Sentencia Penal 13/2023 Audiencia Nacional. Juzgado Central de lo Penal Único, Rec. 3/2023 de 30 de junio del 2023

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones imprudentes previsto y penado en el artº152-2 del Código Penal al concurrir en el caso concreto todos los elementos del tipo; A) Un resultado lesivo. B) Un comportamiento activo u omisivo voluntario, sin intención de provocar el resultado lesivo originado -ausencia de dolo directo- ni aceptación de tal resultado, en el caso de haber sido previsto -ausencia de dolo eventual-. C) Previsibilidad del peligro originado o del aumento del riesgo ocasionado por el comportamiento del acusado, y falta de permisión social de tal peligro o tal aumento de riesgo. Dicho elemento de previsibilidad se suele calificar en la jurisprudencia de psicológico o subjetivo e implica la posibilidad de conocer las consecuencias lesivas y dañosas del comportamiento del inculpado, y por tanto también de las circunstancias concurrentes con tal conducta y de los mecanismos que del comportamiento y las circunstancias pueden desencadenar los resultados lesivos. D) nexo causal entre la acción imprudente y el resultado (vínculo naturalístico u ontológico), y la imputación objetiva del resultado a la conducta imprudente, de forma que el riesgo no permitido generado por ésta sea el que se materialice en el resultado (vínculo normativo o axiológico).

En el presenta caso el resultado lesivo queda plenamente acreditado del parte médico de asistencia emitido por el hospital DIRECCION003 de Valencia y por los informes periciales emitidos por el Médico Forense y los peritos de la acusación y defensa, que dejan constancia de que el menor sufrió una perforación del duodeno de la que tuvo que ser intervenido quirúrgicamente

Imprudencia que en el presente caso viene determinada por el suministro con 400 mlgr. de ibuprofeno que cada 5 horas se le dio a Bartolomé, que tenía 12 años de edad, como tratamiento de lo que se pensaba era una simple gastroenteritis. Así queda plenamente probado de las declaraciones que en el acto de la vista vierte Bartolomé que es contundente al referir que tomaba cada 5 horas la pastilla de ibuprofeno que le daba pepe. Testigo al que el juzgador otorga plena credibilidad en tanto se muestra firme y sin fisuras en su declaración y es persistente en su versión. Así como de las declaraciones que en el acto del juicio vierte el acusado Teodoro reconociendo suministrar al menor el ibuprofeno, si bien en su legítimo derecho de defensa lo pretende limitar a una única toma de 400 mlgr. Mas esta acotación del acusado a una sola toma no resulta creíble, en tanto se ve contradicha por la indicada declaración del menor, y por las del propio acusado cuando a continuación pone de manifiesto que "en la habitación de Bartolomé había una bolsita con medicación (ibuprofeno, paracetamol), que la vio el primer día cuando entro en la habitación del menor, y el declarante la dejo allí, que se imagina se la dieron sus padres, y no se le ocurrió retirarla". Esta afirmación vuelve a revelarse falsa cuando, tanto Bartolomé como Carlos José, el menor que ocupaba la habitación con Bartolomé, niegan rotundamente en el acto del plenario que en la misma hubiera ninguna bolsa con medicamentos; y en el mismo acto los padres de Bartolomé niegan tajantemente que hubiera entregado medicamento alguno a su hijo, dejando patente, como igualmente declara Luis Enrique, padre de Carlos José, que estaba prohibido por el Valencia llevar medicamentos. A ello ha de añadirse que Luis Enrique declara igualmente en juicio que Teodoro le dijo que "daban a Bartolomé ibuprofeno para la fiebre, llevo los bolsillos llenos de tabletas", y finalmente que de la documentación aportada por los padres de Bartolomé obra un mensaje enviado por Teodoro el viernes 30 de agosto en el que se refiere ahora le voy a dar ibuprofeno (documento 5 pdf). Este conjunto de prueba testifical deja plena constancia de que el acusado falta a la verdad cuando sostiene que solo proporciono una pastilla de Ibuprofeno al menor lesionado. En todo caso el dejar al menor con las pastillas de ibuprofeno y no retirárselas constituiría igualmente una clara imprudencia por omisión por parte del sanitario que permitiría que el menor tomara medicación inadecuada.

La relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el menor y el tratamiento con ibuprofeno queda plenamente probada de los informes periciales del Medico Forense y de la acusación Alfredo, que son ratificados y aclarados en el acto del plenario, y que son del todo coincidentes al reseñar que la perforación de duodeno que sufrió el menor fue consecuencia del tratamiento con ibuprofeno, que tiene efectos perjudiciales para el aparato digestivo, pudiendo causar ulceras en el mismo, y que consideran inadecuado para tratar una gastroenteritis que se pensaba inicialmente tenía el menor, y que ve agravado sus efectos al ser una salmonelosis la enfermedad que a la postre padecía el menor, lo que va a dar lugar a la perforación del duodeno. Es cierto que Dª Mónica, perito propuesto por la responsable civil, atribuye la perforación del duodeno a una duodenitis previa que tenía el menor, estimando correcta el tratamiento con ibuprofeno. Mas el juzgador necesariamente hade estar a la valoración del Médico Forense que es absolutamente imparcial, lo que no puede predicarse de Dª Mónica, que es perito de parte y en sus conclusiones periciales parte de valorar el dicho de los testigos y poner en cuestión los mismos, sin llegar a explicar cual pudiera ser la finalidad de tratar con ibuprofeno, que afecta al aparato digestivo, a un niño que no está comiendo y devuelve lo que ingiere, cuando para bajar la fiebre existen otros medicamentos, como el paracetamol, que no daña el aparato digestivo.

Dicho lol anterior la cuestión a determinar cuál es el alcance de la imprudencia referida, grave, menos grave o leve .

Para distinguir las distintas formas de imprudencia, se ha desarrollado desde antiguo una línea jurisprudencial de la que cabe deducir que hay que atender: 1.º.- A la mayor o menor falta de diligencia mostrada en la acción u omisión. 2.º.- A la mayor o menor previsibilidad del evento que sea el resultado. 3.º.- A la mayor o menor intensidad de la infracción del deber de cuidado, quedando tal intensidad referida a que las normas de cuidado infringidas sean o no tan elementales como para entender que las respetaría el menos diligente de los ciudadanos (grave) o un ciudadano cuidadoso (leve). Dicho de otra forma la imprudencia grave, por referencia a la antigua imprudencia temeraria, supone la vulneración de las normas más básicas y elementales de prudencia que exige una determinada actividad, mientras que la imprudencia leve concurre cuando existe una conducta u omisión negligente por parte del sujeto activo, pero ésta sólo se separa ligeramente de los estándares de diligencia exigibles en una concreta situación. La imprudencia menos grave supone " la constitución de un riesgo de inferior naturaleza, a la grave, asimilable en este caso, la menos grave, como la infracción del deber medio de previsión ante la actividad que despliega el agente en el actuar correspondiente a la conducta que es objeto de atención y que es la causalmente determinante, única o plural, con el resultado producido, de tal manera que puede afirmarse que la creación del riesgo le es imputable al agente, bien por su conducta profesional o por su actuación u omisión en una actividad permitida social y jurídicamente que pueda causar un resultado dañoso. Así, mientras la imprudencia grave es la dejación más intolerable de las conductas fácticas que debe controlar el autor, originando un riesgo físico que produce el resultado dañoso, en la imprudencia menos grave, el acento se debe poner en tal consecuencia pero operada por el despliegue de la omisión de la diligencia que debe exigirse a una persona en la infracción del deber de cuidado en su actuar (u omitir)" ( STS 421/20 de 22 de julio). A este respecto la Sentencia del Tribunal Supremo 805/2017, de 11 de diciembre (caso Madrid Arena ) tras unas consideraciones generales sobre la imprudencia, trata de establecer algunos criterios que ayuden a perfilar qué debemos entender por imprudencia menos grave y más concretamente si los conceptos imprudencia grave y menos grave son o no equivalentes a los anteriores de imprudencia grave y leve y afirma que: La imprudencia menos grave no puede equipararse a la antigua imprudencia leve y tampoco se integra totalmente en la imprudencia grave y no se nutre de las conductas más leves de la imprudencia, sino que constituye una nueva categoría conceptual.

