tras su detención el volcado de su móvil dio información alguna de relevancia. Tampoco aportó nada a la investigación la entrada y registro que se llevó a cabo en su domicilio. Cuestión que se le pueda atribuir el apodo de " Bigotes"; alega que el recurrente ha dado explicaciones concretas sobre los encuentros con Apolonio. Se señala que se obvia la conversación mantenida el día 5/02/2017 entre Edemiro y Apolonio donde también se hace referencia al " Bigotes", situándole en el Centro Comercial de Valdebernardo, donde el recurrente nunca estuvo. Tampoco se señala como Apolonio se traslada a Madrid desde Vigo ese día 05/02/2017 para mantener una reunión con el " Bigotes", y no la que, en días posteriores, concretamente el día 7 tuvo lugar con Erasmo en un centro comercial de las Rozas, que Apolonio manifestó no recordar. Se niega que Erasmo sea " Bigotes" y se concluye que no hay nada que sitúe al mismo, bien como Erasmo, bien como el " Bigotes", en un concierto previo a la entrada de la droga en España, apareciendo por primera vez en autos en fecha 7/02/17, y por tanto estando bajo control policial la sustancia desde el mes anterior, y a " Bigotes" se refieren en conversación telefónica por primera vez a él el día 4/02/17, igualmente estando la sustancia intervenida policialmente. No existe respecto pues prueba de cargo de contenido incriminatorio para poder considerar acreditada, tras la prueba practicada en el acto de juicio oral, que dista mucho de ser considerada incriminatoria, su participación en los hechos ilícitos objeto de condena.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso afirmando que la sentencia razona suficientemente por qué llega a la conclusión de que Erasmo era al que se referían como " Bigotes" y ello nada tiene que ver con que él, Edemiro y Oscar conformaran o no un auténtico "grupo criminal".

Como bien alega el Fiscal, se mezcla de nuevo el motivo anterior de recurso con la supuesta vulneración de la presunción de inocencia, e esto es la consumación del delito o su conceptuación como tentativa, cuestiones que nada tiene que ver. La sentencia valora de forma adecuada las pruebas practicadas y que vincula n al recurrente con el hecho criminal, de tal suerte que si hemos considerado acreditada la consumación cuando no más su participación para sostener la condena de este. Las pruebas practicadas en el Juicio Oral de las que la sentencia deduce la participación del recurrente están debidamente razonadas y descritas en la sentencia y su apreciación conjunta y razonada nos llevan a la misma conclusión. La sentencia expresa con claridad por que ha llegado a la conclusión de por qué "este acusado conocido como " Bigotes", mantuvo diversos contactos con Apolonio, y le facilitó un vehículo de su propiedad. Además, aparece citado en diversas conversaciones telefónicas entre Edemiro y Apolonio. Se encontraba identificado con anterioridad a la toma de contacto con la droga." Los razonamientos que esgrime al recurrente no obstan ni ofrecen una plausible alternativa fáctica que nos conduzca a planteamos una duda razonable sobre la comisión de los hechos criminales. Por ello se debe desestimar el motivo de recurso.

6.6 Motivo número seis. -

Se alega la vulneración de lo preceptuado en los artículos 142, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial con relación a los artículos 120.3, 9.3 y 24 de la Constitución. La recurrente entiende que no está debidamente motivada la individualización de la pena impuesta. El Ministerio Fiscal entiende que sí.

El recurrente nos recuerda la doctrina sobre la necesidad de motivar y fundamentar la individualización de la pena, pero lo hace de una forma genérica sin explicar porque en el caso en cuestión es de aplicación. Recordemos que la pena impuesta es la de 8 años de prisión, multa del doble del valor de los 90 kilos de cocaína que adquirió (34.662x90x2 = 6.239.160 euros) e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.2 CP como consecuencia de la comisión de un delito en concepto de autor de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud (cocaína) en cantidad de notoria importancia ( arts. 368, 369.1.5a CP). Recordemos que el marco punitivo es el de seis años y un día a nueve años, de tal suerte que la pena se ha impuesto en la mitad superior, y ello porque la cantidad de droga se califica de notoria importancia y la aplicación del tipo justifica por sí misma la determinación de esta pena en concreto.

SIETE. - RECURSO DE Aurelio

7.1 Motivo número uno. -

Se interpone el presente motivo alegando un error en la valoración de la prueba dado que no ha existido prueba suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia

Se cuestiona su participación en los hechos, bien negando en las reuniones que se reconocen que se hablara de nada relacionado con los hechos enjuiciados, o bien porque no participó en otras en las que se le relaciona; admite que conoce a Apolonio, pero no tenía conocimiento alguno de los hechos y que el cuándo Apolonio afirma que el recurrente es su conocido habiendo colaborado en reuniones y en la operación de forma descrita por el Ministerio Fiscal, esto no es cierto.

