Sentencia Penal 11/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Sala de Apelación, Rec. 9/2023 de 05 de julio del 2023

PRIMERO. - La sentencia recurrida.

1. La sentencia recurrida condena a los nueve recurrentes, capitán y tripulantes, por delito contra la salud pública de extrema gravedad, por el exceso de cantidad y el uso de buques, de droga que causa grave daño a la salud pública.

2. Los hechos sucintamente expuestos consistieron en que los acusados fueron sorprendidos el 22 de febrero de 2021 por un patrullero de la Armada española, cuando navegaban en el barco DIRECCION000, con bandera de la República de Palaos por aguas internacionales, en las coordenadas 45.20N 07.09W, a unas 150 millas al noroeste de España, transportando en un habitáculo del castillo de proa 1.734,387 kilogramos de cocaína con una pureza del 82,97 % y 103,201 kilogramos más con una pureza del 76,29 %. El barco, que se encontraba con todas las luces apagadas, presentaba una vía de agua y tanto la droga como los tripulantes fueron trasladados al patrullero. El barco volcó y finalmente pudo ser arrastrado a puerto y donde se procedió a su achatarramiento.

3. Frente a esta resolución interponen recurso de apelación todos los condenados. El capitán y cuatro de los tripulantes, todos ellos de nacionalidad turca, que reconocen el transporte de la cocaína, para solicitar la imposición de una pena menor, bajo la misma representación.

4. Los demás condenados, de nacionalidad georgiana, para solicitar su absolución, o subsidiariamente la aminoración de las penas impuestas.

5. Dado que en gran parte los recursos de estos tripulantes se basan en la impugnación de los hechos declarados probados debemos partir de que como ha recordado la sentencia del Tribunal Supremo 555/2019, de 13 de noviembre (FJ. 1.º- 2), con cita de 162/2019 de 26 de marzo y la 216/2019, de 24 de abril, la apelación constituye "una segunda instancia no plena, alejada de un nuevo enjuiciamiento"; de suerte que el órgano de apelación "[solo] puede rectificar el relato histórico [de la sentencia impugnada] cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación", con el único límite "determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria".

6. De modo que el tribunal de apelación puede valorar "si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación" pero su función "no consiste en reevaluar la prueba, sino en revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia", sin que pueda sustituir ésta por la propia salvo si aprecia en la primera un error basado en "parámetros objetivos", y "no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas".

7. El tribunal de apelación ha de comprobar si la prueba practicada permitía la conclusión de condena sin margen de duda razonable, como exige el estándar probatorio de la presunción de inocencia, y para ello ha de tener en cuenta todas las informaciones probatorias obrantes en la causa; pero ha de hacerlo, no en una valoración ex novo, sino para constatar -y ello partiendo de los argumentos críticos del recurso- que la sentencia impugnada satisface esas exigencias, no incurre en ningún error al valorar las pruebas practicadas ni prescinde de algún dato relevante. Se trata, en suma, de un "juicio sobre el juicio"; de una función revisora, con plena amplitud funcional, pero no de una nueva valoración autónoma y libérrima de la prueba.

8. Para facilitar la exposición comenzaremos el examen de los recursos por el motivo de nulidad alegado por la defensa de Rubén relativo al abordaje, del que pretende derivar la nulidad de toda la investigación y de la prueba. A continuación, el motivo de nulidad alegado por la defensa de Víctor con base en la enfermedad mental, que sólo afecta a este acusado. Después analizaremos conjuntamente los recursos de los tripulantes de nacionalidad georgiana, Teodoro, Segismundo y el resto de los motivos de recurso de Rubén y Víctor, ya que tienen el mismo fundamento, siendo similares sus alegaciones.

9. Después examinaremos el recurso conjunto del capitán Carlos María y del resto de los tripulantes de nacionalidad turca, Carlos Antonio, Carlos Daniel, Luis Manuel y Jesús María.

SEGUNDO.- Los motivos nulidad alegados por los recurrentes:

A) Nulidad por falta de autorización del estado del pabellón para el abordaje e inspección del barco, planteada por la defensa de Rubén.

10. En relación a la validez de las pruebas practicadas el recurrente pretende la nulidad del abordaje por no haber dispuesto las autoridades españolas de la autorización del estado de pabellón. El art. 17 de la Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancia sicotrópicas de 1988 en el art. 17.3 establece: Toda Parte que tenga motivos razonables para sospechar que una nave que esté haciendo uso de la libertad de navegación con arreglo al derecho internacional y que enarbole el pabellón o lleve matrícula de otra Parte, está siendo utilizada para el tráfico ilícito, podrá notificarlo al Estado del pabellón y pedir que confirme la matrícula; si la confirma, podrá solicitarle autorización para adoptar las medidas adecuadas con respecto a esa nave

11. La sentencia recurrida se refiere a este motivo de nulidad en el fundamento primero, reconoce que no se incorporó la documentación de la autorización, como denuncia la defensa, pero concluye que la solicitud existió "no hay motivos para pensar que hayan faltado a la verdad los funcionarios que redactaron el atestado". También se refiere a que sería difícilmente compatible la inexistencia de esa autorización con ausencia de constancia de que ese Estado hay emprendido acción alguna para el enjuiciamiento de estos hechos.