La vulneración del deber de cuidado es idéntica en una y otra categoría de imprudencia (grave y menos grave) y la diferencia está en la intensidad o relevancia en la infracción de dicho deber de cuidado de manera que: La imprudencia leve atípica vendría referida, por exclusión de las otras dos categorías, a la vulneración de deberes de cuidado de insuficiente entidad o relieve. La imprudencia grave no ha sufrido modificación alguna tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015 y consiste en la omisión de la diligencia más intolerable, mediante una conducta activa u omisiva, que causa un resultado dañoso y que se encuentra causalmente conectada normativamente con tal resultado, mediante la teoría de la imputación objetiva, que partiendo de un previo lazo naturalístico, contribuye a su tipificación, mediante un juicio basado en la creación de un riesgo no permitido que es el que opera como conexión en la relación de causalidad. La imprudencia menos grave ha de situarse en el límite superior de aquéllas conductas que antes eran consideradas como leves y que el legislador ha querido expresamente despenalizar y puede ser definida como la constitución de un riesgo de inferior naturaleza a la grave, asimilable a la infracción del deber medio de previsión ante la actividad que despliega el agente en el actuar correspondiente a la conducta que es objeto de atención y que es la causalmente determinante, única o plural, con el resultado producido, de tal manera que puede afirmarse que la creación del riesgo le es imputable al agente, bien por su conducta profesional bien por su actuación u omisión en una actividad permitida social y jurídicamente que puede causar un resultado dañoso.

Así pues, se afirma que mientras la imprudencia grave es la dejación más intolerable de las conductas fácticas que debe controlar el autor, originando un riesgo físico que produce el resultado dañoso, en la imprudencia menos grave, el acento se debe poner en tal consecuencia pero operada por el despliegue de la omisión de la diligencia que debe exigirse a una persona en la infracción del deber de cuidado en su actuar (u omitir).

En el presente caso, estima el juzgador que la imprudencia de autos ha de calificarse como menos grave atendido las circunstancias concurrentes en el hecho: Estancia en un país sanitariamente deprimido. La constancia de una generalidad de expedicionarios de los distintos equipos de futbol y de sus acompañantes con gastroenteritis del viajero, diagnosticada como tal por los médicos de otros equipos, como el del Parma, lo que hacía pensar que Bartolomé sufría también esa gastroenteritis del viajero, desconociéndose entonces que tuviera salmonelosis. Que se trataba de una estancia corta en Egipto, el viaje se inicia el 24 de agosto y el regreso tiene lugar el 31 de agosto, presentando los primeros síntomas el menor el 28 de agosto; que según el Médico Forense el tiempo de curación de la gastroenteritis puede ser de 3 a 4 días.

SEGUNDO.- Del indicado delito de lesiones imprudentes es criminalmente responsable en concepto de autor, de los artículos 27 y 28 del Código Penal, el acusado Teodoro , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución. Así queda plenamente probado de lo dicho en el fundamento anterior.

