Sentencia Penal 3/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Sala de Apelación, Rec. 29/2023 de 07 de febrero del 2024

PRIMERO. RECURSO PLANTEADO POR Abelardo.

1.1.- Nulidad del auto de 5 de enero de 2018

1.- El recurrente plantea de una forma poco ortodoxa y con carácter previo la declaración de nulidad del auto de fecha 5 de enero que permite la geolocalización del vehículo Seat León matrícula ....XQX así como la del auto de fecha 18 de enero acordando intervenciones telefónicas, por existir vulneración por dichas resoluciones de los derechos fundamentales a la intimidad personal y al secreto de las comunicaciones, reconocidos y garantizados en los artículos 18.1 , 18.3 y 18.4 de la Constitución Española .

2.-En el apartado 2 de su recurso plantea de forma específica la nulidad del auto de fecha 5 de enero de 2018 del juzgado de instrucción núm. 4 de Vigo por el que se autoriza la instalación de dispositivo técnico de geolocalización, por existir vulneración del derecho constitucional a la intimidad personal garantizado en el artículo 18.1 de la constitución española . En el apartado 3 plantea también de forma específica la declaración de nulidad del auto de fecha 12 de enero de 2018 por el que se autoriza la intervención de teléfonos e IMEIS atribuidos a Abelardo, por existir vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones garantizado en el artículo 18.3 de la constitución española . En el apartado cuarto, bajo la general denominación "de la conexión de antijuricidad" nos dice que no solo deberá ser excluido todo el material indiciariamente incriminatorio constituido por la información suministrada a través de la intervención de las comunicaciones, sino que además deberá ser excluido todo el material probatorio que haya podido ser obtenido de manera vinculada a dichas intervenciones telefónicas.

3.- Trataremos todo ello como si fuera un único motivo por quebrantamiento de las normas y garantías procesales.

4.- Por parte de la representación de Agustín también se plantea como motivo de recurso la existencia de prueba ilícita cuestionado la solución ofrecida en la sentencia recurrida en relación a la nulidad del auto que ratifica la geolocalización (5-1-18 ), y por ende, del que autoriza las intervenciones telefónicas y otros geoposicionamientos (12-1-18). Haremos un tratamiento conjunto de ambos motivos en este fundamento jurídico.

5.- Comenzaremos por el motivo relacionado con la declaración de nulidad del auto de fecha 5 de enero de 2018 por el que se acuerda la geolocalización ya descrita. Del derecho presuntamente afectado por la actuación judicial su titular es el recurrente Abelardo y se alega que en el auto de 5 de enero de 2019 no se recoge un exhaustivo análisis de los motivos propios del Juzgador, sino que se formula una genérica remisión al oficio policial por el que se solicita la medida, alega demás que como ha sancionado la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta medida restrictiva rigen también los principios de proporcionalidad, necesidad y excepcionalidad, los cuales no han sido respetados en el auto ya referido; niega que se hayan dado los indicios que la resolución cita y que no son suficientes, haciendo una especial mención a las informaciones de las autoridades francesas, las cuales no dieron resultado alguno.

6.-Por la representación de Agustín se dice que como consecuencia de la vulneración del derecho a la intimidad del condenado Abelardo y la nulidad de la autorización de la geolocalización se concluye que la reunión de 4 enero entre Alfredo y Abelardo no existió, y ello no por la extemporaneidad de la ratificación judicial sino poque la colocación de la baliza fue lo que sirvió para conocer la existencia de la citada reunión. Se dice que la baliza fue colocada el día 3 de enero siendo la ratificación el 5 de enero y que el día 4 fue la citada reunión, y en todo caso las reuniones previas fueron siempre posteriores a la fecha ofrecida por las autoridades s francesas en relación a una operación de introducción de hachís en España; por todo ello sostiene que no existieron indicios suficientes para decretar y autorizar la limitación del derecho fundamental, y en su consecuencia también a lo atinente a las observaciones de las comunicaciones.

7.- El recurrente cuestiona los razonamientos de la sentencia recurrida y de paso critica el nuevo paradigma de determinación de las consecuencias en un proceso penal de posibles obtención de pruebas vulnerando derechos fundamentales ofrecida por la STC 97/2019 de 16 de julio . Se alega que la lesión al derecho no es leve y que la baliza se coloca y se retrasa documentalmente en 24 horas el momento de colocación y activación de la baliza y por ello se ha vulnerado sin duda el derecho a la intimidad de su titular ( Abelardo), teniendo interés legítimo el Sr. Agustín (aplicación analógica art 162.1.b) CE ) en que se declare dicha vulneración y por consiguiente la nulidad radical de la prueba refleja, deduciendo la absolución del mismo del delito por el que viene condenado.

8.-El Ministerio Fiscal se opone a ambas aspiraciones manifestadas a través de los recursos. En relación al recurso de Abelardo alegando que no es cierto que no existan suficientes indicios para adoptar la medida restrictiva de derechos, nada más lejos de la realidad pues este argumento se fundamenta en no dar credibilidad alguna ni a las informaciones de la embajada francesa, ni a las reuniones tanto en Galicia como en Málaga de dos investigados con antecedentes penales condenatorios, investigados carentes de ingresos económicos-laborales acreditados, con disponibilidad de medios no coincidentes con su actividad pues a ninguna actividad laboral se dedican; se destaca que la sentencia recurrida explicita claramente los indicios que había y que tuvo en cuenta el juez instructor en el momento de autorizar por auto la referida instalación de geolocalizado;; respecto a la comunicación de la embajada francesa entiende que no puede ser desvirtuada por el simple hecho de que no se concretó la operación de tráfico de Hachís que lideraba Abelardo, pero si ponía de manifiesto la dedicación del mismo a esta ilícita actividad (ya acreditada en la sentencia condenatoria que consta en la hoja histórico penal); respecto de las reuniones citadas no fueron solo en sitios públicos como denuncia esta representación, sino también en lugares privados (la vivienda de Abelardo en Alhaurín).

9.- En relación con lo argumentado por la representación de Agustín , se dice que la baliza se colocó el día 3 tan solo para comprobar su funcionamiento y que la reunión entre ambos se vigiló y comprobó por la actuación de la policía instructora y no por los datos del geolocalizador; reuniones que por otra parte ya se habían producido (2 y 19/12/2017), no se pueden menospreciar la importancia de las mismas en Pontevedra y en Alhaurín (Málaga) ya vigiladas por la policía actuante (2 y 12 de diciembre de 2.017), de hecho en una de ellas se identifica la vivienda de Abelardo en Alhaurín, (y ello pese a que los mismos carecen de actividad laboral acreditada), pues a la misma acude Alfredo, y concluye que en definitiva existían suficientes indicios.

10.- La sentencia recurrida hace un completo estudio de la nulidad solicitada sobre el auto que ratifica la geolocalización. En primer lugar hace referencia expresa a que el contenido del auto recurrido ha de ser integrado con el contenido del oficio policial de fecha 4 de enero de 2018, al que el propio auto hace una remisión expresa, motivación por remisión muy estudiada y admitida por nuestra jurisprudencia y que ha sido resumida en la sentencia recurrida, haciendo incluso alusión a la la STJUE (Sala Tercera) de 16 de febrero de 2023 (asunto C 349/21 ), en la que se acepta la motivación bajo la técnica de lectura cruzada rebajando de forma extrema las exigencias de la motivación autónoma; a continuación ofrece el concepto de que ha de entenderse por indicios en su expresión de fundamento de investigación restrictiva de derechos fundamentales, formulando a continuación una descripción de los indicios que se han tenido en cuenta para proceder a tal restricción; concretamente se citan y explican los seguimientos y vigilancias policiales que indican que se han producido las reuniones descritas en los hechos probados, la gran distancia entre los lugares de las reuniones, la existencia de antecedentes de Abelardo y de Alfredo, las informaciones remitidas por la embajada de Francia; sobre toda esta base argumentativa la sentencia concluye que "Pese a los esfuerzos argumentativos de las defensas, esta sala considera que en el auto recurrido (interpretado en relación con el oficio policial al que se remite) se recogen datos objetivos que, por su naturaleza, son susceptibles de verificación posterior y que permiten concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tienen con él las personas que van a resultar directamente afectadas por la medida (según términos usados por la STS núm. 635/2012, de 17 de julio )." Y por ello se dice en a la atención que en la propia resolución y complementados con el oficio policial al que se remite, la Sala de instancia considera que el mencionado auto no autoriza una investigación prospectiva, sino que concurrían indicios suficientes de que los acusados podrían estar participando en actividades de tráfico de drogas en el contexto de una posible estructura criminal.

11.- Dos son las cuestiones que debemos resolver, una de carácter estrictamente legal, si se ha cumplido lo previsto en el art 588 quinquies b).4 LECRIM , esto es , que fue judicialmente ratificada posteriormente por auto de 5 de enero de 2018 , fue instalada y encendida el día 3 de enero de 2018 en la calle Rosalía de Castro de la ciudad de Pontevedra , y no el 4 de enero después de las 15:40 horas en la ciudad de Vigo, y en definitiva decidir si la ratificación judicial fue extemporánea; la segunda, es si existían o no indicios suficientes como para justificar la medida restrictiva acordada.

12.-Respecto a lo primero la sentencia recurrida aborda el tema de una forma muy completa y certera. Por un lado en la sentencia se destaca la declaración del Policía Nacional nº NUM094 (instructor del atestado) el cual destaca que estaban realizando una vigilancia a Alfredo cuando observaron que se pasaba a otro vehículo (Seat León), momento en el que dicho vehículo se balizó por razones de urgencia; explicando que la baliza se colocó el mismo día de la vigilancia, y que ese mismo día 4 se remitió oficio por mail al Juzgado para ratificación de la medida, añadiendo que al día siguiente se llevó el oficio en soporte papel, destacando en renglón seguido que tras la aportación de la documentación en relación con la baliza entregado por la policía Judicial puede afirmarse que la activación del dispositivo de geolocalización tuvo lugar el día 3 de enero de 2018 (sobre las 17:45 horas), no solamente porque así lo indican los oficios policiales referidos, sino porque en el informe de posiciones (archivo Excel) constan datos de posicionamiento desde el citado 3 de enero. Resulta pues objetivo que la baliza se activó el 3 de enero y se dice por el Instructor del atestado que el oficio se remitió por mail al día siguiente al Juzgado(4 de enero), si bien el sello de entrada del documento físico es de 5 de enero de 2018; ahora bien, en el auto de fecha 5 de enero de 2018 , en el hecho primero, se hace referencia expresa al oficio de fecha 4 de enero, dando por buena la fecha de remisión del oficio policial.