El Ministerio Fiscal sostiene que la prueba en la que se basa la sentencia impugnada para tener por probada la participación de este recurrente en los hechos es suficiente y de signo claramente incriminatorio, como para tener por desvirtuada la presunción de inocencia y destaca que no se condena a este recurrente única y exclusivamente por haber estado presente en una comida-reunión con Apolonio y otros el 6-02-2017; además la sentencia señala expresamente otras, siendo especialmente relevante y de claro signo incriminador la del día 24-02-2017, en la que participó junto con Apolonio, Argimiro y Casimiro en la entrega del coche "caleteado" al agente encubierto " Chipiron" en el centro comercial Gran Vía de Vigo, siendo su misión la de vigilar el encuentro de su superior Apolonio con el agente encubierto, misión esencial para el buen fin de la operación proyectada. El Fiscal alega que el hecho de que el agente encubierto Chipiron no "interactuara" con el recurrente no excluye la presencia de éste en el referido centro comercial en ese momento, pues no era misión de ninguno de ellos contactar entre sí: el encubierto sólo tenía que contactar con Apolonio y su lugarteniente Argimiro, que fueron los que le entregaron las llaves del KIA Carnival caleteado, mientras que los otros dos cumplían con la suya, que era vigilar para asegurar el encuentro y detectar posible presencia policial. Añade el Fiscal que, aunque el encubierto no contactara con él, su presencia en el centro se acredita con la testifical d ellos policías que cubrieron ese encuentro. A ella haya que añadir el testimonio de Apolonio, que reconoció la participación del recurrente en los términos expuestos por el Fiscal.

Compartimos este informe y además entendemos que en la sentencia se hace una valoración adecuada de la prueba en su conjunto que determina la clara relación del recurrente con los hechos enjuiciados, así como su concreta participación. El recurrente no contradice lo razonado por la sentencia, y se limita a reinterpretar hechos suficientemente acreditados. La Sala de Instancia concluye que, a pesar de su rotunda negación de los hechos, la participación de este acusado desplazado desde Colombia se circunscribe a las continuas reuniones mantenidas en España con Apolonio para la distribución de la droga, si bien sin intervención alguna en los acuerdos entre Apolonio y los destinatarios de la droga, siendo así que carecía de poder de disposición sobre la misma, de ahí que su participación lo sea en grado de tentativa. A su vez, la Sala de Instancia razona en concreto no solo las pruebas que acrediten su relación con los hechos , además valora la declaración del mismo, y establece que las explicaciones ofrecidas por Aurelio en modo alguno son satisfactorias pues no se entiende que desplazándose desde Colombia de viaje turístico, se dedique a mantener reuniones con una persona cuyo único objetivo en este país era la distribución de la cocaína y que como dijo Apolonio aquellas respondían "al negocio", estando además cubierta la última de las citadas con el agente encubierto Chipiron, quién se explayó relatando de lo que se habló y figurando ese día los movimientos desplegados por estos tres acusados y Argimiro, al margen de que no recordara fidedignamente que estuviera presente Aurelio, tratándose justamente de la ocasión en que se iba a proceder a la entrega de las llaves del vehículo caleteado en el que se tenía que ocultar la cocaína. No comprendiéndose tampoco que, en anterior ocasión, Aurelio en compañía de Casimiro se desplazara a Vigo para recuperar un vehículo que había facilitado a Apolonio, lo que además no aconteció, perdiendo sus días de viaje turístico aquel otro pendiente de cuestiones bien ajenas a los motivos de su viaje a España, no pareciendo creíble que aquel otro desplazamiento surgiera por el enfado de la esposa de Casimiro, al ser un tercero distinto el que disponía del turismo.

Por todo ello el motivo de recurso debe ser desestimado.

7.2 Motivo número dos. -

Se interpone el presente motivo alegando la aplicación indebida del art. 28 del CP, esto es, la autoría, por ser los hechos recogidos en sentencia respecto al apelante constitutivos de complicidad del 29 del C.P. El recurrente entiende que su rol en la organización termina esta calificación ya si solicita la aplicación de la jurisprudencia que nos dice en casos como el presente donde no existe un rol especifico dentro de la organización, se va a recoger a otra persona, se la acompaña a comer, se realiza una única vigilancia de un reunión en la que no se participa y no está presente en toda la secuencia de hechos, hace que la conducta por la que se ha condenado al apelante sea una colaboración mínima y episódica (alejada de los hecho principales como es la negociación de la adquisición de droga su importación y su recogida), y por tanto, solo cabe calificar como una labor auxilia de escasa relevancia y de carácter episódico, es decir una conducta auxiliar escasa relevancia que deben de encuadrase como una mera complicidad.

El Fiscal alega que es difícilmente defendible la tesis de la complicidad, tras haber afirmado previamente la sentencia que el recurrente pertenecía a la organización criminal referida, porque entonces, aunque, efectivamente, su papel no fuera relevante ni tuviera poder decisión, su actuación se limita a cumplir con el cometido específico que tiene encomendado en la operación proyectada y asumida, pues no se trata de una vigilancia para que "terceros ajenos" reciban la droga, como dice el recurso, sino para que unos compinches de su organización de mayor rango que él ( Apolonio y Argimiro) mantengan con seguridad los encuentros necesarios para distribuir la droga y entreguen con seguridad el coche caleteado para recibir la droga. Esta es la conclusión a la que llega la sentencia y la desestimación del anterior motivo determina la de este, puesto que la efectiva pertenencia a la organización criminal determina su condena en grado de autoría.