12. Pese a estas consideraciones de la sentencia recurrida, en el atestado sólo se hace constar, folio 8 del atestado que figura en el acontecimiento 77, que: "Igualmente se participa que por parte de esta Udyco Central se han remitido estos datos a través de CITCO a la República de Palaos, con el fin de cumplimentar el artículo 17 de la Convención de Viena o en su caso las comunicaciones oportunas según lo dictado en la Convención de Naciones Unidas sobre el derecho del mar de Montego Bay de 1982".

13. En el acto del juicio oral el instructor del atestado, nº NUM061, en el mismo sentido que figura en el atestado, manifestó que la solicitud de autorización del abordaje a la República de Palaos se mandó al CITCO para que la tramitasen y que no sabe si con posterioridad se remitió algo al juzgado.

14. El CITCO es el Centro de Inteligencia contra el Terrorismo y Crimen Organizado, entre sus funciones se encuentra la tramitación de las solicitudes de autorización de abordaje a los países del pabellón, cuando existan indicios de que un barco que navega por aguas internacionales puede estar transportando drogas.

15. En este caso son varios los indicios de que el DIRECCION000, con bandera de Palaos, se podía estar dedicando al transporte de drogas. Existió una información inicial de las autoridades colombianas en este sentido, consta en el acontecimiento 2, el barco cambió varias veces de bandera desde 2015, Turquía, Palaos, nuevamente Turquía y finalmente otra vez Palaos. Incluso se menciona que pudo cambiar de pabellón y de MMSI el 21 de enero cruzando el estrecho de Gibraltar. El barco tenía apagado el sistema de AIS, de identificación automática, desde 15 de enero de 2021 en el puerto de Nouadhibou, Mauritania, para impedir su localización. Se detectó una embarcación planeadora saliendo de la ría de Muros, que podría ir a contactar con el DIRECCION000. Todo ello justifica que se solicitase la autorización del país del pabellón. También explica que se haya tramitado una petición al juez instructor, aunque no resultaba preceptiva en la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. El auto del juez que acuerda autorizar el abordaje es de fecha 20 de febrero de 2021 y se indica como Udyco Central había remitido los datos a través del CITCO a la República de Palaos, con el fin de tramitar la solicitud de ese estado.

16. No hay constancia del resultado de la petición del CITCO a la República de Palaos. El atestado no lo indica, ni tampoco la declaración del testigo instructor del atestado, que se ha limitado a lo que entonces se hizo constar. Por este motivo no podemos mantener en los hechos probados que la autorización por parte del país de abanderamiento se hubiese concedido, ya que se trata de un dato que se ignora. No figura en el atestado y no ha sido afirmado por los testigos. Ninguna de las partes ha estimado relevante conocer este dato con anterioridad al juicio oral lo que podía haberse obtenido proponiendo como prueba que se recabase del CITCO o incluso de la delegación consular de la República de Palaos, que se facilitase esa información. Por ello se suprime el apartado correspondiente a este hecho de los que se declaran probados.

17. Sobre las consecuencias de la falta de autorización la propia sentencia recurrida cita de forma exhaustiva la jurisprudencia que reiteradamente ha señalado como esta cuestión no afecta los derechos individuales de los acusados en el proceso, sino a las relaciones diplomáticas entre los estados, por lo que en ningún caso, aunque hubiese faltado la autorización del estado de pabellón, podría derivarse nulidad alguna. Mucho más en este caso en el que el barco en el momento del abordaje tenía todas sus luces apagadas, incluso las obligatorias, con lo que su pabellón no era visible.

18. Efectivamente la S. del TS nº 681/2017, de 18 de octubre recoge " como de acuerdo a nuestra jurisprudencia, por todas STS 720/2013, de 8 de octubre , en cuanto a la legalidad del abordaje en sí mismo, esta Sala, tal como se recoge en la sentencia impugnada, ha señalado que las normas internacionales que regulan los abordajes en alta mar no se orientan a la protección de derechos fundamentales individuales cuya vulneración pudiera determinar la prohibición de valoración de las pruebas obtenidas mediante esas diligencias. De tal manera que su infracción, aun cuando pudiera dar lugar a un conflicto entre Estados, no necesariamente determinaría la nulidad de lo actuado.

19. En consecuencia, este motivo de nulidad no puede estimarse.

B) Nulidad del enjuiciamiento de Víctor, por la enfermedad mental que padece, planteado por su defensa.