13.- El texto de la ley es claro y taxativo art 588 quinques "cuando concurran razones de urgencia que hagan razonablemente temer que de no colocarse inmediatamente el dispositivo o medio técnico de seguimiento y localización se frustrará la investigación, la Policía Judicial podrá proceder a su colocación, dando cuenta a la mayor brevedad posible, y en todo caso en el plazo máximo de veinticuatro horas, a la autoridad judicial, quien podrá ratificar la medida adoptada o acordar su inmediato cese en el mismo plazo. En este último supuesto, la información obtenida a partir del dispositivo colocado carecerá de efectos en el proceso; la policía judicial tiene el plazo de 24 horas para remitir el oficio y el juez tiene igual plazo para ratificar la medida, y esto es lo que ha sucedido en el presente caso( colocación del dispositivo el día 3, comunicación al juzgado el día 4 y resolución del juez e ldia 5); en cualquier caso y con carácter general sería recomendable que tratándose de plazos de esta naturaleza, computables por horas, y con estas consecuencias, por parte de los letrado de la administración de justicia se hiciera constar la hora de recepción. Esto dejaría zanjada plenamente el acomodo a la legalidad de la actuación policial y judicial.

14.-Aunque se pudiera considerar plausible las versiones que se infieren en ambos recursos, especialmente el del recurre Gsaparini, esto es que la baliza se colocó el 3 de enero y el oficio fue remitido el 5 de enero, la ley establece una especifica sanción de nulidad tal cual es que la información obtenida a partir del dispositivo carecerá de efectos en el proceso. Lo cual nos introduce en los efectos de nulidad de una prueba en otra refleja, esto es la conexión de antijuricidad y sus efectos que por aplicación de lo dispuesto en el art 5 de la LOPJ y habría que estudiar teniendo muy en cuenta la doctrina sentada por la STC 97/2019 . La sentencia recurrida también sale al paso sobre esta situación de tal suerte que razona porque aun asumiendo que se pudo producir la ratificación de la colocación de la baliza fuera del plazo establecido por la ley procesal, por un lado la información proporcionada por la baliza tras la reunión del 4 de enero de 2018 en Vigo no aporta ningún elemento relevante para la investigación, y que por otro lado si hipotéticamente se aceptara que ha existido una lesión del derecho fundamental sustantivo (derecho a la intimidad) por falta de control judicial a la baliza (por incumplimiento del plazo de 24 horas para solicitar la ratificación judicial de la instalación de la baliza urgente de la baliza realizada por la policía), tampoco concurriría el ligamen o conexión de dicha lesión con los derechos procesales de las partes desde el prisma del proceso y equitativo, con ruptura del equilibrio procesal, exigido por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. La Sala de apelación comparte plenamente tales conclusiones.

15.- En el presente caso la única información con cierta relevancia penal es la reunión mantenida entre Abelardo y Alfredo el 4 de enero de 2023, la cual es una más dentro de las ya mantenidas y conocidas por otros medios de prueba, recordemos que lo único relevante en sí mismo es el hecho de la reunión, puesto que su contenido no se conoce. Sobre esta reunión también han declarado en juicio los agentes de la Policía Nacional nº NUM095 y NUM096, de tal suerte que el mismo día 4 de enero, estos policias junto con el NUM097 montaron un dispositivo de vigilancia sobre la persona de Alfredo y tras seguir al mismo el cual viajaba en el vehículo de su hija, la perdieron de vista, siendo localizado en el camino do POÑEIRO Manso, a la altura del restaurante " O noso Rincon do pino Manso" a pie y sin su vehículo, a continuación ven como contacta con otro individuo y comienzan a caminar hacia la Rúa de San Xoan, hecho que se produce a las 12:05 y a eso de las 13 horas toman contacto con Abelardo, el cual se encontraba sentado en el asiento del conductor del vehículo balizado. Este relato de hechos fue ratificado por prueba testifical en el acto del juicio oral y del mismo se desprende con claridad que Alfredo fue ubicado por los policías que realizaban su seguimiento a las 12.05, mientras que el contacto con Abelardo, el cual conducía el vehículo balizado se produce a las 13 horas. Ha quedado acreditado pues que la única información relevante obtenida por la colocación de la baliza también fue obtenida mediante un seguimiento policial ratificado en el acto del juicio oral, habiendo sido correctamente valorada la verosimilitud de los testimonios de los funcionarios por parte del Tribunal de Instancia.

16.-Por ello, la Sala de instancia entiende que aunque hipotéticamente se aceptara que ha existido una lesión del derecho fundamental sustantivo (derecho a la intimidad) por falta de control judicial a la baliza (por incumplimiento del plazo de 24 horas para solicitar la ratificación judicial de la instalación de la baliza urgente de la baliza realizada por la policía), tampoco concurriría el ligamen o conexión de dicha lesión con los derechos procesales de las partes desde el prisma del proceso equitativo, con ruptura del equilibrio procesal, exigido por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En tal sentencia se hace un resumen de la doctrina desarrollada en la STC 97/2019 , que para una parte de la doctrina supone un auténtico overruling (cambio de doctrina jurisprudencial o no aplicación del precedente) respecto a la STS 114/1984 , y que en nuestra opinión no lo es tanto al margen de su novedad, y que en todo caso por aplicación del art, 5 de la LOPJ constituye un criterio de aplicación e interpretación de la ley de obligado seguimiento. La Sala de instancia resume el contenido de la sentencia en cuanto hace un estudio de los principios generales de la doctrina constitucional sobre la prueba ilícita que en síntesis podemos resumir en los siguientes términos: 1.- El Tribunal Constitucional ha establecido que la valoración judicial de pruebas obtenidas de manera ilícita es una garantía objetiva del sistema de derechos fundamentales.2.- No existe un derecho constitucional a la desestimación de la prueba ilícita, pero la inadmisibilidad procesal de tales pruebas puede derivar de la posición preferente de los derechos fundamentales. 3.- El análisis de la prueba ilícita implica un juicio ponderativo que busca el equilibrio y la igualdad de las partes en el proceso judicial. A continuación expone los elementos del juicio de ponderación y evolución de la Doctrina Constitucional, que también podemos resumir en tres principios: 1.- la doctrina del Tribunal requiere determinar la naturaleza de la ilicitud en la obtención de pruebas y su relación con el proceso judicial.2.- Se distingue entre violaciones de derechos fundamentales y meras violaciones de procedimiento en la obtención de pruebas. 3.La prueba ilícita es relevante solo si viola derechos fundamentales y afecta el equilibrio procesal entre las partes. En definitiva concluye que para determinar la violación del Art. 24.2 CE , se evalúa si la ilicitud de la prueba proviene de la vulneración de un derecho fundamental y si existe una conexión con las garantías del proceso justo.

17.- El misma línea en STS 436/2023 de 7 de junio, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo nos recuerda la doctrina de la conexión de antijuridicidad, siguiendo la jurisprudencia más reciente de esta Sala, SSTS 86/2018, de 9-2 ; 23/2019, de 19-9 ; 655/2020, de 3-12 ; 1025/2021, de 15-3-2022 ; 322/2022, de 31-3 ; 891/2022, de 11-11 , que tiene establecido que la ilicitud constitucional se extiende también a las pruebas derivadas o reflejas si entre ellas y las anuladas por vulneración, en el concreto caso de las sentencia del alto tribunal, del art. 18.3 CE existe una conexión natural o causal (que constituye el presupuesto para poder hablar de prueba derivada de otra ilícitamente obtenida). En estos casos, la regla general es que todo elemento probatorio que pretenda deducirse a partir de un hecho vulnerador del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas se halla también incurso en la prohibición de valoración. No obstante, en supuestos excepcionales, se ha venido admitiendo que estas pruebas son jurídicamente independientes de dicha vulneración, habiéndose reconocido como válidas y aptas para enervar el principio de presunción de inocencia. Para establecer si se está ante un supuesto en que debe aplicarse la regla general que se ha referido o, por el contrario, nos encontramos ante alguna de las hipótesis que permiten excepcionarla, habrá que delimitar si estas pruebas están vinculadas de modo directo a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo, es decir, habrá que establecer si existe o no una conexión de antijuridicidad entre la prueba originaria y las derivadas ( SSTC 81/1998, FJ 4 ; 49/1999, FJ 14 ; 94/1999, FJ 6 ; 171/1999, FJ 4 ; 136/2000, FJ 6 ; 28/2002, FJ 4 ; 167/2002, FJ 6 ; 261/2005, FJ 5 ; y 66/2009 , FJ 4)