Debe recordarse que a pesar del esfuerzo argumentativo de la recurrente sobre la base de citas jurisprudenciales, la reciente sentencia STS nº 161/2023 de 8 de marzo resume lo siguiente "En una reiterada jurisprudencia hemos declarado que la amplitud de los términos en los que aparece redactado la tipicidad del delito contra la salud pública, en el que los verbos nucleares son los de promover, favorecer el facilitar el consumo ilegal de sustancias tóxicas o estupefacientes, hace referencia a un concepto extensivo de autor y en el que la conducta típica será de autor cuando quien realiza su conducta promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de tales sustancias, admitiendo de forma excepcional formas de participación subsumibles en la participación no necesaria, la complicidad, cuando se trate de actos de favorecimiento a quien promueve, favorece o facilita, esto es conductas de segundo orden, de escasa relevancia en orden a la realización del tipo penal. La conducta de este recurrente consistente en aprovechar su actividad laboral para favorecer los actos de la organización es desde la perspectiva expuesta, de autoría." Lo concluido por esta resolución es de plena aplicación al caso teniendo en cuenta la literalidad de los hechos probados en relación con el recurrente.

Por último, la absolución de Mariana, esposa de Apolonio, no genera agravio alguno al estar debidamente valorada la absolución de esta y por contra la sentencia motiva suficientemente la entidad de la participación de éste, distinta del mero acompañamiento de aquélla.

7.3 Motivo número tres. -

Se interpone el presente motivo alegando la infracción de ley por aplicación indebida del art 369 bis del C.P, organización delictiva en el delito de tráfico de drogas al no ser la conducta de la apelante la de un miembro de la organización al no haberse integrado con su conducta en el seno de la organización denomina a los BOYACOS. Se alega que su participación es puntual y secundara, hacer de vigilante reuniones y haber recogido Argimiro a su vuelta Vigo donde se había trasladado junto a Apolonio, y con estos datos no cabe apreciar la pertenencia a una organización quien ni tiene poder de decidir, quien no intervine en hechos sustanciales o necesarios para la importación y distribución de la y ni siquiera alcanza la disponibilidad de la sustancia estupefaciente; se dice que en España no había organización alguna y que por ello al no estar integrado en la organización colombiana no se le puede aplicar este elemento del tipo.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso manifestando que el hecho de que el recurrente, efectivamente, no tuviera ninguna participación en los acuerdos previos o iniciales para la traída de la droga a España, ni en las negociaciones de Apolonio con los destinatarios no excluye su pertenencia a la organización y por eso se degradó su participación a la tentativa por la que ha sido condenado, porque no tuvieron poder de disposición de la droga cuando comenzaron a actuar, pero eso no excluye su pertenencia a la organización, que tiene miembros en Colombia para realizar unos concretos actos (efectivamente, más relevantes que los de éste) y otros destacados en España para distribuir la droga, entre los que se encuentra el recurrente, bajo las órdenes de Apolonio. El Fiscal sostiene que la organización sí contaba en España con infraestructura establecida con anterioridad a que Apolonio se desplazara para iniciar los trámites para distribuir esta concreta partida de droga, cuestión diferente es que estuviera inactiva a la espera de que llegar la droga.

Respecto a la existencia de una organización criminal que operaba en España nos remitimos lo ya razonado en anteriores recursos. La cuestión por dilucidar es determinar si el recurrente estaba integrado o no en ella. El recurrente basa su motivo de oposición en la inexistencia de la organización criminal más que en su no pertenencia, puesto que no existiendo no se puede pertenecer a la nada. Valgan los razonamientos de los anteriores motivos para entender que la Sala de instancia ha realizado un razonamiento racional y coherente que determina la acreditación de su participación, y además de su integración en la organización criminal; la pretendida irrelevancia de su actuación no es tal, puesto que las actividades de vigilancia para asegura la operación determina la integración en la organización por más que se pretenda minusvalorar tal actividad. Es cierto que la pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación, puesto que como ya adelanta la STS 629/2011, de 23 de junio, "la pertenencia a la organización constituye lo que modernamente se denomina un delito de status" y configura un comportamiento diverso de la simple participación en un delito puntual de la organización: tan bien es cierto que la calidad de partícipe en un delito programado por una organización no convierte necesariamente al partícipe en miembro de la organización, en el hecho probado se describe una serie de acciones en las que interviene el recurrente, estando limitado e un momento temporal que se determina, describiendo su función como relevante en el hecho probado que se refiere a este, y siempre actuando a las órdenes de los responsables de la organización criminal. Se debe desestimar el motivo de recurso

7.4 Motivo número cuatro. -

Se interpone el presente motivo alegando infracción de ley por aplicación indebida del art 370.3 del C.P conducta de extrema gravedad; el recurrente alega que se este modo, el tipo hiperagravado no tendrá aplicación en aquellas personas que, por desempeñar una función plenamente secundaria en la mecánica delictiva, desconocen las circunstancias específicas de la operación a la que deciden aportar su apoyo y concretamente de aquellas que ha fijado el legislación para maximizar el reproche, con independencia de que el partícipe actúe en cooperación necesaria o complicidad ( SSTS 224/2007, de 19 de marzo; 503/2012, de 5 de junio; 193/2013, de 4 de marzo; 990/2016,de 12 de enero)." Respecto a la conducta del recurrente como reconoce la Sentencia y ha quedado expuesto a lo largo del presente recurso la misma se secundaria sin que conste que conociera las circunstancias específicas de la operación, pues no participa en ninguno de los hechos principales y negociaciones, y por ello debe de ser merecedor reproche penal de la extrema gravedad

El Ministerio Fiscal se opone, puesto que, si bien la jurisprudencia ha inaplicado la extrema gravedad a meros porteadores o subalternos de idéntico grado de participación que nadie de disponibilidad sobre el dato de la cuantía de la droga, en el caso del recurrente consideramos suficientemente justificada en la sentencia su aplicación, dado que es plenamente consciente de que está cooperando a la distribución de la importante partida de cocaína que su superior Apolonio tenía que hacer. Y la Sala comparte este razonamiento, puesto que lo relevante no es tanto lo secundario de su participación, sino que tenga conocimiento de la naturaleza de la operación y de las cantidades de droga que se estaban manejando, y esto está acreditado. Por ello, se debe desestimar el motivo de recurso.

