PRIMERO.- Delimitación de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia.
Frente a la sentencia de instancia, se alza, en primer término, la defensa de dicho condenado, y por otro lado, la acusación particular ejercida por el PSOE , aunque lógicamente difieren los motivos en los que se sustentan sus respectivos escritos de apelación.
1.- Recurso de la defensa del acusado Desiderio.
En la alegación primera , respecto a los mensajes en la red, sostiene que el recurrente que el acusado siempre ha reconocido que creó el perfil en la red social X de nombre DIRECCION000), y que el 7 de noviembre 2023 publicó un llamamiento " Buenas gentes si podeis hacerle llegar esta a más gente sería de mucha ayuda hemos desarrollado una herramienta para atacar en modo protesta al gobierno". Afirma que siempre se ha desvinculado del grupo hacktivista "Team HDP" que a las 21,19 horas del día 7 de noviembre el 2023 en el perfil de usuario de la red social X @ DIRECCION001 publicó un tuit que habría dejado fuera de servicio la web del PSOE https.www.psoe.es. Considera que esta conducta debe analizarse bajo el prisma debe bajo el prisma de la libertad de expresión y protesta política ( arts 20 CE y 10 CEDH ).
En la alegación segunda respeto al ataque por saturación de servicio (DDOS)-LOPGS, reitera que su defendido publicó el llamamiento descrito en la alegación primera. El ataque afectó a los servidores web .PSE 002RO-41 y PSE 002RO-42 , y los dejó indisponibles durante cinco horas. En el informe de daños del PSOE en la página 7/8 que se adjunta a los registros webs (logs frontales) se observa que de las peticiones de España, sólo dos son de su defendido y que las principales peticiones provienen de Estados Unidos, por lo que concluye que los ejecutores del ataque DDOS han sido los hackers de "Team HDP" y no el recurrente.
En la alegación tercera, respecto al ataque por saturación del servicios (DOOS ), indica que el oficio de 20 de noviembre 2023- que consta en el acontecimiento 11 de la pieza-, describe el actividad de los hackers venezolanos, concluye que la participación del acusado es residual y que sólo en su ánimo de protesta alentó a la participación del ataque.
En el motivo cuarto, señala que Desiderio hizo un llamamiento genérico a otros usuarios de la red para atacar las páginas web de gobierno de España, hecho que nunca ha negado, e incorporó un enlace script o herramienta diseñada para la realización de peticiones masivas, que tampoco ha negado .Sin embargo si se ponen estos hechos en el contexto descrito en las alegaciones precedentes, entiende que existe un dolo eventual y por lo tanto considera que de conformidad con el artículo 66-6 del CP la pena debe individualizarse en la mitad inferior y concretamente debe imponerse la pena de seis meses de prisión, solicitando que dicha pena le sea suspendida ex art. 84.3 del CP con la realización de trabajos comunitarios.
En cuanto la responsabilidad civil cuestiona el importe de la indemnización, por cuanto considera que la sentencia señala que no existe ninguna prueba que acredite su participación en el hackeado de la página de la agrupación socialista de Rosario, razón por la cual no puede ser civilmente responsable de todas las facturas presentadas por la acusación particular que corresponden al portal de agrupaciones de acuerdo con el artículo 116 del CP , considerando que el importe correcto es de 3.300 €, desglosado la siguiente manera:
Cinco personas de guardia durante tres horas evolutio.......1.500 euros.
Incrementos recursos evolution................................................1.800 euros.
El Ministerio Fiscal considera que la sentencia es plenamente conforme a derecho desde la perspectiva de la valoración de la prueba que tuvo lugar en el juicio oral, como de la aplicación de los preceptos normativos y la doctrina legal que los interpreta, analiza perfectamente el papel preeminente del condenado al facilitar el camino para el ataque y crear una serie de avisos o llamamientos en forma de hashtags llamativos para canalizar los ataques de denegación de servicio.