18.-Así las cosas, para que opere la prohibición de valoración de las pruebas reflejas o derivadas se precisa que concurra una vinculación o un nexo no sólo causal o natural entre la prueba ilícita y la derivada, sino que se exige también un vínculo o nexo de antijuridicidad que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas (conexión de antijuridicidad). En la presencia o ausencia de esa conexión reside, pues, la ratio de la interdicción de valoración de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento derivado de otras que vulneran el derecho al secreto de las comunicaciones. En el presente caso como se ha dicho no se aprecia en primer lugar violación alguna de la legalidad ordinaria habiéndose dado cumplimiento a lo estipulado por la LECRIM, pero aun en el supuesto de que se considerara lo contrario la Sala de Instancia ha realizado una ponderación adecuada que impide generar cualquier suerte de nexo de antijuricidad entre el pretendido incumplimiento legal y el resto de la prueba que han servido para determinar probados los hechos objeto de acusación. Un retraso de horas en solicitar la ratificación judicial, si se hubiera producido no puede tener más consecuencias que las establecidas en propio art 588 quinquies b.de LECRim , esto es, la información obtenida a partir del dispositivo colocado carecerá de efectos en el proceso, en un caso como el de autos en el hemos analizado la información obtenida no ha tenido relevancia alguna en la valoración de la prueba efectuada por la Sala. No podemos olvidar que como se expresa en la STC 97/2019 "Una vez constatada la lesión antecedente del derecho fundamental sustantivo, debe determinarse, como segundo paso, su ligamen o conexión con los derechos procesales de las partes desde el prisma del proceso justo y equitativo, o, en palabras de la propia STC 114/1984 , la "ligazón" de la prueba controvertida con "un derecho de libertad de los que resultan amparables en vía constitucional". Tal nexo o ligamen existe si la decisión de incorporación al acervo probatorio evidencia una ruptura del equilibrio procesal entre las partes, esto es, una "desigualdad entre las partes en el juicio ( art. 14 de la Constitución ), desigualdad que ha procurado antijurídicamente en su provecho quien ha recabado instrumentos probatorios en desprecio de los derechos fundamentales de otro" ( SSTC 114/1984, de 29 de noviembre, FJ 4 , y 49/1999, de 5 de abril , FJ 12). La prohibición constitucional de admisión de prueba ilícita se revela, así, como prohibición instrumental, esto es, como mandato constitucional de identificar aquellas vulneraciones de derechos fundamentales consumadas justamente para quebrar la integridad del proceso, esto es, encaminadas a obtener ventajas procesales en detrimento de la integridad y equilibrio exigibles en un proceso justo y equitativo en cuanto genera "una inaceptable confirmación institucional de la desigualdad entre las partes" ( SSTC 114/1984, de 29 de noviembre, FJ 5 , y 49/1996, de 26 de marzo , FJ 2); en el caso de autos esto no se da en caso alguno.

19.- Por último, también se alega que el auto no está motivado ni razona los indicios que justifican la limitación del derecho fundamental de intimidad. La Sala ha desarrollado cada uno los indicios; como ya adelantamos se destaca que cabe recordar que la jurisprudencia viene admitiendo el posible complemento de la motivación del auto con el contenido de la solicitud policial, citando la técnica de lectura cruzada que permite la STJUE (Sala Tercera) de 16 de febrero de 2023 (asunto C 349/21 ), aunque lo recomendable y más ortodoxo es que la resolución judicial sea suficiente por sí misma para justificar el sacrificio del derecho fundamental, como creemos que es el caso. La propia sentencia recurrida define perfectamente lo que debe entenderse por indicios susceptibles de fundamentar una medida de investigación restrictiva de derechos fundamentales han de ser entendidos no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, de tal manera que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, así como de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS 616/2022, de 22 de junio , que cita STS635/2012, de 17 de julio ) y a renglón hace una valoración de tales indicios que la Sala de apelación comparte íntegramente. El auto de 5 de enero y el informe policial indican varias reuniones sospechosas entre Alfredo y Abelardo, sugiriendo su participación en actividades delictivas. Se mencionan encuentros específicos entre ambos en diferentes localidades, utilizando vehículos identificados por sus matrículas. Las reuniones se caracterizan por altas medidas de seguridad y contra vigilancia, indicando un comportamiento cauteloso. Los acusados tienen antecedentes penales relacionados con el tráfico de drogas. Informaciones de la Embajada de Francia apuntan a que Abelardo podría estar involucrado en la preparación de operaciones de tráfico de drogas, incluyendo el trasvase de grandes cantidades de hachís. A pesar de los argumentos de las defensas, la sala considera que los datos objetivos recogidos en el auto y el informe policial justifican sospechas razonablemente fundadas sobre la participación de los acusados en el tráfico de drogas. Los indicios no deben evaluarse de manera aislada, sino en su conjunto, para establecer una sospecha razonable basada en un análisis global. La sala concluye que los indicios son suficientes para creer que los acusados podrían estar involucrados en actividades de tráfico de drogas dentro de una posible estructura criminal, descartando la idea de una investigación prospectiva sin fundamento. Este resumen refleja cómo la sala valoró los indicios presentados, considerándolos suficientes para justificar las sospechas de actividades delictivas de los acusados, particularmente en relación con el tráfico de drogas. Por todo ello se debe desestimar el motivo de apelación.

1.2.-Nulidad del auto de 12 de enero

20.- Por la representación de Abelardo en segundo lugar y como consecuencia de la anterior también se vuelve a solicitar la declaración de nulidad del auto de fecha 12 de enero de 2018 por el que se autoriza la intervención de teléfonos e IMEIS atribuidos a Abelardo, por existir vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones garantizado en el artículo 18.3 de la Constitución . Se dice que procede la nulidad de dicho auto de intervención telefónica, así como de las restantes intervenciones telefónicas autorizadas, por carecer dicha resolución de la motivación suficiente, al no basarse en indicios objetivos suficientes, e incurrir el Juez en un grave error al justificar dicha medida restrictiva de derechos fundamentales sin ejercer el preceptivo control judicial. Se alega que ni en el oficio, ni en el auto de 12/01/2018 se recogen indicios ni se justifica la presunta participación del recurrente en el delito contra la salud pública investigado, no justificándose en modo alguno la necesidad de sacrificar el derecho de este al secreto de las comunicaciones. En este sentido, es preciso destacar que, como reconoce la propia sentencia que se impugna en esta alzada, los indicios aportados por la fuerza actuante para solicitar la intervención telefónica y la injerencia en el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones son los mismos que se alegaron para la instalación y ratificación del dispositivo de geolocalización en el vehículo Seat León, matrícula ....XQX y por ello no cumple los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo para la validez de las intervenciones telefónicas.

21.- El Ministerio Fiscal se opone a tal pretensión pues entiende que los indicios y datos objetivos de la instalación del geo localizador y de las intervenciones telefónicas eran suficientes y objetivas para dictar el auto de intervención, pues el mismo no es genérico pues concreta los números a intervenir, las personas, los datos técnicos, y los periodos de control; siendo objetivos los datos iniciales lo son también los aportados para la intervención telefónica; y es más los datos del geo localizador no hacían sino corroborar las reuniones, vigilancias y domicilios de los investigados, estos datos ya los aportó la policía actuante en las vigilancias previas a la instalación del geolocalizador. Téngase en cuenta que estos dos investigados no tenían ningún tipo de vinculación laboral o familiar pero sí de actividades ilícitas concretadas en la adquisición y redistribución de estupefacientes.

22.-La Sala en la sentencia recurrida da cumplida respuesta a esta pretensión, siendo compartida por la Sala de apelación. El auto del 12 de enero detalla los indicios para autorizar la intervención de las comunicaciones, basándose en un oficio policial. Estos indicios son similares a los que justificaron la instalación de un dispositivo de geolocalización en el vehículo de Abelardo. Después de una reunión el 4 de enero, se rastrea el movimiento de Abelardo con un vehículo alquilado. Al devolver el vehículo y perderse la fuente de datos de geolocalización, se justifica una medida más invasiva, como la intervención de las comunicaciones. Se consideran factores como informaciones de autoridades francesas, antecedentes penales de Abelardo, reuniones con medidas de seguridad, y el uso de varios teléfonos móviles. El auto detalla las razones fácticas y jurídicas para la intervención, incluyendo especificaciones detalladas de la medida, justificando su necesidad y legalidad. Destaca las circunstancias de la reunión del 4 de enero de 2018 y se aborda la preocupación de que una reunión crucial fue conocida a través de una baliza ilegal. Sin embargo, se aclara que el conocimiento de esta reunión provino de seguimientos y vigilancias policiales, no de la baliza. La sala concluye que, aunque la información de la baliza fuera nula, no afectaría la validez de otras pruebas obtenidas independientemente, incluyendo la intervención de las comunicaciones. En resumen, el texto explica cómo se justificó la intervención de las comunicaciones basándose en un conjunto de indicios, incluyendo información de vigilancias policiales y movimientos de los acusados, y cómo la validez de estas intervenciones se mantiene independientemente de la legalidad de otras medidas como la geolocalización.

23.- Creemos que al igual que la sala que el auto cuya nulidad se solicitó cumple sobradamente los requisitos legales y jurisprudenciales para fundamentar una restricción al derecho fundamental del secreto de las Comunicaciones , sirviendo para ello lo razonado en el apartado anterior. Debe entenderse que los datos básicos que se exigen para el oficio policial son los que se han adoptado para la viabilidad del auto habilitante, lo que exige que existan "sospechas fundadas" en datos fácticos determinados y concretos sobre los que el Juez pudo formar racional juicio acerca de la posible y probable existencia de un delito que debía ser investigado con la intervención telefónica. No se exige una prueba consistente del destino al tráfico de drogas, pero sí datos indiciarios de que en la investigación policial se van poniendo de manifiesto estos. Lo que se exige es una explicación razonable de los agentes que llevaron a cabo la investigación para explicar la "suficiencia" de la investigación, lejos de pretender una mera prospección con datos insuficientes y vagos. La clave está, pues, en la exigencia de motivación en la solicitud policial de intervención telefónica y en el presente caso la sentencia recurrida describe con claridad y detalle en el auto dictados y su basamento en el previo oficio policial que se entiende como suficiente y explicativo para la adopción de la medida .