OCTAVO. - RECURSO DE Casimiro

8.1 Motivo número uno. -

Por vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución española. Se expone por parte del recurrente como argumento principal exculpatorio que fue contratado por un antiguo amigo Aurelio para que le trasladara en su vehículo, tanto a él como a su familia a distintos puntos del territorio, así como a Apolonio y su mujer, y que participó en la facilitación de vehículos a este por motivos ajenos a los hechos delictivos, tratándose de vehículos que no tenían ni lugar oculto, vulgo caleta ni ninguna especificidad que permitiera pensar en la posible dedicación delictiva con el mismo; explica los encuentros con Apolonio totalmente descontextualizados de los hechos criminales, en definitiva concluye que el recurrente vive en España de modo permanente y no se le pueden atribuir cosas que no ha hecho pues salvo la comida en la Fonda Colombiana si a ello se le puede calificar de reunión cuando están incluso presentes sus parejas, jamás se ha reunido con Apolonio, prestándole el servicio que ha reconocido y está constatado que es conseguirle un medio de transporte.

El Ministerio Fiscal sostiene que se pretende la inexistencia de suficiente prueba de cargo para fundar una sentencia condenatoria, partiendo dela premisa de que fue "un simple conductor" que se limitó a trasladada a Apolonio en algunos de sus desplazamientos irrelevantes y añade que la sentencia cumple con las exigencias derivadas del referido principio, analizando cada uno de los juicios a que se refiere el recurso relativos a la existencia, suficiencia y motivación y razonabilidad de las pruebas en que basa su condena, por lo que se ha de mantener, porque cumple con las exigencias derivadas de la doctrina jurisprudencial citada en el recurso, tanto la relativa a ese principio, como la relativa a la doctrina de la prueba indiciaria.

La sentencia plasma una unidad de acción entre este recurrente y el anterior al expresar que la participación de este acusado en los hechos objeto de enjuiciamiento se ha desarrollado en los mismos términos y grado que el acusado anterior Aurelio, no cohonestándose sus declaraciones de que vino a España en viaje turísticos con las actuaciones desplegadas; la prueba que se ha valorado es la misma en este y en el anterior caso y por ello merece la misma valoración por parte de la Sala de apelación. A ambos se les atribuye como acción criminal la siguiente "A pesar de su rotunda negación de los hechos, la participación de este acusado desplazado desde Colombia se circunscribe a las continuas reuniones mantenidas en España con Apolonio para la distribución de la droga, si bien sin intervención alguna en los acuerdos entre Apolonio y los destinatarios de la droga, siendo así que carecía de poder de disposición sobre la misma, de ahí que su participación lo sea en grado de tentativa."

Esta actuación al igual que en el anterior caso está acreditada por la prueba practicada, especialmente la testifical de los funcionarios de policía y agentes encubiertos, y la valoración es racional y adecuada siendo la prueba suficiente y debidamente valorada.

8.2 Motivo número dos. -

Se alega la indebida aplicación del art.370.3 del Código Penal que define la conducta como de extrema gravedad en la persona de mi mandante. El Ministerio Fiscal se opone. Damos por reproducidos los argumentos que se han utilizado para desestimar el mismo motivo en anteriores recursos, al encontrarse en una situación muy similar, no solo desde el punto de vista jurídico sino fáctico. Por ello se debe desestimar el motivo de recurso.

8.3 Motivo número tres. -

Se articula en aplicación del art. 369 1.5 del Código Penal al condenarse al apelante por la comisión de un hecho delictivo con la agravante de organización criminal. También se utilizan los mismos argumentos que en el recurso anterior y por ello sirva lo resuelto por la Sala en el anterior recurso. Respecto al concreta intervención del recurrente es muy similar a la del anterior puesto que realizaban funciones conjuntas en unidad de actuación en cuanto a la actividad y a la cronología. Por ello sirvan también los anteriores razonamientos para desestimar el motivo de recurso.

8.4 Motivo número cuatro. -

Se denuncia la falta de aplicación de los artículos 27, 29 y 63 del Código Penal que se refieren a la complicidad en la conducta de mi mandante. Cabe colegir lo mismo que en los anteriores motivos remitiéndonos al anterior recurso para desestima el motivo actual.

NOVENO. - Recurso de Jesús Carlos

9.1 Motivo número uno. -

Se alega la falta respuesta congruente de las cuestiones previas de la petición de nulidad de lo actuado en sede de conclusiones definitivas a la vista del desarrollo de lo actuado en el juicio oral, y ello porque entiende que existe vulneración del art 24 de la Constitución Española, derecho a defenderse con todas las garantías de respeto y ejercicio de su derecho de defensa, a la utilización de los medios de prueba pertinentes, útiles y proporcionales a combatir contradictoriamente la acusación formulada, sin sufrir indefensión.