20. Alega la defensa de Víctor que solicitó como cuestión previa al inicio la nulidad por la enfermedad mental sobrevenida a su representado, debido al brote psicótico que padecía, como consta en el informe de la especialista de psiquiatría del Centro Penitenciario. La sala, aunque inicialmente le denegó la cuestión previa, posteriormente solicitó que el médico forense valorara si Víctor estaba en condiciones de ser enjuiciado. Tras una entrevista de escasos 7 minutos el médico forense dictaminó que el acusado se encontraba en condiciones de ser enjuiciado y prestar declaración. Sin embargo, el tribunal debió ordenar en su lugar un informe psiquiátrico, a efectos de determinar el entendimiento de la situación en la que se encontraba el acusado. Para el recurrente el informe forense no ofrece garantías, porque no pudo ser impugnado por esa parte a la que no se dio traslado, por ello procede acordar la nulidad de actuaciones y del proceso penal con respecto a Víctor, al no haber sido capaz de entender su defensa, lo que vulnera su derecho fundamental de defensa del art. 24 de la CE.

21. La sentencia recurrida se refiere a este motivo de nulidad en el primero de sus fundamentos donde desecha que el procesado no haya sido capaz de actuar en su defensa, por el contrario, considera a la vista del último informe de la psiquiatra del Centro penitenciario de 22 de febrero de 2023 y del informe del médico forense que este acusado se encontraba en condiciones de entender el significado del juicio y de actuar en defensa de sus derechos, rechazando la nulidad interesada.

22. Estas conclusiones deben ser ratificadas. El informe de 22 de febrero de 2023 de la psiquiatra de Sanidad Penitenciaria refleja que este interno lleva un año acudiendo a consultas de psiquiatría en el centro penitenciario, por depresión mayor con síntomas psicóticos. Que desde el inicio del tratamiento y seguimiento estricto ha presentado una significativa mejoría que ha permitido su paso a módulo de respeto y el inicio de actividad laboral. Que todo ello tiene consecuencias en el proceso de aprendizaje del idioma, contribuyendo como elemento negativo aumentando su aislamiento y dificultad de relación, también sobre su capacidad de ejercer sus derechos jurídicos, por lo que solicita que se habiliten medidas de apoyo para evitar una situación de indefensión condicionado por su proceso cognitivo derivado de su problema de salud mental y multiplicado por el déficit idiomático.

23. En el informe del médico forense de 8 de marzo de 2023, anticipado oralmente en el acto del juicio, se hace constar que Víctor se encuentra diagnosticado de depresión mayor con síntomas psicóticos desde hace 1 año aproximadamente, se trata de un varón de 26 años que se presenta aseado, porte educado y colaborador a la entrevista. Está consciente, orientado en las 3 esferas con lenguaje y discurso coherentes, sin alteración de la sensopercepción, no presentando alteración de la realidad en el momento actual. Relata que está acusado por un delito de tráfico de drogas, que fue apresado en un barco en Galicia hace 2 años y que ingresó en prisión. Toma su medicación habitual que se la facilitan a diario y acude a la enfermería del centro siempre que lo necesita. Porte tranquilo y en algún momento de la entrevista sonríe, afirma que quiere declarar en sala. Por ello concluye que sí reúne condiciones para prestar declaración.

24. La defensa pretende desvirtuar las conclusiones de este informe, porque considera insuficiente el tiempo de la entrevista y porque no se trata de un especialista en psiquiatría. Sin embargo, la entrevista duró el tiempo que el médico forense estimó oportuno, y dispuso de los antecedentes médicos existentes. El médico forense es un funcionario de carrera que forma parte del Cuerpo Nacional de Titulados Superiores al servicio de la Administración de Justicia, dentro de sus funciones se encuentra la asistencia técnica a los tribunales en las materias de su disciplina profesional, emitiendo informes y dictámenes en el marco del proceso judicial. De modo que el tribunal acordó que emitiese informe sobre la capacidad del procesado para ser enjuiciado precisamente el profesional que a estos efectos está al servicio de la Administración de Justicia.

25. El informe del forense se prestó en la vista oral, antes de la declaración de este procesado, aunque después se haya formalizado por escrito. De modo que en ese acto se puso en conocimiento de la defensa, sin necesidad de un traslado formal. Alega la defensa que en ese momento ya no podía contradecirlo, pero si pretendía justificar un estado de enajenación mental de su representado, que no se desprende del informe de la psiquiatra del Centro Penitenciario, debió aportar informes de parte con anterioridad al juicio oral, pues en ese momento efectivamente ya no se encontraba en situación de poder aportar informe alguno.

26. El art. 383 de la LECrim. al que pretende acogerse el recurso contempla que si la demencia sobrevinieradespués de cometido el delito, concluso que sea el sumario se mandará archivar la causa por el Tribunal competente hasta que el procesado recobre la salud, disponiéndose respecto de éste lo que el Código Penal prescribe para los que ejecutan el hecho en estado de demencia.