24.- No cabe duda de que la exigencia de cierta concreción en los datos de apoyo de una solicitud de escucha telefónica es presupuesto obligado de la dirigida al Juez, que le impone un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad e idoneidad de la medida a tenor del delito de que pudiera tratarse, como sobre la necesidad de su adopción, y acerca del fundamento indiciario de la atribución de una implicación en aquél al titular de la línea. El Tribunal Constitucional ha señalado que la autorización judicial ha de ser "específica", es decir, debe "atender a las circunstancias concretas", y tiene que ser también "razonada" ( STC 181/1995 )".Los indicios a los que se alude para solicitar la autorización son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Si analizamos el oficio policial y el auto cuya nulidad se persigue, podemos afirmar que el oficio policial ofrece al Instructor datos objetivos e individualizados para presumir de modo razonable que la persona investigada pudiera estar realizando una actividad delictiva suministrando detalles de muy distinto alcance que apuntan todos en la misma dirección. Recordando la ya más que reiterada doctrina del tribunal Supremo los indicios han de ser objetivos en un doble sentido: 1.- En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. 2.- En segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" ( STC 184/2003, de 23 de octubre ).Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse" ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 15 de junio de 1992, caso Ludí ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim , en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" ( art. 579.1 LECrim ) o "indicios de responsabilidad criminal" ( art. 579.3 LECrim ) ( STC 167/2002, de 18 de septiembre )". Como se ha analizado todos estos requisitos concurren en el presente caso y por ello, también se debe desestimar este motivo de recurso.

1.4.-Conexión de antijuricidad

25.- A continuación, también de una forma un tanto original, se alega que ante la vulneración del derecho a las comunicaciones consagrado constitucionalmente y ante la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas, no solo deberá ser excluido todo el material indiciariamente incriminatorio constituido por la información suministrada a través de la intervención de las comunicaciones, sino que además deberá ser excluido todo el material probatorio que haya podido ser obtenido de manera vinculada a dichas intervenciones telefónicas, y obviamente lo argumentado en el anterior razonamiento establece la innecesaridad de formular algún tipo de pronunciamiento al respecto, puesto que al no existir vulneración alguna de derecho fundamental no puede existir nexo alguno de antijuricidad.

1.5.-Error en la valoración de la prueba

26.- En este motivo se impugna la valoración de la prueba efectuada por la Sala de Instancia. En el mismo motivo también se articula como motivo de recurso que la resolución que se recurre no sólo vulnera el principio de presunción de inocencia, sino que además vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, siendo significativo que el juzgador no haya valorado todo el material probatorio. Al mismo tiempo, se estima por esta defensa que existe en el presente caso una aplicación indebida de los artículos 368 (grave daño), 369.1 y 5 (notoria importancia), 369 bis (organización delictiva), 370.3 penúltimo y último párrafo (uso embarcación y extrema gravedad) del Código Penal . Esto es, se propone como motivo el error en la valoración de la prueba y también se formula una posible infracción legal; a renglón seguido se dice que la defensa del recurrente va a analizar la existencia o no de prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia; es decir, si existió prueba incriminatoria suficiente para que el tribunal sentenciador pudiera tener una certeza absoluta, más allá de toda duda razonable, con lo cual también se articula la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En este punto no está de más recordar la literalidad del art 790. 2 de la LECRIM , donde se nos dice dice que "El escrito de formalización del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación."

27.- Se aduce que la Sala de instancia deduce la participación del acusado en los hechos delictivos objeto de condena, y considera enervada la presunción de inocencia, en base exclusivamente en una serie de supuestos indicios deducidos de vigilancias policiales, dispositivos de geolocalización, interceptación de comunicaciones, testificales de los agentes policiales, entradas y registros e informes periciales. Pues, en contra de lo mantenido en la resolución impugnada, de todas esas diligencias no se desprende ni una sola prueba directa que acredite que existía una efectiva y exclusiva vinculación de mi defendido con la sustancia estupefaciente transportada en el velero y en el pesquero. En el recurso además de reiterar que no existe prueba suficiente para condenar al recurrente, se hacen una serie de aseveraciones sobre la valoración de la prueba que en concreto ha desarrollado la Sala sobre la base de los siguientes argumentos: la información de la embajada Francesa no se rferi a un transporte de cocaína, esa supuesta organización que operaba desde la finca de Alhaurín El Grande, estaría compuesta por un numeroso grupo de personas, la mayoría de las cuales ni siquiera han sido acusadas en el presente procedimiento, de los seguimientos y vigilancias policiales lo único que se pudiera desprender es que existieron una serie de reuniones; de dichas reuniones no se puede extraer indicio incriminatorio alguno y, mucho menos, de las mismas se puede concluir que se está organizando un trasvase de cocaína. No existe prueba directa ni indiciaria alguna que acredite la supuesta organización por parte de mi defendido de dos operaciones de trasvase de cocaína. En relación a la operación el transporte de droga incautado en el velero DIRECCION001 se dice que lo único que ha hecho el recurrente es que puso en contacto a Agustín con su cuñado Pedro Enrique; por ello se considera que no consta debidamente acreditado que tuviera participación alguna en el transporte de droga llevado a cabo con dicho velero, y lo único que hace el recurrente es poner en contacto a Agustín con Pedro Enrique; a continuación se hace una valoración alternativa las conversaciones telefónicas intervenidas, totalmente contraria a la realizada por la Sala de Instancia en la sentencia. Se dice que de las conversaciones no queda acreditado que el recurrente participara ni en la preparación del viaje ni en la adquisición del velero. Asimismo, es preciso destacar dentro de este apartado de desplazamientos del velero, el recurrente no ha sido nunca identificado físicamente ni junto al velero ni en las cercanías del mismo. En base a lo anteriormente expuesto, no puede vincularse al recurrente con el velero en base a esta mera hipótesis policial; no puede tenerse por acreditado que Abelardo estuviera ese día en el puerto deportivo de Cartagena participando de los preparativos de la embarcación, alega que no se le puede ubicar en Holanda junto a otros condenados y en definitiva, que en relación a los preparativos del viaje, a la adquisición del velero, cuando se produce la avería en la vela o en el traslado del velero, no hay ninguna prueba que relacione a Abelardo con el mismo.

28.- También entiende que no se ha acreditado relación alguna con transporte de droga incautado en el velero DIRECCION002 se dice que entre una operación y que transcurrieron 11 meses entre ambas operaciones de tráfico de cocaína, y durante todo ese tiempo no hay ni una sola llamada en alguno de los teléfonos intervenidos al recurrente que pueda corroborar la vinculación de éste en la organización de esta última operación de tráfico de cocaína. Se cuestiona que según la Sentencia se dedujo el próximo alijo de estupefacientes de los SMS intervenidos en el teléfono NUM069, del que se dice es utilizado por una persona absolutamente desconocida la cual estaría relacionada con Abelardo y a la que sin base objetiva alguna se le considera miembro de la organización criminal que supuestamente estaría liderando mi representado, y la Sala no argumenta porqué se llega a esa conclusión, porqué se considera probado que ese desconocido está relacionado delictivamente con Abelardo. También se sostiene que no existe prueba en relación con los delitos de los delitos de falsedad de placas de matrícula, ni de falsedad en documento de identidad.

29.- El Ministerio Fiscal se opone a la estimación de este motivo, razona que el recurrente se limita a negar el contenido incriminatorio de la conducta de Abelardo, se pretenden desvirtuar, de manera general las conversaciones grabadas simplemente dando una interpretación distinta, señalando solo algunas conversaciones a las que da un sentido distinto del interpretado por la policía y por la Sala sentenciadora, sin más argumentos, se ha pretendido señalar que a lo sumo la organización se concretaría en alijos de Hachís y no de cocaína, pese a que fue esta sustancia la finalmente intervenida en las dos embarcaciones. No se puede minimizar la importancia de que puso en contacto o a su cuñado ( Pedro Enrique) y a Agustín con el fin de la adquisición de la embarcación DIRECCION001; en relación a su visita al puerto de Cartagena 6/3/2018 (cuando el velero atracó en el puerto por problemas técnicos y que ya estaba ocupada por los finalmente detenidos en ella en el momento del abordaje), se señala la información de la policía actuante que no logró verlo en el puerto aunque si situó su móvil allí junto con el de Agustín y se deben tener en cuenta las conversaciones del teléfono, tanto del usado por él, como el situado en su vivienda de Alhaurín que concretaba datos del alijo de esta embarcación, a tal efecto la sentencia trascribe literalmente las conversaciones que implican a este condenado en el alijo de la citada embarcación DIRECCION001 y de la otra ( DIRECCION002), teléfonos cuya identidad y uso están atribuidos a Abelardo y a miembros de su organización. Respecto a la operación sobre la embarcación DIRECCION002, se dice que niega la interpretación del contenido de las conversaciones trascritas de móviles por el usados y desde su vivienda y que las mismas sean de Abelardo. Respecto a la falsedad tanto del documento de identidad como de la placa de matrícula, insiste en que las placas de matrícula dobladas están en la vivienda de Abelardo, y allí se le detiene y son varias placas dobladas (pues las originales corresponden a vehículos holandeses); sobre la documentación falsa intervenida a Abelardo pero con otra identidad, esta representación alega la falta de uso de la misma, siendo lo cierto que el mismo hizo uso de la misma en el hotel Eurostars Mar de Vigo, (así figura en el registro de este hotel) pues así se acredito en juicio oral.

30.- Con carácter general y como ya hemos dicho en otras resoluciones el recurso de apelación contra una sentencia dictada , en este caso por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, debemos interpretarla dentro del modelo de apelación restringida por el que apuesta nuestro legislador, de tal suerte que se convierte en un modelo de apelación como instancia de control que se satisface cuando un segundo Tribunal enjuicia la actividad jurisdiccional desarrollada en primera instancia, de modo que, por tener un objeto diferente, no requiere la sustanciación de un nuevo juicio idéntico en procedimiento que el ya sustanciado; no se trata de enjuiciar el hecho conforme al Derecho aplicable, sino de efectuar un «juicio sobre el juicio». La función del órgano que revisa en segunda instancia es distinta de la tarea que implica el enjuiciamiento de los hechos y que conduce a la declaración de culpabilidad y a la imposición de la pena; la posición del Juez de segunda instancia ante los hechos y el derecho no es la de quien juzga en primera instancia, pues sólo se aproxima a los hechos y a la pretensión acusatoria de forma indirecta. Debemos pues seguir el esquema propuesto por el Tribunal Supremo, en cuanto a que si la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales, y si la prueba es bastante en cuando su contenido es netamente incriminatorio.