El recurrente lleva a cabo toda una panoplia de impugnaciones a todo lo actuado, intervenciones telefónicas, informes periciales, la cadena de custodia; en concreto se pide la declaración de nulidad del auto de intervención telefónica de 23 de febrero de 2017 que atribuye al apelante un no de teléfono de hipotético uso o titularidad del mismo en el nº NUM042 del que no hay ni indicio ni presunción de que sea de esta persona ni de su uso atribuible; también se denuncia la prueba indebidamente denegada en la instancia de enjuiciamiento, una relacionada con una documental solicitada a la entidad Vodafone en relación con un teléfono con numero NUM042 0 acabado en 49, la tarjeta del mismo que nunca fue aportada a lo actuado, ni ocupada físicamente, ni el terminal tampoco ocupado al condenado, ni grabaciones de escuchas del mismo atribuibles carece del efecto incriminatorio que se le puede dar tanto en escrito de hechos acusatorios como en la sentencia.

El Ministerio Fiscal se opone puntualizando que el recurrente Jesús Carlos aparece en escena el día 22-02-2017 y según los hechos probados éste era el destinatario de una parte de la droga que tenía que distribuir Roman, quien, en lugar de recogerla primero él y luego distribuirla entre sus compradores o distribuidores, encarga a quien se la tenía que entregar a él que una parte se la entregue a éste, práctica habitual para minimizar riesgos. Prosigue diciendo que se reúne con el agente encubierto en la forma que se relata en el relato de hechos probados, siguiendo ambos instrucciones de Roman, que es quien los pone en contacto; el Fiscal sostiene que no hay motivo para dudar de la versión ofrecida por los agentes encubiertos, corroborada por las vigilancias en torno al hotel en que tuvieron lugar, así como del mensaje que recibió el agente encubierto en su teléfono anunciándole Teodosio que no acudiría a la cita para recoger la cocaína pactada. Estaba perfectamente identificado por ambos dispositivos policiales y las citas están perfectamente descritas.

Respecto a la queja de que la sentencia no da suficiente repuesta a todas las cuestiones planteadas en las conclusiones provisionales luego elevadas a definitivas como motivo de nulidad de todo lo actuado, por la nulidad de las escuchas telefónicas desde su inicio, entendemos que sólo se refiere a las relativas al teléfono NUM042, atribuido al recurrente, que se intervino por auto de 23-02-2017; el Fiscal recuerda que aunque la sentencia no diera respuesta a esa cuestión, el motivo es irrelevante, por cuanto la prueba en que basa su condena no es la intervención de ese teléfono cuyo uso también niega, sino las declaraciones de los encubiertos y del dispositivo policial que cubrió las citas; y añade que el mensaje de texto anunciando que no acudiría a la cita final lo recibió el agente encubierto en su propio teléfono, por lo que la intervención del teléfono del apelante resultó irrelevante y ninguna prueba directa ni indirecta se obtuvo de ella. Aun así, el Fiscal recuerda que en el Tomo II de la Pieza Separara de Intervenciones Telefónicas, figura a F. 675 a 691 el Oficio policial de 23 de febrero de 2017 en el que se solicita la intervención telefónica, entre otros, de dicho teléfono del apelante. En él se plasman suficientes datos objetivos que permitían hacer suponer que éste será el encargado de recibir una partida de cocaína, señalando también las investigaciones de las que lo deducen: las reuniones de los encubiertos con los receptores de la droga y los seguimientos obre los detectados en ellas, datos objetivos de suficiente carga incriminatoria y altamente sospechosos o reveladores de que los que acudían a ellas podrían ser destinatarios finales de droga. Y al F. 695 y ss. consta el auto suficientemente motivado. Si lo que se pretende es la nulidad de la primera intervención telefónicas y no la del concreto teléfono del recurrente, en el fundamento de derecho segundo se explica perfectamente todo el iter de las investigaciones desde sus orígenes al momento en que se desgajan las presentes de las originarias D.P. 1795/2016 y de incoan las D.P. 17/2017 por el Juzgado de Vigo. Por último, se advierte que el recurso no se especifican los concretos teléfonos cuya intervención se pretende nula, ni los concretos motivos de nulidad, más allá de genéricas imputaciones abstractas, mezclándose los inicios de esta investigación con la participación en los hechos del recurrente que sólo apareció al final.

Debemos asumir íntegramente el informe del Ministerio Fiscal, puesto que en el motivo de recurso no se articula vulneración del derecho a la presunción de inocencia ni error en la valoración de la prueba, sino que se impugna una resolución autorizando una intervención telefónica, sin esgrimir más argumento que la duda que pueda existir respecto a la titularidad del teléfono intervenido al recurrente. Nada que decir al respecto puesto que nada se argumenta ni articula en tal sentido, y el resto de las impugnaciones ni se especifican, ni se justifican. La denegación de la prueba solicitada es correcta pues nada podría aportar la información que desde Vodafone se pudiera dar. Por ello se debe desestimar el emotivo de recurso.

9.2.- Motivo número dos. -

Se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por cambio de composición del Tribunal de enjuiciamiento en la formación de sus miembros, sin dar cuenta a las partes con la anticipación suficiente mínima necesaria. Vulneración del juez predeterminado por la ley, en sede de y desde la instrucción. Ya no solo por la propia denegación de prueba habida si no por el cambio Magistrados de la Sala que enjuician conforme a los criterios decisorios denegatorios de prueba de otros que no van a enjuiciar y los que enjuiciaron no habilitaron esa denegación de prueba.