27. En este caso el informe de la psiquiatra del centro penitenciario recoge que el interno había padecido una depresión mayor con síntomas psicóticos, pero no refleja que el interno no esté en condiciones de ser enjuiciado, por no entender el alcance y contenido de lo que puede ser un juicio por su estado mental, sino que se limita a señalar la necesidad de que sean habilitadas medidas de apoyo, ya que su problema de salud mental se multiplicaba por el déficit idiomático.

28. Esas medidas de apoyo existieron Víctor dispuso de intérprete y fue antes de prestar declaración examinado por el médico forense.

29. En el acto del juicio oral este acusado quiso prestar declaración, respondió a las preguntas de todas las partes. Sus respuestas fueron claras y precisas manteniendo su versión de los hechos, sin hacer dudar en momento alguno al tribunal ni tampoco a su defensa sobre su capacidad para comprender el significado de lo que se le estaba preguntando. La grabación del acto ha permitido también en esta instancia desechar cualquier atisbo de duda sobre su capacidad para ser enjuiciado.

30. El motivo de nulidad se desestima.

TERCERO.- Los recursos de Teodoro, Rubén, Segismundo y Víctor:

Sobre la prueba de los hechos:

31. Todos estos recurrentes de nacionalidad georgiana rechazan, amparados en la presunción de inocencia, los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, alegando que no hay pruebas de que conociesen que la finalidad del transporte era el tráfico de drogas, que no participaron cuando la cocaína se trasvasó al DIRECCION000, y sólo lo pudieron saber después, cuando ya no podían hacer nada para impedirlo ya que fueron amenazados. Destacan que les quitaron sus teléfonos y las tarjetas, y que la droga se guardó bajo llave. Las declaraciones del capitán o de otros miembros turcos de la tripulación afirmando que todos conocían desde el inicio que se trataba de hacer una operación ilegal no son ciertas, son declaraciones de coimputados no corroboradas, y solo buscan obtener la aplicación de una atenuante. También se señala que fueron visitados por un abogado en el Centro Penitenciario de Pontevedra, que pretendía que firmasen unos documentos, y les ofrecía ropa y ponerles un dinero en su peculio, pero que como venía enviado por la empresa que les había metido en este lio no quisieron firmar y que este abogado les amenazó con actuar contra sus familias.

32. La resolución recurrida desechó que los acusados hubiesen podido ser amenazados, tanto por ese abogado, hecho respecto al cual se había deducido testimonio, enviándolo a los juzgados de Pontevedra, sin que se hubiese producido hasta ahora imputación alguna, como por el capitán, por existir versiones contradictorias. También se destaca la falta de reacción de los acusados tras la carga de la droga, pese a existir 5 emisoras de radio, y disponer de un botón distress para hacer una llamada de auxilio. Concluye por considerar que no es concebible que la persona que organice esta operación ponga la droga en manos de una tripulación en su mayor parte ignorante, por el peligro de que la destruyan, arrojen al mar, la sustraigan o denuncien su existencia a las autoridades. Por todo ello declara probado que todos los tripulantes del barco estaban de acuerdo en realizar el transporte.

33. Estos razonamientos de la sentencia recurrida deben confirmarse. Los acusados, miembros todos ellos de la tripulación del DIRECCION000, fueron sorprendidos en delito flagrante transportando al menos 1.837 kg de cocaína, distribuida en 92 fardos, por el Océano Atlántico, en un habitáculo del castillo de proa.

34. La prueba del elemento subjetivo del delito, esto es que los acusados conocían que transportaban cocaína puede establecerse mediante indicios, y en este caso son plurales e inequívocos, y constan expuestos y razonados en la resolución del tribunal de instancia. Constituye jurisprudencia ampliamente consolidada tanto en el Tribunal Constitucional, como en el Tribunal Supremo, la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia como nos recuerda la S. del TS. nº 1023/2022 de 26 de abril de 2023: A falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios ) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

35. Los indicios que permiten establecer que todos los tripulantes eran conscientes de la carga que voluntariamente transportaban son múltiples. Los 92 fardos con un peso de 1.837 kg de cocaína tuvieron que introducirse desde otra embarcación en alta mar, en las proximidades de la costa de Colombia o de Surinam o de ambos países, de ser cierto que se trató de dos partidas, lo que no se pudo comprobar. El DIRECCION000 tiene 52,75 metros de eslora y 9 tripulantes. Aunque se trata de un barco de tamaño medio no parece fácil que el trasvase de esa carga tan importante se haya podido llevar a cabo sin enterarse algunos tripulantes. Solo una carga ilícita se lleva a cabo de esta forma clandestina y todos tuvieron que presenciar esta actividad, fuese de día o de noche, y además todos tuvieron que colaborar de una u otra forma para que se pudiese llevar a cabo en el menor tiempo posible.

36. No existe motivo comercial alguno que justifique atravesar el Océano Atlántico si sólo se trataba de suministrar combustible a otros barcos, pues esos barcos en las proximidades de las costas Sudamericanas hubiesen podido tener fuentes de suministro mucho más próximas. Ello al margen de que ese petróleo no se encontró en el abordaje del DIRECCION000, ni existe documentación de que se hubiese adquirido. El único motivo que explica la derrota del barco fue recoger la cocaína, que transportaban en el momento del abordaje, cerca de las costas de Sudamérica y aproximarla hacía las costas de la Península Ibérica, por eso la finalidad del viaje vinculada a un transporte clandestino de una sustancia ilegal tenía que ser evidente para todos los miembros de la tripulación, todos ellos marineros con distinta experiencia, desde la salida de Mauritania, momento en que apagan el sistema de localización del buque.

37. La droga se guardó bajo llave por el capitán, como el mismo reconoce, pero este dato solo pone de manifiesto que éste estimó necesario adoptar medidas de precaución para asegurar la carga. No resulta extraño, si como se ha estimado probado no se trataba de miembros de una organización y no existía una vinculación estable entre ellos.

38. No se puede poner un cargamento tan valioso, valorado en más de 75 millones de euros, en manos de personas que no estén conformes con la operación por el riesgo que supondría que tratasen de abortarla, no solo durante la navegación, sino también una vez desembarcados. Ese riesgo no queda eliminado sólo con retirar los teléfonos o las tarjetas de imposible uso en alta mar.

39. Aunque al embarcarse los tripulantes sólo supiesen que se trataba de un transporte ilegal aceptaron llevarlo a cabo, lo que lleva por aplicación de la teoría de la ignorancia deliberada a reputarlos igualmente responsables voluntarios del transporte de la mercancía de que se trate, siguiendo numerosas sentencia, entre ellas la S. del TS de 30 de noviembre de 2022. En este caso se trató de cocaína, podrían haber sido armas o personas. De acuerdo con el principio de ignorancia deliberada, quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer y, sin embargo, trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierta no puede alegar ignorancia alguna y, por el contrario, debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar, que se le atribuye a título de dolo, al menos eventual.

40. Es posible y hasta probable que los tripulantes, antes del trasvase de la cocaína, no conociesen la cantidad exacta de sustancia que tenían que transportar, pero al tratarse de las costas sudamericanas, y del elevado número de paquetes de que se trató no podían ya desconocer que se trataba de cocaína y de una enorme cantidad.

41. Se pretende que el capitán amenazó a los miembros georgianos de la tripulación, pero ni siquiera las declaraciones de los acusados Teodoro, Rubén, Segismundo y Víctor concuerdan cuando tratan de explicar esas amenazas en el juicio oral:

Rubén dijo que no supo la existencia de la droga hasta que llego la policía, lo que supone que no pudo ser amenazado durante la navegación.

Teodoro solo trabajaba desde las 8 h. de la mañana a las 5 h. de la tarde, y los paquetes se cargaron cuando ellos dormían, fuera de su horario. Cuando unos días antes del abordaje tuvo sospechas el capitán le dijo que no era asunto suyo, y cuando insistió que no pensase en eso, que todos tenían familia.

Segismundo, familia del anterior, que también trabajaba de 8 h. de la mañana a 5 de la tarde estaba igualmente en el camarote durmiendo, pero si sabe que había hombres armados, porque lo vio por la ventana. Cuando después de una tormenta tuvieron miedo y quisieron tirar la carga el capitán les dijo que ponían en peligro a su familia.

Víctor se enteró después y solo sabía que había algunos sacos y antes de que llegase la policía el capitán les amenazó con matar sus familiares.

42. En el barco DIRECCION000 no se encontraron armas, y nada avala esas manifestaciones imprecisas sobre las amenazas del capitán, que tanto éste como los otros miembros de la tripulación niegan. No resulta verosímil que pudiesen temer los tripulantes georgianos que la empresa o la organización que dirigía la operación fuese turca, española o de otro país, pudiese tener a su alcance a sus familias para causarles algún tipo de mal, cuando residían en distintos lugares de otro país, y solo podían disponer de una dirección sin dato alguno sobre las identidades de sus familiares.

43. En cuanto a la entrevista con un abogado en el Centro Penitenciario de Pontevedra que parece que quiso que firmasen unos documentos y les habló de tratar de conseguir penas de unos 6 años, de darles ropas y ponerles dinero en su peculio, mandado por la empresa, lo cierto es que los acusados libremente decidieron rechazar esa oferta, prefirieron seguir con sus letrados, porque no confiaban en la empresa que había sido quien les había metido en estos problemas. Todo esto no concuerda con que además les amenazase con dañar a sus familias, no habría motivo para ello, y en cualquier caso se trató de un hecho posterior a la actividad delictiva que nos ocupa, sobre el que en su momento se dedujo testimonio.

44. Si todo ello ya permite confirmar que estos recurrentes participaron de forma consciente y voluntaria en el transporte de la cocaína, a esta prueba indiciaria se une también la declaración del capitán Carlos María, del primer oficial Carlos Daniel, del maquinista Carlos Antonio, y del maquinista engrasador Luis Manuel, que afirman que todos sabían desde que les contrataron que se trataba de un transporte ilegal, y que el día del trasvase de la cocaína al DIRECCION000 el capitán y Luis Manuel controlaban la operación desde el puente, mientras todos los demás colocaban los paquetes.

45. Resulta infundado que se pretenda que los recurrentes han sido condenados exclusivamente por declaraciones no corroboradas de coacusados, porque sin esos reconocimientos y sin esas declaraciones el resultado probatorio hubiese sido el mismo. Esas declaraciones de coacusados sólo han servido para corroborar lo que ya se desprende de la prueba indiciaria.

46. La única conclusión posible, sin el más mínimo margen para la duda, ratificando la sentencia recurrida, es estimar que todos conocieron y participaron para alcanzar el real objetivo del viaje, que no era otro que el transporte de la cocaína. Así en la navegación llevaron a cabo sus funciones:

Carlos María como capitán.

Carlos Daniel como primer oficial.

Carlos Antonio como maquinista.

Luis Manuel como marinero engrasador.

Rubén como marinero.

Segismundo como marinero.

Teodoro como marinero.

Víctor como marinero mecánico.

Jesús María como cocinero.

47. Todos los motivos de recurso vinculados a la falta de prueba de los hechos se desestiman.

Sobre la calificación jurídica.

48. Una vez que se han ratificado los hechos declarados probados, incluyendo la participación consciente y voluntaria de los recurrentes en el transporte en el barco que tripulaban de 1.837 kg de cocaína, que reducida a pureza alcanzaba los 1.517,75 kg., sustancia incluida en la Lista 1 de sustancia psicotrópicas del Convenio de Naciones Unidas de 1971, los hechos deben estimarse constitutivos del delito de tráfico de drogas de sustancia que causa grave daño la salud pública en cantidad de notoria importancia y de extrema gravedad, previsto y penado en los arts. 368, párrafo primero, 369.1.5° y 370, párrafo primero, apartado 3°, del Código Penal, como hace la sentencia recurrida.

49. El tribunal desechó la aplicación del tipo agravado de pertenencia a una organización del art.369 bis y esta cuestión no se ha cuestionado por la acusación.

50. Concurre el tipo agravado de extrema gravedad del art. 370.3 del CP. que establece como de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el art. 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte específico...Como se indica en la sentencia recurrida concurren dos de los supuestos de extrema gravedad pues, además de la utilización por los recurrentes, como medio de transporte específico de la cocaína, de una embarcación, la cantidad de droga es extremadamente importante. El Acuerdo de 25 de noviembre de 2008 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo señala que se considerará que existe un exceso notable de la cantidad considerada como de notoria importancia, cuando sea superior al resultado de multiplicar por mil la agravación de notoria importancia del art. 369.1.5 del Código Penal, en este caso que se trataba de una carga de cocaína que reducida a cocaína pura alcanzó los 1.517 kg. por lo que se superó con creces esa cuantía.

51. Sobre la autoría la jurisprudencia ha venido señalando como el art. 368 CP. establece un concepto extensivo y especial de autor que excluye la forma de participación más atenuada prevista en el art. 29 CP. Este concepto extensivo de autor da poco margen a la subsunción de formas accesorias de participación, sólo excepcionalmente admitidas por el TS ante conductas colaterales o marginales, de favorecimiento al favorecedor. En este caso todos los recurrentes miembros de la tripulación eran necesarios para que la navegación se pudiese llevar a cabo. Lejos de ser sustituibles, todos resultaban indispensables para realizar el delictivo transporte, y todos deben ser responsables en concepto de autores del art. 28 del CP. por haber realizado la conducta típica.

52. Teniendo en cuenta el relato de hechos que se ha ratificado no puede aceptarse que los recurrentes actuasen impulsados por una situación de miedo insuperable que pudiese constituir una eximente del art. 20.6 del C.P., tampoco una atenuante del art. 21.1 eximente incompleta, ni del art. 21 7º, atenuante analógica. No se han estimado probadas las amenazas que se invocaban para servir de fundamento a este miedo, por el contrario, se ha estimado probada la participación consciente y voluntaria en el transporte de la cocaína. Tampoco cabe el estado de necesidad o el cumplimiento de un deber, porque igualmente carecen de base en los hechos probados. Ni siquiera se alcanza a comprender que tipo de deber tenían que cumplir para acometer el comportamiento delictivo, ni el mal que trataban de evitar.

53. Los tripulantes al igual que el capitán es razonable que tuviesen miedo, porque la actividad que estaban llevando a cabo era ciertamente peligrosa, existía el riesgo de que algo fallase, que no pudiesen contactar con los suministradores, que la droga no estuviese en buen estado, que se deteriorase en la navegación, que se averiase el barco, que no contactasen con los destinatarios, o como finalmente ocurrió que fuesen sorprendidos por las autoridades. Este miedo nada tiene que ver con el miedo insuperable que obligue a llevar a cabo una acción delictiva, que es al que se refiere la eximente del art. 20-6º del CP.

54. Todos los motivos de recurso relativos a la calificación jurídica se desestiman.

La proporcionalidad de las penas. La expulsión.

55. La proporcionalidad de las penas solo podemos examinarla en relación al juicio que nos ocupa y por supuesto que pueden no ser las mismas que en otras sentencias sobre el mismo tipo de delito. Sin duda también existirán otras que imponen penas superiores dentro de los márgenes legales. Al tratarse de individualizar las penas teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto difícilmente podrán ser siempre idénticas, como parece pretender alguno de los recurrentes.

56. En este caso la sentencia recurrida tras exponer que concurren dos de las circunstancias que determinan la extrema gravedad, acuerda elevar la pena en dos grados. Tiene en cuenta lo elevado de la cantidad de droga, 1.517,75 kg de cocaína pura, y que se trataba de un transporte específico en un buque. A los recurrentes Rubén, Segismundo, Teodoro y Víctor les impone la pena de 9 años y 2 meses de prisión junto con dos penas de multa de 150 millones de euros. Estas penas son las mismas que se establecen para los tripulantes de nacionalidad turca, a los que aplica una atenuante simple, pero que desempeñaban puestos de mayor relevancia en el barco.

57. De modo que el tribunal sentenciador decidió igualar las penas de los tripulantes teniendo en cuenta que en los que desempeñaban puestos de mayor relevancia se aplica una circunstancia atenuante simple, que no existe en el caso de los tripulantes de nacionalidad georgiana. En este sentido no encuentra este tribunal motivos suficientes para reformar las penas impuestas, ya que esta circunstancia justifica que se dé el mismo tratamiento penológico.

58. Sobre la expulsión el art. 89.2 del CP. establece:

Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el Juez o Tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

59. La sentencia recurrida acuerda la expulsión una vez que cumplan las dos terceras partes o cuando el penado acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional. Este criterio debemos mantenerlo porque se trata de un delito de tráfico de drogas internacional, que afectan a la salud pública de ciudadanos de cualquier país, a lo que se añade que estos penados no tienen relación alguna con España, cometieron el delito desde espacios internacionales y para ellos carece de carga aflictiva la expulsión del territorio nacional, de modo que la pena no podría desarrollar toda su eficacia de verse injustificadamente acortada si se estableciese un menor periodo de cumplimiento antes de la expulsión.

60. Los motivos de recurso sobre las penas se desestiman.

CUARTO.- Los recursos de Carlos María, Carlos Antonio, Carlos Daniel, Luis Manuel y Jesús María:

Primer motivo.-

61. Alega el recurrente a través del artículo 846 bis c) apartado b) de la LECrim, aplicación indebida del artículo 370.3 CP, en relación con los artículos 66 del mismo texto legal con vulneración de los artículos 24.1 de la Constitución (tutela judicial efectiva) y 24.2 de la misma (derecho de defensa - principio acusatorio). El Ministerio Fiscal solicitaba 11 años de prisión, pero aplicando el art. 369 bis, pertenencia a organización criminal, una vez desechada esta agravante el tribunal no podía elevar la pena en dos grados, sino en un solo grado.

62. Es cierto que no cabe imponer una pena mayor que la solicitada por las acusaciones, pero aquí no se ha hecho así. El recurrente considera que era la aplicación del art. 369 bis, pertenencia a una organización, lo que justificaba la elevación de la pena que el ministerio fiscal concretaba en 11 años, sin embargo, su calificación, reflejada en los antecedentes de la resolución recurrida, era la siguiente:

Los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, en relación con los artículos 369.1 y 5, notoria importancia, 369 bis párrafo primero, pertenencia a organización, y 370.3, extrema gravedad por razón de la cantidad, de la utilización de un buque y de la pertenencia a redes internacionales, del Código Penal , considerando autores a los procesados, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición a cada uno de ellos de las penas de 11 años de prisión, con accesorias, y multa de 300 millones de euros así como al pago de las costas del juicio.

63. De modo que la pena de 11 años se solicitó por la concurrencia de todos los tipos agravados que mencionaba, entre ellos el 370.3 del CP. , además del 369 bis. Y frente a todos ellos pudo defenderse el recurrente.