31.- Por ello debemos analizar si la Sala de instancia ha desarrollado un juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. El control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal de apelación, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ; 328/2016, también, de 20 de abril ; 156/2016, de 29 de febrero ; 137/2016, de 24 de febrero ; o 78/2016, de 10 de febrero ; por citar sólo resoluciones del años del curso). No basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo : sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada; esquema también determinado con el tribunal Constitucional ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio , FJ 13)..." ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6 , y 23/2014, de 30 de enero , FJ 5).

32.- En definitiva, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, el recurso de apelación no está destinado a sustituir la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Nuestra valoración de la prueba, no existiendo vicio alguno en la obtención de pruebas, queda limitada a analizar si la valoración de la prueba es homologable por su propia lógica y razonabilidad. Como consecuencia de ellos entraremos en estudio del error en la valoración de la prueba alegado por ambos recurrentes, y en el caso de que no se aprecie, si la prueba así obtenida es suficiente como para enervar la presunción de inocencia.

33.-El recurso no plantea error alguno en la valoración de la prueba, ni tampoco la insuficiencia de esta, tan solo se limita a dar otra versión de los hechos u otra interpretación de las conversaciones grabadas que en modo alguno cuestionan desde el ámbito teórico antes expuesto la valoración de la prueba por parte de la Sala de Instancia. En la sentencia recurrida se hace una completa valoración de la prueba con gran exhaustividad, se hace una estudio de cada de las mismas y su relación con el hecho probado que determina sin lugar a duda que el mismo ha sido acreditado en todos sus extremos. La valoración sobre la valoración de la prueba no puede en este caso ser otra que asumir punto por punto la desarrollada por la sala de instancia. La conclusión de la sentencia recurrida es que está acreditada la existencia de un gran número de actuaciones que han posibilitado las operaciones de tráfico de drogas en las dos embarcaciones, en las que desempeña un papel clave Abelardo, de tal manera que se configura como uno de los responsables de organizar la infraestructura necesaria, contactando con los otros partícipes, por lo que cabe otorgarle la condición de jefe o encargado de la organización. Así se deduce de lo manifestado en juicio por agente nº NUM098 (instructor del atestado), del resultado de las vigilancias policiales aportadas al juicio oral y del contenido de las numerosas comunicaciones intervenidas, lo que resulta plenamente compatible con dos elementos que refuerzan dicha conclusión: en primer lugar, organiza y supervisa las dos operaciones que se han declarado probadas; en segundo lugar, tiene contacto los restantes miembros de la organización, tanto presencialmente como por comunicaciones telefónicas y de mensajería y por último no constan acreditados ingresos económicos lícitos de Abelardo, siendo titular de diferentes vehículos: la autocaravana ELNAGH Baron ......KHW (folio 3124), Porsche Cayenne ....RDD (folio 3116), entre otros.

34.-En lo que se refiere a los delitos de falsedad tanto el de placas de matrícula como el de documento de identidad ha quedado plenamente acreditada la autoría del recurrente tras la práctica y valoración de la prueba que en este caso; en lo que se refiere al primero queda evidenciado con el hecho de que los vehículos y placas falsificadas se encontraban en la finca del condenado, y respecto del segundo, está plenamente acreditada el uso directo en un hotel por parte del condenado del documento falsificado. Por ello debe ser desestimado el motivo de recurso.

1.6 Infracción de normas del ordenamiento jurídico

35.- En este epígrafe vamos a adentrarnos en lo motivos de oposición esgrimidas por el recurrente y que estarían incluidos bajo la genérica causa de infracción de normas del ordenamiento jurídico. En el anterior motivo introdujo la impugnación de las penas impuestas que resolveremos en segundo lugar. En primer lugar, entraremos en el estudio del motivo que se interpone cuando se expresa que al único delito contra la salud pública por el que ha resultado condenado, no le resultaría de aplicación las graves penas previstas en el art. 369 bis del C.P ., al no constar acreditada la existencia de una organización criminal, de tal suerte que la aplicación del señalado precepto se produce toda vez que en el presente caso no concurren los elementos necesarios para que se pueda considerar que existe una verdadera organización criminal, en el concepto del art. 570 bis del CP ; en el presente caso no puede considerarse probado que los condenados formaran una organización que tuviera por finalidad la preparación de diversos delitos relacionados con el transporte de cocaína. Se dice que no existe en el presente caso ese reparto de tareas con la suficiente consistencia y rigidez, ni mucho menos existe, que ese supuesto reparto de tareas se mantenga con el carácter temporal que exige la jurisprudencia para estar ante una organización criminal y, por ende, resultar de aplicación el art. 369 bis del C.P .

36.-La técnica de oposición es la misma que la utilizada en el anterior motivo, esto es, analizar los fundamentos de la sentencia recurrida y negar que se hayan acreditado los hechos en los que se basa la aplicación del precepto que se dice erróneamente aplicado y que por ello ni existe organización ni está acreditado los momentos que determina la misma desde la doctrina jurisprudencial. El Ministerio Fiscal se opone a su estimación y expresa que se ha acreditado la existencia de la organización y las actividades desarrolladas por los distintos integrantes en cuanto a la adquisición de la embarcación primera para esta concreta actividad criminal ( DIRECCION001), al pilotaje de la misma por su cuñado, tripulantes en una y otra embarcación, a la financiación de esta operación, al uso de medios técnicos, a la comisión de distintos delitos [tráfico de estupefacientes, falsedad, tenencia ilícita de armas, blanqueo de capitales], a las ordenes impartidas por este condenado, a la actividad continuada (como se infiere de las fechas de interceptación de las embarcaciones DIRECCION001 y DIRECCION002, años 2018 y 2019), al reparto pues de tareas incluidas las referidas a los viajes a Holanda ( Agustín) y a Colombia-Brasil ( Pedro Enrique), desde Rotterdam (ambos); este condenado interviene no solo en la primera embarcación sino en la segunda, lo cual queda acreditado por las conversaciones intervenidas.

37.-La sentencia tras la valoración racional de la prueba establece la consecuencia jurídica que el recurrente impugna y también tenemos que manifestar nuestra total conformidad con lo desarrollado en la sentencia impugnada. El texto describe la operación de una organización criminal activa entre 2017 y 2019, principalmente en Málaga y Galicia, España, dedicada a la importación de cocaína. Abelardo lideraba la organización, supervisando la entrada de droga en España. La organización tenía una estructura con distribución de tareas, incluyendo adquisición y preparación de embarcaciones, selección de tripulaciones, y coordinación entre las partes de la organización. Esta estructura no era rígida, pero sí suficientemente consistente y flexible para adaptarse a diferentes situaciones, como lo indica la jurisprudencia española. La organización contaba con varios miembros realizando diversas funciones. Agustín y Abelardo colaboraban en actividades preparatorias, Alfredo gestionaba actividades en Galicia, y otros individuos participaban en diferentes capacidades. La organización utilizaba varias embarcaciones para importar droga y empleaba medidas para facilitar sus actividades y evitar la detección policial. Para ser clasificada como organización criminal, se requieren dos elementos: pluralidad subjetiva (participación de más de dos personas) y finalidad criminal (cometer delitos concertados). Además, la organización debe tener una estructura más compleja que la de grupos criminales menores, mostrando estabilidad, reparto de funciones, medios idóneos para sus fines y cierta permanencia en el tiempo. En resumen, la sentencia detalla la estructura, operaciones y criterios legales que definen a esta entidad como una organización criminal, destacando su complejidad, alcance transnacional y la sofisticación en sus operaciones de tráfico de drogas.

38.- En segundo lugar y en lo que se refiere a la determinación de la pena con relación al delito de falsificación de placas de matrícula, se alega por el recurrente que la pena de dos años de prisión se sitúa en la mitad superior de la pena sin que se haya justificado por la Sala las razones para establecer dicha pena tan alejada del mínimo legal de seis meses. En este sentido, y en contra de lo que se establece en la sentencia, no se ha practicado prueba en el acto del juicio oral que acredite que esos vehículos se han utilizado para facilitar las actividades delictivas de la organización criminal. Por otro lado, no solo la pena de prisión resulta excesiva, pues la cuota de multa impuesta resulta igualmente desproporcionada. El Ministerio Fiscal se opone a ello alegando que en relación a la graduación de la pena la Sala tiene en cuenta la existencia de organización, que el jefe de la misma es este condenado, que las placas dificultan el seguimiento de las actividades de esta organización delictiva y que son varias. La sentencia impugnada ofrece las razones que se convierte en parámetros para determinar la concreta penalidad, nos dice que cabe declarar la responsabilidad penal de Abelardo por esta falsedad porque las placas de matrícula se encontraron en la finca donde se encuentra su vivienda; porque Abelardo realizaba funciones de dirección de operaciones organizadas de tráfico de drogas que tenían como base, precisamente, la Partida DIRECCION000 nº NUM025 de Alhaurín el Grande; y, además, porque la utilización de placas dobladas contribuye a dificultar las investigaciones de las actividades de la organización criminal y en concreto se destaca que teniendo en cuenta que están afectadas las matrículas de dos vehículos, y que se han utilizado para facilitar las actividades delictivas de la organización criminal dirigida por Abelardo, son razones que justifican de forma debida la penalidad impuesta. De todo ello destaca sobre manera el número de placas incautadas, y sobre todo que afectaban a dos vehículos, y en cuanto a la cuantía de la multa es adecuada de tal suerte que el parque automovilístico con el que contaba el condenado como jefe de la organización determina su alto poder adquisitivo, obviamente fruto de su activad ilegal.

39.- En cuanto a la pena impuesta por el delito de falsedad de documento de identidad se dice que en este caso, la pena de un año y seis meses de prisión se sitúa casi en el límite de la mitad inferior de la pena sin que tampoco en la sentencia recurrida se justifique por la Sala las razones para establecer dicha pena tan alejada del mínimo legal de seis meses. Nada más lejos de la realidad, la Sala de instancia argumenta y motiva la pena impuesta de forma suficiente cuando establece que teniendo en cuenta que el documento de identidad falseado está relacionado con la actividad de la organización criminal dirigida por Abelardo, facilitando sus actividades, procede imponer una pena superior a la mínima legal, pero ha de ser inferior a la falsedad que afecta a las dos placas de matrícula dado que solamente afecta a un documento de identidad.