La acusación particular considera que el acusado no se limitó a expresar su opinión o realizar crítica al gobierno y por ello los artículos 20 de la CE y 10 de la CEDH no amparan dichas acciones. La libertad de expresión, de crítica política y de manifestación no puede incluir acciones constitutivas de daños. Con respecto a las alegaciones segunda, tercera y cuarta considera que es totalmente indiferente a los efectos de los pronunciamientos que contiene la sentencia, que los ataques que se efectuaron a través de la herramienta facilitada por el acusado en redes sociales (el script) se produjeran desde un lugar u otro, porque la cuestión fundamental es que el acusado modificó un script y con sus conocimientos informáticos dirigió las solicitudes que se efectuaron desde ese script a la página web del PSOE, lo difundió y compartió en redes sociales para que se produjera el ataque, hecho que sucedió, que reconoció y revindicó en una de las publicaciones.
Con respecto dolo eventual, el acusado actuó deliberadamente al modificar el script para dirigir las peticiones e incitó en dos ocasiones distintas a que se usara la herramienta, por lo que tuvo una conducta activa, clara y muy bien dirigida y mantenida el tiempo que excluye el dolo eventual, cuestión que nunca se introdujo en el plenario. En cuanto a la responsabilidad civil, manifiesta que se aportaron unas facturas de los profesionales que intervinieron en el diagnóstico y reparación del ataque. Esta pericial no fue impugnada en el escrito de defensa, no pidió la ratificación del perito, dio la documental por reproducida en el plenario y se ha aquietado a la misma, por lo que entiende que cualquier cuestionamiento de dicho informe pericial es extemporáneo y genera indefensión a la parte, ya que nunca se ha impugnado y además ha adquirido plena virtualidad en el plenario por la ratificación efectuada por el perito que lo firma. Tampoco se han cuestionado las facturas anexos al mismo, no se ha aportado prueba en contrario. Por tanto, todos los trabajos realizados como consecuencia del ataque de denegación de servicio, tuvieron que estar de guardia tanto personas del PSOE como de empresas externas y destinar recursos humanos a solventar el ataque y a analizarlo. Todas las infraestructuras del partido resultaron atacadas a la vez en un breve espacio de tiempo y así se concluye en la pericial aportada y tuvo que acometerse conjuntamente. De todas partidas incluidas en la pericial aportada sólo hay una parte que obedece a trabajos en relación con la web de la agrupación de rosario, una por importe de 4.182,16 euros y la otra por importe de 3.375 €, todos los trabajos realizados, al margen de quien realizara el exfiltrado de datos, fueron consecuencia del ataque detectado que provocó la situación de colapso de la web del PSOE y hubo de tratarse de forma global. Todos los trabajos acometidos no se hubieran realizado de ninguna manera de no producirse los hechos objeto de este procedimiento por los que ha resultado condenado el acusado.
2.- El recurso de apelación interpuesto por la representación del PSOE.
Muestra el apelante su discrepancia con la sentencia y considera que existe una infracción sustantiva material de la calificación jurídica por cuanto no se ha aplicado en la figura del delito continuado del artículo 74 CP pese a concurrir una pluralidad de acciones ejecutadas bajo un plan preconcebido y aprovechando idéntica ocasión, en perjuicio del mismo perjudicado, bien jurídico y colectivo, lo que supone infracción de normas de obligada aplicación. En el desarrollo del motivo señala que el condenado realizó múltiples acciones con idéntica motivación y finalidad: desde la creación del perfil, llamamiento reiterados difusión de scripts, insistencia en la obtención de las caída de webs, participación en la difusión de herramientas y mensajes, así como interacción en diferentes franjas temporales con la web del PSOE. Cuestiona la tesis de la sentencia según la cual descarta aplicar la continuidad delictiva por entender que sólo hubo "un ataque duradero", no acciones separadas. Precisamente de los hechos probados considera que el acusado no hizo una publicación puntual del script que propició el ataque, sino que efectuó dos ataques, uno sobre las 14:00 del día 7 de noviembre y otro en la madrugada del día 8 de noviembre, mediando entre ambos prácticamente diez horas y siendo el fin de ambas acciones la continuidad del ataque de denegación de servicio consumado. De ahí que considera que existen dos conductas desplegadas, en dos momentos temporales distintos para comisión del ataque y ello es constitutivo de un delito continuado, al concurrir los requisitos de pluralidad de hechos, dolo unitario, unidad de precepto penal violado y homogeneidad en el mismo modus operandi de identidad de sujeto activo, no siendo necesaria la identidad de sujetos pasivos, ni la unidad espacial y temporal.