Se mezclan aspectos difícilmente discernibles y entendibles, más allá de que la denegación de la prueba la hizo un tribunal distinto del que sustancio el juicio. No alcanzamos a vislumbrar la posible vulneración del derecho a que se hace alusión, teniendo en cuenta que el Juez predeterminado por la ley es la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Recordemos que la apelante fue advertida del cambio de composición del Tribunal y nada opuso, ni alegó ningún motivo que permitiera atisbar el más mínimo indicio de falta de imparcialidad u otra circunstancia que hiciera sufrir a su derecho de defensa. Y ello se mezcla con la valoración de algunas pruebas que hace el Tribunal. Se mezcla también con el derecho al Juez natural, cuestionando la tardía inhibición a la Audiencia Nacional, obviando la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo al respecto, que considera que la simple discrepancia sobre el órgano judicial competente es tema de legalidad ordinaria y sólo tiene afectación constitucional cuando la atribución de la competencia se hace de manera totalmente arbitraria prescindiendo de manera absoluta y caprichosa de las normas de determinación de la competencia, nada más lejos de lo acontecido en el presente, puesto que los hechos han sido juzgados por el Tribunal competente funcional y territorialmente. Por ello se debe desestimar el recurso.

9.3 Motivo número tres. -

Se articula sobre la base de alegar una vulneración de la debida y obligada existencia de cadena de custodia de lo que se dice ser sustancia estupefaciente de atribuido interés en adquirir a mi representado, tanto en los agentes policiales que se dicen de atribución al Grupo de Investigación como los que se dicen pertenecer al Grupo de Agentes infiltrados, ocultos de identidad real. Imposibilidad de ejercicio de las facultades de LECRim de su tacha. En cuanto a la pretendida vulneración de la cadena de custodia, nos remitimos a las anteriores impugnaciones.

Como bien razona el Ministerio Fiscal lo que se mostró en el hotel al acusado y de lo que se llevó una pequeña cantidad para su análisis era droga procedente del alijo incautado, como consta en el informe al respecto que se elaboró para preservar la cadena de custodia de esas muestras de droga "auténtica" que se obtuvieron para mostrar a los investigados. Esta cuestión se vuelve a mezclar con la negación de su participación en los hechos, negando su presencia en esos encuentros en el hotel y la crítica al testimonio de los agentes encubiertos, que ninguna relación tiene con el motivo.

Nos remitimos a lo ya dicho con anterioridad.

9. 4 Motivo número cuatro. -

Se alega la invalidez del auto habilitante e inhabilidad e insuficiencia de aptitud, a los efectos desplegados ejercitados materialmente por los agentes que se dicen encubiertos Chato y Gamba, del que se dictó por el órgano inicialmente instructor. Insuficiencia de valoración de testimonios inocuos a la tesis acusatoria y en la que el tribunal de instancia fundamenta exclusivamente la condena de este recurrente

En definitiva, se cuestiona el auto habilitante de los agentes encubiertos, y frente a ello se debe concluir que el auto está suficientemente motivado, por cuanto explica todo el proceso de incautación de la droga por la Policía, fruto de la colaboración policial internacional y los motivos por los que es necesario acudir a este mecanismo para la entrega de la droga a los destinatarios finales, para su identificación y captura. Frente a la simplicidad de la cuestión, se transcriben copias parciales de sentencias cuya única similitud con el presente es la propia actuación de los agentes encubierto, pero ni los motivos de ello, ni la forma en que se acordó ni la concreta intervención en los hechos de unos y otros, y a su vez se mezcla ello con el tema de la cadena de custodia, que es objeto de otro motivo. Ante la falta de alegaciones concretas se debe desestimar el recurso por este motivo.

9. 5 Motivo número cinco. -

Se alega la inexistencia de prueba de cargo mínima desplegada en el acto de juicio oral por parte de la acusación y sus medios de cargo que contradigan y reviertan el derecho que despliega en todo su efecto, intensidad y extensión la presunción de inocencia constitucional que ampara y protege al recurrente y entiende que cabe otra interpretación plausible que llevaría a otra conclusión diferente a la del tribunal.

La sentencia valora de forma debida la prueba de cargo existente, la cual es válida y suficiente como para poder determinar la condena del recurrente. El Tribunal de Instancia la cifra en concreto en las declaraciones de los agentes encubiertos " Chato" y " Gamba" ante los que probó una cantidad de droga que le iba a ser entregada, esta prueba fue valorada en extenso por la sentencia recurrida y poco más se puede añadir. En concreto se dice que, aunque el recurrente niega relación alguna con el teléfono NUM042, se da todo crédito a la versión del agente encubierto acerca de cómo supo de ese número, que memorizó, y que fue desde aquel teléfono con el que se contactó con el agente encubierto Chato, al que le indicó su interés por la adquisición de cocaína tras la muestra recibida, si bien no se concretó finalmente. La mera negación de los hechos cuando constan las vigilancias policiales cubriendo los encuentros con los agentes encubiertos que depusieron y cuyas notas aun cuando se pusieron también en entredicho, no dejan de ser veraces figurando en el atestado en plena sintonía con lo que acontecía, cuando, se detectó la utilización por el acusado del teléfono antes referido contactando con el agente Chato, y, cuando, fue precisamente desde ese mismo teléfono desde el que se dice "No voy a la cita, todo muy mal, tenemos compañía muy fuerte. Dejalo", concluyendo la Sala de instancia que son todos datos que difumina cualquier duda acerca de la conducta de Jesús Carlos en la forma descrita en los hechos probados de esta resolución. En definitiva, se ha practicado suficiente prueba como desvirtuar la presunción de inocencia, por cuanto se obtuvo de manera lícita y sin vulneración de ningún derecho fundamental, es suficiente, de claro signo incriminador, se sometió a la preceptiva contradicción en el acto del juicio oral y está debidamente explicitada y valorada en la sentencia. En especial, hay que destacar como prueba incriminatoria la testifical de los agentes encubiertos y de los otros policías que cubrieron los encuentros, tal y como se detalla y fundamenta en la sentencia con argumentos que se han de mantener. Por ello se debe desestimar el motivo de recurso.

9- 6 Motivo número seis. -

Se alega la inexistencia de hecho delictivo alguno punible teniendo por premisa precedente en su caso la acreditación de los hechos dados como probados en la sentencia, se articula también la existencia de delito imposible o subsidiariamente un delito provocado.

Se alega que la acción desplegada no tiene potencialidad suficiente como para constituir delito alguno; debemos salir al paso ya de esta aseveración porque la imposibilidad de afectación del bien jurídico protegido salud pública por haber estado la droga controlada en todo momento por las autoridades está debidamente resuelta en la sentencia en su fundamento de derecho décimo primero y sus razonamientos se han de mantener. Lo que es incuestionable es el dolo del recurrente, desde el momento que, como está probado, decide ir a la reunión con el agente encubierto, obtiene una muestra de la droga, se la lleva, la analiza y le da el visto bueno a su calidad y decide adquirir una remesa de ella y sucesivas, lo que nada tiene que ver con el principio de lesividad alegado, Se pretende la apreciación del desistimiento activo del recurrente, por cuanto, ante la detección de presencia policial, en el momento final decide no recoger la droga que ya había concertado con el encubierto, doctrina que no se puede aplicar al presente caso, puesto que se trata de un delito de peligro abstracto, de resultado cortado y de consumación anticipada. Si bien la droga estuvo, efectivamente, controlada en todo momento por la Policía y la posibilidad de afectación del bien jurídico salud pública fue, por ello, mínima, el recurrente realizó todos los actos del tipo objetivo del delito, y desplegó también el elemento subjetivo del dolo necesario para este delito, esto es, el conocimiento y voluntad de querer adquirir para su posterior tráfico una importante cantidad de una sustancia que sabe que es cocaína (la analizó) y reconoce que va a dedicar al tráfico. No se trata de un "cambio de actitud" en el recurrente, como pretende el recurso, transmutando su inicial e inequívoca voluntad de delinquir por el libre acatamiento de la norma, sino que decide no recoger la droga por un acto ajeno a su voluntad y que no controla, cual es la presencia policial que detectó. Aun siendo un cambio voluntario estuvo motivado por haber descubierto esa presencia policial y el temor de ser detenido.

Recordemos que un delito imposible se da cuando a Jurisprudencia ( SSTS 10-03-1993, 12-03-1993, 17-03-1994, 16-12-1996 y 10-11-1997) equipara la tentativa absolutamente inidónea -es decir, la tentativa irreal o imaginaria- a los supuestos de delito imposible, en que por la falta del objeto del delito éste no puede llegar a consumarse, que es aquella situación en la que se pretende conseguir un resultado con actos o medios que en ninguna circunstancia serían susceptibles de producirlo -como envenenamiento con sustancia inocua o utilización de medios supersticiosos-. Ambas conductas deben resultar impunes, y como se ha dicho no es el caso.

En cuanto al desistimiento debemos también recordar consiste en detenerse durante la ejecución ya iniciada, impidiéndose la producción del resultado. La Jurisprudencia admite, al menos teóricamente y de forma aislada, la figura del desistimiento voluntario también para los actos preparatorios punibles, siendo sus requisitos mínimos exigibles, por una parte, el cese voluntario de la actividad delictiva del sujeto, y por otra, no haber poseído la droga en ningún momento, puesto que en caso contrario, se habría consumado el delito; en este caso, esto último se cumple pero no lo primero, puesto que efectivamente la razón por la que no acuden a la cita con el agente encubierto es el temor a ser detenido, habiéndose ya consumado la acción criminal con actos previos. Por todo ello se debe desestimar el motivo de recurso.

DÉCIMO. - Recurso de Oscar

1.- Motivo número uno. -

Se alega en primer lugar error en la valoración de la prueba. La parte recurrente tras recordar la naturaleza y objeto del recurso de apelación nos dice que son escasísimas las referencias que se hacen al mismo, dado que solo aparece en el momento en que se produce su detención el 27/2/2017, al salir del Centro Comercial Lidl de Pontevedra, y solo por la relación que la Sentencia supone que tiene con otro acusado, Erasmo, que la Sentencia, primero dice que a quien le iban a entregar dicha partida de droga de forma concertada era Erasmo, para la final decir que los destinatarios finales eran el Sr. Erasmo y, contradictoriamente a lo antes expresado, el recurrente y ello porque sin más explicaciones consideran que este último era, y así lo califican " socio " del primero, y ello por haber hablado con aquel frente al Corte Inglés de Pontevedra y haberse subido al vehículo Audi A 3. Se recuerda el motivo que el recurrente dio para justificar su presencia em Vigo y que por ello la sentencia condena en base a una sospecha o conjetura.

El Fiscal argumenta que el Tribunal de instancia cita y valora la prueba de forma suficiente como para dictar una sentencia condenatoria contra el presente acusado; concretamente nos dice que la sentencia lo coloca en el grupo de Erasmo y describe su especifica actuación en los hechos y descarta la justificación que dio en Juicio de su presencia en el lugar en que se iba a producir la entrega y recepción de la droga, no una mera conjetura, sino lógica deducción y basada en la prueba practicada a su presencia. El apelante no aparece el día 27-02-2017 en que se sube al vehículo que ocupaban Erasmo, Apolonio y su lugarteniente Argimiro y se desplazan hasta el centro comercial de Pontevedra en que Apolonio les iba a entregar los dos coches cargados con la droga que, a su vez, les iba a entregar el agente encubierto, siendo detenidos instantes antes de que Apolonio les entregara las llaves de los dos vehículos cargados con la droga. Su conducta no sólo es típica, sino también "necesaria", pues necesariamente tenía que ponerse a los mandos de uno de los dos vehículos cargados con la droga, por lo que no tiene nada de "conjetura" la deducción que hace la sentencia al considerar que en un momento tan delicado como es la recepción de la droga, por estrictos motivos de seguridad entre ambas partes, únicamente acuden y participan quienes tienen pleno conocimiento de la relevancia de su intervención y son perfectos conocedores de lo que tienen que hacer en cada momento, tal y como previamente han acordado entre todos ellos.

Compartimos plenamente este razonamiento y creemos que no ha existido error alguno en la valoración de la prueba, sino todo muy al contrario, se ha hecho una valoración correcta y racional de la prueba que vincula al recurrente con el hecho criminal directamente el día de la decidida de antemano entrega de droga, acompañando en ese momento a los máximos responsables del grupo de la organización criminal, aunque no se le considere perteneciente al mismo, sino tan solo codelincuente; recordemos que fue detenido junto a Erasmo del que sí se tenía policialmente noticias por las interlocuciones intervenidas y en las citas mantenidas. El recurrente acompañaba a estos en el interior de un vehículo hasta el lugar en el que habían quedado para recibir la droga. Podemos concluir que además de no darse error alguno en la valoración de la prueba, esta es suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia, y aquellas superan con creces lo que sería una mera conjetura o sospecha. Por eso se debe desestimar el motivo de recurso.

2.- Motivo número dos. -

Se alega el no razonamiento en la sentencia del grado y extensión concreta de la impuesta al condenado, y su inadecuación por excesiva de la impuesta. Al recurrente se le impone la pena privativa de libertar de 3 años y 7 meses de prisión y que se le condena por tentativa inidónea, y se dice que la atenuación de la pena prevista en el código penal español (descenso de la pena en uno o dos grados) se ha interpretado por la Jurisprudencia del siguiente modo: en casos de tentativa acabada, la rebaja lo es en un grado; y de dos en la inacabada. En tal interpretación ha influido el pensamiento de que el agente ha hecho menos en una tentativa que en otra, y sobre todo también el que la segunda se ve como menos peligrosa que la primera, por lo que merece pena menor, Si atendemos a la participación que en los hechos considera que ha tenido mi representado, vemos que sus actos ejecutivos han sido mínimos , y con ello el peligro alcanzado con su conducta, dado que como la Sentencia indica, solo aparece en la recta final , al entrar en contacto con él el día de su detención Erasmo frente al Corte Ingles y montándose en el vehículo Audi A 3 que conducía Apolonio hasta el establecimiento Lidl.

El Ministerio Fiscal considera que dados los actos de ejecución realizados por el recurrente que, sin embargo, la sentencia considera en grado de tentativa, así como de la cuantía de la droga que iban a recibir, la pena concretamente impuesta en la sentencia es ajustada a lo dispuesto en el artículo 66 C.P. La sentencia de instancia razona porque se degrada la ejecución del delito al grado de tentativa y como consecuencia de ello se impone esta pena en concreto, tal cual es la circunstancia de concurrir la cantidad de notoria importancia, puesto que el recurrente viajaba con los responsables del grupo perteneciente a la organización criminal para recoger la droga, sabiendo que para ello era necesario la utilización de más de un vehículo. Por ello debe ser desestimado este motivo de recurso.

DÉCIMO PRIMERO. - LAS COSTAS DEL RECURSO .

El artículo 239 LECrim. establece la necesidad de que la sentencia que resuelve el recurso de apelación contenga un pronunciamiento sobre las costas del recurso, al señalar con carácter general como "en los autos y sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales". La jurisprudencia, STS Sala 2ª 286/2019 de 30 de mayo, señala como "en materia de costas respecto del recurso de apelación no es aplicable la norma específica del vencimiento objetivo, prevista para el recurso de casación en el artículo 901 de la LECrim , y a falta de pronunciamiento específico por la ley procesal, será la prevista los artículos 239 y 240 de LECrim , esto es, el criterio de la imposición desde la regla de temeridad o mala fe".

Esto supone que la regla del vencimiento, imposición de las costas a la parte cuyo recurso se desestima -siempre excluyendo claro al ministerio Fiscal- sólo será aplicable cuando concurra en el recurrente temeridad o mala fe, siendo además necesario que medie petición de parte para su imposición. En los demás casos deberán declararse de oficio.

No existiendo temeridad, ni mala fe en el recurso presentado por la defensa las costas se declaran de oficio.