40.- En relación a la pena impuesta por el delito contra la salud pública, se alega que la pena de 18 años de prisión impuesta por la Sala resulta contraria a Derecho por ser excesiva, injustificada, y absolutamente desproporcionada; por un lado se dice que aplicar la pena máxima por que haya podido participar en dos alijos, supone una vulneración del principio non bis in ídem, pues se estaría penando dos veces la misma conducta, y solo para el caso de que se aplicara el art. 369 bis del C.P . y se le considerara jefe, la pena a imponer a Abelardo no debería ser superior a los 12 años y 1 día de prisión. Y por otro lado se dice que no existen suficientes elementos para considerar al recurrente jefe de la organización criminal y en todo caso la pena a imponérsele de considerarse de aplicación el art. 369 bis del C.P . estaría comprendida entre los 9 y 12 años de prisión; siendo en dicho caso lo más ajustado a Derecho imponer la pena de 9 años de prisión que recoge el grado mínimo de dicho precepto. El recurrente ha sido condenado por un solo delito contra la salud pública por tráfico ilícito de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud (cocaína), en cantidad de notoria importancia, de extrema gravedad y en organización criminal, previsto y penado en los arts. 368 , art. 369.1.5 ª, art. 369 bis y art. 370.º.3ª del Código Penal , y por consiguiente no se le ha condenado por dos delitos, pero se debe de tener en cuenta su participación como máximo responsable en dos operaciones de importación de cocaína a España, lo cual no es un bis in idem sino la objetivación de su responsabilidad criminal sobre la base de los hechos declarados probados; así en la sentencia de considera probado que el recurrente se configura como uno de los responsables de organizar la infraestructura necesaria, contactando con los otros partícipes, por lo que cabe otorgarle la condición de jefe o encargado de la organización; la gravedad de los hechos se evidencian también por la reiteración de operaciones (dos) de importación de cocaína mediante embarcaciones (un velero y un pesquero), y la enorme cantidad de cocaína que pretendía introducir en España (1.500 kilogramos y 1.350 kilogramos respectivamente); la gravedad en definitiva de su acción criminal es extrema y por ello está plenamente justificada la imposición de la pena en su máxima cuantía, estando determinada la dosificación de la misma.

SEGUNDO.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR LA REPRESENTACIÓN DE Avelino

41.- Se plantea un único motivo de recurso por infracción legal en cuanto a la determinación de la pena impuesta (9 años de prisión y 2 penas de multa de 53.257.500€), en relación a otros condenados incluidos los de otra embarcación a los que se les impuso al pena de ocho años; se dice que no se ha producido la suficiente justificación en torno a la individualización en la motivación de la elevación en la pena, imponiéndose un año más del mínimo, y sin ninguna otra motivación que indicar que era el capitán, pero sin que tuviera relación alguna con los organizadores. En la sentencia se justifica diciendo que este condenado había asumido una mayor responsabilidad pues era el propietario y capitán de la embarcación DIRECCION002, lo cual es plenamente coherente con que al resto de tripulantes se les haya impuesto la pena de 8 años de prisión con una participación de menor intensidad, pero de extrema gravedad [1 tonelada y media de cocaína]. El recurrente era propietario y capitán de la embarcación y por ello ha de asumir necesariamente mayor responsabilidad criminal, pues fue él quien contrato sus servicios a los propietarios de la cocaína y pertrecho la embarcación con tonelada y media de cocaína y con la misma se dirigió a España para su desembarco; resulta obvio y acreditado que mantuvo contactos con los dueños de la cocaína y por ello debe asumir un mayor grado de responsabilidad. Debe ser desestimado el recurso.

TERCERO.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR LA REPRESENTACIÓN DE Agustín

3.1.- Prueba ilícita, alcance y repercusión en la prueba refleja:

42.-Nos remitimos a lo ya resuelto en el primero de los fundamentos jurídicos

3.2.- Vulneración de garantía constitucional.

43.-Se articula este motivo de oposición sobre la base de alegar que se ha vulnerado el derecho del recurrente a conocer la acusación formulada en su contra consagrado en los artículos 24.2 CE y 6.3 del CEDH . Para ello se aduce la discordancia que existe entre el escrito de acusación del Ministerio Fiscal que fue elevado como conclusiones definitivas en el acto del juicio oral y en el que parece acusársele de un solo delito y una sola pena pero sin embargo se incluye su participación en los dos hechos ( DIRECCION001 y DIRECCION002), pareciendo que el Ministerio Fiscal está ofreciendo al Tribunal la opción sobre la participación del Sr. Agustín en dos hechos diferentes para que el Tribunal se decante por uno solo de ellos, pues uno solo es el delito objeto de calificación jurídica y que la indeterminación acusatoria expuesta, dimanante de la falta de rigor en la precisión del relato fáctico, disonante con la calificación jurídica solicitada y la pena, ha puesto seriamente en entredicho al recurrente a conocer con la esperable exactitud de qué era acusado, aberrando todo fundamento de equidad e igualdad de armas que debe presidir el proceso penal, pidiendo la absolución del condenado.

44.- A este respecto tenemos que concluir que el recurrente conoció desde el principio los hechos que se le imputaban y los que fueron objeto de acusación, en todo caso su integración en la organización criminal objeto de enjuiciamiento en el presente caos, se le ha condenado por que participa junto a Abelardo en diferentes actividades preparatorias de la operación de importación de droga en el velero DIRECCION001, adquisición del velero, búsqueda de su capitán y supervisión de la preparación de dicha embarcación; así como en otras actuaciones posteriores de la organización criminal. La lectura del escrito de acusación del Ministerio Fiscal deja claro que al único que se le atribuye la participación de las dos operaciones es al acusado Abelardo y no al recurrente al cual desde el principio se le considero autor de un delito como consecuencia de los hechos que se relacionan con la operación del velero DIRECCION001. No se aprecia la vulneración de la garantía pretendida.

3.3 Infracción de normas sustantivas que regulan la figura delictiva aplicable, el modo de deducir la pena, así como su intensidad.

45.- Bajo esta rúbrica se articula un motivo donde se nos advierte de un error o antinomia entre los hechos declarados probados con relación al recurrente, y la calificación definitiva de los mismos, así como la penalidad definitiva impuesta Se dice que no concurren elementos probatorios que permitan atribuirle al recurrente la condición de jefe o encargado, lo cual comportaría inexorablemente su exclusión del párrafo segundo del artículo 369. bis. del Código Penal y como consecuencia de ello se concluye que tomando como base la condena de quince años fijada en Sentencia, que es el punto medio del arco punitivo que discurre entre los doce y los dieciocho años de prisión, la conclusión del presente motivo no puede ser otra que la fijación de una pena de diez años y seis meses de prisión para el recurrente, redimensionando el propio criterio individualizador efectuado por la Sentencia de instancia al nuevo punto medio de la horquilla penológica del "tipo básico" del artículo 369 bis C.P ., es decir, de nueve a doce años de prisión.

46.-La sentencia impugnada establece con claridad meridiana que aunque no concurren elementos probatorios que permitan atribuirle la condición de jefe o encargado, lo cierto y verdad es que asume en la organización un papel más relevante que el de otros acusados (a excepción de Abelardo), lo que ha de ser tenido en cuenta a la hora de individualizar la pena, y esta declaración excluye que el recurrente pueda ser considerado jefe. La sentencia determina la pena con el siguiente tenor "124.- De esta manera, procede condenarle como autor de un delito de tráfico de drogas de los artículo 368 (modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud-cocaína), 369.5 (cantidad de notoria importancia), 369 bis (organización delictiva) y 370,3º (extrema gravedad y utilización de embarcación) del Código Penal . Y resulta adecuada la pena de 15 años de prisión solicitada por el Ministerio Fiscal; así como dos penas de 46.179.450 euros de multa." En este extremo debemos considerar que se ha sobrepasado el máximo penal previsto en el Código Penal para este caso, y ello como consecuencia de que la Sala no ha estimado que se pueda imputar al recurrente la condición de jefes, encargados o administradores de la organización, pudiendo en este caso imponerlas penas superiores en grado a las señaladas en el párrafo primero, esto es, a la pena de 9 a 12 años de prisión, lo cual permitiría aumentar la pena hasta los quince años impuestos en la sentencia recurrida. Cuando se impone una pena por encima del máximo legal establecido para un delito, se vulnera el principio de legalidad penal establecido en el artículo 25.1 de la Constitución Española , el cual establece que nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente. Además, este principio implica que ninguna pena puede ser establecida o aplicada si no está prevista por la ley. En el presente caso se puede imponer la pena prevista en el art 369 bis al concurrir organización delictiva o acudir a la agravación prevista en el art 370 del CP que permite imponer la pena superior en uno o dos grados, pero siempre con referencia a las penas previstas en el art 368 CP , esto es no se puede imponer la agravación del art 370 partiendo de la prevista en el art 369 bis del Cp .; recordemos que en este caso concurren las circunstancias de extrema gravedad y utilización de embarcación. Para resolver esta opción penológica debemos acudir a lo previsto en el art 8.4 del CP , que obliga acudir al precepto penal más grave. La penalidad más grave es la que ofrece el art 370 CP , de tal suerte que el ascenso en dos grados nos llevaría a la pena máxima de 13años y seis meses de prisión, mientras que la aplicación del art 369 bis, sin considerar jefe al recurrente, mercería como máximo la pena de 12 años de prisión.