64. Alega el recurrente que hubiese sido procedente una calificación alternativa para el caso de que no se estimase el tipo agravado del art. 369 bis, pero no es así, porque no se trata de una calificación alternativa, ni subsidiaria, sino de una calificación conjunta, se reclamaba la aplicación conjunta de los tipos agravados que mencionaba. Desechado el tipo agravado de organización, nada impide estimar el supuesto de extrema gravedad que permite elevar la pena del tipo básico en uno o dos grados.

65. Se estima procedente mantener la elevación en dos grados de la pena del tipo básico, que permite el art. 370.3 del CP., porque concurrieron dos de las circunstancias de extrema gravedad que menciona, el empleo de un buque como transporte específico y la elevadísima cantidad de cocaína transportada en un tráfico internacional, 1.517,75 kg de cocaína una vez reducida a cocaína pura, al igual que se ha hecho con los demás tripulantes del barco.

66. El motivo de recurso se desestima.

Segundo motivo.-

67. Alega el recurrente a través del artículo 846 bis c) apartado b) de la LECrim, la inaplicación del artículo 66.2 del CP. en relación con el artículo 21.7 del mismo texto legal. La atenuante analógica de confesión tardía debió aplicarse como muy cualificada.

68. La atenuante de confesión se recoge en el artículo 21.4º del CP., que exige haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulte ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo nº 154/2021 de 22 de febrero, recogiendo a su vez muchas otras.

69. La atenuante de confesión se ha apreciado como atenuante analógica del artículo 21.7º, cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores, en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de forma importante contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado.

70. En este caso el reconocimiento del hecho del capitán Carlos María, del maquinista Carlos Antonio, del primer oficial Carlos Daniel y del marinero Luis Manuel se produjo en el acto del juicio oral. No reconoció los hechos el cocinero Jesús María, al que no aplican la atenuante y al que imponen la misma pena que a los tripulantes georgianos, que tampoco reconocieron los hechos. A los recurrentes el tribunal les impone la pena de 9 años y 2 meses de prisión junto con dos penas de multa de 150 millones de euros, menos a Luis Manuel al que imponen una pena muy ligeramente inferior 9 años y 1 mes y las mismas multas, en atención a que se trataba de un marinero.

71. El capitán solicitó declarar en diciembre de 2021 y se refirió a que recibieron dos partidas de cocaína. Entonces ya no se podía comprobar este extremo, pues los restos del buque semihundido ya se habían destruido.

72. La sentencia recurrida considera que este reconocimiento ha resultado útil para el esclarecimiento de los hechos objeto de la presente causa, si bien esa utilidad es limitada, dado lo extremadamente tardío del reconocimiento por lo que se limita a apreciar la circunstancia como analógica simple, descartando su valoración como muy cualificada.

73. Este criterio de la sentencia recurrida debemos confirmarlo. No existen motivos que nos permitan dar un mayor valor a esta atenuante, generosamente valorada por el tribunal. Estos acusados fueron sorprendidos en delito flagrante y reconocieron en el acto del juicio oral aquello que ya no podían negar. Es cierto que también manifestaron que los demás tripulantes conocían desde el inicio que se trataba de un transporte ilegal, que todos contribuyeron a cargar los paquetes en el barco y que recibieron dos partidas de droga, pero no han dicho nada que pueda estimarse como una colaboración relevante para la justicia y no han contribuido a reparar el orden jurídico. Nada han indicado que pueda facilitar conocer la identidad de las personas que organizaron el transporte, ni siquiera el capitán, que se ampara en que no sabe si el nombre era real, tampoco nada que permita investigar a los destinatarios de la carga.

74. Las penas que resultan, teniendo en cuenta que estos acusados aparecen desempeñando las funciones de mayor relevancia de la navegación, a diferencia de los tripulantes de nacionalidad georgiana, deben confirmarse.

75. El motivo de recurso se desestima.

QUINTO.- Las costas del recurso.-

76. El artículo 239 LECrim. establece la necesidad de que la sentencia que resuelve el recurso de apelación contenga un pronunciamiento sobre las costas del recurso, al señalar con carácter general como "en los autos y sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales".

77. La jurisprudencia, S del TS 286/2019 de 30 de mayo, señala como "en materia de costas respecto del recurso de apelación no es aplicable la norma específica del vencimiento objetivo, prevista para el recurso de casación en el artículo 901 de la LECrim , y a falta de pronunciamiento específico por la ley procesal, será la prevista los artículos 239 y 240 de LECrim , esto es, el criterio de la imposición desde la regla de temeridad o mala fe".

78. Esto supone que la regla del vencimiento, imposición de las costas a la parte cuyo recurso se desestima -siempre excluyendo claro al ministerio fiscal- sólo será aplicable cuando concurra en el recurrente temeridad o mala fe, siendo además necesario que medie petición de parte para su imposición. En los demás casos deberán declararse de oficio.

79. No existiendo temeridad, ni mala fe en el recurso presentado por las defensas las costas se declaran de oficio.