Con respecto al segundo motivo, considera que la sentencia debió apreciar la concurrencia de la agravante ideológica del artículo 22.4 del CP (motivos ideológicos/odio) pesa constar en los hechos probados elementos objetivos y subjetivos determinantes de su concurrencia atendiendo al contexto expresiones manifestaciones públicas y selección singularizada de la víctima institucional por pertenencia ideológica. El texto fáctico de la sentencia describe alguno de los elementos probatorios existentes, el ataque se dirige exclusivamente contra las webs del partido socialista obrero español y organizaciones vinculadas, el perfil creado por el acusado autodenominado "Movimiento anónimo en contra de la expansión del Islam por España y Europa" llamamientos al acción contra las páginas del órgano de gobierno y concentradas expresiones de rechazo ideológico hacia el PSOE. Sin embargo, la sentencia recurrida descarta la aplicación de dicha agravante por entender que no existe situación del vulnerabilidad especial ni se acredita la discriminación, remitiendo a conceptos de discriminación estructural no requeridos por la literalidad y por la jurisprudencia más reciente, bastando la concreta motivaciones la selección de la víctima por su característica etiológica. El acusado reconoció que cometió los hechos contra el PSOE exclusivamente, no frente a ningún otro partido, seleccionó su víctima por ser contraria a la ideología que el mismo profiere, al estar vinculado al Frente Obrero Español, partido de ideología ultraderechista. Por todo ello considera que existe suficientemente acreditado el componente ideológico que motivó el ataque sufrido.
Por su parte, el Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente a este recurso considerando que se dan los presupuestos para la apreciación de la continuidad delictiva la conducta dañosa imputada, pues la conducta del acusado se repite incitando nuevos ataques contra la página web del PSOE , existiendo dos actos diferenciados en el tiempo y con una significación autónoma lo que se traduce en la apreciación del delito continuado.
Respecto a la segunda alegación relativa a que no se estimó la agravante prevista en el artículo 22.4, se opone a este motivo de recurso concreto considerando que no se da el supuesto de hecho que sustenta dicha circunstancia.
La representación del acusado impugno ambos recursos y consideró que no procede la aplicación del delito continuado porque se produjo un único ataque informático prolongado en el tiempo, pero unitario en su ejecución, no produciéndose una pluralidad de acciones diferenciadas con entidad delictiva propia. Y por lo que se refiere a la aplicación de la agravante ideológica considera que tampoco procede, adhiriéndose completamente la sentencia recurrida.
SEGUNDO.- Marco del recurso de apelación.
Con carácter previo al examen de cada uno de los motivos de impugnación debemos hacer una primera consideración previa que permitirá delimitar el marco en el que ha de desenvolverse el presente recurso de apelación.
En este sentido debemos recordar que la función revisora que legalmente corresponde a este tribunal en funciones de apelación consiste en confrontar lo pretendido por los recurrentes y lo apreciado en la sentencia impugnada con respecto a la concurrencia de pruebas bastantes para destruir la presunción de inocencia. Así, la doctrina jurisprudencial contenida en la STS 644/2019, de 20 de diciembre , STS 162/2019, de 26 de marzo , y las que en ellas se citan, ha venido recordando que la función del tribunal de apelación o casación "no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio ). "Y prosigue más adelante afirmando que el control jurisdiccional en apelación o casación "se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias( artículo 9.1 CE ); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre ). No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación. "Por lo tanto, y como señala la STS 629/2019, de 12 de diciembre , lo que debe comprobarse al resolver en segunda instancia es que "se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial. "Añadiendo después que "esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente." (los subrayados son nuestros).
TERCERO.- Expuesto lo que antecede ,no apreciamos ningún error en la valoración de la prueba .La valoración llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ). Esto es así por cuanto, es el juzgador de instancia y no el órgano de apelación, quien desde su privilegiada y exclusiva posición puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse de las personas que en el declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos. Dar más credibilidad a un testigo que a otro, por ejemplo, forma parte de la esencia misma de la función de juzgar y no supone, desde luego, violación del principio de igualdad, como tiene ya declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 19 de noviembre de 1990 y de 14 de marzo de 1991 , entre otras muchas. Por tal razón, y para hacer compatible la libre valoración judicial y el principio de presunción de inocencia es preciso que el Juez motive su decisión ( SSTC de 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990 , y SSTS Sala 2ª, de 26 de febrero de 2003 y de 29 de enero de 2004 entre otras muchas), de modo que, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, la misma sólo podrá ser rectificada cuando concurran alguno de los supuestos siguientes: a) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba de tal magnitud que haga necesaria, -empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas-, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia; b) que se observe que la decisión se ha basado en pruebas ilícitas o manifiestamente insuficientes; c) que el relato fáctico es incompleto, incongruente o contradictorio; o, d) cuando el mismo haya sido claramente desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.
Se abordará en primer lugar el recurso interpuesto por la defensa del acusado, el cual no cuestiona su autoría , por lo que obviaremos pronunciarnos sobre ello .Tampoco es necesario extenderse sobre el tipo penal aplicado puesto que no se cuestiona.
La intencionalidad de los daños, la causación dolosa de los mismos no ofrece duda a la vista del desarrollo de los hechos y por ello se descarta el dolo eventual. En cualquier caso , el elemento subjetivo del delito de daños es el dolo, sin que se exija ninguna especificidad y caben en sus formas de comisión, el dolo de segundo grado y el dolo eventual ( SSTS 97/2004, de 27 de enero ; 722/95, de 3 de junio y 30/01, de 17 de enero ). Existe el delito de daños, aunque el culpable no busque directamente la causación de los daños ( STS 378/2004, de 27 de enero ). Por lo tanto la argumentación de la defensa sobre el dolo eventual debe decaer no sólo por lo expuesto sino porque tal como señala la Sentencia recurrida, el acusado reconoció en el juicio que incitó de forma generalizad a los usuarios de la red a colapsar la página web del partido socialista y además facilitó un script que el mismo describió diciendo que todo los usuarios que entraban en él era como si entraran en la página del PSOE reconociendo que se causó la saturación del servicio del PSOE.
La tesis exculpatoria de que únicamente hizo una acción de protesta, la deshecha de plano la Sentencia recurrida con una argumentación que el Tribunal comparte plenamente , pues el acusado no realizó una acción de protesta individualizada, que nunca habría podido colapsar la página web del PSOE, sino que hizo un llamamiento masivo y generalizado a que se enviaran los mensajes que el mismo colocó en su página, al tiempo que facilitó el medio para que una masa ingente pudiera acceder directamente a la página atacada enviando los mensajes pretendidos. Es por ello por lo que necesariamente tenía que representarse y aceptar que la página podía colapsarse por saturación de los mensajes, máxime cuando las 00,19 horas del día 8 de noviembre de 2023 en su perfil de usuario de la red social X @ DIRECCION000 publicó en Twiter reivindicando ser parte del ataque a los servidores del PSOE.
Procede desestimar también la alegación exculpatoria referida a que la conducta del acusado debe analizarse bajo el prisma de la libertad de expresión y protesta política. En la STC 136/1999, de 20 de julio , «que no cabe considerar ejercicio legítimo de las libertades de expresión e información a los mensajes que incorporen amenazas o intimidaciones a los ciudadanos o a los electores, ya que como es evidente con ellos ni se respeta la libertad de los demás, ni se contribuye a la formación de una opinión pública que merezca el calificativo de libre' (FJ 15). Y la reciente Sentencia de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo número 820/2025 de fecha 8 de octubre 2025 (rec. 203/2023 ) ha establecido que "La libertad de expresión, por mucha que sea su fuerza expansiva en una sociedad democrática, cuenta también con límites y, también, de orden penal, cuando son atacados bienes jurídicos de primer rango como es la dignidad nuclear de colectivos de personas vejados de forma injusta por su raza. Efectivamente, es necesario ponderar para ahuyentar el peligro de excesos en los recortes de la libertad de expresión. La fijación de las líneas rojas es difícil, pero hay que hacerla: pues, en efecto, existen líneas rojas que no se pueden traspasar."
Pues bien, atendiendo al contexto en que se produjeron los hechos, no se trata de expresiones, frases, o palabras aisladas, sino de una conducta dolosa, que además no fue realizada de forma espontánea, sino de una reiteración de tuits, colgados en las redes sociales, y que además fueron realizados y publicados de manera intencionada, voluntaria, de forma reflexiva y consciente por el acusado, en las redes sociales.