47.- Una vez que consideramos de aplicación lo dispuesto en el art 370 del CP ., proceder que el Tribunal de apelación lleve a cabo la labor de determinación de la pena en concreto, y en este sentido tendremos en consideración los mismos parámetros que ha utilizado la Sala de instancia: sin poder ser considerado jefe de la organización criminal "asume en la organización un papel más relevante que el de otros acusados (a excepción de Abelardo), lo que ha de ser tenido en cuenta a la hora de individualizar la pena"; este papel protagónico en la organización lo resume el Fiscal en su escrito de impugnación del recurso con el siguiente tenor "sí que asume en la organización un papel más relevante que otros (pero omite que el mismo adquiere, solo que a nombre de otro, la embarcación DIRECCION001 ya que Pedro Enrique-capitán de la embarcación [en ignorado paradero], era y es insolvente (sin actividad laboral e ingresos), que fue con el mismo a Cambrils a adquirir la embarcación de precio que fue tasado en 178.000€ aunque documentado en 60.000€ y finalmente subastado en 88.000€; y omite también que los mismos fueron detenidos e identificados en Rotterdam fechas antes del abordaje, portado su defendido 20.000€, ciudad desde la que el citado Pedro Enrique emprendió viaje a Brasil-Colombia y omite también que este defendido acudió a reparar la embarcación DIRECCION001 (6/3 y 12/4/2018 en el puerto de Cartagena y de Marbella) entrevistándose con el citado Pedro Enrique y con los tripulantes serbios, finalmente detenidos". Esto nos lleva a considerar que la pena debe ser superior en dos grados al tipo básico del art 368 CP , y además debe ser impuesta en su máximo legal 13 años y seis meses, manteniendo el resto de las penas impuestas. Por ello se debe estimar parcialmente en recurso de apelación por este motivo y rebajar la pena impuesta por la Sala a la que acabamos de determinar

CUARTO.- RECURSO DE APELACIÓN DE Aquilino Y Armando

48.- El motivo de recurso de ambos recurrentes se basa en que el arma no era de su propiedad, y que en el barco donde fue encontrada su papel era el de simples marineros, y que no estando en territorio nacional no hay prueba alguna que establezca que no tenían licencia para su uso, ya que no existe ningún informe de la Guardia Civil que indique que no tuvieran permiso de armas, ante lo cual aluden a una posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Se dice en el recurso que se recurre la condena por el delito de tenencia ilícita de armas (que lo fue a 1 año de prisión) manifestándose que la condena lo es de forma injustificada manifestándose que lo es por meras presunciones pues no se les puede atribuir el arma o su uso y además que la intervención de esta no se produjo en territorio nacional. El Misterio fiscal se opone manifestando que el barco era propiedad de un ciudadano de nacionalidad española y en relación a que no esté acreditado que carezcan de licencia de uso nos recuerda el informe balístico que determina que se trata de un arma prohibida, pues es una escopeta de cañones recortados con 10 cartuchos, arma que a toda consideración es prohibida en aplicación de los dispuesto en art. 5.1 c) del Reglamento de armas de 29/1/1993, sobre las que no se pueden expedir licencias de uso ni tenencia y respecto de su persecución penal por la jurisdicción española baste la lectura del art. 23.4 j) de la LOPJ folio.

49.- En primer lugar y en lo que se refiere a la jurisdicción de los tribunales españoles resulta de plena aplicación lo previsto en el art 23.4 j) de la LOPJ como acertadamente establece la sentencia recurrida, puesto que tal precepto establece que la jurisdicción española se extiende a "Delitos de constitución, financiación o integración en grupo u organización criminal o delitos cometidos en el seno de los mismos, siempre que se trate de grupos u organizaciones que actúen con miras a la comisión en España de un delito que esté castigado con una pena máxima igual o superior a tres años de prisión."; en este sentido, no es necesario que los condenados lo sean por el delito de integración en la organización criminal, sino que tan solo se hayan cometido en el seno de la organización, y en el presente caso el delito de tenencia de armas se comete con plena vinculación fáctica al delito de tráfico de drogas cometido dentro del esquema criminal articulado por la organización criminal, de tal suerte que este tipo de armas se utilizan habitualmente para dar seguridad al trasporte de la sustancia ilícita a través de embarcaciones.

50.- En segundo lugar el hecho cuestionable es si el arma la "tenían" típicamente y dentro del ámbito del injusto de este delito los condenados; en este sentido recordemos que este delito no exige un permanente contacto físico con las armas, sino la disponibilidad de las mismas y su control por parte del autor; se trata de un delito permanente (la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende de ella); es un delito formal (no requiere resultado material ni la producción de un daño), y es siempre un delito de propia mano, esto es, lo comete aquel que de forma exclusiva goza de la posesión, lo cual permite la tenencia compartida de todos aquellos que conociendo su existencia en la dinámica comisiva la tuvieron indistintamente a su libre disposición a pesar de que físicamente no puede ser detentada más que por una. Todo esto ha quedado acreditado mediante una lectura objetiva de los hechos tal cual se han declarado probados; la naturaleza del delito principal, la concreta forma de ejecución , el tamaño de la embarcación, el papel de los recurrentes establece como acreditada esta tenencia en el sentido antes explicado.

51.-En tercer lugar, este tipo penal requiere de un elemento normativo, que se trate una arma prohibida por la legislación de control de armas de fuego, y así resulta del informe balístico que se trata de un arma prohibida de conformidad con los artículos 4 y 5 del Real Decreto 137/1993, de 29 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de Armas, porque la escopeta está fabricada con un cañón más corto que la longitud legal mínima, careciendo como carece de culata y llevando en su lugar una empuñadura, lo cual no puede ser objeto de licencia de uso alguna; los recurrentes nunca podrían tener una licencia de uso de este tipo de armas. Por ello se debe desestimar el recurso.

QUINTO.- RECURSO DE Alfredo.

5.1.-Quebrantamiento de normas y garantías procesales, con indefensión por falta de motivación de la sentencia e inaplicación del principio de presunción de inocencia, con infracción de lo dispuesto en los artículos 24.1 y 2 y 120.3 de la constitución.

52.- En primer lugar, se dice que la sentencia carece de motivación, pero más bien lo que se está es articulado como motivo real de recurso es un error en la valoración de la prueba por parte de la Sala, aludiendo también a una posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia: para ello se hace una interpretación de algunas de las conversaciones intervenidas y se alega un hecho obstativo a su participación en la segunda de las operaciones, por la cual no está condenado. El Ministerio Fiscal manifiesta que en el recurso se reconoce que en la sentencia se detallan las reuniones de éste con Abelardo (2, 19 y 20/12/2017), con desplazamientos desde Pontevedra a Málaga y viceversa (pese que ambos no tienen ningún tipo de relación familiar/laboral/económica) y sí antecedentes penales de blanqueo de capitales y tráfico de drogas, recordando que el recurrente en la causa de blanqueo de capitales, que lo fue por conformidad, en la misma resultó condenada su esposa por delito de tráfico de drogas. En este motivo se mezclan varios aspectos que se deben deslindar, como luego se vera es cierto y resulta .

53.-Resulta claro y además así reflejado en la sentencia recurrida que el recurrente solo fue acusado y condenado por un delito de tráfico de drogas y ello exclusivamente en relación con la embarcación DIRECCION001, y en ese sentido manifiesta el Ministerio Fiscal que se adhiere al recurso de apelación en este extremo, si bien se desconoce el alcance e intención de tal adhesión, puesto que en nada cambia lo resuelto por la sentencia recurrida. Si hacemos una lectura de los hechos probados vemos que en nada existe contradicción alguna entre los mismos y la atribución al recurrente de su participación tan solo en la primera de las operaciones; por ello, siendo ello coherente con la exclusiva acusación por un delito contra la salud pública relacionada con la primera de las operaciones y consistiendo el fallo en la condena por un solo delito, no es necesario hacer pronunciamiento alguno contario a lo resuelto en la sentencia recurrida, más allá de no tener en consideración las dos referencias que en los fundamentos jurídicos aparecen en relación con la segunda de las operaciones.

54.-En este motivo de recurso se sostiene que la prueba que relaciona al recurrente con la primera de las operaciones está erróneamente valorada y para ello realiza una interpretación de ciertas conversaciones. En lo que se refiere a su participación en los hechos objeto de acusación la sentencia recurrida se ha logrado acreditar su participación en los mismo, es cierto que con cierto grado de confusión en lo que se refiere a las diferentes operaciones, puesto que en algunas de sus conclusiones aparece vinculado también a la segunda de las operaciones; pero como se ha dicho , solo es acusado por la primera de las operaciones y solo ha sido condenado por un delito de tráfico de drogas. Ha quedado acreditada su participación en la organización criminal y ello al margen de que no se le haya podido vincular con la segunda de las operaciones. Y así se establece en la sentencia cuando se dice que los contactos entre el usuario del teléfono NUM069 se siguen sucediendo (tendentes a la preparación del transporte de estupefacientes) y así con fecha 27 de Abril de 2.018 el nº portugués acabado en NUM070 utilizado por Alfredo comunicó con el nº antes citado y asimismo el 11 de mayo dio detalles del próximo alijo (fijando la fecha del trasvase de estupefaciente); se delimitan sus funciones centradas especialmente en su participación en la gestión de las actividades realizadas desde Galicia. Están acreditadas las diferentes reuniones con Abelardo, tanto en Galicia como en Málaga, las cuales solo son coherentes con su participación en la actividad criminal. Es cierto que el día 12 de febrero de 2018 se registra un mensaje escrito en el teléfono intervenido número NUM038 utilizado por Abelardo, procedente de un nuevo número de teléfono (desconocido hasta esos momentos) NUM044 en el que se informa que Alfredo, por causas desconocidas hasta ese momento, se aparta de todo lo concerniente a la operación o, al menos, no se presta a trasladarse hasta Marruecos para tratar los detalles de la misma.