TERCERO .- No se practica en juicio prueba alguna que con la contundencia que exige el derecho penal acredite participación alguna del acusado Silvio en la causación de las lesiones imprudentes. Así este acusado nunca proporciona medicación alguna al menor lesionado, ni tiene formación sanitaria que le permita valorar el estado del paciente. No existía dato alguno que permitiera a un profano como es este acusado conocer las dolencias que pudiera sufrir Bartolomé, cuando multitud de integrantes de las distintas expediciones deportivas presentaban dolencias similares. Los padres de Bartolomé dejan patente en juicio que las conversaciones respecto del estado de Bartolomé las sostienen con Teodoro, con Eutimio ( entrenador del equipo) y con Gloria (administrativa), no con Silvio; lo que igualmente se comprueba de los mensajes aportado, donde la única conversación con Silvio tiene lugar cuando se interesa por el estado de salud del menor, una vez están todos en Valencia. Es cierto, como sostienen las acusaciones que como responsable de la expedición, asumía la función de garante de los chicos puestos a su dirección, pero no es menos cierto y no puede olvidarse que los padres de Bartolomé estaban en la misma localidad pendientes del hijo, a quien visitaban y del que conocían su estado físico y de salud. En este estado de cosas la función de garante de este acusado se relativiza, pues es obvio que no tenía secuestrado al menor, por lo que los padres que veían como estaba su hijo físicamente bien podrían haberle llevado a un médico o a un hospital, o regresado con él a España, lo que no hicieron, y sin embargo eso mismo es lo que ahora parece censurarse al acusado y por ello se le imputa un delito de lesiones imprudentes por omisión. No puede obviarse que son los padres los que ostentan la patria potestad del menor, y frente a ella decae toda autoridad que Silvio pudiera tener, resultando del todo incomprensible la escusa que se da en torno a unas posibles represalias por las que Bartolomé seria expulsado del club si lo llevaban al médico, cuando los bienes en conflicto son abismalmente distinto y resultan incomparables pues entre la vida e integridad del menor, el que juegue o no en las divisiones inferiores el Valencia resulta del todo intrascendente. Cobra especial relevancia la explicación que proporciona la madre en juicio, que nada tiene que ver con esas supuestas represalias, " estaban en un país diferente con una asistencia sanitaria que desconocían en un entorno que daba miedo", mas ello es igualmente aplicable a Silvio, que era conocedor que en tres días regresaban a España, y que pensaba, como se ha dicho, que la dolencia de Bartolomé era una gastroenteritis del viajero.

CUARTO.- En la realización del expresado delito no concurren en el acusado Teodoro, ninguna circunstancia modificativa de responsabilidad criminal.

QUINTO. - Respecto a la pena a imponer a Teodoro, el artº66.2 CP dispone que en los delitos imprudentes, los jueces o tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior, individualizando la pena, en el mínimo legalmente previsto de un mes multa, con cuota diaria de 10 euros, que el juzgador estima ponderada con la gravedad del hecho y las circunstancias de la acusada y no apareciendo ninguna circunstancia que permita imponer otra más grave.

Respec to a la cuota diaria de la multa se indica en la STS de 11 de Julio de 2001 y en el Auto de dicho Tribunal de 18 de Octubre de 2001, que el nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, como sucede en el caso actual con la cuota diaria de 10 euros, en tanto no el acusado no se encuentra en situación de indigencia, teniendo trabajo en el Valencia club de Futbol

Finalmente no procede imponer a pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo en cuanto la misma se encuentra prevista para la imprudencia grave en el nº 1 del artº152 CP pero no en los supuestos de imprudencia menos grave del nº 2 del citado artº152, que es por la que se condena

SEXTO.- Los criminalmente responsables de todo delito lo son también civilmente a tenor de los artículos civilmente a tenor del artículo 116 del Código Penal. Comprendiendo el contenido de ésta la obligación del acusado Teodoro de indemnizar a Bartolomé en: 476Ž12 euros por los 4 días que paso en la UCI, a razón de 119Ž03 euros por día; en 1.428Ž32 euros por los 16 días de hospitalización, a razón de 89Ž27 euros; en 4.022Ž85 euros por los 65 días de incapacitación, a razón de 61Ž89 euros día; en 1.904Ž40 euros por la intervención quirúrgica, y por la secuela consistente en la cicatriz a nivel abdominal de16 cm. que señala el perito Marcos - único que ve la misma- en 11.902Ž56 euros. Todas esas indemnizaciones arrojan un total de 19.734Ž29 euros, que comprenden también los daños morales sufridos por el menor. Del pago de dicha indemnización es responsable civil susbsidiario, a tenor del artº120.4 CP, el Valencia CF, y la aseguradora ZURICH INSURANCE PLC como responsable civil directa,

En la determinación de las indemnizaciones se está al baremo de la ley del automóvil para el año 2023. Es cierto que la ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, se trata de una ley especial que en su artículo1 4º dispone.- Los daños y perjuicios causados a las personas como consecuencia del daño corporal ocasionado por hechos de la circulación regulados en esta Ley , se cuantificarán en todo caso con arreglo a los criterios del Título IV y dentro de los límites indemnizatorios fijados en el Anexo. Mas tratándose el presente supuesto de lesiones ocasionadas también de forma imprudente, se considera apropiado su aplicación al presente caso desde el momento en que dicha ley fija de forma objetiva las indemnizaciones a conceder por los diversos conceptos y no se encuentra razón o motivo por el que unas lesiones imprudentes hayan de valorarse de forma diferente según sean resultado de una imprudencia en la circulación o se trate de una imprudencia en otro ámbito

Igualmente ha de dejarse presente que se ha estado al informe pericial del Médico Forense en cuanto a los días de lesión, por estimarlo más objetivo y delimitar claramente estos conceptos. frente al de la acusación particular que fija los mismos de forma extremadamente abierta incluyendo días hasta la última consulta médica en que las lesiones ya se encontraban previamente estabilizadas. No obstante respecto de las secuelas si se está al informe de este perito de parte, en tanto es el único de los 3 peritos que ve directamente y examina la cicatriz que la intervención quirúrgica dejo en el menor

Finalmente, ante lo dicho en los informes para defender una indemnización mayor en base al sufrimiento y daños morales de los padres, ha de ponerse de manifiesto que éstos no se reclaman en las conclusiones de las acusaciones, por lo que no cabe pronunciamiento alguno respecto de ellos, exigiendo el principio dispositivo-que rige la acción civil aun cuando se ejercite en el procedimiento penal que el juzgador no otorgue cosa distinta ni mayor de la solicitada. A este respecto debe recordarse que es en las conclusiones definitivas donde deben quedar definitivamente fijadas las pretensiones de las partes, limitándose la vía de informe a analizar la prueba practicada en juicio y exponer los razonamientos que se estime pertinentes en defensa de las pretensiones oportunamente ejercidas por la parte para formar el convencimiento del juzgador, no siendo, sin embargo, ajustado a derecho que se pretenda aprovechar la vía de informes para introducir nuevas pretensiones no planteadas anteriormente, cuando la contraparte carece de trámite procesal para rebatirlas, lo que constituye un claro fraude le ley prohibido por el artículo 11 L.O.P.J, que en su nº 1 estable que " En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe"; y en su nº 2 dispone que Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundamentalmente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal".

SEPTIMO .- A tenor de lo dispuesto en el artículo 123 y 124 del Código Penal las costas procesales vienen impuestas a todo responsable de cualquier infracción penal. Costas que han de incluir las originadas por la acusación particular. Así las sentencias del Tribunal Supremo nº 175/2001, de 12 de febrero y 1092/2002 de 10 de junio recuerdan que tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia coinciden en destacar la naturaleza procesal de las costas, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado. La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o haya formulado peticiones absolutamente alejadas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, lo que no acaece en el supuesto de autos.

En consecuencia, al ser condenado solo uno de los dos acusados y resultar absuelto el otro acusado, procede condenar a Teodoro al pago de la mitad de las costas causadas, que incluirán en la misma proporción las originadas a instancia de la acusación particular, declarando de oficio la ora mitad de las costas causadas.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.