Deben pues rechazarse estos dos motivos del recurso.
CUARTO.- Antes de abordar los siguientes examinaremos el motivo de referido a la continuidad delictiva.
En este concreto punto la Sala no aprecia la existencia de un delito continuado y consideramos acertado y razonado el criterio del Juez de instancia, por cuanto lo que quedó plenamente acreditado en el plenario fue un único ataque duradero en el tiempo que ocasionó la caída de la página web del PSOE. Por tanto aunque fueran dos actos, concretamente el del día 7 de noviembre a las 14,42 horas y el del 8 de noviembre a las 00:19, ello no integra la continuidad delictiva del artículo 74.1 del Código Penal , sino que debe aplicarse la doctrina legal de la unidad natural de la acción pues, como enseguida veremos, aunque existan varios actos, desde una perspectiva socio-normativa se consideran una sola acción.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo, STS 9 junio de 2014, aplica la "unidad natural de acción cuando los actos que ejecuta un sujeto presentan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una dimensión socio-normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal". Tal ocurre en el supuesto de autos, en el que existe un único acto de voluntad que impide apreciar la continuidad delictiva. La STS 487/2014, de 9 de junio deslinda perfectamente lo que es la unidad de acción en sentido natural, la unidad natural de acción, la unidad típica de acción y el delito continuado. Dice esta resolución que "Se habla de unidad de acción en sentido natural cuando el autor del hecho realiza un solo acto entendido en un sentido puramente ontológico o naturalístico (ejemplo propinar un solo puñetazo). En cambio, se habla de unidad natural de acción cuando, aunque ontológicamente concurren varios actos, desde una perspectiva socio-normativa se consideran como una sola acción (propinar una paliza integrada por varios puñetazos, que integra un solo delito de lesiones). En cambio, concurre una unidad típica de acción cuando la norma penal engarza o ensambla varios actos o varias unidades naturales de acción en un único tipo penal (tráfico de drogas, delitos contra el medio ambiente o de intrusismo, entre otros). Pues la unidad típica de acción se da cuando varios actos son unificados como objeto único de valoración jurídica por el tipo penal. De forma que varios actos que contemplados aisladamente colman las exigencias de un tipo de injusto se valoran por el Derecho desde un punto de vista unitario".
Por su parte, en la STS nº 935/2006, de 2 de octubre , señala que existirá unidad de acción y no una pluralidad de acciones, entendida ambas en el sentido de relevancia penal, cuando la pluralidad de actuaciones sea percibida por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentren vinculadas en el tiempo y en el espacio, y que la jurisprudencia de esta Sala ha considerado que existe unidad natural de acción ( SSTS. 15.2.97 , 19.6.99 , 7.5.99 , 4.4.2000 ).
Es exactamente lo que sucede en este caso y por ello rechazamos este motivo del recurso planteado por la acusación particular.
QUINTO.- Por lo que se refiere a la no estimación de la circunstancia agravante de 22.4 del CP, de actuar por motivos de discriminación ideológica. Igualmente rechazamos dicho motivo. Y para ello nos apoyamos en los argumentos de la STS 586/25 citada en la resolución de instancia y en las que en ella se citan.
Y añadimos además la STS núm. 458/2019, de 9 de octubre , que no apreció la agravante y dijo: "Los precedentes jurisprudenciales sobre la interpretación de la circunstancia de agravación prevista en el apartado cuarto del artículo 22 del Código Penal , se refieren, en su mayoría, a la discriminación por razón de género. En estas resoluciones se declaran una serie de requisitos que son de aplicación a todos los parámetros de discriminación y que por razones de contexto han de ser traídos a esta resolución. Así en la sentencia 983/2016 de 11 marzo , declaramos que la circunstancia agravatoria debe referirse a la víctima y no operará cuando la cualidad personal objeto del móvil discriminatorio no concurra en el sujeto pasivo del delito. El presupuesto fáctico de la agravación señala a la víctima como la persona con una ideología que pueda ser aprovechada por el sujeto activo para imponer un comportamiento lesivo fundado en una ideología que opera como mecanismo de discriminación, bien entendido que la situación fáctica en que se funda la discriminación puede ser real o aparente, bastando para su concurrencia que el sujeto activo del delito actúe bajo lo que él considera una ideología de rango inferior que guíe su actuación y criterio de discriminación.
En la sentencia 99/2019, de 26 febrero , señalamos como requisito de la agravación que el hecho probado dé cuenta de la relación típica de la circunstancia agravatoria, de tal manera que el delito se entienda como manifestación objetiva de la discriminación característica. Esto es, que el hecho probado señale cuál es la ideología de la víctima que el sujeto activo rechaza y sobre la que se apoya, como móvil, para la realización de su conducta. En este sentido la STS 983/2016, de 11 de enero de 2017 , señaló "que la circunstancia discriminatoria debe referirse a la víctima... En definitiva, no operará tal agravatoria cuando la cualidad personal objeto del móvil discriminatorio no concurra en el sujeto pasivo del delito (véase Sentencia 1341/20902, de 17 de julio , 302/2015, de 19 de mayo , 314/2015, de 4 de mayo "). Si bien el fundamento anclado en sede de culpabilidad permite afirmar su concurrencia cuando no existan circunstancias que permitan inferir otra motivación ajena a la ideología del autor. En el sentido indicado, es difícil argumentar una consideración de la Guardia Civil como colectivo vulnerable sin desnaturalizar la finalidad del precepto.
En la sentencia 420/2018, 19 septiembre señalamos que "los elementos fácticos de los que se desprenda la concurrencia de la circunstancia que permiten la aplicación de la agravación han de estar debidamente acreditados por prueba válida y racional y expresamente declarados a la sentencia", lo que supone que el hecho probado de la sentencia contenga el elemento fáctico sobre el cual sustentar la aplicación de la norma jurídica con identificación de la ideología y de la discriminación.
En la sentencia 707/2018 del 15 de enero de 2019 , señalamos que el hecho debe ser manifestación de la discriminación generadora de una situación de desigualdad. Lo que implica descripción de la situación de desigualdad y comporta una comparación ante situaciones de igualdad, y el motivo de la discriminación".
Pues bien, en el hecho probado de la sentencia no concurren los anteriores requisitos exigidos para la aplicación de la agravante por discriminación. El hecho probado es escueto en la expresión de lo que pueda ser calificado como presupuesto fáctico de la agravación. Si bien admitimos que el acusado actuó por motivos ideológicos, en la Sentencia no se describe una situación de discriminación, tampoco se establece una comparación entre situaciones desiguales sobre las cuales fundar la discriminación. Los hechos probados no contienen una definición ni una expresión de la situación objetiva de desigualdad derivada de una ideología del sujeto pasivo del hecho delictivo. Consecuentemente los hechos probados explícitos no permiten la aplicación de la circunstancia de agravación.
Por otor lado, si la Sentencia que hemos citado precedentemente descarta considerar a la Guardia Civil colectivo vulnerable sin desnaturalizar la finalidad del precepto, lógicamente debemos llegar a la misma consideración y conclusión, esto es rechazar la condición de vulnerabilidad a un partido político, en este caso al PSOE .
Por tanto se desestima el motivo
SEXTO.- Entramos ahora en el tema de la imposición de la pena en la duración de seis meses de prisión peticionada por la defensa del acusado.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 2019 establece que "El principio de legalidad conduce a que el Tribunal deba partir de la consecuencia penológica prevista para el delito objeto de condena, respetando el marco penal abstracto fijado por el legislador, y que deba observase además las reglas dosimétricas que, en orden a la individualización de la pena vienen establecidas en el artículo 66 del Código Penal para los supuestos de concurrencia de una o varias circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En todo caso, existe un tercer espacio de individualización judicial de la pena, función exclusiva del Juez por cuanto responde a extremos que el legislador no puede prever. Desde la gravedad del hecho y las circunstancias personales del delincuente, el arbitrio judicial en esta materia, permite y obliga a expresar un criterio razonado, y razonable, sobre la pena que se entiende adecuada imponer, entre los límites fijados por el legislador. Y la razonabilidad de la individualización de la pena, observada desde las circunstancias personales del delincuente, entraña contemplar los motivos que han llevado a delinquir al acusado, así como aquellos rasgos diferenciales de su personalidad que deben corregirse para evitar una reiteración delictiva. Por lo que hace referencia a la gravedad del hecho esta Sala tiene declarado que la ponderación no se concreta en una evaluación de la gravedad del delito, pues el legislador ya considera la naturaleza del bien jurídico afectado por el delito y la forma básica del ataque a éste, cuando fija el marco penológico abstracto en cada uno de los tipos penales descritos en el Código. La gravedad de los hechos que se sancionan, hace referencia a aquellas circunstancias fácticas concomitantes en el supuesto concreto que se está juzgando, es decir, la dimensión lesiva de lo realmente acontecido, desde la antijuricidad de la acción, el grado de culpabilidad del autor y la mayor o menor reprochabilidad que merezca su comportamiento".
Partiendo de lo anterior, el motivo no ha de tener favorable acogida. El articulo 264 establece una pena de prisión de 6 meses a 1 año. Establece el artículo 66.6 del Código Penal que se aplicara cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. De esta forma, y toda vez que en el presente caso no concurren ni atenuantes ni agravantes, la extensión de la pena fijada de un año de prisión se ajusta a dichos parámetros legales, encontrándose en el presente caso, conforme a la jurisprudencia ut supra citada, debidamente motivada y adecuada y proporcionada, que es compartida por esta Sala partiendo, como se ha dicho, de la gravedad de los hechos. La duración de la pena impuesta misma está dentro del tramo de la mitad inferior de la señalada en el art. 264 del CP (que va de 6 meses a 1 año y 9 meses), pena, que por todo lo señalado, se estima ponderada.
Respecto a la petición de suspensión o de sustitución de dicha pena, no es este el trámite adecuado para resolver dicha pretensión .Remitimos a la defesa a solicitarla en el trámite de ejecución de Sentencia.
SÉPTIMO.- El ultimo motivo del recurso deducido por la defensa del acusado va referido a la cuantía de la responsabilidad civil.
El importe de la indemnización ha sido fijado en la Sentencia en 40.376, 75 euros de acuerdo con los arts.109 y 110 del C.P . Ninguna prueba se ha llevado a cabo a instancia por el recurrente en orden a la fijación de cualquier otra cantidad. De ahí que no sea procedente la minoración pretendida. No debe olvidarse a este respecto que la determinación del quantum indemnizatorio, al igual que sucede con la valoración de la prueba, es función propia del juez de instancia, no revisable en apelación, salvo en los casos de error, manifiesta desproporción o aplicación indebida de las normas reguladoras de la responsabilidad civil (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2013 y 3 de mayo de 2017 , y Auto del mismo Tribunal de 11 de junio de 2015 ), sin que ninguno de tales vicios se aprecie en la sentencia dictada, pues el importe de los desperfectos constan en el informe pericial del Sr. Lucas y en las facturas de los profesionales que intervinieron en la reparación como consecuencia del ataque de denegación de servicios llevado a cabo teniendo que estar de guardia personas del PSOE así como empresas externas y destina recursos humanos a solventar el ataque para restablecer los servicios y reparar los daños. Todas las infraestructuras resultaron atacadas en un corto y breve espacio de tiempo y por ello la reparación hubo de acometerse conjuntamente en todas las agrupaciones porque fueron consecuencia del ataque que provocó la situación de colapso de la web del PSOE, no sólo el de la agrupación del Rosario y por eso se tuvo que reparar de forma global. Recordemos que el ataque fue consecuencia de la conducta del acusado
En los hechos probados, consta que a las 21,19 horas del día 7.11.2023 el perfil usuario @ DIRECCION001, publicó un tuit, haciéndose eco del llamamiento realizado por el acusado tan solo unos minutos antes que habría dejado fuera de servicio la página web del PSOE. Y muy poco tiempo después, a las 21,26 horas del mismo día, la empresa encargada de la gestión de la infraestructura de la página web del PSOE detectó un funcionamiento anómalo de los servidores donde se aloja dicha página y se vio obligada a suspender el funcionamiento del servidor. Por tanto se aprecia una enlace directo entre la acción delictiva del acusado y el resultado del ciberataque promovido y provocado por el acusado.
Recapitulando, la indemnización fijada en la sentencia, es coincidente con la facturas, y se corresponde con la tasación pericial judicial ratificada, no cuestionada ni impugnada por el apelante en el momento procesal oportuno. Debe por lo tanto ser mantenida en su importe total.
Desestimamos igualmente este motivo.
OCTAVO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