55.- Esta presunta desvinculación no se produce en relación con la primera de las operaciones puesto que sigue realizando posteriormente multitud de actividades en relación con las operaciones de tráfico de drogas, se ha acreditado que el teléfono portugués número NUM099 era usado por Alfredo, tal y como se deduce de la declaración en juicio del agente policial nº NUM098, que se complementa con una serie de elementos fácticos que ratifican dicha conclusión, quedando también acreditado que Alfredo se desplaza en ocasiones a Portugal, en donde puede comprar teléfonos portugueses, y de hecho así lo hizo en una ocasión. En este sentido, el agente declara en plenario que el día 22 de enero de 2018 (en una vigilancia en la que participó el propio agente) Alfredo y su pareja entraron en una tienda de telefonía móvil en Portugal, y que las autoridades portuguesas le proporcionaron el IMSI y el IMEI por cooperación internacional; resulta esencialmente incriminatorio los mensajes SMS a partir del 9 de mayo entre nº portugués acabado en NUM070 y el nº español NUM069, que concretan la posición marítima de la embarcación con la que se va a realizar la operación de importación de droga. Por todo ello se ha acreditado las actividades de Alfredo relacionadas con la organización liderada por Abelardo y en concreto con la operación racionada con el barco DIRECCION001.

56.-Se alega por parte de recurrente que el pasaporte de Alfredo acredita que el día que se produce el abordaje del DIRECCION001 en alta mar, Alfredo estaba en Marruecos, y así se alega que entra el día 15 de mayo de 2018 a Marruecos, el 29 sale un día a Mauritania y el 1 de julio regresa a Marruecos, está hasta el 26 de septiembre que sale y regresa el mismo día, para renovar el visado y no sale de Marruecos hasta el día 1 de noviembre de 2018 que regresa a España. En este sentido conviene poner de manifiesto que según el Ministerio Fiscal, el recurrente era el encargado de la recepción en España y suministro de las embarcaciones necesarias para dicha recepción en España, y esto es plenamente coherente con su ubicación en Marruecos, no está claro que días en concreto, puesto que al ser abordada la embarcación y apresados sus tripulantes, se frustró su participación en la recepción de la droga que nunca ya se iba a producir. Una lectura del relato de hechos probados de la sentencie determina que no es necesario proceder a rectificación o alteración alguna para acomodar el mismo a la concreta acusación del Ministerio Fiscal y a la condena de este por un solo un delito de tráfico de drogas en relación con la embarcación DIRECCION001, cuya gravedad por la cantidad de droga aprendida justifica plenamente la pena impuesta. Por ello debe decaer el motivo de recurso

5.2.- Lesión del derecho a la tutela judicial efectiva por vulneración del principio acusatorio.

57.- Se alega la infracción del deber de congruencia entre a acusación y fallo, como manifestación del principio acusatorio. Bajo este título se invoca que se ha vulnerado el principio acusatorio de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria. Se argumenta que si bien ha sido objeto de una sola acusación por un delito de tráfico de drogas la sentencia recurrida recoge que la Sala concluye en la sentencia que se recurre que la prueba practicada recoge actividades de Alfredo relacionadas con la organización liderada por Abelardo y con las dos operaciones de importación de cocaína mediante embarcaciones. A renglón seguido vuelve a cuestionar la carga probatoria como suficiente, puesto que la sala se basa en la supuesta utilización del teléfono portugués acabado en NUM070 utilizado para llevar a cabo la segunda operación en la embarcación DIRECCION002, de la que no se acusa a Alfredo, para considerar probada la intervención de Alfredo en la primera operación, por la que sí se le acusa; ante la clara ausencia de pruebas que justifiquen la intervención de Alfredo en el primer alijo, después de que éste se desvinculara de la Organización el día 12 de febrero de 2018. Esto ya se resolvió en el anterior apartado y a ello nos remitimos

5.3 Error en la apreciación de la prueba

58.- Se parte de la literalidad del mensaje que recibe Abelardo de un desconocido en el que se dice que "Buenas Buenas Alfredo no quiere saber nada mas de esto", cuando lo lógico habría sido tener por probado que Alfredo se desvinculaba de esa organización criminal. En este sentido la sentencia literalmente afirma que si bien este mensaje podría entenderse como una desvinculación de Alfredo con la organización, ello no ocurre realmente dado que el mismo sigue realizando posteriormente multitud de actividades en relación con las operaciones de tráfico de Drogas. Como ya hemos afirmado en la anterior alegación esa multitud de actividades se describen a continuación en la página 127 de la sentencia: "cabe declarar probado que el teléfono portugués número NUM099 era usado por Alfredo.... Este es el teléfono del que el día 9 de mayo ubicado en Madrid, se concreta la posición marítima de la embarcación con la que se va a va a realizar la operación de importación de droga, y tras ser el abordaje de la embarcación DIRECCION002 ocurrido el 16 de mayo, el mismo día se remite un-SMS desde el teléfono portugués acabado en NUM070 al nº NUM069 confirmando la intervención de la embarcación antes señalada: "La novia no contesta". También se pone de manifiesto que con respecto a la ubicación de Alfredo los días 9 y 10 de mayo en Madrid, se basa según las afirmaciones del instructor del atestado en que el teléfono portugués terminado en NUM070 fue geolocalizado en Madrid, y no existe ninguna otra prueba que corrobore la presencia de Alfredo en Madrid, y existen otras pruebas que ubican a Alfredo en Galicia los días 9 y 10 y que no son tenidas en cuenta, ni por la policía ni por la Sala de la Audiencia Nacional, que hace propios los argumentos del policía instructor. También se alega que la investigación policial se ha centrado únicamente en la persona de Alfredo sin detenerse a investigar quien era esa tercera persona que acudía a todas las reuniones incluso después de conocer que Alfredo no quería saber nada más del tema.

59.- En definitiva se niega esa multitud de actividades las cuales se centran en la utilización de un teléfono (el acabado en NUM070 ) que no se encuentra en la entrada y registro de la vivienda del recurrente y que no coincide su geolocalización con el posicionamiento de Alfredo en los momentos claves de la operación y que se le atribuye a Alfredo por el mero hecho de que se ubica por la zona de Bueu y allí reside Alfredo, obviando que Alfredo no es el único habitante de Bueu, y que se usa para un alijo por el que no se acusa a Alfredo las alegaciones sobre las fechas de estancia de Alfredo en Marruecos son posteriores a Junio de 2.018 (septiembre-noviembre 2018). Ahora bien, la Sala se Instancia hace una valoración de la prueba que apunta a que las referencias a que la participación de este procesado era el encargado de recepcionar la ilícita mercancía no son baladíes ni fruto de inventiva, continuándose la investigación con otros dos individuos con acento gallego que no dieron resultado; lo que también debe tenerse en cuenta es que en todo caso las consideraciones sobre las conversaciones posteriores a Junio de 2018, si bien no concretan su participación en el segundo alijamiento si detallan la relación de este procesado con Abelardo. La Sala de Instancia hace una correcta valoración de la prueba y además es racional, de tal suerte que la vinculación el recurrente con la Abelardo y la organización que dirige está acreditada y además su participación en la primera de las operaciones como ya se ha dicho con anterioridad, y por ello se descarta el alegado error en la valoración de la prueba.

5.4.- Infracción de normas del ordenamiento jurídico. Infracción del artículo 16.3 CP .

60.-Se fundamenta este motivo de recurso en el mensaje en el que en referencia a Alfredo se dice que ya no quiere saber nada de esto y sobre esta base ese solicita que se aplique la consecuencia jurídica prevista en el art. 16. 3 CP, que recordemos expresa que "Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de responsabilidad penal aquél o aquéllos que desistan de la ejecución ya iniciada, e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumación, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito" De lo expuesto en los motivos anteriores se infieren suficientes razones para desestimar este motivo de recurso, de tal suerte que en modo alguno ha operado alguna suerte de desistimiento por parte del recurrente y ello más allá de la literalidad del mensaje en el que se hace una referencia al mismo que podría significar su abandono de la actividad delictiva, porque lo acreditado es que prosigue con la actividad estando acreditado que participó en la a primera operación relacionada con la embarcación DIRECCION001.

61.- Recordemos que con relación al art 16. 3 del Cp . se ha elaborado una dotrina jurisprudencial por parte del Tribunal Supremo, y así para que un desistimiento voluntario (se arrepiente de colaborar con la actividad delictiva ya iniciada) alcanzase eficacia exoperadora le serían exigibles acciones contrarias que neutralicen su aportación, esto es seria necesario el intento de impedir la consumación del hecho ya iniciado en cuanto esté razonablemente a su alcance, convirtiéndose en garante, algo que en el presente caso no concurre( STS nº 547/2020 de 26 Oct .) Para la aplicación del art. 16.2 y 3 del Código Penal , es preciso que el desistimiento de la acción delictiva emprendida sea consecuencia de una decisión personal y plenamente voluntaria del agente, pero además se requiere que haya existido por parte del recurrente un mínimo esfuerzo para impedir o intentar impedir la consumación del delito y en el presente caso podría haber comunicado a la policía el plan criminal sin riesgo alguno para su persona, pero no cabe duda de que ello no se hizo porque lo hubiera implicado en la primera de las operaciones. Por ello también se debe desestimar este motivo de recurso.

SEXTO.-LAS COSTAS DEL RECURSO.

62.-El artículo 239 LECrim . establece la necesidad de que la sentencia que resuelve el recurso de apelación contenga un pronunciamiento sobre las costas del recurso, al señalar con carácter general como "en los autos y sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales". La jurisprudencia, STS Sala 2ª 286/2019 de 30 de mayo , señala como "en materia de costas respecto del recurso de apelación no es aplicable la norma específica del vencimiento objetivo, prevista para el recurso de casación en el artículo 901 de la LECrim , y a falta de pronunciamiento específico por la ley procesal, será la prevista los artículos 239 y 240 de LECrim , esto es, el criterio de la imposición desde la regla de temeridad o mala fe". Esto supone que la regla del vencimiento, imposición de las costas a la parte cuyo recurso se desestima -siempre excluyendo claro al ministerio fiscal- sólo será aplicable cuando concurra en el recurrente temeridad o mala fe, siendo además necesario que medie petición de parte para su imposición. En los demás casos deberán declararse de oficio. No existiendo temeridad, ni mala fe en el recurso presentado por la defensa las costas se declaran de oficio.

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación: