Sentencia Penal 7/2026 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Primera, Rec. 10/2024 de 26 de marzo del 2026

PRIMERO.-Las defensas de los procesados, Sres. Milagrosa, Jacinto, y Beatriz, en sus conclusiones definitivas tras la práctica de la prueba en el plenario, alegaron la existencia de nulidad de actuaciones, con vulneración de determinados derechos constitucionales, que a su criterio conllevaría la nulidad de toda la prueba derivada de tales actuaciones realizadas en el presente procedimiento.

Así, la defensa de la acusada, Milagrosa, ratificando sus conclusiones provisionales, alegó: "Vulneración del derecho a un procedimiento con todas las garantías sin indefensión y a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española), vulneración del derecho del secreto a las telecomunicaciones ( artículo 18.2 de la Constitución Española) . Nulidad de las actuaciones y de toda la prueba derivada. Resulta nula toda la información obtenida mediante la interceptación de comunicaciones del sistema SKY-ECC incorporadas a las actuaciones así como toda la prueba derivada de la misma. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) en Sentencia C 670/22 Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 30 de abril de 2024 consolida los argumentos que invalidan las pruebas e información obtenida a raíz del hackeo de Encrochat y Sky ECC. No es admisible que pruebas obtenidas en el extranjero y sin el control judicial de un Juez español y sin, ni siquiera el conocimiento del Juez español de que se estaba produciendo la injerencia en la intimidad y el secreto de las comunicaciones en tiempo real, puedan ser valoradas ante un Tribunal español. La evidencia penal transfronteriza tiene un límite y es el que marca la obligación de que un Juez español controle la medida de injerencia y la vulneración de los derechos fundamentales del afectado. El TJUE asimismo respalda el criterio de que ante la imposibilidad de que la defensa conozca los entresijos de la prueba y en especial el proceso de hackeo obliga al Juez español a extraer y expurgar del proceso cualquier evidencia directa o indirectamente obtenida mediante dicha injerencia. En el mismo sentido citar la Sentencia del Tribunal Regional de Berlín (Alemania) de fecha 19 de diciembre de 2024, que declaró las pruebas obtenidas de EncroChat inadmisibles en un proceso penal, siendo que el nivel de sospecha no justifica una medida de la escala de la intervención, y que la falta de proporcionalidad la hacía inaceptable bajo el derecho alemán (lo que habrá de extrapolarse al ordenamiento español), y aunque existan diferencias entre los sistemas legales de los países europeos, el principio de cooperación no busca uniformar criterios, sino facilitar la colaboración respetando los derechos fundamentales nacionales. En definitiva, resulta nula toda la información y prueba obtenida a través de los sistemas SKY-ECC incorporadas a las actuaciones así como toda la prueba derivada de la misma, existiendo conexión de antijuricidad por aplicación del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y teoría anglosajona de los frutos del árbol envenenado, siendo nula, en definitiva, toda la causa".

Asimismo, en su informe oral en el plenario argumentó que se estaba ante un caso de investigación prospectiva, habiéndose emitido por el Instructor una Orden Europea de Investigación inmotivada e injustificada a su criterio, por los motivos que expuso.

La defensa de Jacinto, en sus conclusiones definitivas, alegó que: "Procede declarar la nulidad del Auto dictado, en el marco de las Diligencias Previas 28/2021, por el Juzgado Central de Instrucción nº 2 de la Audiencia Nacional, por el cual se acordó la reapertura de las actuaciones y la expedición de Orden Europea de Investigación a Francia, al objeto de obtener conversaciones y mensajes a través de la plataforma de mensajería SKY ECC de los coinvestigados. Dicho Auto y dichas diligencias de instrucción se acordaron con carácter prospectivo, ya que no se disponía de dato o información alguna nueva a la ya tenida en cuenta en fecha 11-7-2022, fecha en la que el Juzgado instructor había procedido al sobreseimiento y archivo de las actuaciones. Por ende, dicho Auto vulnera flagrantemente el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones de los investigados ( artículo 18.3 de la Constitución Española) . Igualmente, deben declararse nulas todas las actuaciones practicadas con posterioridad al dictado, por parte del Juzgado Central de Instrucción de Instrucción nº 2 de la Audiencia Nacional del citado Auto de fecha 21-9-2022. La nulidad de la incorporación de los mensajes de SKC a la causa, tiene un efecto claramente contaminante sobre todo lo actuado con posterioridad. Por ende, en virtud de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede la declaración de nulidad de todo lo actuado con posterioridad al citado Auto de fecha 6-8-2021. En todo caso, procede la declaración de nulidad como prueba de cargo, de los mensajes de SKY ECC incorporados a la causa. Dichos mensajes se han incorporado de una forma parcial, tras una selección y filtrado realizado por los agentes investigadores. La no disponibilidad por parte de las defensas de la totalidad de los mensajes o de los mensajes en bruto, produce un claro desequilibrio en el proceso judicial y una evidente indefensión. Además, dicha aportación parcial de dicho medio probatorio, no garantiza la certeza a cerca de su originalidad y autenticidad. Tampoco existe control judicial alguno en el proceso de obtención de dichas comunicaciones. Acogiendo todos estos argumentos o motivos, la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia 24/2026 de 21 de enero, la cual se hace eco de la doctrina ya fijada por el TEDH de 28-09-2023, en el caso Yüksel Yaiçinkaya contra Turquía, anula y excluye del procedimiento judicial los mensajes de SKY ECC en un procedimiento idéntico al que nos ocupa".

Y la defensa de la acusada, Beatriz, en su escrito de conclusiones provisionales, posteriormente elevadas a definitivas: "Solicitud de nulidad de actuaciones. Esta representación letrada solicita la declaración de nulidad de actuaciones por los siguientes motivos: A.- Existe nulidad de las actuaciones y en consecuencia existe nulidad de las pruebas obtenidas a partir de ello ( artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) al haberse obtenido por vulneración de los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones ( artículo 18.2 de la Constitución Española) . Consideramos que es nula toda la prueba obtenida a través de los sistemas SKY-ECC que obra en la causa en aplicación del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial siendo en definitiva toda la causa derivada. B. Existe vulneración del derecho a obtener un proceso con todas las garantías por no haberse respetado el marco legal que regula la tutela judicial efectiva sin indefensión recogido en artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española".

A criterio del Tribunal, estas alegaciones no pueden ser estimadas.

Como expresa la reciente Sentencia 854/2025 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 16 de octubre de 2025 ,"PRIMERO.- Comenzaremos nuestro análisis con el estudio de la cuestión que fue planteada con carácter previo en el juicio en la instancia, y como tal resuelta tanto en la Sentencia de la Sala de enjuiciamiento como en la de apelación ahora recurrida. Algunos de los recursos aluden a ella para atacarla directa o veladamente, y con ella comienza su escrito de impugnación el Ministerio Fiscal. Abordaremos la cuestión desde lo que ha sido objeto de expresa impugnación ante esta Sala, el valor probatorio de las conversaciones que las Autoridades judiciales francesas obtuvieron de la plataforma EncroChat, llegadas a España a través de la OEIque formuló la Fiscalía Antidroga, y posteriormente incorporadas al procedimiento, habiéndose centrado las quejas de los recurrentes en la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones por proceder el material incautado de una actuación prospectiva, no autorizada judicialmente en España,cuestionando además el proceso de asignación de identidades a los usuarios de la plataforma.

1. MARCO GENERAL SOBRE ENCROCHAT.

El escrito de impugnación del Ministerio Fiscal ante esta Sala aporta unas pinceladas ilustrativas acerca de este tipo de sistemas de comunicación encriptada y de su proliferación, que resultan importantes para enmarcar la trascendencia del tema sometido a nuestra consideración.

Señala que "Aunque se dispone de información sobre el actual uso por organizaciones criminales de más de 50 nuevas plataformas de mensajes encriptados, en este momento EncroChat, SKY-ECC, ANOM y EXCLU son las que, ya intervenidas, son origen de las comunicaciones que están siendo utilizadas como prueba en los distintos procedimientos... Se trata en todos los casos de aplicaciones informáticas que se instalan en los teléfonos (algunos, como EncroChat, preferentemente en un determinado tipo de terminales) y permiten una comunicación privada de mensajes escritos, fotos, vídeos, audios, que busca evitar la interceptación por las autoridades judiciales. Instalada la app para encriptar las comunicaciones se cierran el resto de las funciones del teléfono móvil. Cada una tiene características técnicas distintas de las que derivaran seguramente algunas particularidades también en su tratamiento procesal. Como característica común los terminales carecen de identificación del usuario de la SIM, en EncroChat la identificación del usuario se hacía por apodos y en SKY-ECC a través de un código alfanumérico.

La interceptación de los mensajes de estas plataformas sigue proporcionando a los investigadores europeos un panorama actual del tráfico de drogas y la delincuencia organizada. Gran parte de los procedimientos judiciales en trámite sobre narcotráfico trasnacional grave están basados, total o parcialmente, en prueba obtenida a través de las intervenciones de las plataformas de encriptados. Alrededor del 90 % de las comunicaciones interceptadas se refieren al tráfico de drogas, principalmente de cocaína;el resto tienen que ver con algunos casos de asesinatos o secuestros relacionados en general con el narcotráfico. No se ha detectado que los usuarios de estos sistemas hayan hecho uso de ellos para tratar sobre asuntos de carácter legal.

Los precios del sistema encriptado son altos, en EncroChat se habla de unos 1.000 euros el terminal y unos 1.500 trimestrales. Los canales de distribución de la aplicación eran restringidos, a través de circuitos privados en Internet en la mayoría de los casos. La seguridad y privacidad se concibe máxima y en EncroChat se permitía la autodestrucción de mensajes, borrado de contraseñas y borrado de pánico que fue utilizado cuando se dieron cuenta de la intervención de EncroChat.En el momento de la explotación de EncroChat los usuarios que recibieron un mensaje con la alerta de la intervención se pasó a SKY pero, en todo caso, no se impidió el acceso a los datos ya que las conversaciones estaban ya intervenidas".

Para abordar esta novedosa cuestión será aconsejable comenzar con una breve introducción sobre el sistema Encrochat,sus características generales, el procedimiento penal seguido en Francia, y la transmisión de los datos a España.

1.1.Características generales.

Sobre las particulares características, funcionamiento y vicisitudes de EncroChat,con carácter introductorio, rescatamos los datos que se recogen en la STJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22 )-apartados 19 y 20-:

- En el marco de una investigación llevada a cabo por las Autoridades francesas, se puso de manifiesto que algunos investigados utilizaban teléfonos móviles encriptados, que funcionaban bajo una licencia denominada EncroChat,para cometer delitos relacionados principalmente con el tráfico de estupefacientes.

- Estos teléfonos móviles permitían, gracias a un software especial y a un material modificado, establecer, a través de un servidor instalado en Roubaix (Francia), una comunicación cifrada de extremo a extremo, que no podía ser intervenida mediante métodos tradicionales de investigación.

Con mayor detalle, la Sentencia del Tribunal Supremo Federal Alemán de 2 de marzo de 2022 - BGH 5 StR 457/21 - Beschluss vom 2. März 2022 (LG Hamburg)-indica que los teléfonos se anunciaban con las siguientes características: i) anonimato garantizado (sin conexión del dispositivo, ni de la tarjeta SIM a la cuenta del cliente); ii) plataforma Android personalizada (interfaz totalmente cifrada desde el principio, centrada en la seguridad y la confidencialidad, con configuraciones de usuario simplificadas); iii) sistema operativo dual (los usuarios pueden usar el sistema operativo Android estándar o EncroChat,ya que ambos sistemas operativos se incluyen con cada dispositivo); iv) tecnología de vanguardia (terminales telefónicos especialmente diseñados y configurados para aumentar la seguridad mediante el bloqueo de la cámara, el micrófono, el GPS y el puerto USB); v) borrado automático de mensajes; vi) borrado rápido y código PIN de pánico (el usuario puede introducir un código PIN especial en la pantalla de bloqueo para borrar inmediatamente todos los datos del dispositivo), de igual forma, la introducción repetida de una contraseña incorrecta borraría todos los datos.

La comunicación sólo era posible entre clientes de EncroChat.Estos teléfonos no se podían adquirir a través de canales de venta oficiales, sino que los vendedores los ofrecían en la plataforma eBay. Investigaciones posteriores revelaron que no se pudo identificar ninguna empresa legalmente establecida llamada EncroChat,y que estos dispositivos sólo se vendían a personas seleccionadas, incluidos los propios distribuidores. No se pudo identificar al responsable de EncroChat,ni la sede oficial de la empresa.

- La Policía francesa consiguió, con la autorización de un Juez,conservar datos de dicho servidor, en 2018 y 2019. Estos datos permitieron el desarrollo, por un equipo conjunto de investigación, que incluía expertos neerlandeses, de una aplicación informática de tipo "caballo de Troya".

- Dicha aplicación fue instalada en la primavera de 2020, con autorización del Tribunal correctionnel de Lille(Tribunal de lo Penal de Lille, Francia) en el citado servidor y, desde allí, en los mencionados teléfonos portátiles por medio de una actualización simulada.

- 32.477 usuarios, de un total de 66.134 registrados, distribuidos entre 122 países, se vieron, al parecer, afectados por la referida aplicación.

Sobre la información obtenida (algunas fuentes hablan de más de 100 millones de mensajes), Eurojust informó de su existencia a aquellos países cuyos nacionales operaban a través de EncroChat. En el caso de España, tras la tramitación de una Orden Europea de Investigación, la información se recibió en noviembre de 2020 y se incorporó a distintos procedimientos judiciales.

1.2. El procedimiento penal seguido en Francia.

Según los particulares que obran en la causa -Acontecimiento digital Expte. 754. JCI DVD Adjunto Informe EDOA (JCHG APL) contestando Oficio 26-5-2022.ZIP-, el procedimiento judicial seguido en Francia son las Diligencias de Instrucción del Tribunal Judicial de Lille, Jurisdicción Interregional Especializada (JIRS), referencia de instrucción JIRSAC/20/5, nº de Fiscalía 20/100/000163, por los siguientes delitos:

- Asociación ilícita con vistas a la preparación de crímenes o delitos castigados con penas de diez años de privación de libertad.

- Adquisición, transporte, tenencia, ofrecimiento o cesión de sustancias estupefacientes.

- Importación de sustancias estupefacientes por banda organizada.

- Adquisición y tenencia de material de guerra, armas, municiones, elementos esenciales de categoría A o B.

- Blanqueo de capitales en concurso con una operación de inversión, ocultación o conversión del producto resultante de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes.

- Blanqueo de capitales con circunstancias agravantes en concurso con banda organizada en una operación de inversión, ocultación o conversión del producto resultante de un delito.

- Facilitar un medio de encriptación que no realice exclusivamente funciones de autenticación o de comprobación de la integridad, sin declaración previa.

- Transferencia de un medio de encriptación que no realice exclusivamente funciones de autenticación o control de la integridad desde un Estado Miembro de la Comunidad Europea, sin declaración previa: importación de un medio de encriptación que no realice exclusivamente funciones de autenticación o control de la integridad, sin declaración previa.

Así consta en la comunicación de fecha 25 de julio de 2020, firmada por la Vicepresidenta Encargada de la Instrucción, que añade que estos hechos están previstos y castigados por "los artículos 131-26-2, 132-71, 222-36, 222-37, 222-38, 222-41, 222-44, 222-45, 222-47, 222-48, 222-49, 222-50, 222-51, 222-52, 222-62, 222-63, 222-64, 222-65, 222-66, 324-2, 324-1, 324-1-1, 324-3, 324-7, 324-8, 450-1, 450-3, 450-5 del Código Penal [ francés]; artículos L5132-7, 5132-8, L5132- 77, 15132- 78 del Código de Salud Pública (francés), artículo 1 de la Orden Ministerial [francesa] de 22/02/1090; artículos L312-1, L312-2, L312-4, L311-2, R312-21, R312-13, R311-2 del Código de Seguridad Interior [francés]; artículo 35, 30, 29 de la Ley 2004-575 [francesa] de 21/06/2004, artículos 3, 4, 5 del Decreto 2007-6633 (francés) de 02/05/2007".

Es importante destacar que el ordenamiento jurídico francés cuenta con una norma que regula los medios o mecanismos de encriptación. Se trata de la Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique.

Tal norma parte del principio de que el objetivo principal de los métodos criptológicos es garantizar la seguridad del almacenamiento o transmisión de datos, garantizando su confidencialidad, autenticación o el control de su integridad (art. 29); de manera que su uso es libre y lícito y lo es también el suministro, la transferencia desde o hacia un Estado miembro de la Unión Europea, o la importación y la exportación de medios criptográficos que proporcionen exclusivamente funciones de autenticación o control de integridad (artículo 30).

Sin embargo, cuando se trate de un medio que no preste exclusivamente funciones de autenticación o control de la integridad, es preciso cumplir una serie de presupuestos:

1) Las operaciones de suministro, transferencia desde un Estado miembro de la Unión Europea o importación de tal medio de criptología quedan sujetas a una declaración previa al Primer Ministro, poniendo a su disposición una descripción de las características técnicas del medio, así como el código fuente del software utilizado (artículo 30.III).

2) Las operaciones de transferencia a un Estado miembro de la Unión Europea y la exportación de tal medio de criptología estarán sujetas a la autorización del Primer Ministro (artículo 30.IV).

3) También se debe declarar la prestación de servicios de criptología (artículo 31).

En consecuencia, la ley citada establece como punibles penalmente las conductas siguientes:

1) El incumplimiento de la obligación de declarar prevista anteriormente (artículo 35.I.1).

2) El hecho de exportar un medio de criptología o de transferirlo a un Estado miembro de la Unión Europea, sin haber obtenido previamente la autorización prevista anteriormente (art. 35.I.2)

3) El acto de vender o alquilar un medio de criptología que haya sido objeto de una prohibición administrativa de circulación (art. 35.III).

4) El hecho de prestar servicios de criptología, destinados a garantizar funciones de confidencialidad, sin haber cumplido con la obligación de declarar prevista anteriormente (art. 35. IV).

En la comunicación de fecha 25 de julio de 2020, firmada por la Vicepresidenta Encargada de la Instrucción, también se señala que el Juez ordenó las operaciones de interceptación de datos por Autos de 30 de enero de 2020, 12 de febrero de 2020, 4 de marzo de 20 de marzo de 2020 y 31 de marzo de 2020, a instancia del IImo. Sr. Fiscal de la República.

Como indica la Sentencia recurrida y el Ministerio Fiscal, en su informe ante esta Sala, la intervención del servidor de EncroChatse basó en el artículo 706-102-1 del Código de Procedimiento Penal francés, que señala:

"Se podrá utilizar un dispositivo técnico, sin el consentimiento de las personas interesadas, que tenga por objeto acceder, registrar, conservar y transmitir datos informáticos en cualquier lugar, tal como se almacenan en un sistema informático, tal como se visualizan en una pantalla por el usuario de un sistema de tratamiento automatizado de datos, tal como el usuario los introduce, utilizando caracteres, o tal como se reciben y transmiten por dispositivos periféricos.

El Fiscal o el Juez de instrucción podrá designar a cualquier persona física o jurídica habilitada, que figure en una de las listas previstas en el artículo 157, para efectuar las operaciones técnicas necesarias, para la puesta en marcha del dispositivo técnico contemplado en el párrafo primero del presente artículo. El Fiscal o el Juez de instrucción podrá igualmente ordenar la utilización de medios del Estado sujetos a secreto de la defensa nacional, según las modalidades previstas en el Capítulo I del Título IV del libro I".

1.3. La transmisión de los datos a España.

Explica el escrito de impugnación del Ministerio Fiscal, que la Fiscalía de Lille transmitió información espontánea a la Unidad de Criminalidad Informática de la Fiscalía General del Estado, quien remitió esa información general sobre la operación en la que habían sido incautados datos de usuarios españoles implicados en delitos de tráfico de drogas en España a la Fiscalía Especial Antidroga(FEAD) que, en un primer momento las incorporó a las DI 16/20 (seguidas por un delito de blanqueo contra los resellers de los terminales de EncroChat).Se incorporaron por la sola mención de EncroChat,pero una vez traducido el documento francés, el Fiscal jefe de la FEAD desglosó ese informe de las 16/20 e incoa las DI 20/20, el 23 de julio de 2020, emitiendo ese mismo día la OEI para obtener la información que los franceses ofrecían en la información espontánea.

Conforme obra en el testimonio de particulares unido a la causa (Acontecimiento digital Expte. 754.JCI DVD Adjunto Informe EDOA (JCHG APL) contestando Oficio 26-5-2022.ZIP), el Fiscal Jefe de la Fiscalía Especial Antidroga dictó Decreto, de fecha 18 de noviembre de 2020, en las Diligencias de Investigación 20/2020, en el que se describe el iterque se siguió para la obtención de los datos de EncroChat:

1) Las Diligencias de Investigación 20/2020 dimanan de las Diligencias de Investigación 16/2020, que se incoaron como consecuencia de la comunicación efectuada por las Autoridades Judiciales de Lille (Francia), referida a un sistema de encriptación de comunicaciones telefónicas, conocido como EncroChat,en la que transmitía información sobre actividades criminales supuestamente cometidas en España (esencialmente, la comercialización de terminales de comunicación).

2) Como las intervenciones de las comunicaciones obtenidas del servidor sito en Francia podrían referirse a actividades de tráfico de drogas, se optó por remitir, el 23 de julio de 2020, una Orden Europea de Investigación (OEI), cuyo objeto era obtener todos los datos de comunicación y asociados referentes a España,desde el inicio de la intervención del servidor EncroChat hasta su finalización. Concretamente, en la OEI se hacía constar lo siguiente:

2.1) En la "Sección C: Medida o medidas de investigación de deben realizarse", la medida se describe de la siguiente manera:

"Se requiere de la Autoridad judicial francesa que facilite los datos almacenados en los servidores de EncroChat intervenidos en virtud de la medida judicial autorizada en su procedimiento en curso por la investigación de la Organización EncroChat, debido a que pudieran contener información de relevancia sobre diferentes aspectos relacionados con la actividad de blanqueo de capitales investigada por la Autoridad española, desarrollada supuestamente por la referida Organización en España, así como por la red de distribuidores y revendedores de dicha tecnología en ese territorio.

En concreto se solicitan todos los datos asociados a los usuarios de este sistema de comunicación encriptado EncroChat que se hallen registrados en el territorio nacional de España, tales como: identificación del usuario, nombre de usuario, número de IMEI, número de IMSI, alias, contraseña, red telefónica operadora, datos asociados a comunicaciones mediante llamadas de voz, datos asociados a comunicaciones mediante mensajería escrita, notas, datos asociados a contactos, listado de llamadas, datos de geolocalización y conexiones asociadas al tráfico de datos, comentarios, redes Wifi usadas, calendario, así como cualquier otro dato disponible.

Respecto al alcance temporal de los datos, se solicitan los datos correspondientes desde la fecha de inicio de la intervención del servidor EncroChat hasta la fecha de finalización de dicha medida.

Asimismo, se solicita que se autorice el uso de estos datos como pruebas válidas en un procedimiento judicial español".

En la casilla correspondiente se marcó la opción "Obtención de información o de pruebas que ya están en posesión de la Autoridad de ejecución".

2.2) En la "Sección G: Motivos de la emisión de la OEI", los hechos que justifican la orden son los siguientes:

"A) Se siguen en esta Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional diligencias por la presunta comisión de un delito de blanqueo de capitales, existiendo indicios racionales de criminalidad del establecimiento de una red de blanqueo de capitales liderada en España por Victor Manuel. la cual, valiéndose de un entramado societario sustentado en la estructura de la tecnología EncroChat creado para facilitar la comisión del delito, procede al blanqueo de dinero procedente de diferentes delitos, principalmente tráfico de drogas, mediante la fabricación, venta, distribución y prestación de servicios de tecnología de comunicación encriptada EncroChat sufragada por sus clientes mediante dinero de ilícita procedencia.

Asimismo, se tiene constancia de la existencia de una red de distribuidores y revendedores de tecnología EncroChat en España, que igualmente blanquearían el beneficio de su propia actividad criminal, así como la de personas dedicadas a la comisión de delitos, mediante la venta de dispositivos de comunicación y prestación de servicios EncroChat sufragados con dinero de ilícita procedencia, conformando una segunda red en España dedicada a la comisión del delito investigado.

Consecuentemente, a la vista de la información remitida por la Jurisdicción interregional Especializada (JIRS) de Lille a esta Instrucción referente a las comunicaciones y datos obrantes en la intervención del servidor informático de EncroChat realizada en la investigación seguida por esa Autoridad judicial francesa, esta aportación de datos podría ofrecer indicios acerca de los siguientes aspectos de interés para la presente investigación:

- Definición del rol, cometidos y operativas desarrolladas por las personas físicas y jurídicas investigadas en el seno de la Organización EncroChat en su rama española, principalmente Victor Manuel. y su entorno.

- Identificación de la red de distribuidores y revendedores presentes en España.

- Operativas de blanqueo de capitales llevadas a cabo por los integrantes de la Organización EncroChat.

- Operativas de blanqueo de capitales llevadas a cabo por la red de distribuidores y revendedores en España.

- Conocimiento por parte de los vendedores del origen ilícito del dinero recibido como contraprestación a la venta de tecnología EncroChat a su red clientelar.

B) Por información policial se tiene conocimiento que de los datos almacenados en los servidores de EncroChat se derivaría importante información en relación a delitos de tráfico de drogas vinculados con territorio español, por lo que se incoan las presentes diligencias, en el contexto de las cuales se emite la presente OEI".

Igualmente, en la misma Sección G, en el apartado relativo a la naturaleza y tipificación jurídica del delito o delitos para los que se emite la OEI y norma legal aplicable, se indica:

"La presente OEI se emite para la investigación de un delito tráfico de drogas, blanqueo de capitales procedentes del narcotráfico, cometido por organización internacional de carácter criminal, todo ello tipificado en los artículos 301 , 302 , 303 (blanqueo), 368, 369, 369 bis (tráfico de drogas), 570 bis (organización criminal), todos ellos del del Código Penal español".

3) Dicha OEI fue cumplimentada por comunicación de la Autoridad judicial de Lille, de 14 de septiembre de 2020, que expresamente autorizó a la Fiscalía Antidroga para la utilización de los datos transmitidos en el marco de la presente solicitud de asistencia judicial, de modo que puede implementarse en toda investigación y en virtud de cualquier procedimiento judicial, actuaciones judiciales, instrucción o juicio.

4) Por Decreto de 10 de noviembre de 2020, se autorizó a que un Teniente de la Unidad Central Operativa (UCO) de la Guardia Civil se desplazara a Francia, para la transmisión efectiva de los datos objeto de la OEI citada.

5) El 12 de noviembre de 2020, se produjo la entrega, en dependencias policiales en Francia, de un disco duro conteniendo los datos.

6) Una vez en España, la Fiscalía Antidroga acordó lo siguiente:

- Que el disco duro quedará depositado, de forma segura, en las dependencias de la Unidad Central Operativa de la Guardia Civil, o en donde se determine por la Jefatura de Policía Judicial de la Guardia Civil.

- Autorizar a la Unidad Técnica de Policía de Judicial, en conjunción con el Grupo de Informática Forense de la Jefatura de Información de la Guardia Civil, a la realización de una copia forense de la evidencia original, manteniendo la inalterabilidad de ésta, con el objetivo de realizar un procesamiento de los datos que permita su correcta visualización.

- Autorizar a las Unidades con funciones de Policía Judicial de la Guardia Civil, a realizar el análisis de la información contenida en el citado disco duro, para tratar de determinar: i) si contienen elementos suficientes para iniciar una investigación; y ii) si están relacionadas con una investigación ya iniciada y, en caso de ser así, si la evidencia analizada aporta algún dato relevante.

- Autorizar a las Unidades con funciones de Policía Judicial de la Guardia Civil, bien a iniciar una investigación, en el primer caso; bien a aportar al proceso la información complementaria obtenida, en el segundo caso, para que se valore por el Juez de Instrucción y el Ministerio Fiscal. En ambos casos, para que la información se pueda integrar en un proceso penal, deberá ir acompañada de un oficio de remisión, emitido por la Unidad Técnica de Policía Judicial de la Guardia Civil, aportando los datos concretos extraídos de la copia forense, con la garantía de su inalterabilidad.

7) En el caso concreto del procedimiento penal relativo a los recursos que nos ocupan, consta la aportación de los datos relativos a las comunicaciones de los usuarios " Victorio", " Benjamín", " Eduardo", " Doroteo" y " Damaso", mediante oficio policial de fecha 27 de mayo de 2022 (acontecimiento digital Expte 3987. OFI EDA (Ref JCHG-APL Ratificación Informe Agente y datos COMUN. Encrochat Ref62. LEG 1234-22)).

2. ENCROCHAT EN EL PRESENTE PROCEDIMIENTO.

Sentados los anteriores precedentes, nos corresponde adentrarnos en el asunto que centra nuestra atención, la posibilidad de utilización de los datos extraídos de las comunicaciones obtenidas por las Autoridades francesas del servidor EncroChat, que fueron finalmente incorporadas a esta causa,lo que nos exige un ejercicio de retroacción que nos permita despejar una serie de incógnitas. La primera la relativa a la transmisión de información por parte de las Autoridades francesas a las españolas, y a instancias de qué Autoridad en concreto, lo que abordaremos desde el enfoque que determina la Directiva 2014/41 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, relativa a la orden europea de investigación en materia penal, de acuerdo a las pautas interpretativas que respecto de la misma ha fijado la Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22 ).Porque serán precisamente éstas las que marcarán la orientación del subsiguiente examen acerca del alcance de la injerencia desde el punto de vista del ordenamiento español, hasta llegar a concluir, si a ello hubiera lugar, el valor probatorio del material incautado o su afectación de nulidad ex artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como reivindican algunos de los recurrentes.

2.1. La Directiva 2014/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014 ,relativa a la orden europea de investigación en materia penal. Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/ 22 ).

La orden europea de investigación en materia penal ha sido utilizada por los Estados de la Unión Europea para compartir la información obtenida del servidor de EncroChat. De manera que diversos Estados (entre ellos, España), como "Estado de emisión", han librado OEI para que Francia, como "Estado de ejecución", transmitiera la información pertinente.

Como punto de partida, y conforme con sus considerandos 5, 6 y 7, se debe tener presente que la Directiva 2014/41/CE -transpuesta al Derecho español por la Ley 3/2018, de 11 de junio, por la que se modifica la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, para regular la Orden Europea de Investigación- incorpora un único instrumento, denominado orden europea de investigación (OEI), que supone un "nuevo planteamiento" respecto al marco existente para la obtención de pruebas, que se considera "demasiado fragmentario y complicado". Por ello, siguiendo las previsiones del Programa de Estocolmo, se crea un sistema general para obtener pruebas en los casos de dimensión transfronteriza, basado en el principio de reconocimiento mutuo,pero que tenga también en cuenta la flexibilidad del sistema tradicional de asistencia judicial. Por tanto, se aboga por un sistema general que sustituya a todos los instrumentos existentes en este ámbito, que cubra, en la medida de lo posible, todos los tipos de pruebas, contenga plazos para su aplicación y limite en la medida de lo posible los argumentos para la denegación.

Del artículo 1.1, de la Directiva, se deduce que una OEI se puede emitir,bien para la ejecución de una o varias medidas de investigación específicas en otro Estado miembro, con vistas a obtener pruebas; o para la obtención de pruebas que ya obren en poder de las Autoridades competentes del Estado de ejecución; es decir, para la transmisión de dichas pruebas a las Autoridades competentes del Estado de emisión. Nos encontramos en este segundo supuesto.

2.1.1 Autoridad de emisión.

Uno de los puntos controvertidos en lo que nos afecta es el relativo a la Autoridad que puede emitir esa OEI. Y esta es una de las cuestiones que resuelve la Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22 )que al respecto señala:

"Los artículos 1, apartado 1 ,y 2, letra c), de la Directiva 2014/41/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014 ,relativa a la orden europea de investigación en materia penal, deben interpretarse en el sentido de que una orden europea de investigación para la transmisión de pruebas que ya obren en poder de las Autoridades competentes del Estado de ejecución no debe necesariamente ser adoptada por un Juez cuando, en virtud del Derecho del Estado de emisión, en un procedimiento puramente interno de ese Estado, la recogida inicial de esas pruebas debería haber sido ordenada por un Juez, pero un Fiscal es competente para ordenar la transmisión de dichas pruebas".

En nuestro ordenamiento, no cabe duda de que el Ministerio Fiscal puede emitir este tipo de OEI, porque puede "ordenar la transmisión de pruebas" de un procedimiento interno a otro, por lo que no cabe objeción en este aspecto.

Esa transmisión se recoge en el artículo 588 bis i de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se remite el artículo 579 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, respecto de los cuales se debe tener en cuenta el Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de la Sala de lo Penal de 26 de mayo de 2009, sobre habilitación de escuchas telefónicas procedentes de diligencias distintas a las que corresponden al juicio.

Y entre las facultades del Ministerio Fiscal, como parte, se halla la solicitar o aportar motu proprioinformación probatoria de un procedimiento a otro ( artículo 773.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículos 4.3 y 5.2 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal). Así los resalta el escrito de impugnación al recurso presentado por el Ministerio Fiscal.

- Artículo 773.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: el Ministerio Fiscal "...practicará él mismo u ordenará a la Policía Judicial que practique las diligencias que estime pertinentes para la comprobación del hecho o de la responsabilidad de los partícipes en el mismo".

- Artículo 5.2 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal: el Ministerio Fiscal "...puede llevar a cabo u ordenar aquellas diligencias para las que esté legitimado según la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las cuales no podrán suponer la adopción de medidas cautelares o limitativas de derechos".

- Artículo 4.3 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal: "El Ministerio Fiscal, para el ejercicio de sus funciones, podrá (...) Requerir el auxilio de las Autoridades de cualquier clase y de sus agentes".

La facultad del Ministerio Fiscal para recabar toda tipo de documentación en sus diligencias de investigación ha sido analizada con mayor profundidad en la Circular 2/2022, de 20 de diciembre, de la Fiscalía General del Estado,sobre la actividad extraprocesal del Ministerio Fiscal en el ámbito de la investigación penal, que señala que los Fiscales "podrán requerir la entrega de todo tipo de documentación siempre que se estime pertinente y útil para el curso de las investigaciones, con la única salvedad de aquellos documentos cuya obtención y examen precise de la previa autorización judicial", para posteriormente analizar diversos tipos de documentos que la legislación expresamente autoriza a recabar al Ministerio Fiscal, como datos personales, documentos custodiados por organismos públicos, datos bancarios y tributarios, grabaciones obtenidas mediante cámaras de seguridad privada, grabaciones periodísticas o titularidades de un número de teléfono o de cualesquiera otros medios de comunicación.

En este caso a través de la OEI emitida por el Fiscal, no se pidió una intervención de comunicaciones, lo que le estaría vedado, sino únicamente la entrega de un soporte digital que alberga las comunicaciones obtenidas como fruto de una intervención ya acordada por un Tribunal,para lo que no se requiere autorización judicial.

La aportación por parte el Ministerio Fiscal de antecedentes de intervenciones telefónicas llevadas a cabo en una causa para surtir efectos en otros procedimientos, no es ajena a nuestra práctica procesal.

En consecuencia y teniendo en cuenta lo anterior, parece evidente que no existe irregularidad alguna en que el Ministerio Fiscal recabara a través de una OEI los datos obtenidos por las Autoridades francesas en la investigación de EncroChat".2.1.2. Control a prioripor parte del Estado de emisión de la OEI.

2.1.2.1. Planteamiento.

El artículo 6, apartado 1, de la Directiva que analizamos señala que la Autoridad de emisión únicamente podrá emitir una OEI cuando:

"a) la emisión de la OEI sea necesaria y proporcionada a los fines de los procedimientos a que se refiere el artículo 4 teniendo en cuenta los derechos del sospechoso o acusado, y

b) la medida o medidas de investigación requeridas en la OEI podrían haberse dictado en las mismas condiciones para un caso interno similar".

Que la emisión de la OEI sea necesaria y proporcionada, significa que (considerando 11 de la Directiva) se debe optar por la OEI cuando la ejecución de una medida de investigación se considere proporcionada, adecuada y aplicable al caso concreto. Por tanto, la Autoridad de emisión se debe asegurar de que: i) la prueba buscada sea necesaria y proporcionada para el procedimiento, ii) la medida de investigación escogida sea necesaria y proporcionada para obtener la prueba en cuestión, y iii) procede implicar a otro Estado Miembro en la obtención de dicha prueba, por medio de la emisión de una OEI.

Que la medida o medidas de investigación requeridas en la OEI podrían haberse dictado en las mismas condiciones para un caso interno similar supone que un Estado no puede pretender que se lleven a cabo en el extranjero medidas que él mismo no podría ejecutar en su ámbito interno. Esta regla responde a la lógica: el Estado de emisión se debe someter a sus propios límites, tanto en otro Estado de la Unión, como en su propio territorio.

La cuestión es que estos controles a prioriparecen estar diseñados para la emisión de una OEI que pretende llevar a cabo una o varias medidas de investigación en otro Estado Miembro, con vistas a obtener pruebas. Es decir, en relación con medidas a ejecutar en el futuro. Por eso, el Estado de emisión se debe plantear si la medida se podría también ejecutar en el ámbito interno: pondera cuál de sus medidas es aplicable internamente y decide emitir una OEI para que la misma se lleve a cabo en otro Estado. Por tanto, la emisión de la OEI es anterior a la ejecución de la medida.

Sin embargo, cuando se trata de emitir una OEI para obtener pruebas que ya obren en poder de las Autoridades competentes del Estado de ejecución,el momento temporal de la emisión de la OEI es otro: la medida ya ha sido ejecutada por un Estado conforme con su Derecho interno y el Estado de emisión se quiere "aprovechar de sus resultados" y para ello emite una OEI.Por tanto, la emisión de la OEI es posterior a la ejecución de la medida. Medida que, no se debe olvidar, el Estado de emisión ni ha acordado ni ha ejecutado.

En este caso, si se entiende el precepto en su literalidad, se interpretaría de la siguiente manera: cuando un Estado pretenda emitir una OEI para obtener pruebas que ya obren en poder de las Autoridades competentes del Estado de ejecución, únicamente podrá emitirla cuando:

1) La emisión de la OEI sea necesaria y proporcionada a los fines de los procedimientos a que se refiere el artículo 4, teniendo en cuenta los derechos del sospechoso o acusado.

2) La medida o medidas de investigación "ya ejecutadas en el otro Estado" podrían haberse dictado en las mismas condiciones para un caso interno similar. Para lo cual: i) la Autoridad del Estado de emisión ya debería conocer la medida ejecutada y sus resultados; ii) a continuación, pondera cuál de sus medidas internas es similar o comparable a la ya ejecutada en el otro Estado; y iii) sólo si encuentra esa medida aplicable, puede emitir una OEI para que el Estado de ejecución le transmita los resultados.

Esta interpretación atribuye al Estado de emisión un control añadido: valorar la licitud, conforme a su Derecho interno, de una medida que él no ha acordado, ni ejecutado, ni solicitado (solicita sus resultados, no su ejecución). Para ponderar cuál de sus medidas internas es similar o comparable a la ya ejecutada en el otro Estado, tendrá que aceptar, como priuslógico, que la medida ya ejecutada es lícita, según su ordenamiento. Si fuera ilícita, por lógica, ya no tendría que indagar qué medida interna es similar o comparable.

Es decir, posibilitaría un examen por parte de los Tribunales españoles de la licitud de la obtención de la prueba por parte de los Tribunales franceses.

Antes de que se dictara la Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22 ),algunas jurisdicciones nacionales fueron conscientes de este problema interpretativo. Especialmente interesantes son las reflexiones de la Sentencia del Tribunal Supremo Federal Alemán de 2 de marzo de 2022 .

Conforme con esta resolución, el examen de la Autoridad de emisión, en los términos previstos en el artículo 6.1, letra b), de la Directiva se refiere únicamente a las medidas de investigación, expresamente especificadas en la OEI, que el Estado de ejecución aún debe realizar. En este caso, el Estado emisor examina, primero (como en el caso de una investigación dentro del país), si la medida de investigación cumple con sus propias normas procesales penales nacionales; es decir, si también podría haberse ordenado en un caso nacional comparable bajo las mismas condiciones. Pero la Autoridad de emisión no tiene obligación de realizar este control si la OEI, simplemente, se refiere a la transmisión de pruebas ya obtenidas por otro Estado miembro, como resultado de sus propias actividades de investigación, con arreglo a su Derecho nacional. El Estado emisor no debe examinar si la medida de investigación podría haberse ordenado, hipotéticamente, con arreglo a su propio Derecho; porque en este caso la OEI que, simplemente tiene por objeto una transferencia de pruebas, no contiene una medida de investigación que se deba ejecutar. Dado que no se trata de ordenar una medida de investigación propia que, aún, debe ser ejecutada por un Estado Miembro en el extranjero, sino sólo de transferir pruebas existentes, la admisibilidad de una OEI no depende de si la medida de investigación podría haberse emitido, legalmente, según el derecho nacional del Estado de emisión.

Igualmente, aunque con otros argumentos, alcanza esta solución la Sentencia de la Corte de Casación italiana nº 6364/2023 , de 15 de febrero.Parte de que se debe presumir que, para la obtención de la prueba, en el Estado de ejecución se ha respetado la legalidad y los derechos fundamentales, salvo que, en la práctica, se verifique lo contrario. La prueba proviene de un Estado Miembro de la Unión Europea, que está obligado a compartir los principios fundamentales del ordenamiento jurídico europeo, como Francia, en cuyo ordenamiento jurídico las garantías de la libertad individual y del secreto de las comunicaciones representan un baluarte constitucional, y donde las actividades de investigación relativas a EncroChat han sido consideradas correctamente llevadas a cabo tanto por la Corte de Casación, como por el Consejo Constitucional. Y añade que, en el caso que nos ocupa, no se trata de una OEI para proceder a una interceptación, sino de una solicitud para adquirir los resultados documentales de actividades de investigación que la Autoridad extranjera ya ha llevado a cabo, con plena autonomía, en cumplimiento de su legislación.Por lo tanto, se puede y debe considerar, a falta de deducciones específicas diferentes, que la Autoridad judicial francesa ha garantizado el cumplimiento de los requisitos legales del Estado de ejecución.

2.1.2.2. La Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22 ).

. La Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22 ),también aborda este problema.

El TJUE comienza afirmando que la emisión de una OEI está supeditada a la concurrencia de dos condiciones cumulativas, que se deducen del artículo 6, apartados 1 y 2, de la Directiva. Así, lo señala en su apartado 87, que no exceptúa a ningún supuesto de OEI de este control.

Este control, incluye, también el previsto en el artículo 6.1, letra b), de la Directiva. Partiendo de esta premisa, luego define su alcance en el caso de una OEI librada para la obtención de pruebas, que ya obren en poder de las Autoridades competentes del Estado de ejecución. El punto de partida se define en los apartados siguientes:

"93. De ello se deduce que, cuando una Autoridad de emisión desea obtener pruebas que ya obran en poder de las Autoridades competentes del Estado de ejecución, dicha Autoridad debe supeditar una orden europea de investigación al cumplimiento de todos los requisitos establecidos en el Derecho de su propio Estado miembro para un caso interno similar.

94. Ello significa que la legalidad de una orden europea de investigación como las controvertidas en el procedimiento principal, mediante la que se solicita la transmisión de datos en poder de las Autoridades competentes del Estado de ejecución que pueden proporcionar información sobre las comunicaciones efectuadas por un usuario de un teléfono móvil que permite, gracias a un software especial y a un material modificado, una comunicación cifrada de extremo a extremo, está sujeta a los mismos requisitos aplicables, en su caso, a la transmisión de tales datos en una situación puramente interna del Estado de emisión".

Esto es, la medida que se solicita en este tipo de OEI es la "transmisión de datos en poder de las Autoridades competentes del Estado de ejecución" y la misma está sujeta a los mismos requisitos aplicables, en su caso, "a la transmisión de tales datos en una situación puramente interna del Estado de emisión".

Si trasladamos estas afirmaciones a nuestro ordenamiento, cabe decir que la Autoridad de emisión española no debe supeditar la emisión de la OEI al cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 588 ter a y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (para la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas) o en el artículo 588 septies a y ss. (para el registro remoto de un dispositivo de almacenamiento masivo de información); sino que el canon del examen se debe extraer de lo señalado en artículo 588 bis i de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (que se remite a su vez al artículo 579 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), que se refiere a la utilización de la información obtenida en un procedimiento distinto y los descubrimientos casuales.

De la fundamentación del TJUE se deduce que el control del Estado de emisión no se debe referir a la "obtención o recogida de los datos" por parte del Estado de ejecución, sino a su "transmisión". No debe controlar si, conforme a su Derecho interno, podría haber obtenido la información, sino supeditar la solicitud de los datos (ya obtenidos) a los mismos requisitos que exigiría para transmitir la información de un procedimiento (interno) a otro procedimiento (también interno).

Esta idea se afirma, de manera rotunda, en los apartados 96 a 100:

"96. En cambio, el artículo 6, apartado 1, letra b), de la Directiva 2014/41 no exige, ni siquiera en una situación como la del procedimiento principal, en la que los datos en cuestión fueron recogidos por las Autoridades competentes del Estado de ejecución en el territorio del Estado de emisión y en interés de éste, que la emisión de una orden europea de investigación para la transmisión de pruebas que ya obren en poder de las Autoridades competentes del Estado de ejecución se supedite a los mismos requisitos de fondo aplicados, en el Estado de emisión, para la recogida de dichas pruebas.

97. Es cierto que el artículo 6, apartado 1, letra b), de la Directiva 2014/41 tiene por objeto evitar que se eludan las normas y garantías establecidas en el Derecho del Estado de emisión. Sin embargo, en el caso de autos, no se pone de manifiesto que dicha recogida y la transmisión, mediante una orden europea de investigación, de las pruebas recogidas hayan tenido como objetivo o como efecto tal elusión, extremo que corresponde comprobar al Órgano jurisdiccional remitente.

98. Además, a falta de norma alguna, en la Directiva 2014/41 ,que haga variar el régimen aplicable a una orden europea de investigación para la transmisión de pruebas que ya obren en poder de las Autoridades competentes del Estado de ejecución en función del lugar en el que se hayan recogido dichas pruebas, la circunstancia de que, en el caso de autos, el Estado de ejecución haya procedido a esa recogida en el territorio del Estado de emisión y en interés de éste es irrelevante a este respecto.

99. Por otra parte, ha de recordarse que de los considerandos 2, 6 y 19 de la Directiva 2014/41 ,en particular, se desprende que la orden europea de investigación es un instrumento comprendido en el ámbito de la cooperación judicial en materia penal a que se refiere el artículo 82 del TFUE ,apartado 1, que se basa en el principio de reconocimiento mutuo de las Sentencias y resoluciones judiciales. Pues bien, este principio, que constituye la "piedra angular" de la cooperación judicial en materia penal, se basa a su vez en la confianza mutua y en la presunción iuris tantum de que los demás Estados miembros respetan el Derecho de la Unión y, en particular, los derechos fundamentales [Sentencia de 8 de diciembre de 2020, Staatsanwaltschaft Wien (Órdenes de transferencia falsificadas), C-584/19 , EU:C:20 20:1002, apartado 40].

100. De ello se deduce que, cuando la Autoridad de emisión desee obtener, mediante una orden europea de investigación, la transmisión de pruebas que ya obren en poder de las Autoridades competentes del Estado de ejecución, la primera de estas Autoridades no está autorizada a controlar la regularidad del procedimiento aparte mediante el cual el Estado Miembro de ejecución haya recogido las pruebas cuya transmisión solicita. En particular, una interpretación en sentido contrario del artículo 6, apartado 1, de esta Directiva conduciría, en la práctica, a un sistema más complejo y menos eficaz, que menoscabaría el objetivo perseguido por dicha Directiva".

Los fragmentos transcritos nos permiten extraer los siguientes criterios:

1) El TJUE distingue entre OEI que se libran para la "recogida" de pruebas y las que se libran para la "transmisión" de pruebas.Esta distinción deriva de lo establecido en el artículo 1, apartado 1, de la Directiva.

2) El control de una OEI para la "transmisión" de pruebas no exige un control a prioride los mismos requisitos de fondo aplicados, en el Estado de emisión, para la "recogida" de dichas pruebas.

3) Ello sigue siendo así, con independencia del lugar en que se hayan obtenido las pruebas,incluso si tal lugar es el propio territorio del Estado de emisión. Es indiferente si el Estado de ejecución de la OEI obtuvo las pruebas en su propio territorio, en el del Estado de emisión o en el de un tercer Estado. La solución es la misma, porque como indica el TJUE, la Directiva 2014/41 ,no varía el régimen aplicable a una OEI para la "transmisión" de pruebas, en función del lugar en el que se hayan recogido dichas pruebas.

4) El propio instrumento y las finalidades de la OEI y los principios del ordenamiento de la Unión Europea (especialmente, el de reconocimiento mutuo), implican una presunción iuris tantum de que los demás Estados miembros respetan el Derecho de la Unión y, en particular, los derechos fundamentales.

5) De todo lo dicho, se deriva que cuando la Autoridad de emisión desee obtener la "transmisión" de pruebas en poder de otro Estado no está autorizada a controlar la regularidad del procedimiento mediante el que se hayan recogido las pruebas.

En definitiva, el examen de la Autoridad de emisión, en los términos previstos en el artículo 6.1, letra b), de la Directiva (que la medida o medidas de investigación requeridas en la OEI podrían haberse dictado en las mismas condiciones para un caso interno similar) no incluye: i) un control de los mismos requisitos de fondo aplicados, en el Estado de emisión, para la "recogida" de dichas pruebas; y ii) un controlar de la regularidad del procedimiento mediante el que otro Estado haya recogido las pruebas.

Es decir, el Estado de emisión no debe controlar la licitud, desde la perspectiva de su ordenamiento, de la medida ya ejecutada en el extranjero y, en virtud de la cual, se recogieron los datos.De no entenderlo así, el propio TJUE concluye que "una interpretación en sentido contrario (...) conduciría, en la práctica, a un sistema más complejo y menos eficaz, que menoscabaría el objetivo perseguido por dicha Directiva".

Esta conclusión no deriva de una aceptación acrítica de principios como el de no indagación, locus regit actumo, en otra faceta, male captus, bene detentus,que nuestra más reciente jurisprudencia viene matizando - entre otras Sentencias del Tribunal Supremo 116/2017, de 23 de febrero ; 219/2021, de 11 de marzo ; 773/2021, de 14 de octubre ; 1018/2021, de 11 de enero 2022 -;sino que es consecuencia de los principios que rigen la Unión Europea, especialmente en cuanto al ámbito del espacio de libertad, seguridad y justicia y de cooperación judicial; así como al acervo común de respeto a las libertades y derechos fundamentales.

Además, el propio TJUE establece cautelas adicionales en su interpretación de la Directiva, como son:

1) La presunción de respeto al Derecho de la Unión y de los derechos fundamentales es una presunción iuris tantum.

2) Una de las manifestaciones del carácter refutable de dicha presunción es el siguiente: la finalidad del examen previsto en el artículo 6, apartado 1, letra b), de la Directiva tiene por objeto evitar que se eludan las normas y garantías establecidas en el Derecho del Estado de emisión; por lo tanto, le corresponde a la Autoridad de emisión comprobar si, en el caso concreto, la "recogida" y la "transmisión", mediante una OEI, de las pruebas han tenido como objetivo o como efecto tal elusión.

Una vez transpuesta la Directiva citada, todas estas consideraciones se deben hacer a la luz del artículo 189.1, letra b), de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, no ya del artículo 6.1, letra b), de la Directiva. En realidad, el esfuerzo interpretativo es el mismo ya que el precepto español es prácticamente un calco del precepto comunitario.

Por tanto, cabe identificar dos parámetros de valoración que delimitan las posibilidades de control a prioride la Autoridad de emisión en relación con esa presunción iuris tantumaludida: i) el respeto de los derechos fundamentales; y ii) la elusión de las garantías del Estado de emisión.

2.1.2.3. Aplicación a EncroChat.

Proyectado lo anterior, en cuanto la OEI estuvo encaminada a conseguir el traslado de pruebas obtenidas en Francia, el examen acerca de la licitud de la medida debe de recaer, no sobre la adoptada por las Autoridades de ejecución, sino sobre la que es objeto de la OEI. El traslado de prueba, es decir, la posibilidad con arreglo a nuestro ordenamiento de incorporar a un procedimiento información relevante obtenida en otro, y si se cumplen los presupuestos exigidos a tal fin. Posibilidad que faculta el 588 bis i de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se remite al artículo 579 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el tratamiento de los hallazgos casuales.

Y es así porque el objeto de la OEI no perseguía una interceptación, sino adquirir los resultados documentados de actividades de investigación que la Autoridad extranjera ya había llevado a cabo, con plena autonomía, en cumplimiento de su legislación. Por lo tanto, se puede y debe considerar, a falta de deducciones específicas diferentes, que la Autoridad judicial francesa ha garantizado el cumplimiento de los requisitos legales del Estado de ejecución.

2.1.2.3.1. Legalidad de la medida con arreglo a la legislación española. Legitimidad de la injerencia de origen: el respeto a los derechos fundamentales.

El citado 588 bis i de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite la incorporación como medio de investigación o de prueba de información obtenida a través de intervenciones telefónicas en un procedimiento distinto. Cierto es que la admisibilidad está vinculada a un control material en torno a la legitimidad de la injerencia que proporcionó el aporte informativo. Lo que nos coloca ante la necesaria valoración de la intervención que tuvo lugar en Francia, orientada a la posibilidad de desechar informaciones que pudieran hipotéticamente haberse obtenido con vulneración de derechos fundamentales, y que como tales debieran ser expulsadas ex artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Ahora bien, se trata de efectuar un control de la legitimidad de la fuente de prueba, pero observada desde las posibilidades que el ordenamiento jurídico francés ofrece. Así se deduce de la interpretación que el TJUE realiza de la Directiva 2014/41 que estamos analizando, y compatibiliza además con el sentido de nuestra jurisprudencia que, como ya hemos señalado, ha ido matizando el alcance del principio de no indagación. Recordaba la Sentencia del Tribunal Supremo 902/2024, de 28 de octubre ,"No obstante, conviene recordar las diferencias establecidas en la Sentencia del Tribunal Supremo 197/2021, de 4 de marzo ,en relación al principio de no indagación, en cuya virtud, los distintos Estados y sus respectivas Autoridades judiciales o gubernativas no pueden entrometerse en la legitimidad de la normativa de otros países, ni fiscalizar sus investigaciones tomando como parámetro la regulación interna propia, siempre que se ajusten a estándares mínimos compartidos,aunque en su desarrollo o concreción difieran las medidas o soluciones específicas: al principio no aboca a taparse los ojos ante cualquier afectación de un derecho fundamental por el simple hecho de aparentar conformidad con una determinada legalidad....". En el mismo sentido Sentencia del Tribunal Supremo 246/2023 de 31 de marzo ,entre otras.

El ordenamiento galo contiene tipificaciones ausentes en nuestra legislación e instrumentos procesales que habilitan injerencias en el derecho al secreto de las comunicaciones, que difieren de previstos en la ley procesal española. A la hora de valorar los estándares que nuestro ordenamiento procesal impone a las medidas injerentes que hayan de afectar a derechos fundamentales, en este caso al secreto de las comunicaciones, para concluir su legitimidad -especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad- hemos de bucear acerca de las circunstancias que se tomaron en consideración para fundamentar la medida adoptada en Francia, de acuerdo con su propia legislación.

Ya hemos señalado en el epígrafe 1.2, y a riesgo de resultar redundantes reiteramos ahora para mayor claridad expositiva, que según los particulares que obran en la causa -Acontecimiento digital Expte. 754. JCI DVD Adjunto Informe EDOA (JCHG APL) Contestando Oficio 26.05.2022.ZIP-, el procedimiento judicial seguido en Francia son las Diligencias de Instrucción del Tribunal Judicial de Lille, Jurisdicción Interregional Especializada (JIRS), referencia de instrucción JIRSAC/20/5, nº de fiscalía 20/100/000163, por los siguientes delitos:

- Asociación ilícita con vistas a la preparación de crímenes o delitos castigados con penas de diez años de privación de libertad.

- Adquisición, transporte, tenencia, ofrecimiento o cesión de sustancias estupefacientes.

- Importación de sustancias estupefacientes por banda organizada.

- Adquisición y tenencia de material de guerra, armas, municiones, elementos esenciales de categoría A o B.

- Blanqueo de capitales en concurso con una operación de inversión, ocultación o conversión del producto resultante de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes.

- Blanqueo de capitales con circunstancias agravantes en concurso con banda organizada en una operación de inversión, ocultación o conversión del producto resultante de un delito.

- Facilitar un medio de encriptación que no realice exclusivamente funciones de autenticación o de comprobación de la integridad, sin declaración previa.

- Transferencia de un medio de encriptación que no realice exclusivamente funciones de autenticación o control de la integridad desde un Estado miembro de la Comunidad Europea, sin declaración previa: importación de un medio de encriptación que no realice exclusivamente funciones de autenticación o control de la integridad, sin declaración previa.

Así consta en la comunicación de fecha 25 de julio de 2020, firmada por la Vicepresidenta Encargada de la Instrucción, que añade que estos hechos están previstos y castigados por "los artículos 131-26-2, 132-71, 222-36, 222-37, 222-38, 222-41, 222-44, 222-45, 222-47, 222-48, 222-49, 222-50, 222-51, 222-52, 222-62, 222-63, 222-64, 222-65, 222-66, 324-2, 324-1, 324-1-1, 324-3, 324-7, 324-8, 450-1, 450-3, 450-5 del Código Penal [ francés]; artículos L5132-7, 5132-8, L5132- 77, 15132- 78 del Código de Salud Pública (francés), artículo 1 de la Orden Ministerial [francesa] de 22/02/1090; artículos L312-1, L312-2, L312-4, L311-2, R312-21, R312-13, R311-2 del Código de Seguridad Interior [francés]; artículo 35, 30, 29 de la Ley 2004-575 [francesa] de 21/06/2004, artículos 3, 4, 5 del Decreto 2007-6633 (francés) de 02/05/2007".

Es importante destacar que el ordenamiento jurídico francés cuenta con una norma que regula los medios o mecanismos de encriptación. Se trata de la Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique.

Tal norma parte del principio de que el objetivo principal de los métodos criptológicos es garantizar la seguridad del almacenamiento o transmisión de datos, garantizando su confidencialidad, autenticación o el control de su integridad (artículo 29); de manera que su uso es libre y lícito y lo es también el suministro, la transferencia desde o hacia un Estado miembro de la Unión Europea, o la importación y la exportación de medios criptográficos que proporcionen exclusivamente funciones de autenticación o control de integridad (artículo 30).

Sin embargo, cuando se trate de un medio que no preste exclusivamente funciones de autenticación o control de la integridad, es preciso cumplir una serie de presupuestos:

1) Las operaciones de suministro, transferencia desde un Estado miembro de la Unión Europea o importación de tal medio de criptología quedan sujetas a una declaración previa al Primer Ministro, poniendo a su disposición una descripción de las características técnicas del medio, así como el código fuente del software utilizado (artículo 30.III).

2) Las operaciones de transferencia a un Estado miembro de la Unión Europea y la exportación de tal medio de criptología estarán sujetas a la autorización del Primer Ministro (artículo 30.IV).

3) También se debe declarar la prestación de servicios de criptología (art. 31).

En consecuencia, la ley citada establece como punibles penalmente las conductas siguientes:

1) El incumplimiento de la obligación de declarar prevista anteriormente (artículo 35.I.1).

2) El hecho de exportar un medio de criptología o de transferirlo a un Estado miembro de la Unión Europea, sin haber obtenido previamente la autorización prevista anteriormente (artículo 35.I.2)

3) El acto de vender o alquilar un medio de criptología que haya sido objeto de una prohibición administrativa de circulación (artículo 35.III).

4) El hecho de prestar servicios de criptología, destinados a garantizar funciones de confidencialidad, sin haber cumplido con la obligación de declarar prevista anteriormente (artículo 35. IV).

En la comunicación de fecha 25 de julio de 2020, firmada por la Vicepresidenta Encargada de la Instrucción, también se señala que el Juez ordenó las operaciones de interceptación de datos por Autos de 30 de enero de 2020, 12 de febrero de 2020, 4 de marzo de 20 de marzo de 2020 y 31 de marzo de 2020, a instancia del IImo. Sr. Fiscal de la República.

Como indica la Sentencia recurrida y el Ministerio Fiscal en su informe ante esta Sala, la intervención del servidor de EncroChatse basó en el artículo 706-102-1 del Código de Procedimiento Penal francés, que señala:

"Se podrá utilizar un dispositivo técnico, sin el consentimiento de las personas interesadas, que tenga por objeto acceder, registrar, conservar y transmitir datos informáticos en cualquier lugar, tal como se almacenan en un sistema informático, tal como se visualizan en una pantalla por el usuario de un sistema de tratamiento automatizado de datos, tal como el usuario los introduce, utilizando caracteres, o tal como se reciben y transmiten por dispositivos periféricos.

El Fiscal o el Juez de instrucción podrá designar a cualquier persona física o jurídica habilitada, que figure en una de las listas previstas en el artículo 157, para efectuar las operaciones técnicas necesarias, para la puesta en marcha del dispositivo técnico contemplado en el párrafo primero del presente artículo. El fiscal o el juez de instrucción podrá igualmente ordenar la utilización de medios del Estado sujetos a secreto de la defensa nacional, según las modalidades previstas en el Capítulo I del Título IV del libro I".

Respecto al soporte indiciario que sustentó la medida, nos guiamos por el relato que la Decisión del TEDH de 17 de octubre de 2024, dando respuesta a las demandas números 44715/20 y 47930/21A.L. contra Francia y E.J. contra Francia. Demandas que se refieren a la captura de los datos de los usuarios de la comunicación encriptada EncroChat y su intercambio con las Autoridades policiales británicas. Y en esta se explica:

"4. EncroChat era una solución de comunicación móvil encriptada, que se distribuyó en secreto.

1. Las primeras investigaciones llevadas a cabo por las autoridades francesas

5. El 15 de noviembre de 2018, el Centro de Lucha contra la Delincuencia Digital de la Dirección General de la Gendarmería Nacional ("el C3N") informó al Ministerio Público de la Jurisdicción Interregional Especializada ("JIRS") de Lille sobre el estado de sus investigaciones sobre EncroChat.

6. Un control cruzado de los procedimientos ha permitido establecer que varias organizaciones delictivas que operan en Francia se habían convertido al uso de EncroChat. Los teléfonos equipados con EncroChat habían sido incautados en siete casos de crimen organizado manejados por las secciones de investigación de la gendarmería nacional en 2017 y 2018. Estos casos se referían, en su mayor parte, al tráfico de drogas a gran escala (por ejemplo, incautación de 436 kg de resina de cannabis en enero de 2018, transporte de 100 kg de resina de cannabis en 2018). Esta tendencia también había sido identificada por varios otros servicios de policía judicial especializados en delincuencia organizada.

7. Las investigaciones técnicas, realizadas con la asistencia del Instituto de Investigación Criminal de la Gendarmería Nacional (IRCGN), también habían establecido que esta solución de comunicación operaba en una red cerrada, utilizando teléfonos inteligentes técnicamente modificados. De apariencia común, estos dispositivos permitían lanzar un sistema operativo secundario (EncroChat OS) que daba acceso a aplicaciones de mensajería, telefonía y toma de notas, cuyos datos estaban encriptados de forma especialmente robusta. Estas aplicaciones también ofrecían funciones de privacidad avanzadas, como la capacidad de programar la eliminación automática de mensajes enviados a otro usuario o la capacidad de borrar todos los datos del dispositivo en caso de emergencia ingresando un código específico desde la pantalla de desbloqueo. Los dispositivos equipados con EncroChat venían con una tarjeta SIM que no requería un registro personal. Se descubrió que los dispositivos EncroChat intercambiaban datos cifrados con un servidor ubicado en Roubaix.

8. Un sitio web promocionó las características de estos dispositivos y el alto grado de privacidad que garantizaban. Sin embargo, no se comercializaron libremente, sino solo para Distribuidores que operan en el clandestinismo. Los investigadores habían notado que uno de ellos ofrecía un dispositivo a la venta por 1.610 euros, por una licencia de sólo seis meses.

9. Finalmente, se observó que esta solución de cifrado no había sido declarada a la Agencia Nacional de Seguridad de los Sistemas de Información ("ANSSI") antes de su comercialización en Francia.

10. El 7 de diciembre de 2018, el Ministerio Público abrió una investigación preliminar sobre los cargos de asociación delictiva con vistas a la comisión de delitos y faltas punibles con diez años de prisión (y en particular el tráfico de drogas) y el suministro, transferencia e importación de un medio de criptología sin declaración previa a la ANSSI. Las investigaciones se dirigieron tanto a los usuarios de EncroChat como a las personas que permitieron su distribución en Francia.

11. La Fiscalía registró otras ocho incautaciones de dispositivos equipados con EncroChat entre 2017 y 2018 en procedimientos de delincuencia organizada seguido por el JIRS de Lille".

Recayeron varias decisiones judiciales que acotaron la medida en el tiempo,y prosigue la explicación en los antecedentes de la mencionada Decisión, que para motivar las mismas, los Magistrados consideraron que la medida era necesaria y proporcionadaen atención a que los teléfonos EncroChat habían sido incautados en varios procedimientos de delincuencia organizada,tanto por las secciones de investigación de la gendarmería nacional como en el contexto de los procedimientos seguidos por el JIRS de Lille; que el descifrado de las notas encontradas en los datos ingresados en el servidor utilizado por EncroChat había confirmado que los teléfonos afectados se estaban utilizando en actividades delictivas que generaban ingresos significativos, concluyendo que terminales EncroChat se utilizaron con fines delictivos. Consideraron igualmente que la captura de datos prevista era el único medio disponible para eludir el cifrado de los datos intercambiados por los usuarios, identificarlos y detenerlos.

Es decir, que nos encontramos en el marco de una medida de injerencia autorizada por el ordenamiento procesal francés,que permite su adopción ante supuestos de especial gravedad o relacionados con la delincuencia organizada. En el momento de los hechos, estas listas incluían treinta categorías de delitos, entre ellos los delitos relacionados con el tráfico de drogasy los delitos relacionados con el tráfico de armas, así como los delitos de asociación delictiva y blanqueo de dinero cuando se relacionan con la preparación o el producto de determinados delitos. Además de infracciones relacionadas con el incumplimiento de la normativa sobre la prestación de servicios de criptología, destinados a garantizar funciones de confidencialidad, sin haber cumplido con la obligación de declarar prevista anteriormente; así como la circulación o comercialización de los mismos.

Sobre estos presupuestos, y siempre desde la perspectiva correspondiente la a legislación francesa, las especialidades penales que la misma contempla y las posibilidades que la legislación procesal proporciona, la misma cumple los estándares suficientes para descartarque nos enfrentemos a una media prospectiva y vulneradora de derechos fundamentales. Es lógico que la validez en el proceso penal español de actos procesales practicados en el extranjero no se condicione al grado de similitud entre las reglas formales que en uno y otro Estado singularizan la práctica de esa prueba. No se trata de pronunciarnos acerca de la posibilidad de adoptar una medida similar en España, no es ese el enfoque. Simplemente incidimos en ella como presupuesto para descartar la ilegitimidad de la injerencia, en los términos en que nos obliga nuestra legislación procesal. Una ilegitimidad que los Tribunales franceses ya han descartado.Cierto es que el ámbito de operatividad de la medida acordada fue muy amplio, tanto que podríamos hablar de una injerencia masiva, lo que no quiere decir prospectiva. Y esta no lo fue en cuanto no sólo se acomodó a la legislación nacional sobre una base normativa con sus propias especificidades, sino que estuvo sustentada en la existencia de indicios de la comisión de delitos graves, recabada en el curso de las previas investigaciones acometidas, y que la perfilaba como necesaria, con exclusión de otra medida menos gravosa.No está de más recordar que la Sentencia del TEDH (Gran Sala), de 25 de mayo de 2021, caso Big Brother Watch y otros c. Reino Unido (asuntos nº 58170/13, nº 62322/14 y 24960/15),aunque no referida a EncroChatreconoce que su doctrina ha admitido que la interceptación masiva de comunicaciones es una herramienta que, sometida a determinados condicionamientos, puede ser utilizada por los Estados, con el fin de identificar amenazas a la seguridad nacional o contra intereses nacionales esenciales (ap. 340).

Una medida que en Francia ha considerado constitucional, y lícita. Y que desde la perspectiva de análisis que ahora nos incumbe, supera el control a priori que al respecto demanda la Directiva 2014/41 /CE ,en los términos que ha sido interpretada por el TJUE, y descarta trabas de inicio a la aplicación del artículo 588 bis i de nuestra ley procesal .

2.1.2.3.2. La elusión de las garantías del Estado de emisión.

Por otro lado, no se aprecia que la OEI emitida por la FEAD, respondiera a un intento de soslayar el ordenamiento interno español, ni en la recogida, ni en la transmisión de los datos.Un intento que tampoco apreció el TJUE en el caso al que dio respuesta la Sentencia que hemos tomado como guía de nuestro análisis.

En primer lugar, el propio hecho de emitir una OEI es una garantía añadida de inicio; cuando se podía haber optado por otro mecanismo alternativo (como, por ejemplo, el intercambio de información entre servicios policiales).

Además, del examen de la OEI se deduce que se libra especificando la medida y el tipo de OEI de que se trata. En este punto cabe recordar que en la "Sección C: Medida o medidas de investigación de deben realizarse", la medida se describe de la siguiente manera:

"Se requiere de la Autoridad Judicial francesa que facilite los datos almacenados en los servidores de Encrochat intervenidos en virtud de la medida judicial autorizada en su procedimiento en curso por la investigación de la Organización Encrochat, debido a que pudieran contener información de relevancia sobre diferentes aspectos relacionados con la actividad de blanqueo de capitales investigada por la Autoridad española, desarrollada supuestamente por la referida Organización en España, así como por la red de distribuidores y revendedores de dicha tecnología en ese territorio.

En concreto se solicitan todos los datos asociados a los usuarios de este sistema de comunicación encriptado Encrochat que se hallen registrados en el territorio nacional de España, tales como: identificación del usuario, nombre de usuario, número de IMEI, número de IMSI, alias, contraseña, red telefónica operadora, datos asociados a comunicaciones mediante llamadas de voz, datos asociados a comunicaciones mediante mensajería escrita, notas, datos asociados a contactos, listado de llamadas, datos de geolocalización y conexiones asociadas al tráfico de datos, comentarios, redes Wifi usadas, calendario, así como cualquier otro dato disponible.

Respecto al alcance temporal de los datos, se solicitan los datos correspondientes desde la fecha de inicio de la intervención del servidor EncroChat hasta la fecha de finalización de dicha medida.

Asimismo, se solicita que se autorice el uso de estos datos como pruebas válidas en un procedimiento judicial español".

Y, en la casilla correspondiente se marcó la opción "Obtención de información o de pruebas que ya están en posesión de la Autoridad de ejecución".

Además, incluye una descripción de los hechos que justifican la emisión, que son suficientemente expresivos de los indicios objetivos de la comisión de delitos y que se atribuyen, indiciariamente, a una persona determinada. Así, en la "Sección G: Motivos de la emisión de la OEI", los hechos que justifican la orden son los siguientes:

"A) Se siguen en esta Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional diligencias por la presunta comisión de un delito de blanqueo de capitales, existiendo indicios racionales de criminalidad del establecimiento de una red de blanqueo de capitales liderada en España por Victor Manuel. la cual, valiéndose de un entramado societario sustentado en la estructura de la tecnología EncroChat creado para facilitar la comisión del delito, procede al blanqueo de dinero procedente de diferentes delitos, principalmente tráfico de drogas, mediante la fabricación, venta, distribución y prestación de servicios de tecnología de comunicación encriptada EncroChat sufragada por sus clientes mediante dinero de ilícita procedencia.

Asimismo, se tiene constancia de la existencia de una red distribuidores y revendedores de tecnología EncroChat en España, que igualmente blanquearían el beneficio de su propia actividad criminal, así como la de personas dedicadas a la comisión de delitos, mediante la venta de dispositivos de comunicación y prestación de servicios EncroChat sufragados con dinero de ilícita procedencia, conformando una segunda red en España dedicada a la comisión del delito investigado.

Consecuentemente, a la vista de la información remitida por la Jurisdicción interregional Especializada (JIRS) de Lille a esta Instrucción referente a las comunicaciones y datos obrantes en la intervención del servidor informático de EncroChat realizada en la investigación seguida por esa Autoridad judicial francesa, esta aportación de datos podría ofrecer indicios acerca de los siguientes aspectos de interés para la presente investigación:

- Definición del rol, cometidos y operativas desarrolladas por las personas físicas y jurídicas investigadas en el seno de la Organización EncroChat en su rama española, principalmente Victor Manuel. y su entorno.

- Identificación de la red de distribuidores y revendedores presentes en España.

- Operativas de blanqueo de capitales llevadas a cabo por los integrantes de la Organización EncroChat.

- Operativas de blanqueo de capitales llevadas a cabo por la red de distribuidores y revendedores en España.

- Conocimiento por parte de los vendedores del origen ilícito del dinero recibido como contraprestación a la venta de tecnología EncroChat a su red clientelar.

B) Por información policial se tiene conocimiento que de los datos almacenados en los servidores de EncroChat se derivaría importante información en relación a delitos de tráfico de drogas vinculados con territorio español, por lo que se incoan las presentes diligencias, en el contexto de las cuales se emite la presente OEI".

Finalmente, se incluye una somera referencia a la tipificación legal de tales hechos, incluyendo delitos de especial gravedad. También en la Sección G, en el apartado relativo a la naturaleza y tipificación jurídica del delito o delitos para los que se emite la OEI y norma legal aplicable, se indica:

"La presente OEI se emite para la investigación de un delito tráfico de drogas, blanqueo de capitales procedentes del narcotráfico, cometido por organización internacional de carácter criminal, todo ello tipificado en los artículos 301, 302, 303 (blanqueo), 368, 369, 369 bis (tráfico de drogas), 570 bis (organización criminal), todos ellos del del Código Penal español".

Por otra parte, el Ministerio Fiscal incluyó especiales cautelas en la entrega de los datos,ya que por Decreto de 10 de noviembre de 2020 autorizó a que un Teniente de la Unidad Central Operativa (UCO) de la Guardia Civil se desplazara a Francia para la transmisión efectiva de los datos objeto de la OEI citada. Tras la entrega en dependencias policiales en Francia de un disco duro conteniendo los datos,se establecieron salvaguardas también en la custodia y tratamiento de los mismos, porque, una vez en España, la Fiscalía Antidroga acordó lo siguiente:

- Que el disco duro quedará depositado, de forma segura, en las dependencias de la Unidad Central Operativa de la Guardia Civil, o en donde se determine por la Jefatura de Policía Judicial de la Guardia Civil.

- Autorizar a la Unidad Técnica de Policía de Judicial, en conjunción con el Grupo de Informática Forense de la Jefatura de Información de la Guardia Civil, a la realización de una copia forense de la evidencia original, manteniendo la inalterabilidad de ésta, con el objetivo de realizar un procesamiento de los datos que permita su correcta visualización.

- Autorizar a las Unidades con funciones de Policía Judicial de la Guardia Civil, a realizar el análisis de la información contenida en el citado disco duro, para tratar de determinar: i) si contienen elementos suficientes para iniciar una investigación; y ii) si están relacionadas con una investigación ya iniciada y, en caso de ser así, si la evidencia analizada aporta algún dato relevante.

- Autorizar a las Unidades con funciones de Policía Judicial de la Guardia Civil, bien a iniciar una investigación, en el primer caso; bien a aportar al proceso la información complementaria obtenida, en el segundo supuesto, para que se valore por el Juez de Instrucción y el Ministerio Fiscal. En ambos casos, para que la información se pueda integrar en un proceso penal, deberá ir acompañada de un oficio de remisión emitido por la Unidad Técnica de Policía Judicial de la Guardia Civil, aportando los datos concretos extraídos de la copia forense, con la garantía de su inalterabilidad.

En concreto sobre cómo accedieron al procedimiento que es objeto de este recurso, consta la aportación de los datos relativos a las comunicaciones de los usuarios " Victorio", " Benjamín", " Eduardo", " Doroteo" y " Damaso", mediante oficio policial de fecha 27 de mayo de 2022 (acontecimiento digital Expte 3987. OFI EDA (Ref JCHG-APL Ratificacion Informe Agente y Datos Comun. Encrochat Ref62. LEG 1234-22)), en las condiciones que más adelante analizaremos.

2.1.3. Control a posterioripor parte del Estado de emisión de la OEI.

Además, de un control previo sobre la OEI, en los términos indicados, el Estado de emisión debe realizar un control posterior, esto es sobre el resultado de la OEI (la información obtenida) y su valoración en el procedimiento penal concreto.

Así, mediante este control, el Estado de emisión garantiza la necesaria protección de los derechos fundamentales en sus procesos penales nacionales. Garantiza que en estos procesos se respeten el derecho de defensa y las garantías del proceso debido, al valorar las pruebas obtenidas mediante una OEI.

Ese deber surge de lo dispuesto en el artículo 14 de la Directiva; concretamente, de los apartados 1, 4 y 7.

El apartado 1 señala que los Estados Miembros velarán por que las vías de recurso equivalentes a las existentes en un caso interno similar sean aplicables a las medidas de investigación indicada en la OEI. Y, en su apartado 4, establece que los Estados miembros velarán por que todos los plazos para emprender las vías de recurso sean los mismos que los previstos en casos internos similares y se apliquen de forma que quede garantizada la posibilidad del ejercicio efectivo de estas vías de recurso para las partes interesadas.

Sobre el artículo 14.1 de la Directiva, la Sentencia del TJUE señala:

"103. (...) si se pusiese de manifiesto que la transmisión de pruebas ya obrantes en poder de las Autoridades competentes de otro Estado miembro o bien resulta desproporcionada a los fines de los procedimientos penales incoados contra el interesado en el Estado de emisión, debido, por ejemplo, a la gravedad de la lesión de los derechos fundamentales de esa persona, o bien se ha ordenado incumpliendo el régimen jurídico aplicable a un caso interno similar, el Órgano jurisdiccional que conozca del recurso contra la orden europea de investigación por la que se requiere dicha transmisión debería extraer las consecuencias que procedan con arreglo al Derecho nacional".

Lo cierto es que esta consideración es algo críptica, porque utiliza términos que parecen permitir un examen de la licitud de la medida ya ejecutada ("gravedad de la lesión de los derechos fundamentales" o "incumpliendo el régimen jurídico aplicable a un caso interno similar"), cuando se refiere expresamente a "la transmisión de pruebas ya obrantes en poder de las autoridades" (no a la recogida u obtención). Por otra parte, ese examen de la licitud es claramente contradictorio con todo lo indicado anteriormente y también con la contestación que da a la cuestión prejudicial que pretende resolver: "(...) el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2014/41 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que un Fiscal adopte una orden europea de investigación que tenga por objeto la transmisión de pruebas que ya obren en poder de las Autoridades competentes del Estado de ejecución, (...) siempre que esa orden cumpla todos los requisitos previstos, en su caso, por el Derecho del Estado de emisión para la transmisión de tales pruebas en una situación puramente interna de dicho Estado".

En realidad, parece más bien que se refiere al control, no por parte de la Autoridad de emisión al librar la OEI, sino al control por parte del Órgano que conoce el recurso contra la emisión de la OEI, que podrá extraer "las consecuencias que procedan con arreglo al Derecho nacional" cuando la Autoridad de emisión no haya realizado un control adecuado de los presupuestos del artículo 6, apartado 1, de la Directiva.

Por su parte, el artículo 14.7 inciso segundo, de la Directiva señala que, sin perjuicio de las normas procesales internas, los Estados Miembros velarán por que, en los procesos penales en el Estado de emisión, se respeten los derechos de la defensa y la equidad del proceso al evaluar las pruebas obtenidas a través de la OEI.

En este caso, se trata de una garantía añadida en el momento de utilizar y valorarla prueba en el procedimiento penal concreto. En tal momento, es esencial que la persona afectada por la información haya tenido posibilidad de rebatir la prueba obtenida, tanto por motivos relacionados con el trámite de la OEI (y aquí alcanza sentido la interpretación anterior sobre las posibilidades de recurso contra la OEI), como por motivos relacionados con los concretos datos obtenidos (examen en bruto, integridad de los datos, cadena de custodia, introducción en el juicio oral, etc.).

En nuestro caso, ese control necesariamente ha de efectuarse en los distintos procedimientos en los que el material procedente de EncroChat se haya incorporado.Sin perjuicio de ser un tema que abordaremos más adelante, ya en este momento podemos adelantar que no se pueden establecer patrones generalizantes, dependiendo su virtualidad como medio de investigación, de prueba, de indicio en el contexto de prueba indiciaria, o incluso mero medio de corroboración, de las circunstancias en que su haya producido su incorporación y posibilidades de contradicción por parte de los acusados.

2.1.4. El mecanismo de notificación del artículo 31 de la Directiva

2.1.4.1. Planteamiento.

Otro de los temas controvertidos es el efecto que sobre las posibilidades de utilización del material de EncroChatprocedente la OEI emitida por la FEAD, proyecta la omisión por parte de las Autoridades francesas del mecanismo de notificación que establece el artículo 31 de la Directiva 2014/41 :

La Directiva distingue dos clases de "intervención de telecomunicaciones":

1) La intervención de telecomunicaciones con la asistencia técnica de otro Estado miembro (artículo 30). Para la ejecución de esta intervención procede emitir una OEI para la intervención de telecomunicaciones en el Estado Miembro cuya asistencia técnica se requiera.

2) La intervención de telecomunicaciones que no requiere la asistencia técnica del Estado Miembro, en cuyo territorio se encuentra el objetivo de dicha intervención.

Esta segunda medida es la contemplada en el artículo 31 de la Directiva y se trata de un supuesto en el que la Autoridad competente de un Estado miembro autoriza, a efectos de llevar a cabo una medida de investigación, la intervención de telecomunicaciones de una persona cuya dirección de comunicaciones se utilice en el territorio de otro Estado Miembro, cuya asistencia técnica no sea necesaria para efectuar dicha intervención.

Es decir, es una intervención de telecomunicaciones que podemos llamar "directa" y que "vincula" al Estado que la autoriza con la persona investigada; y que, aunque se halle en el territorio de otro Estado, no requiere la asistencia técnica de éste.

La Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22 )señala expresamente que esta medida "no es objeto de una orden europea de investigación" (ap. 121), porque no se requiere para su ejecución. Ahora bien, como es un supuesto en el que un Estado se "inmiscuye" en el territorio de otro Estado (aunque sea en su "espacio de telecomunicaciones"), la Directiva recoge, en su artículo 31, que el primero de los Estados Miembros, denominado "Estado que realiza la intervención", debe notificar dicha intervención a la Autoridad competente del segundo de esos Estados Miembros, denominado "Estado notificado".

La Sentencia del TJUE, en relación con el artículo 31 de la Directiva, resuelve sobre la naturaleza de la medida acordada (señalando que es una "intervención de telecomunicaciones"), afirma que la misma debe ser notificada y señala a qué Autoridad. Y, añade, que este precepto tiene por objeto proteger los derechos de los usuarios afectados por dicha medida.

Es decir, se centra, sobre todo, en las condiciones de la medida y en la forma y modo de la notificación, pero no aborda el problema que surge cuando no hay notificación y cuáles pueden ser sus consecuencias, en relación con el valor como prueba de la información obtenida mediante la ejecución de la medida no notificada.

2.1.4.2. Momento y forma de efectuar la notificación.

El artículo 31 de la Directiva impone el deber de llevar a cabo la notificación ("deberá notificar", dice en su apartado 1) y, además, por medio del formulario establecido en el anexo C ("se efectuará", dice en su apartado 2).

En cuanto al momento temporal de la notificación, es flexible, porque dice que puede ser antes de la intervención, durante la intervención o después de ésta:

1) Antes de la intervención: en aquellos casos en los que la Autoridad competente del Estado Miembro que realiza la intervención ya esté informada, al ordenar la intervención, de que la persona que sea objeto de los procedimientos penales de la misma se encuentra o se encontrará en el territorio del Estado notificado.

Es decir, cuando, con carácter previo, conoce que la persona afectada por la medida ya está en el territorio de otro Estado o es previsible que estará en el mismo.

2) Durante la intervención o después de ésta, inmediatamente después de tener conocimiento de que la persona objeto de los procedimientos penales de intervención se encuentra, o se ha encontrado durante la intervención, en el territorio del Estado Miembro notificado.

En este caso, el Estado que realiza la intervención no conoce, con carácter previo, que la persona afectada por la medida está en el territorio de otro Estado; sino que, durante su ejecución, se produce esta circunstancia y llega a su conocimiento (notificación durante la intervención); o, incluso, puede que ese conocimiento se alcance después de obtener y valorar la información correspondiente (notificación después de la intervención).

La finalidad de la notificación es que el Estado notificado pueda ejercer un control sobre la intervención, tal y como se deriva del apartado 3 del precepto:

1) El Estado notificado debe valorar si la intervención se autorizaría en un caso interno similar.

2) Si considera que no se autorizaría, podrá notificar a la Autoridad competente del Estado que realiza la intervención:

2.1) Que no podrá efectuarse la intervención (si la notificación es previa) o que se pondrá fin a la misma (si la notificación se produce durante la intervención).

2.2) Si fuera necesario, que no podrá utilizarse el posible material ya intervenido mientras la persona que sea objeto de la intervención se encontraba en su territorio, o que sólo podrá utilizarse en las condiciones que aquella especifique. Esto cuando la intervención ya ha producido resultados; es decir, el caso de notificación durante la intervención o posterior a la misma.

En consecuencia, el Estado notificado controla la medida en sí y si considera que no es procedente, según su Derecho interno, "podrá" contestar indicando que cese la medida y/o que su resultado no podrá ser utilizado como prueba en el Estado que realiza la intervención.

Es relevante destacar dos aspectos:

- La contestación del Estado notificado es potestativa. Esta condición de posibilidad, que no obligación, la recoge expresamente la Sentencia del TJUE, en su apartado 123:

"El empleo del verbo "poder" en esta disposición implica que el Estado miembro notificado dispone de una facultad que depende de la apreciación de la Autoridad competente de ese Estado, facultad cuyo ejercicio debe estar justificado por el hecho de que tal intervención no estaría autorizada en un caso interno similar".

Si decide contestar, debe hacerlo sin demora y, a más tardar, en un plazo de 96 horas desde la recepción de la notificación. Al no ser obligatoria, cabe el "silencio" ante la notificación y, en este caso, habrá que entender que el Estado que realiza la intervención puede seguir adelante con ella y utilizar sus resultados.

En la transposición de la Directiva, nuestra Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea ha conferido carácter obligatorio a la contestación. Su artículo 222 dice que la Autoridad española competente "comunicará" lo procedente al Estado que se encuentre ejecutando la intervención.

- La no usabilidad de la prueba se refiere al procedimiento del Estado que realiza la intervención, porque es el Estado que la acuerda y pretende obtenerla.

2.1.4.3. Cuando no se produce la notificación.

La Directiva no prevé qué sucede cuando no se produce la notificación. Tampoco resuelve esta cuestión la Sentencia del TJUE mencionada. Precisamente, esta es la circunstancia que concurre en autos: Francia no cumplió formalmente con el mecanismo de notificación previsto en el artículo 31 de la Directiva (notificación utilizando el formulario correspondiente), ni antes, ni durante, ni después de la intervención del servidor de EncroChat.

La Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22 ),declara que el precepto tiene por objeto garantizar el respeto a la soberanía del Estado notificado y proteger los derechos de los usuarios afectados por dicha medida. No queda duda al respecto, a la vista de su contenido:

"124. Así pues, el artículo 31 de la Directiva 2014/41 tiene por objeto no solo garantizar el respeto de la soberanía del Estado Miembro notificado, sino también asegurar que el nivel de protección garantizado en dicho Estado Miembro en materia de intervención de telecomunicaciones no se vea comprometido. Por lo tanto, dado que una medida de intervención de telecomunicaciones constituye una injerencia en el derecho al respeto de la vida privada y de las comunicaciones, consagrado en el artículo 7 de la Carta, de la persona que es objeto de la intervención (véase, en este sentido, la Sentencia de 17 de enero de 2019, Dzivev y otros, C-310/16 ,EU:C:2019:30, apartado 36), procede considerar que el artículo 31 de la Directiva 2014/41 tiene también como finalidad proteger los derechos de las personas afectadas por tal medida, finalidad que se extiende a la utilización de los datos a efectos del ejercicio de acciones penales en el Estado Miembro notificado.

125. Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a la cuarta cuestión prejudicial, letra c), que el artículo 31 de la Directiva 2014/41 debe interpretarse en el sentido de que también tiene por objeto proteger los derechos de los usuarios afectados por una medida de "intervención de telecomunicaciones", en el sentido de dicho artículo".

2.1.4.4. Efectos de la falta de remisión del Anexo C por parte de la Autoridades francesas.

Las Autoridades francesas omitieron la obligación legal que pesaba sobre ellas de haber notificado la intervención de las comunicaciones de personas que se hallaban en el territorio de terceros países a través del llamado Anexo C, al que se refiere el artículo 31 que estamos analizando.

En el caso de la investigación de EncroChat no se cumplimentó dicha exigencia, pese a que se trató de una interceptación de comunicaciones sin asistencia técnica de otro país. Ahora bien, aun dando por válida esta falta de notificación de la intervención, no parece que se trate de un requisito sustancialcuando la propia directiva admite que el correspondiente anexo C se realice antes, durante o después de la intervención.

El informe de impugnación del Fiscal aporta datos relevantes. A pesar de que las Autoridades francesas no llegaron a remitir cumplimentado el referido anexo C, la comunicación al Estado afectado se puede entender posteriormente producida por el intercambio espontaneo de información llevado a cabo por las Autoridades francesas al hacer entrega de los datos de EncroChat.Incluso antes de este intercambio espontaneo de información, las Autoridades francesas pusieron también en conocimiento de las Autoridades de todos los Estados afectados esta intervención a través de Europol. Así lo recoge la Sentencia del TJUE C-670/22, de 30 de abril de 2024 ,cuando señala (24)"El 27 de marzo de 2020, la BKA recibió, a través del sistema de intercambio seguro de información de la Agencia de la Unión Europea para la Cooperación Policial (Europol), denominado "Secure Information Exchange Newtork Application" (SIENA), un mensaje enviado por el Equipo Conjunto de Investigación a las Autoridades policiales de los Estados Miembros interesados por los datos del servicio EncroChat. Se invitaba a las Autoridades competentes de estos Estados Miembros a confirmar por escrito que habían sido informadas de los métodos empleados para recoger datos procedentes de teléfonos móviles situados en su territorio nacional. Asimismo, debían garantizar que los datos transmitidos lo serían en principio únicamente, en un primer momento, para su explotación y sólo se utilizarían a los efectos de investigaciones en curso previa autorización de los Estados Miembros del equipo conjunto de investigación. Según el Órgano jurisdiccional remitente, la BKA transmitió las confirmaciones solicitadas de acuerdo con la Fiscalía General de Fráncfort".

Sin minimizar la relevancia de la comunicación, fundamentalmente por el sentido y alcance que la Sentencia del TJUE que seguimos le confiere, no podemos prescindir de las particulares circunstancias del caso. Las Autoridades francesas no pudieron comunicar el anexo C en tiempo real, pues resultaba imposible determinar el origen de cada comunicación en los momentos iniciales de la intervención, lo que sólo sería factible mediante un exhaustivo análisis de los datos. Y finalmente, aunque por otra vía, transmitieron la información.

La injerencia no interceptó directamente las comunicaciones de usuarios que se encontraran en otro Estado de la unión, sino que utilizaron un artificio técnico para acceder a las comunicaciones del servidor ubicado en territorio francés. Como explica el informe Fiscal, "en ningún momento se utiliza "dirección de comunicaciones" de persona alguna que se encontrara en territorio español, generando con ello esa obligación de las Autoridades francesas de comunicar la intervención a España. No existe "una medida transfronteriza de intervención de telecomunicaciones", sino un registro remoto de un servidor ubicado en territorio francés. No existe una orden de intervención de comunicaciones de persona concreta que se encontrara fuera del territorio francés".

La Sentencia de la Corte de Casación Francesa de 17 de junio de 2025 ,ha entendido que la medida de captura de datos informáticos, llevada a cabo en otros países de la Unión, desde Francia, debía dar lugar a una notificación a dichos países, en los términos previsto en el artículo 31 de la Directiva. Pero, considera que tal notificación tuvo lugar mediante la emisión y transmisión a dichos Estados por parte de la Autoridad judicial, de dos OEI que tuvieron el efecto de señalar la recopilación de datos realizada en sus respectivos territorios -lo que equivalió a una notificación- y no dieron lugar a una solicitud de prohibición o restricción del uso de dichos datos por parte de esos Estados.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal del Supremo Federal Alemán, de 13 de febrero de 2025 ,consideró que la prohibición de utilizar la prueba no resultaría de un posible incumplimiento por parte de las Autoridades judiciales francesas de la obligación de información establecida, en el apartado 1, del artículo 31 de la Directiva. Reconoce que tal disposición también tiene por objeto proteger los derechos de la persona afectada por la medida; pero, habida cuenta de los graves delitos penales investigados, la ponderación necesaria no significa que los datos no pudieran utilizarse con fines probatorios. Especialmente porque la vigilancia de las telecomunicaciones en un caso nacional comparable habría sido aprobada (judicialmente).

En nuestro caso, nos encontramos ante una irregularidad de procedimiento, suplida en su contenido material, que sólo producirá la nulidad de la prueba si, en el caso concreto, se acredita que causó indefensión, lo que encuentra aval en la jurisprudencia de esta Sala.

No detectamos ningún índice de posible indefensión o afectación de otro derecho fundamentalasociado a la falta de comunicación capaz de minar la validez como prueba del material del servidor EncroChat,ni compromiso de nuestra soberanía como Estado. Las Autoridades francesas comunicaron fehacientemente la intervención a las Autoridades españolas tan pronto como pudieron conocer la geolocalización de las personas afectadas por su medida.

Se trata, además, de una solución acorde con las pautas interpretativas marcadas por la Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22 )sobre el artículo 6 de la Directiva. En el caso de que se emita una OEI por parte del Estado no notificado para la transmisión de pruebas obtenidas en ejecución de la medida (no notificada), se deben aplicar las reglas sobre el alcance del control derivado del artículo 6.1, letra b), de la Directiva.

La notificación o no de la intervención forma parte del procedimiento mismo de la medida y la citada Sentencia, como ya hemos visto, señala que el Estado de emisión no puede controlar de la regularidad del procedimiento mediante el que otro Estado haya recogido las pruebas, con las matizaciones que hemos efectuado.

Sin perjuicio de que se activen las cautelas que el propio TJUE señala: habrá que determinar, en cada caso concreto, si la falta de notificación es una irregularidad de entidad suficiente como para desvirtuar la presunción iuris tantum de respeto al Derecho de la Unión y de los derechos fundamentales, por parte del Estado que ejecutó la intervención;y, especialmente, a la luz de un criterio: si la falta de notificación, en el caso concreto y específico, tuvo como objetivo o como efecto la elusión de las normas y garantías establecidas en el Derecho del Estado de emisión de la OEI.

En definitiva, habrá que determinar si con la ausencia de notificación, el Estado que ejecutó la medida pretendía soslayar el control de la intervención, de conformidad con sus normas y garantías, por parte del Estado no notificado y que, posteriormente, emite una OEI para obtener los resultados de la medida, lo que en este caso no apreciamos, en los términos que hemos analizado.

Hemos descartado desde el prisma de análisis que nos impone el control a prioride la OEI emitida por la Fiscalía española, en un examen proyectado sobre las posibilidades de actuación que propicia la legislación francesa, la ilegitimidad de la injerencia en la intervención de las comunicaciones de EncroChat,así como el intento de eludir la legislación del Estado. Desde esta opción, no se detecta una vulneración de derechos fundamentalesanudada a la falta de notificación, cuando desde una perspectiva material si se ha transmitido la información correspondiente, y, en cualquier caso, por la propia naturaleza de la misma, la comunicación necesariamente había de ser posterior a la medida, una vez se analizaran los datos obtenidos.

El criterio por el que optamos igualmente compatibiliza con nuestra normativa interna. El artículo 222 de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, con un contenido prácticamente idéntico al artículo 31 de la Directiva, no anuda a la falta de notificación la nulidad de la prueba en nuestro país como Estado no notificado.

2.2. Conclusión.

No detectamos razones que ex artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial impidan la utilización en el proceso de los datos procedentes de EncroChat introducidos en el proceso por vía de la OEI emitida por la FEAD, que desde el análisis que en este procedimiento nos incumbe, dada la gravedad de los hechos -tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a través de una organización criminal- supera el canon de proporcionalidad.

Una decisión en lo esencial, es decir, en lo que afecta a la posibilidad de utilización del material obtenido de EncroChat, con distintas matizaciones es compartida por los Tribunales de otros países de nuestro entorno.

La constitucionalidad, la licitud del mecanismo empleado en la intervención, y de la intervención en sí, y la posibilidad de emplear los datos obtenidos, ha sido declarada por los Tribunales franceses.

Por citar alguna de estas resoluciones, destacamos la Sentencia del Consejo Constitucional de 8 de abril de 2022- Décision n° 2022-987 QPC du 8 avril 2022 -ECLI: FR :CC: 2022:2022.987.QPC; Sentencia de la Corte de Casación de 25 de octubre de 2022- Cour de cassation, Chambre criminelle, 25 octobre 2022, 21-85 .7630 -ECLI:FR:CCASS:2022: CR01216-.

Tras estas Sentencias, la Corte de Casación ha dictado otras resoluciones sobre la posibilidad de utilizar medios técnicos en servidores de servicios encriptados de mensajería.En ellas, sin perjuicio de que se haya estimado, en ocasiones, algún recurso por cuestiones procesales concretas, las Sentencias han partido de la licitud de tal modo de actuar en la investigación penal.

Cabe citar las resoluciones siguientes:

- Sentencia de la Corte de Casación de 14 de febrero de 2023 - Cour de cassation, Chambre criminelle, 14 février 2023, 22-84.288 , ECLI:FR:CCASS:2023: CR00173-.

- Sentencia de la Corte de Casación de 10 de mayo de 2023 - Cour de cassation, Chambre criminelle, 10 mai 2023, 22-84.475 - ECLI:FR:CCASS:2023: CR00538-

- Sentencia de la Corte de Casación de 5 de marzo de 2024 - Cour de cassation, Chambre criminelle, 5 mars 2024, 23-84.626 -ECLI:FR:CCASS:2024: CR00235-

- Sentencia de la Corte de Casación de 7 de enero de 2025 - Cour de cassation, Chambre criminelle, 7 janvier 2025, 24-82.908 -ECLI:FR:CCASS:2025: CR00009-.

- Sentencia de la Corte de Casación de 3 de junio de 2025 ?- Cour de cassation, Chambre criminelle, 3 juin 2025, 24-86 .34 -ECLI:FR:CCASS:2025:CR00638-.

En Alemania, - Sentencia del Tribunal Constitucional Federal de 1 de noviembre de 2024 - BVerfG 2 BvR 684/22 (1. Kammer des Zweiten Senats) - Beschluss vom 1. November 2024 (BGH/LG Hamburg)-. Inadmitió el recurso de insconstitucionalidad.

La Sentencia - Sentencia del Tribunal Supremo Federal de 8 de febrero de 2022- BGH 6 StR 639/21 - Beschluss vom 8. Februar 2022 (LG Rostock).- Valida la utilización de los datos en el procedimiento.

A esta última Sentencia se remiten otras posteriores como: - Sentencia del Tribunal Supremo Federal de 6 de abril de 2022 - BGH 6 StR 55/22 - Beschluss vom 6. April 2022 (LG Halle)-; Sentencia del Tribunal Supremo Federal de 28 de junio de 2022 - BGH 3 StR 88/22 - Beschluss vom 28. Juni 2022 (LG Oldenburg)-;- Sentencia del Tribunal Supremo Federal de 5 de julio de 2022 - BGH 4 StR 61/22 - Beschluss vom 5. Juli 2022 (LG Münster)-; Sentencia del Tribunal Supremo Federal de 6 de julio de 2022 - BGH 4 StR 63/22 - Beschluss vom 6. Juli 2022 (LG Hagen)-; o la Sentencia del Tribunal Supremo Federal de 16 de febrero de 2023 - BGH 4 StR 93/22 - Beschluss vom 16. Februar 2023 (LG Hagen)-.

En Italia, la Sentencia de la Corte de Casación nº 34059/2022, de 15 de septiembre - ECLI:IT:CASS:2022:34059PEN,y la Sentencia de la Corte de Casación nº 6364/2023, de 15 de febrero - ECLI:IT:CASS:2023:6364PEN-. consideraron válida la aportación de los datos de EncroChat.

La doctrina sentada por las dos resoluciones citadas, es aplicada por otras: Sentencia de la Corte de Casación nº 16345/2023, de 18 de abril - ECLI:IT:CASS:2023:16347PEN-; Sentencia de la Corte de Casación nº 47798/2023, de 30 de noviembre - ECLI:IT:CASS:2023:47798PEN-;y Sentencia de la Corte de Casación nº 40561/2024, de 5 de noviembre - ECLI:IT:CASS:2024:40561PEN-.

Tras las pautas marcadas por la Sentencia del TJUE de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22 )que hemos tomado de guía, esta Sentencia, la Corte de Casación Francesa en Sentencia de 17 de junio de 2025 - Cour de cassation, Chambre criminelle, 17 juin 2025, 24-87.110 - ECLI:FR:CCASS:2025: CR00690-. Considera, aplicando la Sentencia del TJUE, que la medida de captura de datos informáticos, llevada a cabo en otros países de la Unión, debía dar lugar a una notificación a dichos países. Notificación que tuvo lugar mediante la emisión y transmisión a dichos Estados, por parte de la Autoridad judicial, de dos OEI que tuvieron el efecto de señalar la recopilación de datos realizada en sus respectivos territorios, lo que equivalió a una notificacióny no dieron lugar a una solicitud de prohibición o restricción del uso de dichos datos por parte de esos Estados.

Por su parte, el Tribunal Supremo Federal Alemán, en Sentencia de 13 de febrero de 2025 - BGH 5 StR 491/23 - Urteil vom 13. Februar 2025 (LG Hamburg).-ha considerado que las condiciones de la emisión de la OEI se han cumplido, según la legislación alemana.

Finalmente, la Corte de Casación Italiana, en las Sentencias nº 30032/2024, de 22 de julio - ECLI:IT:CASS:2024:30032PEN -; y nº. 35038/2024, de 18 de septiembre -ECLI:IT:CASS:2024:35038PEN -aplican la doctrina del TJUE concluyendo que la Autoridad de emisión no está facultada para controlar la legalidad del procedimiento mediante el cual el Estado miembro de ejecución ha reunido las pruebas.

2.3. Los datos de EncroChat, su incorporación al procedimiento y valor probatorio.

2.3.1. Planteamiento.

Los datos del servidor de EncroChat pueden plantear cuestiones de índole procesal en cada procedimiento penal en concreto, como son, entre otras: la manera de obtenerlos desde Francia, el que la técnica concretamente empleada para esta captación de datos no ha sido divulgada, por estar sujeta a secreto de defensa nacional conforme a tal normativa francesa (artículo 4139 y 413-10 del CP francés.); la cadena de custodia del material aportado; la realización de copias; la extracción de datos relativos a personas, hechos y delitos específicos; su incorporación a cada procedimiento penal; o los informes policiales sobre la correspondencia entre nicknamese identidades de personas concretas.

Muchas de estas cuestiones deben ser observadas desde la perspectiva de cada procedimiento y la prueba practicada en cada uno de ellos; sin perjuicio de que, con carácter general, se pueda afirmar,como ya se ha indicado, que:

- Los datos se obtuvieron mediante la emisión de una OEI, por parte del Ministerio Fiscal, en las Diligencias de Investigación 20/2020.

- Se recogieron por parte de la Fuerza policial española en dependencias policiales en Francia, en un disco duro, que quedó depositado en poder de la Guardia Civil.

- El Ministerio Fiscal autorizó a la Policía de Judicial para que: i) realizara una copia de la evidencia original, ii) analizara la información contenida en el citado disco duro, y iii) iniciara una investigación o aportara al proceso en curso la información obtenida.

Como se observa, los datos aportados por parte de Francia no son los datos originales del servidor, tal y como se obtuvieron, sino unos datos que fueron objeto de análisis y selección por las Autoridades francesas, para discriminar cuáles podrían ser de interés para las autoridades españolas. Además, los datos que, en su caso, se incorporan a cada procedimiento penal en España, tampoco son los que se recibieron desde Francia; sino que, nuevamente, son datos que son objeto de análisis y selección, en este caso por parte de la Policía Judicial, para discriminar cuáles podrían ser de interés para cada procedimiento penal, en atención a las personas, hechos y delitos investigados.

Esta selección "en cascada" plantea el problema de las posibilidades para la defensa de impugnar la integridad y fiabilidad de los datos, porque nunca ha podido tener a su disposición los "datos en bruto".

2.3.2. Pautas jurisprudenciales. Doctrina del TEDH y de esta Sala.

Esta materia, que puede ser una alegación común en distintos procesos, ha sido tratada por el TEDH.Aunque no se ha pronunciado sobre este aspecto en relación a EnchroChat,si sobre otros casos que guardan cierta similitud. Entre otras la Sentencia del TEDH (Gran sala), de 26 de septiembre de 2023, caso Yüksel Yalçinkaya c. Turquía (asunto nº 15669/2020), se refiere a otra red de mensajería encriptada, ByLock,que tiene muchos parecidos con la que ahora nos ocupa. Y la Sentencia del TEDH (Gran Sala), de 25 de mayo de 2021, caso Big Brother Watch y otros c. Reino Unido (asuntos nº 58170/13, nº 62322/14 y 24960/15). que aborda un supuesto de interceptación masiva de comunicaciones (bulk interception)transfronterizas por parte de los servicios de inteligencia; así como del intercambio de la información obtenida entre Estados, cuya doctrina ha sido recogida ya por distintos pronunciamientos de esta Sala de Casación, lo que nos exime de su análisis individualizado.

Y es así porque nuestra propia jurisprudencia, haciéndose eco de los pronunciamientos del TEDH, ha fijado las bases de una doctrina general sobre el acceso de la defensa a la totalidad del material inculpatorio (incluido el supuesto en que tal material sea de naturaleza electrónica), que ya ha sido aplicada con reiteración.

Así destacamos la Sentencia del Tribunal Supremo 993/2022, de 22 de diciembre ,del siguiente tenor:

"3.1. En relación al acceso de todo el material inculpatorio, efectivamente, tiene declarado el TEDH que el derecho a un juicio contradictorio, aparte de la posibilidad de conocer y comentar las observaciones presentadas y las pruebas aportadas por la otra parte (véanse los artículos 56 y 57 supra; compárese también Rowe y Davis c. el Reino Unido [GC], nº 28901/95, § 60, CEDH 2000 II), también exige, en un caso penal, que la acusación revele a la defensa todas las pruebas materiales que obren en su poder a favor o en contra del acusado (véase Edwards c. Reino Unido, 16 de diciembre de 1992, § 36, serie A nº 247B, y Rowe y Davis, antes citada, § 60).El término prueba material no puede interpretarse en sentido estricto en el sentido de que no puede limitarse a las pruebas consideradas pertinentes por la acusación. Más bien, abarca todo el material en posesión de las Autoridades con relevancia potencial, también si no se considera en absoluto, o no se considera relevante (compárese Edwards, citado anteriormente, § 36; Bendenoun c. Francia, 24 de febrero de 1994, § 52, serie A nº 284; y Rowe y Davis, antes citada, § 60). El hecho de no revelar a la defensa pruebas materiales que contengan datos que podrían permitir al acusado exonerarse o reducir su pena constituiría una denegación de las facilidades necesarias para la preparación de la defensa (véase Natunen c. Finlandia, nº 21022/04, § 43, 31 de marzo de 2009; Matanoviæ, antes citada, § 157).

(...) Valga añadir, ad abundantiam,que el TEDH, en su el caso Rook c. Alemania, demanda núm. 1586/15, Sentencia de 25 de julio de 2019 ,§ 73, en relación al acceso del expediente, reitera, que el artículo 6 § 3 (b) del Convenio no requiere que la preparación de un juicio que dure un cierto período de tiempo se complete antes de la primera audiencia. La cuestión, más bien es si la cantidad de tiempo realmente disponible antes del final de la audiencia fue suficiente [ Mattick, c. Alemania (dec.), nº 62116/00, de 31 de marzo de 2005]; y es patente que en autos que entre todo la documental digital aportada, ninguna innovación conllevaba el contenido de ese vídeo, en orden a remodelar o completar la estrategia y contenido de la defensa".

En la misma línea la Sentencia del Tribunal Supremo 106/2023, de 16 de febrero ,afirmó:

"6. Para identificar cómo debe evaluarse si la persona acusada ha contado con las facilidades defensivas adecuadas que reclama el Convenio de 1950, resulta de extraordinario interés la Sentencia del TEDH, caso Rook c. Alemania, de 25 de octubre de 2019, en la que se abordan, precisamente, los problemas de acceso del demandante a una ingente información documental intervenida en el curso del proceso penal que se seguía en su contra-catorce millones de archivos electrónicos para cuyo examen, en parte, se requería, además, un muy costoso programa informático de lectura- y en qué medida ello pudo afectar a sus derechos defensivos.

Para dicha evaluación, el Tribunal analizó los siguientes ítems: las condiciones en las que la persona acusada accedió al final de la investigación al expediente conformado por la acusación; si este contenía la información inculpatoria relevante; si dispuso del tiempo necesario para su examen; si existieron impedimentos graves para acceder al total de las informaciones intervenidas y almacenadas; si las modelizaciones o limitaciones de acceso fueron razonables; si se le prestó la ayuda o las facilidades que situacionalmente resultaban adecuadas para acceder al total o al máximo posible de los datos almacenados; si se precisaron los documentos que prestaban soporte probatorio a la acusación y si se facilitó copia de los mismos al acusado -en el caso, se incluyeron en el expediente de acusación copias de veintiocho transcripciones de datos provenientes de la vigilancia de telecomunicaciones y alrededor de 1.100 impresiones de archivos electrónicos-; si se hizo algún uso de los datos o documentos intervenidos y no trasladados por copia a la defensa para formular acusación; si el Tribunal hizo algún uso de datos para conformar su convicción que no constaban precisados en el expediente de acusación; si la parte que afirma haber sufrido el menoscabo ha identificado qué tipos de datos a los que no pudo acceder podrían tener potencial eficacia defensiva, atendiendo a que el propio investigado conocía los datos personales que fueron objeto de intervención.

Llegando a la conclusión, en el caso, de que no se vulneró los derechos de defensa pues, pese a las dificultades, el demandante Sr. Arcadio contó con medios y tiempo suficiente para su adecuada y eficaz preparación ".

En palabras que tomamos de la Sentencia del TS 873/2023, de 24 de noviembre :

"112. A ello hemos de unir, las propias dificultades técnicas para el acceso a los datos, en particular cuando están encriptados, o los inconvenientes logísticos para su manejo y análisis cuando estos resultan muy voluminosos o de gran envergadura tanto en la etapa de investigación como en la del juicio-vid. Sentencia del TEDH, caso Rook c. Alemania, de 25 de octubre de 2019; STSS 507/2020, de 14 de octubre; 86/2022, de 31 de enero; 106/2023, de 16 de febrero-. De ahí, la necesidad de activar salvaguardas específicas en orden a la recopilación y al tratamiento -vid. Sentencia del Tribunal Supremo 425/2016, de 4 de febrero ; Circular de la Fiscalía General del Estado 5/2019-pero también a la adecuada valoración de su fiabilidad. En particular, en aquellos supuestos en los que los datos digitales se han obtenido sin control judicial posterior o no vienen acompañados de otras informaciones probatorias con potencial corroborativo -vid. sobre el uso probatorio de contenidos remitidos mediante servicios de mensajería, Sentencia del TEDH Yüksel Yalçinkaya c. Turquía, de 26 de septiembre de 2023".

Y la Sentencia del Tribunal Supremo 902/2024, de 28 de octubre :

"2. Efectivamente, es jurisprudencia del TEDH que el derecho a un juicio contradictorio, aparte de la oportunidad de conocer y comentar las observaciones presentadas y las pruebas aportadas por la otra parte, también exige, en una causa penal, que las Autoridades de la Fiscalía revelen a la defensa todas las pruebas materiales que obren en su poder a favor o en contra del acusado (véase Edwards c. el Reino Unido, 16 de diciembre de 1992, § 36, y Rowe y Davis, v. el Reino Unido [GC], n. 28901/95, § 60). El término prueba material, señala el Tribunal Europeo, no puede limitarse a las pruebas consideradas pertinentes por la acusación. Más bien, abarca todo el material en posesión de las autoridades con potencial relevancia, incluso si no se considera en absoluto, o no se considera como relevante. El hecho de no comunicar a la defensa las pruebas materiales que contengan los datos que podrían permitir al acusado exonerarse a sí mismo o ver reducida su condena constituiría una denegación de las facilidades necesarias para la preparación de la defensa (véase Natunen c. Finlandia, n. 21022/04, § 43, de 31 de marzo de 2009; Matanoviæ c. Croatia, n. 2742/12, de 4 de abril de 2017, § 157).

Contenido que se corresponde con el § 58 de la Sentencia del TEDH Rook c. Alemania, n. 1586/15, de 25 de julio de 2019; si bien aprecia en el § 59, que el Convenio no impide que los Estados miembros exijan a un solicitante que explique razones válidas para solicitar la divulgación de dichas pruebas (véanse las sentencias Matanoviæ, antes citada, párr. 157; Bendenoun c. Francia, de 24 de febrero de 1994, § 52; C.G.P. c. los Países Bajos (dec.), n. 29835/96, de 15 de enero de 1997; y Natunen, antes citada, §§ 43-50)".

Como hemos adelantado, las citadas Sentencias han construido un cuerpo de doctrina que marca nuestro análisis, y que ha sido reiterado en otras, como la Sentencia del Tribunal Supremo 37/2025, de 23 de enero ,que reproduce la contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo 106/2023, de 16 de febrero .

Además de esta doctrina general, es de cita obligada la ya citada Sentencia del TEDH (Gran sala), de 26 de septiembre de 2023, caso Yüksel Yalçinkaya c. Turquía (asunto nº 15669/2020 ). Aborda la posibilidad de acceso de la defensa a la totalidad de los "datos en bruto" obtenidos del servidor de una aplicación encriptada de mensajería, denominada ByLock.

De la misma, se pueden extraer los criterios siguientes sobre la cuestión:

1) Lo relevante es que, si la equidad general del proceso se garantizó, desde la perspectiva de las garantías procesales e institucionales y los principios fundamentales de un juicio justo inherentes al artículo 6 CEDH (ap. 313).

2) Se debe evaluar si se dio a la defensa la oportunidad de impugnar las pruebas y de oponerse a su uso, en circunstancias en las que se respetaron los principios del procedimiento contradictorio y de igualdad de armas entre la acusación y la defensa (ap. 324).

3) El hecho de que existan informes (periciales, policiales...) sobre los datos en el procedimiento y que la defensa tenga pleno acceso a los mismos no es obstáculo o excusa para negar su derecho o interés en solicitar el acceso a los datos del servidor o del dispositivo electrónico, a partir de los cuales se han elaborado dichos informes (ap. 327).

4) La necesidad de revelar a la defensa "todas las pruebas materiales" no puede limitarse a las pruebas consideradas pertinentes por la acusación; sino que abarca todo el material en posesión de las Autoridades que pueda ser pertinente para la defensa.

5) Sin perjuicio de ello, el derecho de la defensa a la exhibición de pruebas se puede limitar por diversas razones, entre ellas que las pruebas que obran en poder de la acusación se refieran a una gran masa de información electrónica, de modo que puede que no sea posible, o incluso necesario, revelar esa información a la defensa en su totalidad.

6) El derecho de la defensa a la exhibición de pruebas no se debe confundir con el derecho de acceso a todo ese material o información.

7) Si ello es así, lo determinante es valorar si el eventual perjuicio sufrido por la defensa, debido a la no divulgación de los datos del servidor, se vio contrarrestado por garantías procesales adecuadas y si se le dio la debida oportunidad de preparar su defensa,como exige el artículo 6 CEDH.

8) Ello exige valorar circunstancias como las siguientes:

8.1) Respecto a la posible solicitud de incorporación de los "datos en bruto" al proceso: i) si se contestó o no a la misma; y ii) en el caso de que se contestara, cuáles fueron las razones esgrimidas para la denegación.

8.2) Respecto a la posible solicitud de que los "datos en bruto" se sometan a un examen independiente, deben valorarse los mismos extremos, si bien teniendo en cuenta que: i) la solicitud de un examen independiente no impone a los Tribunales nacionales la obligación de ordenar que se emita un dictamen pericial o que se adopte cualquier otra medida de investigación, por el mero hecho de que una de las partes lo solicite; y ii) el hecho de que los Tribunales nacionales se basen exclusivamente en la información y los informes proporcionados por Autoridades estatales para determinar la culpabilidad del demandante, sin someter los "datos en bruto" a un examen directo, no basta por sí sólo para declarar injusto el procedimiento, habida cuenta, en particular, de las competencias técnicas requeridas para examinar los datos en su forma bruta.

8.3) Esta valoración debe ser especialmente cautelosa cuando concurren determinadas circunstancias como, por ejemplo, cuando: i) los datos han sido "procesados" por distintas Autoridades y con distintos fines (como fines de inteligencia o como prueba penal para iniciar investigaciones y detener a los sospechosos); ii) existen elementos en el informe o los distintos informes obrantes en el procedimiento que introduzcan alguna duda o contradicción sobre la integridad o fiabilidad de los datos; iii) el pleno acceso de la defensa al material puede servir para reforzar sustancialmente su pretensión o sus argumentos; y iv) los datos tienen un "peso preponderante" como indicio o prueba en su contra.

Es decir, no es posible un análisis general acerca del valor probatorio de los datos procedentes de EncroChat,alejado de los pormenores de cada caso concreto. Rechazada como ha sido, con efecto extrapolable a casos similares, la nulidad ex artículo 11 de los datos obtenidos a consecuencia de la OEI emitida por la Fiscalía Especial Antidroga, el alcance del aporte informativo que los mismos suministran variará en cada casoen atención a las particulares circunstancias, en atención a los patrones que hemos señalado, y que conjugan una pluralidad de factores.

No nos corresponde ni podemos fijar ahora pautas generales respecto a unos datos que pueden llegar a operar, ya lo dijimos, como indicio justificativo de una medida investigación, como mero elemento de corroboración de otras pruebas, como un indicio en el contexto de prueba indiciaria, y en la posibilidad más remota pero no rechazable, hasta prueba en sí mismo. Hemos de ceñirnos al caso que concentra nuestra atención.

2.3.3 En este caso.

En el caso, a diferencia de lo que ocurriera en las instancias precedentes, ahora en casación las quejas respecto al valor probatorio de las conversaciones de Encrochat, incluso las que aluden a la regularidad de su obtención, están enunciadas en términos genéricos en los recursos formalizados. No inciden, por ejemplo, en la cadena de custodia, en la transmisión de datos en bruto. Se centran en denunciar su vinculación con una investigación prospectiva, cuestión a la que ya hemos dado respuesta, y se intensifican los reproches en una suerte de sospecha que induce a pensar a los recurrentes que las informaciones obtenidas pudieron ser utilizadas por los investigadores con anterioridad a su aportación al procedimiento, extremo ajeno al que ahora nos ocupa, y que obtendrá respuesta en el análisis individualizado que a continuación realizaremos de cada uno de los recursos.

Lo que si cuestionan con carácter general es la asignación de las correspondientes identidades a los que nicknamescon el que se opera en la red encriptada, que en este caso afecta a tres de los recurrentes: Victorio, Doroteo y Damaso.

Conviene destacar que en este caso la incorporación a la causa de los elementos obtenidos de la interceptación de la red EnchroChat tuvo lugar en febrero de 2021, cuanto la instrucción estaba ya muy avanzada, habiéndose realizado ya los registros y practicado las correspondientes detenciones. Por lo que, derivando esencialmente la prueba de cargo que ha sustentado su condena de los previos seguimientos, una vez ratificados por los agentes que los realizaron, y en los hallazgos obtenidos en dichos recursos, la incidencia de los aludidos datos goza de un valor meramente corroborador.

La incorporación se realizó con la aportación de un Oficio de fecha 25 de febrero de 2021 que adjunta en un documento firmado digitalmente compuesto por un total de 867 páginas numeradas y con marca de agua NUM086, los datos relativos a las comunicaciones de los usuarios Victorio, Benjamín, Eduardo, Doroteo y Damaso, que entendió el Tribunal de enjuiciamiento "garantiza la inalterabilidad y fidelidad de los datos concretos extraídos de la copia forense y facilitados a ésta Unidad (UOPJ Barcelona) sobre la base del citado Decreto de la Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional". Lo que la Sala de apelación avaló.

Así lo explica la Sentencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional:

"Así nos encontramos que, practicadas las detenciones de los últimos implicados a finales de noviembre de 2020, no es sino hasta febrero de 2021 cuando se une a la causa el referido informe de la Unidad Técnica de Policía Judicial (UTPJ), y así consta en el Atestado N° NUM018, presentado en fecha el día 27 de mayo de 2022 ante Juzgado Central de Instrucción n° 1 de la Audiencia Nacional, instructor de las presentes diligencias, haciendo constar que "De las gestiones practicadas por esta Instrucción, se tiene conocimiento de que con fecha 18 de noviembre de 2020, la Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional, mediante las Diligencias de Investigación 20/2020, autorizó a la Unidad Técnica de Policía Judicial (UTPJ), junto con el Grupo de Informática Forense de la Jefatura de Información de la Guardia Civil, realizaran una copia forense de las evidencias legales obtenidas del servidor de dicho servidor sito en Francia. Citadas diligencias de investigación dimanan de las D.I. 16/2020 que se incoaran como consecuencia de la comunicación efectuada por las Autoridades Judiciales de Lille (Francia), referida a un sistema de encriptación de comunicaciones telefónicas conocido como "Encrochat" en que se transmitía una información de actividades criminales supuestamente cometidas en España. 1 W Que teniendo conocimiento de que, junto a las actividades objeto de las D.I. 1612020, las intervenciones de las comunicaciones obtenidas del servidor de Encrochat sito en Francia podrían referirse a actividades delictivas, se remitió el 23 de julio de 2020 una Orden Europea de Investigación (OEI),cuyo objeto era obtener todos los datos de comunicación y asociados referentes a España, desde el inicio de la intervención del servidor Encrochat hasta su finalización. Dicha OEI fue cumplimentada por comunicación de la Autoridad judicial de Lille, de 14 de septiembre de 2020, que expresamente autoriza a la Fiscalía Antidroga a la utilización de los datos transmitidos en el marco de la solicitud de asistencia judicial, de modo que puede implementarse en toda investigación y en virtud de cualquier procedimiento judicial, actuaciones judiciales, instrucción o juicio. Así mismo, en las D.I. 20/2020, el Fiscal Jefe de la Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional acuerda que, realizaran una copia forense de la evidencia original, manteniendo la inalterabilidad de ésta, quedando como depositariosde las evidencias legales referidas en el Decreto de 18 de noviembre de 2020, emitido por el Fiscal Jefe de la Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional. En el referido documento, el Fiscal Jefe de la Fiscalía Especial Antidroga autoriza a las Unidades con funciones de Policía Judicial de la Guardia Civil, a realizar el análisis de la información contenida en el citado duro, para tratar de determinar:a) Si contienen elementos suficientes para iniciar una investigación. b) Si están relacionadas con una investigación ya iniciada;y, caso de resultar positiva, si la evidencia analizada, en relación con la investigación, aporta algún dato relevante.

En virtud a lo anterior, dicha UTPJ emitió oficio de fecha 25 de febrero de 2021, adjunta en un documento firmado digitalmente compuesto por un total de 867 páginas numeradas y con marca de agua NUM086, los datos relativos a las comunicaciones de los usuarios " Victorio", " Benjamín", " Eduardo", " Doroteo" y " Damaso", que garantiza la inalterabilidad y fidelidad de los datos concretos extraídos de la copia forensey facilitados a ésta Unidad (UOPJ Barcelona) sobre la base del citado Decreto de la Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional"".

A partir de dichos datos, agentes de la Guardia Civil realizaron minuciosos informes individualizados por cada uno de los usuarios de los nicknamesidentificados en esta causa, que analizan las distintas conversaciones y explican que establecen la conexión con los investigados a partir de los posicionamientos en los repetidores en red desde los que se ha conectado cada uno; del análisis de los mensajes encriptados que se intercambiaban, y su contraste con los datos que la investigación llevada a cabo hasta ese momento había arrojado.

Unos informes que fueron ratificados en el acto de juicio, con sometimiento de sus autores al interrogatorio contradictorio,y respecto de los que, pese a tener acceso a los mismos desde que se levantó el secreto de las actuaciones, no consta, al menos los recursos no lo identifican, petición alguna orientada a obtener mayor información respecto de los mismos, o tratar de contradecir sus conclusiones con otros medios de prueba. En esas condiciones el valor probatorio que se les ha otorgado encuentra pleno acomodo en los parámetros que nuestra jurisprudencia, seguidora a su vez de las pautas marcadas por el TEDH, ha descrito".

Esta doctrina jurisprudencial a criterio del Tribunal es aplicable al presente caso, de interceptación de comunicaciones encriptadas del servicio de mensajería Sky ECC, a los efectos de fundamentar la desestimación de las cuestiones planteadas por las defensas, de vulneración de derechos fundamentales de los investigados y existencia de nulidad de actuaciones de la fase de instrucción de esta causa.

Así, en este procedimiento recayeron los siguientes hitos o acontecimientos:

- Oficio de la Guardia Civil y Vigilancia Aduanera del País Vasco (Acont. Ori 133), de fecha 14 de septiembre de 2022, "Solicitando continuación de las investigaciones por aparición de nuevos datos relevantesy solicitud de emisión orden europea de investigación dirigida a Autoridades francesas para poder utilizar información obtenida en la aplicación de mensajería encriptada SKY ECC", en el que entre otros extremos se exponía que:

"Se informa que de que los investigadores a través de la UTPJ de la Guardia Civil, habrían tenido noticias, dentro de la cooperación policial internacional,de que las Autoridades policiales holandesas tienen una causa judicial abierta contra el principal investigado en estas diligencias en España, es decir Jacinto, en este caso en Holanda se le estaría investigando "por lavado de dinero" (blanqueo de capitales). En el marco de las investigaciones en ese país se está trabajando en el análisis de las comunicaciones mantenidas a través del sistema SKY ECC del investigado Jacinto, con sus colaboradores y responsables de la organización. ... En este contexto, se han detectado numerosos usuarios de SKY ECC relacionados con la presente investigación,de los cuáles se consideran de gran interés los relacionados seguidamente; no obstante, no se descarta que tras un análisis más detenido, aparezcan otros participes o usuarios de interés ... En atención a lo anteriormente consignado se SOLICITA a V.I., que si a bien lo tiene, emita una Orden Europea de Investigación, mediante la que se requiera de la Autoridad judicial francesa la pertinente autorización que permita la utilización de la totalidad de los datos(conversaciones, fotografías, audios, ... etc.) de los siguientes usuarios de la aplicación de mensajería encriptada SKY ECC:

- Jacinto, sería usuario en SKY ECC, de los IDs NUM019 y NUM020.

- Isidro sería usuario en SKY ECC, del ID NUM021.

- Alvaro seria usuario en SKY ECC, del ID NUM022.

- Rogelio sería usuario en SKY ECC, del ID NUM023.

Petición que debe extenderse a los datos de sus contactos y los que éstos mantengan con terceros, con la finalidad de que pueden ser debidamente analizados y aportados al proceso judicial actual. ... Por todo lo expuesto en el presente escrito y considerando que han aparecido nuevas pruebas diferentes a las aportadas hasta el momento en este proceso y de gran interés, que aclararían la participación de los encausados en el delito investigado,es por lo que se solicita de V.I. considere las mismas con el fin de realizar las gestiones pertinentes y aportarlas a la misma".

- Dado traslado de dicho Oficio, por el Ministerio Fiscal se emitió el siguiente dictamen (Acont. Ori 137):

"La Fiscal, en el procedimiento al margen referenciado, y evacuando el traslado conferido por providencia de fecha 15 de septiembre de 2022, DICE:

1º- Que visto el oficio de la Guardia Civil y Vigilancia Aduanera del País Vasco, de fecha 14 de septiembre de 2022, dando cuenta de que en la presente investigación se ha averiguado que existen datos en la plataforma SKY ECC, relativos a los investigados en el presente procedimiento, entre ellos Jacinto, quien sería usuario en SKY ECC, de los IDs NUM019 y NUM020, quien se relaciona con otros usuarios de SKY ECC, entre los que destacan los denominados NUM021 (identificado como Isidro), NUM022 (identificado como Alvaro) o NUM024 (identificado como Rogelio), y que todos ellos habrían mantenido conversaciones relacionadas con los hechos aquí investigados consistentes en la introducción en Europa, simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, de contenedores marítimos conteniendo cocaína, y existiendo múltiples conversaciones relativas al contenedor aprehendido en Bilbao en 2020, con una tonelada de cocaína, y que dio lugar a la incoación de las diligencias previas al margen referenciadas, por lo que se INTERESA se cursen Ordenes Europeas de Investigación para uso el judicial de datos de SKY ECC, relativos a Jacinto, usuario en SKY ECC, de los IDs NUM019 y NUM020, Isidro, usuario en SKY ECC, del ID NUM021, Alvaro, usuario en SKY ECC, del ID NUM022 y Rogelio, usuario en SKY ECC, del ID NUM024, petición que debe extenderse a los datos de sus contactos y los que éstos mantengan con terceros, con la finalidad de que pueden ser debidamente analizados y aportados al proceso judicial actual, evidencias legales se refieren a comunicaciones que ya se han producido, por lo que al aportarlas a un proceso español ya no tienen el carácter de comunicaciones cuya injerencia exija una autorización judicial, sino que se trata de pruebas documentales o documentadas ya producidas que se han obtenido cumpliendo con los requisitos legales del país en el que se ha producido la injerenciay que tienen que cursarse a través de Eurojust, con las indicaciones específicas establecidas por Eurojust y transmitidas por la Unidad de Cooperación Internacional de la Fiscalía General del Estado, que a continuación se transcriben: 1.- Vía para cursar solicitudes: Todas las peticiones de O.E.I. para uso judicial de datos de SKY ECC tienen que cursarse a través de Eurojust, mediante solicitud de apertura de caso a la Delegación española, quien la trasladará vía Delegación francesa a la Autoridad competente para su ejecución en Francia. No deben enviarse mediante comunicación directa a las Autoridades francesas.

2.- Solicitud de apertura de caso: La solicitud de apertura de caso a la Delegación de España en Eurojust ha de realizarse en la siguiente forma: remitir correo electrónico, adjuntando versiones en español -en que sea visible la firma de la Autoridad judicial que la emite- y francés, de la OEI, especificando que se trata de una solicitud de apertura de caso en el marco de SKY ECC.

3.- Dirección de correo electrónico: Las direcciones a las que ha de dirigirse el correo electrónico son las genéricas de la Delegación española, collegeES@eurojust.europa.eu o ESsecretariat@eurojust.europa.eu); o las del Miembro nacional o cualquiera de los integrantes de la Delegación española.

4.- Contenido de la OEI: En la OEI ha de incluirse específicamente el siguiente contenido:

1. Tiene que indicarse expresamente que se trata de un caso en el marco de SKY ECC.

2. Tiene que incluirse en la OEI exactamente el siguiente texto, cumplimentando la parte en negrita:

"Las Autoridades españolas han sido informadas a través de Europol de las actividades en nuestro territorio de múltiples grupos criminales organizados que usan equipos encriptados SKY ECC, en particular relacionados con una organización criminal internacional muy potente económicamente que utiliza un entramado de empresas importadoras como son Senespa Global Company, S.L., Comercio y Desarrollo de Proyectos Codeprex, S.L., y Frutas Los Gemelos, S.L., siendo socio y Administrador único de esta última desde el 30 de diciembre 2019, Jacinto, y utilizando como empresa exportadora a Exportaciones Agrícolas Eko Plantains (RUC 191730279001), con domicilio en Ecuador, y ello para efectuar numerosas operaciones de importación de frutas procedentes de Sudamérica, enviando en el interior de los contenedores grandes cantidades de cocaína, y así, en fecha 20 de abril de 2020, funcionarios del Área Regional de Vigilancia Aduanera del País Vasco, procedieron a la inspección del contenedor CRXU 6956352, conteniendo palets con cajas de plátanos que ocultaban en el interior de 33 bolsas de deporte, 1.000 tabletas de cocaína con un peso bruto de 1.193'680 gramos, siendo el exportador Exportaciones Agrícolas Eko Plantanis (Ecuador) y el destinatario Frutas Los Gemelos ( Madrid-España). A este respecto, solicitamos de la Autoridad judicial francesa que comparta los datos pertinentes relacionados con comunicaciones intercambiadas a través del mecanismo de comunicación encriptado SKY ECC así como autorice el uso de dichos datos como prueba en el procedimiento penal que se sigue contra los sospechosos identificados".

La versión en francés de lo anterior que se nos indica desde la Delegación francesa es la siguiente (de modo que debe indicarse así al servicio de traducción para que la dejen tal cual, salvo la parte en negrita que sí deberá traducir con lo que se especifique): ...

2º-En cuanto a la prórroga del plazo de instrucción, ex artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, este Ministerio Fiscal DICE:

Que el artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su actual redacción dada por la Ley 2/2020, de 27 de julio, establece en su apartado primero que la investigación judicial se desarrollará en un plazo máximo de doce meses desde la incoación de la causa.

Nada establece sobre cómo se computa el plazo de instrucción cuando se procede a la reapertura del procedimiento, a diferencia de la redacción anterior, dada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, en la que expresamente se hacía constar en el apartado 3 que cuando se alce el secreto o las diligencias sean reabiertas, continuará la investigación por el tiempo que reste hasta completar los plazos previstos en los apartados anteriores, sin perjuicio de la posibilidad de acordar la prórroga prevista en el apartado siguiente.

En el presente procedimiento la prórroga de 6 meses vencía el día 29 de julio de 2022, no habiéndose dado traslado del procedimiento para prórroga más que al Ministerio Fiscal, dado que aún no se han practicado detenciones, por lo que no existen otras partes personadas, y con la actual redacción del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el secreto de las actuaciones no interrumpe el plazo de instrucción, por lo que al haberse acordado el sobreseimiento provisional y archivo del presente procedimiento, ex artículo 641.2 y 779.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en fecha 11 de julio de 2022, se plantea ahora si debe prorrogarse el plazo de instrucción o si se trata de un nuevo plazo de instrucción de 12 meses, entendiendo este Ministerio Fiscal que dado que el Auto de sobreseimiento provisional produce una paralización del procedimiento y la reapertura del procedimiento una vez firme el Auto de sobreseimiento provisional depende de que se aporten nuevos elementos de prueba no obrantes anteriormente en la causa ( Sentencia del Tribunal Supremo 75/2014, de 11 de febrero, o Sentencia del Tribunal Supremo 795/2016, de 17 de octubre), -como sucede en ese caso y resulta del mencionado Oficio, y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 543/2011, de 15 de junio, el sobreseimiento no impide que sean investigadas posteriormente las mismas personas previamente investigadas por hechos anteriores, y si se trata de los mismos hechos sobre los que existe información nueva, es obvio que se requiere la reapertura de las diligencias sobreseídas provisionalmente-, parece que lo razonable es entender que aunque no se prevea expresamente, el sobreseimiento provisional es una situación en la que en cualquier caso no correrán los plazos sin necesidad de previsión especifica, por lo que siendo el Auto de sobreseimiento provisional de fecha 11 de julio de 2022, es decir, anterior a la fecha de vencimiento de la prórroga de la instrucción, es posible solicitar una nueva prórroga de 6 meses, se interesa que en el presente procedimiento se cursen Ordenes Europeas de Investigación para uso el judicial de datos de SKY ECC,relativos a Jacinto, usuario en SKY ECC, de los IDs NUM019 y NUM020, Isidro, usuario en SKY ECC, del ID NUM021, Alvaro, usuario en SKY ECC, del ID NUM022 y Rogelio, usuario en SKY ECC, del ID NUM024, petición que debe extenderse a los datos de sus contactos y los que éstos mantengan con terceros, y a la vista de su resultado puede ser necesario la práctica de nuevas diligencias aún por determinar, por lo que se interesa se dicte Auto acordando la prórroga de la instrucción, por un plazo de 6 meses".

- Por Auto de fecha 21-9-2022 (Acont. Ori. 149), el Juzgado Central de Instrucción 2, en sus Diligencias Previas 28/2021, tras exponer:

"Las presentes actuaciones se incoaron en fecha de 20 abril de 2021 en virtud de inhibición en las DP 505/20 procedentes del Juzgado de Instrucción nº 1 de Barakaldo, quién inicialmente conoció el Juzgado nº 4 de dicha localidad, en funciones de guardia, quién incoó las DP 426/20, el 22/04/20, que tienen su origen en presentado por la Agencia el Atestado Tributaria, Vigilancia Aduanera de País de la misma fecha, por un presunto delito de tráfico de drogas. En fecha 11 de julio de 2022 se acordó el sobreseimiento provisional y archivo de las presentes actuaciones, a petición del Ministerio Fiscal, al no haberse aportado, hasta esa fecha, por la Fuerza policial actuante, indicios objetivos existentes del entramado de narcotráfico investigado, para continuar con la tramitación del presente procedimiento" (Antecedente de Hecho Primero), "Por Oficio conjunto de la Agencia Tributaria, Vigilancia Aduanera del País Vasco y Comandancia de la Guardia Civil de Madrid, Equipo de Policía Judicial de Barajas, de fecha 14 de septiembre de 2022, se ha solicitado la continuación de las investigaciones por aparición de nuevos datos relevantes, solicitándose asimismo la emisión de una Orden Europea de Investigación dirigida a las Autoridades judiciales francesas interesando la pertinente autorización que permita la utilización de la totalidad de los datos (conversaciones, fotografías, audios...) de los usuarios que a continuación se reseñan, de la aplicación de mensajería encriptada SKY ECC:- Jacinto, sería usuario en SKY ECC, de los IDs NUM019 y NUM020, - Isidro, usuario del ID NUM021, - Alvaro, usuario del ID NUM022 y - Rogelio, sería usuario en SKY ECC del ID NUM024. Petición que deberá extenderse a los datos de sus contactos y los que éstos mantengan con terceros, con la finalidad de que puedan ser debidamente analizados" (Antecedente de Hecho Segundo)", y "A la vista de dicha petición, se acordó la reapertura de las presentes actuaciones y dar traslado al Ministerio Fiscal a fin de que informara sobre la solicitud arriba reseñada, así como sobre la eventualidad de proceder a la prórroga del plazo para la finalización de las presente instrucción, emitiéndose al efecto dictamen, de fecha 16-9-2022, accediendo a que se curse la oportuna Orden Europea de Investigación a las Autoridades judiciales francesas para el uso judicial de los datos obtenidos en la aplicación de mensajería encriptada SKY ECC,cuyo contenido consta en autos" (Antecedente de Hecho Tercero), y fundamentar la decisión jurídicamente (véanse los Fundamentos de Derecho de dicho Auto, en su Parte Dispositiva: "Se acuerda la emisión de Orden Europea de Investigación a las Autoridades competentes de Francia a los fines expresados en el Antecedente fáctico Segundo de esta resolución,que se documentará en el formulario que figura en el Anexo XIII de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, y remítase a las Autoridades competentes francesas, previa su traducción".

- "Cour d'Appel de París

Tribunal judicial de Paris

N.º de Fiscalía: 20342000697

Con destino a la Fiscalía nacional de España.

Autorización para usar y compartir los datos en el ámbito de una orden europea de investigación (actualización del banco de datos).

Lorenzo, Vicepresidente a cargo de la instrucción, estando en mi Juzgado.

Visto el artículo 7 del Convenio Europeo de asistencia judicial en materia penal del 20 de abril de 1959 sobre intercambio espontáneo de información;

Visto el artículo 26 del convenio sobre cibercriminalidad del Consejo de Europa adoptado en Budapest el 23 de noviembre de 2001;

Vistos los artículos 18.4 y 18.5 del Convenio de Naciones Unidas sobre criminalidad organizada internacional firmado en Nueva York el 15 de noviembre de 2000;

Les autorizo, en el ámbito de procedimientos nacionales, a hacer uso de los datos que les transmitiremos cuanto antes aplicando la Directiva antedicha en las condiciones que se exponen a continuación:

-Dentro del límite de su derecho nacional, las Autoridades competentes de los Estados Miembros pueden, sin que se haya presentado ninguna solicitud al respecto, intercambiar informaciones sobre hechos punibles penalmente, así como a infracciones a los reglamentos referidas en el artículo 3, párrafo 1, cuya sanción o tratamiento sea competencia de la Autoridad destinataria en el momento en el que se proporciona la información.

-La Autoridad que proporciona la información puede, conforme a su derecho nacional, someter su uso por la Autoridad destinataria a ciertas condiciones.

-La Autoridad destinataria debe respetar dichas condiciones.

Se autoriza a las Autoridades españolas a hacer constar en el procedimiento judicial los datos complementarios transmitidos en el marco de la ejecución de las órdenes europeas de investigación cuyo listado figura a continuación:

Referencias francesas de

las órdenes

europeas de investigación

Lista de los PINS objeto de las órdenes de

investigación europeas

10/11/2021

JI507-21/389

ID 66799

NT137N

Etc...

Se señala que cualquier solicitud relativa a un PIN que no se incluya en la lista exhaustiva indicada anteriormente, así como en las solicitudes de cooperación ya dirigidas a las Autoridades judiciales francesas, deberá ser objeto de una nueva solicitud de cooperación.

Por lo tanto, la presente autorización (transmisión) sólo es válida para los PINS incluidos en el listado anterior.

Se señala que compartir dichos datos con la Autoridad de un país tercero deberá someterse a la autorización específica previa de las Autoridades judiciales francesas.

En este Juzgado, el 16 de junio de 2023

Lorenzo

El Vicepresidente a cargo de la instrucción".

De todo ello se evidencia lo siguiente:

- Por las Fuerzas encargadas de la investigación, Guardia Civil y Vigilancia Aduanera, se comunicó al Juzgado Central que dirigía la instrucción que: "a través de la UTPJ de la Guardia Civil, habrían tenido noticias, dentro de la cooperación policial internacional,de que las Autoridades policiales holandesas tienen una causa judicial abierta contra el principal investigado en estas diligencias en España, es decir Jacinto, en este caso en Holanda se le estaría investigando "por lavado de dinero" (blanqueo de capitales). En el marco de las investigaciones en ese país se está trabajando en el análisis de las comunicaciones mantenidas a través del sistema SKY ECC del investigado Jacinto, con sus colaboradores y responsables de la organización. ... En este contexto, se han detectado numerosos usuarios de SKY ECC relacionados con la presente investigación, de los cuáles se consideran de gran interés los relacionados seguidamente; no obstante, no se descarta que tras un análisis más detenido, aparezcan otros participes o usuarios de interés".

- Tal comunicación al Juzgado Central de Instrucción resultaba a criterio del Tribunal necesaria e ineludible, pues de no hacerse así, se hubiera impedido la reapertura y continuación de la investigación judicial de los graves hechos delictivos objeto de esta causa; esto es, se hubiera desatendido la obligación de apurar las posibilidades de investigación del grave delito contra la salud pública de autos.

- En el Oficio remitido al Juzgado Central instructor, las Fuerzas investigadoras hacen constar el origen de la información recibida ("a través de la U.T.P.J. de la Guardia Civil ... dentro de la cooperación policial internacional") de otro Estado Miembro de la Unión Europea (Holanda), así como el dato de que tal información recibida proviene del "análisis de las comunicaciones mantenidas a través del sistema SKY ECC del investigado Jacinto, con sus colaboradores y responsables de la organización" en el seno de "una causa judicialabierta (en dicho Estado Miembro) contra el principal investigado en estas diligencias en España, es decir Jacinto". Expresamente indicándose en dicho Oficio que: "considerando que han aparecido nuevas pruebas diferentes a las aportadas hasta el momento en este proceso y de gran interés, que aclararían la participación de los encausados en el delito investigado,es por lo que se solicita de V.I. considere las mismas con el fin de realizar las gestiones pertinentes y aportarlas a la misma".

- Dichas Fuerzas no solamente comunican al Juzgado Central instructor la recepción de esa información, sino que expresamente solicitan autorización judicialpara: "realizar las gestiones pertinentes y aportarlas (los posibles nuevos elementos de prueba) a la" causa.

- De todo ello se da traslado, por el Juzgado Central de Instrucción, al Ministerio Público, que es quien, en el marco de este procedimiento, formalmente: "INTERESA se cursen Ordenes Europeas de Investigación para uso el judicial de datos de SKY ECC, relativos a Jacinto, usuario en SKY ECC, de los IDs NUM019 y NUM020, Isidro, usuario en SKY ECC, del ID NUM021, Alvaro, usuario en SKY ECC, del ID NUM022 y Rogelio, usuario en SKY ECC, del ID NUM024, petición que debe extenderse a los datos de sus contactos y los que éstos mantengan con terceros, con la finalidad de que pueden ser debidamente analizados y aportados al proceso judicial actual,evidencias legales se refieren a comunicaciones que ya se han producido, por lo que al aportarlas a un proceso español ya no tienen el carácter de comunicaciones cuya injerencia exija una autorización judicial, sino que se trata de pruebas documentales o documentadas ya producidas que se han obtenido cumpliendo con los requisitos legales del país en el que se ha producido la injerenciay que tienen que cursarse a través de Eurojust, con las indicaciones específicas establecidas por Eurojust y transmitidas por la Unidad de Cooperación Internacional de la Fiscalía General del Estado, que a continuación se transcriben".

- A su vista, el Juzgado Central de Instrucción 2, en sus Diligencias Previas 28/2021, dictó Auto de fecha 21-9-2022 (Acont. Ori. 149), por el cual se acordó emitir la oportuna Orden Europea de Investigación a las Autoridades judiciales francesas para el uso judicial de los datos obtenidos en la aplicación de mensajería encriptada SKY ECC.

- Y finalmente, la Cour d'Appel de París, Tribunal judicial de Paris, emitió con destino a la Fiscalía nacional de España la "Autorización para usar y compartir los datosen el ámbito de una orden europea de investigación (actualización del banco de datos)", por la cual "en el ámbito de procedimientos nacionales,a hacer uso de los datos que les transmitiremos ... Se autoriza a las Autoridades españolas a hacer constar en el procedimiento judicial los datoscomplementarios transmitidos en el marco de la ejecución de las órdenes europeas de investigación cuyo listado figura a continuación".

Hubo, pues, en todo momento, control judicial y del Ministerio Fiscal de la petición y recepción de los datos de referencia; sin que se advierta cometida ninguna irregularidad, ni mucho menos vulneración de derecho fundamental alguno de los investigados en este procedimiento, que deba llevar a tener por nula la aportación e incorporación a la causa de tales datos y actuaciones procesales que traigan causa de las mismas; y ello, sin perjuicio del valor probatorio de la información así obtenida, que se estudiará a continuación en la presente resolución.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368, párrafo primero, inciso primero (sustancia que causan grave daño a la salud), 369.1.5ª (en cantidad de notoria importancia), 369 bis, párrafo primero (cometido en el seno de organización criminal), y 370.3º (pues la cantidad traficada excede notablemente de la considerada como de notoria importancia, se utilizaron buques o embarcaciones como medio de transporte específico de la droga, y se llevaron a cabo las conductas aquí enjuiciadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas por parte de una red internacional dedicada a este tipo de actividades), todos ellos del Código Penal, del que son responsables los procesados, Jacinto, Jesús María y Nicanor, en concepto de autores, y la procesada, Milagrosa, en concepto de cómplice.

Y todo ello, porque a criterio del Tribunal resultó probado en el plenario, sin dejar lugar a dudas, que los procesados antes dichos formaban parte y se integraban en una red internacional dedicada a la importación de grandes cantidades de cocaína trasladada por vía marítima, y ejecutaron las tres operaciones relatadas en el precedente apartado de Hechos Probados de la presente resolución.

Así quedó acreditado de la investigación desarrollada a partir de la inspección en abril de 2020 en el Puerto de Bilbao de un contenedor con un total de 871'9 kilos de cocaína pura; uniéndose posteriormente en este procedimiento las diligencias practicadas respecto de la incautación, en sendos contenedores en el Puerto de Algeciras, de 754'7 kilos y 63'3 kilos de cocaína pura, en, respectivamente, septiembre de 2021 y noviembre de 2022.

Así, los miembros de las Fuerzas actuantes ratificaron en el juicio sus atestados e informes con reportaje fotográfico, explicando detalladamente las circunstancias en que se produjeron los hallazgos de la droga, las inspecciones y custodia de los contenedores, ubicación de la droga en los mismos, cadena de custodia de la droga, documentación de las importaciones, que se declaraba como de fruta, empresas importadoras (nacional) y exportadoras (extranjeras, y relación de los procesados con las mismas.

También ratificaron los informes de seguimiento realizados, que evidenciaban el papel de cada uno de estos procesados en las operaciones (gestionadas en su vertiente de trámites aduaneros y de importación por el procesado, Jesús María, por sus conocimientos técnicos en la materia; explicando en el juicio el testigo, NUMA NUM025 que: " Jesús María es quien habla directamente con la Naviera y con el Agente de Aduanas, maneja el transporte, sabe", y el NUMA NUM026, que: " Jesús María era el especialista de la organización en toda la tramitación aduanera"), y la relación entre ellos en actuación conjunta y coordinada con otros miembros de la red con residencia en el extranjero.

Y asimismo ratificaron la información obtenida y obrante en autos de las empresas, sociedades mercantiles utilizadas como importadoras por la trama (socios, administradores, domicilio), reveladora de su involucración en la trama y de la actuación conjunta de estos procesados en las tareas de materializar las operaciones de introducción en España de grandes cantidades de cocaína a que se dedicaba esta organización delictiva.

Esta testifical de los NUMA, guardias civiles y policías que desarrollaron la investigación, abundante y detallada, con ratificación de los informes de investigación que obran en las actuaciones, constituye en este caso, a criterio del Tribunal, el medio de prueba determinante para acreditar la comisión por estos procesados de los hechos que se les imputan.

Ha valorado también el Tribunal, para formar su convicción, los análisis periciales de Farmacia practicados sobre la droga incautada, ratificados en el plenario, y los informes de valoración de la misma.

Y también ha servido de refuerzo acreditativo de la conexión de estos procesados entre sí y con otros miembros extranjeros de la organización delictiva la información obtenida a través de la aportación de las comunicaciones mantenidas con la aplicación Sky ECC, aportación que como veíamos en el precedente Fundamento de Derecho de esta resolución el Tribunal ha tenido por correctamente realizada, sin vulneración de los derechos fundamentales de los acusados ni incursa en causa de nulidad.

Explicando en el juicio los peritos, guardias civiles con carnets profesionales NUM027 y NUM028, su informe, que ratificaron, de análisis de la información obtenida de Sky ECC, con transcripción de las conversaciones.

Siendo también relevantes, a efectos de acreditación de la participación de los procesados en los hechos, los registros practicados, con autorización judicial, sobre cuyos resultados declararon en el juicio, como peritos, los guardias civiles con carnets profesionales NUM029 y NUM028, explicando que: "En el registro del domicilio de Jesús María, en Rivas, encontraron tres agendas, una del año 2020", "Aparecen contraseñas de las distintas cuentas de las empresas en la agenda del 2020", "1-1-2020: aparece ya en esa página la empresa Ekoplantain, con número de teléfono", "MSC, Nervión en febrero", "En página de marzo hay cinco contenedores en el mismo orden que Rogelio se los mandó a Claudio, con fechas de salida", "El contenedor que llevaba la droga pone todo para tirar, ya lo sabía el 27 de marzo. Pone 'Cajas de La Preciosa' en la misma página", "Agenda de 2021: Siguen trabajando con contenedores Frutas Los Gemelos, el dinero va de Senespa a Frutas Los Gemelos", "También hay un dietario negro de 2022"; y que: "En el registro del domicilio de Milagrosa: Tiene las cuentas de Senespa y Frutas Los Gemelos y las claves bancarias", "hay una carpeta de un contenedor de una venta a Portugal que se pretendía hacer".

También declarando en el juicio sobre el resultado del registro practicado respecto de Jesús María y contenido de las mencionadas agendas (reproducido en el plenario) el testigo, guardia civil con carnet profesional NUM027.

No siendo convincentes, y viniendo desmentidas por el resto de prueba practicada, las alegaciones auto-exculpatorias de estos procesados, pretendiendo desconocer y ser totalmente ajenos a los envíos de droga por parte de la organización.

En efecto, con independencia de que estos acusados hayan podido desarrollar en paralelo otras actividades laborales (como en el caso del Sr. Jesús María, profesional experto en materia de importaciones y trámites aduaneros), los seguimientos realizados por los investigadores y documentación obtenida sobre las empresas utilizadas por la trama acredita sin dejar lugar a dudas la pertenencia e imbricación de todos ellos en la referida organización criminal internacional dedicada al narcotráfico y su participación e intervención en las tres operaciones de introducción de droga en España aquí objeto de enjuiciamiento.

Así, véase testificales, practicadas en el juicio, sobre seguimientos de los procesados a una reunión el 15-1-2020 en MercaMadrid de Jesús María, Nicanor, Jacinto y un tercero; y alojamiento en los mismos hoteles de miembros de la trama en diciembre de 2019 (NUMA NUM025 y guardia civil con carnet profesional NUM028). También declarando en el plenario los peritos, guardias civiles con carnets profesionales NUM029 y NUM028, que: " Nicanor aparece en las reuniones del principio y es el primer investigado de esta trama".

Por todo lo que, puesto en concordancia, se ha formado la convicción del Tribunal, de tener a estos procesados por autores y cómplice del expresado delito contra la salud pública.

Como expone la Sentencia del Tribunal Supremo número 834/2011, de fecha 20 de julio del año 2011 : "Recordemos que la coautoría requiere un elemento subjetivo consistente en el concierto de voluntades para llevar a cabo el plan delictivo convenido. Y también precisa del elemento objetivo que consiste en que el coautor participe en la acción típica ejecutando actos de relevancia para lograr el objetivo común,igual que la cooperación necesaria". Este es a nuestro criterio el supuesto aquí enjuiciado en cuanto a los procesados, Jesús María, Jacinto y Nicanor.

En el caso de la procesada, Milagrosa, se le ha considerado cómplice, y no autora, del referido delito, aun cuando el Tribunal es consciente de lo raro de apreciar formas de participación distintas de la autoría en los delitos contra la salud pública, porque en este caso la prueba practicada evidencia que el papel de aquélla en la trama, si bien con conocimiento de la finalidad de introducción de droga en España para narcotráfico de las operaciones de importación desarrolladas, carentes de cualquier otra justificación ni objetivo, era meramente de colaboración auxiliar, sin capacidad de decisión alguna ni dominio del hecho.

Así, en el Acont. Ori 25 consta que: "Continuando con la identificación del usuario NUM019 como Jacinto y su vinculación con las empresas Senespa Global y Frutas Los Gemelos, en una conversación entre Jacinto ( NUM019) e Alvaro ( NUM022), de fecha 11 de junio de 2020 éste último pregunta al primero "qué ocurre con Milagrosa, que no ha dado información a un transportista", respondiendo Jacinto que "ella hace lo que él le dice".Recordemos que Milagrosa es empleada de Frutas Los Gemelos y secretaria de Jacinto".

Declarando en el juicio el testigo, NUMA NUM025 que: " Milagrosa hace labores de secretaria y administrativa de las empresas","Caribbean está en la misma dirección que Frutas Los Gemelos", " Milagrosa hace pagos, está al tanto de todo, aparecen cuentas de Frutas Los Gemelos y Senespa", " Milagrosa hizo imposiciones de dinero en efectivo en las cuentas de Caribbean sin justificar", " Jesús María le envía correos electrónicos". Y el testigo, guardia civil con carnet profesional NUM028, que: "En la calle Cerámica de Madrid coincidían las empresas; ven allí a Jesús María, a Milagrosa".

TERCERO.-En el caso de la procesada, Beatriz, considera el Tribunal que no ha resultado suficientemente acreditada, sin dejar lugar a dudas, su participación consciente en el grave delito doloso contra la salud pública de que viene acusada la misma.

Según tiene reiteradamente establecido la jurisprudencia, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo número 834/2011, de fecha 20 de julio del año 2011 ,"En relación a esta acusada, la Sentencia la declara autora del delito continuado del artículo 457 del Código Penal. No se entiende esta calificación de la continuidad delictiva. La Sentencia sólo condena por un hecho, el que acaba de ser examinado. Pudiera pensarse que también la considera partícipe a título de coautora o cooperadora necesaria de los delitos que se imputan a su marido Romualdo. Pero lo cierto es que la Sentencia se abstiene de argumentar jurídicamente sobre la cuestión, a lo que cabe añadir, que ninguna participación de la ahora recurrente se le imputa en relación con los hechos delictivos que se dicen cometidos por el marido. Recordemos que la coautoría requiere unelemento subjetivo consistente en el concierto de voluntades para llevar a cabo el plan delictivo convenido. Y también precisa del elemento objetivo que consiste en que el coautor participe en la acción típica ejecutando actos de relevanciapara lograr el objetivo común, igual que la cooperación necesaria. No olvidemos que, como ha sido reiteradamente señalado por este Tribunal Supremo, el simple conocimiento de que el cónyuge realiza actividades criminales, no extiende la responsabilidad por éstas al otro cónyuge que sabe de las mismas, a no ser que quede demostrada una participación en ellas de colaboración activa a dichas actividades.... Según lo dicho, en las conductas atribuidas al coacusado Romualdo, no aparece ninguna participación de la acusada ni a título de alguna de las modalidades de autoría del artículo 28 del Código Penal, ni tampoco de complicidad del artículo 29. En conclusión, el motivo debe ser estimado, casándose la Sentencia recurrida y dictándose otra en la que se declare la absolución de la acusada".

Y de la Sentencia del Tribunal Supremo número 581/2011, de fecha 14 de junio del año 2011 :"En estos delitos se presenta con frecuencia el problema de distinguir entre la realización del tipo y los casos de aquellas personas inculpadas que tengan simplemente un acceso a los objetos prohibidos como consecuencia de la convivencia familiar con el autor, sin realizar aporte alguno que exteriorice el contenido criminal que caracteriza a todo tipo penal,en tanto descripción de conductas gravemente contrarias al orden social".

Y de la Sentencia del Tribunal Supremo número 1.109/2006, de fecha 16 de noviembre del año 2006 :"En el segundo y tercer motivo denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, y en el tercero, el error de derecho por la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, con una argumentación conjunta consistente en negar la existencia de una actividad probatoria sobre la realización de actos subsumibles en el tráfico de drogas por el que ha sido condenada, limitándose a acompañar a su marido en la realización de viajes con una conducta atípica desde el impune encubrimiento de parientes contenido en el artículo 454 del Código Penal. El motivo será estimado. Una reiterada jurisprudencia de esta Sala ha declarado que la convivencia matrimonial o estable en pareja no determina que se extienda la acción delictiva cometida por uno de los cónyuges al otro, si no consta que participara en ella.Incluso en los casos de convivencia "el cónyuge o pareja que soporte a ciencia o paciencia el tráfico de drogas realizado por el otro en la vivienda común, sin denunciarlo, no incurre en comisión por omisión del delito, teniendo en cuenta que, conforme a lo dispuesto en el artículo 261.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no había obligación de denunciar al esposo o esposa delincuente, y que los cónyuges no son garantes de que el otro no cometa el delito". No cabe admitir presunción de participación en el delito de tráfico de drogas por el hecho de la convivenciamatrimonial o en pareja con la persona ejecutora del hecho delictivo, debiendo por tanto probarse que el cónyuge de éste realizó actos que el Legislador incorpora al núcleodel tipo. Para que pueda extenderse la responsabilidad por un delito de tráfico cometido por uno de los cónyuges al otro que con él convive, será necesario que éste, saliendo de una mera actitud de pasividad, participe en alguna actividad que por su tendencia pudiera ser calificada de facilitación de tráfico o consumo. Por aplicación de la doctrina precedentemente expuesta la estimación del motivo de impugnación interpuesto por Loreto ha de ser estimado. En el hecho probado se dice que esta acusada, junto a su marido, simularon un viaje familiar a Madrid, ciudad donde su marido Abel ultimaría con Raúl la entrega de la droga. Es decir, lo imputado es que conociendo la ilícita actividad de su marido, se desplaza a Madrid, simulando un viaje familiar.Desde el hecho probado no se hace referencia alguna a un acto de participación en el actuar delictivo que suponga su facilitación. En la fundamentación de la Sentencia, en lo referente a esta recurrente, tan sólo se refiere una conversación entre ésta y su marido sobre la recepción por éste de seis coches, que la Sentencia entiende referidos a los kilogramos del transporte, lo que puede evidenciar un conocimiento de la ilícita actividad a la que se dedicaba su marido, pero no una participación en el ilícito actuar de éste.Consecuentemente, el motivo se estima, procediendo dictar segunda Sentencia absolutoria de la recurrente".

Sin embargo, considera el Tribunal que en el caso de esta procesada, Beatriz, no se está en el supuesto de hecho a que viene referida la doctrina jurisprudencial arriba transcrita, pues no consta acreditado que aquélla mantuviera, al tiempo de autos, con el co-procesado, Jacinto, una relación de convivencia asimilable a la conyugal.

Sí ha tenido el Tribunal por suficientemente probado, por las propias manifestaciones de la misma en el juicio, que esta procesada, en las fechas de autos, mantenía una relación personal sentimental o afectiva con el también acusado, Jacinto, éste último con matrimonio al tiempo vigente con una tercera persona; y por acreditado que aquélla formalmente pasó a ser socia única y Administradora única de la mercantil Senespa Global Company, S.L., en septiembre del año 2020 (véase Informe de la Guardia Civil y Vigilancia Aduanera de fecha 2-3-2021).

En el relato de hechos del escrito de acusación del Ministerio Público, no modificado al presentar esa parte acusadora sus conclusiones definitivas, únicamente se dice, respecto de esta procesada, que: "...decidiendo el entramado organizativo ... que la procesada Milagrosa, gestionase las importaciones de Senespa Global, bajo la dirección de Jacinto, y nombrando formalmentecomo nueva Administradora de Senespa Global y titular de todas las participaciones sociales a la procesada Beatriz, quien permitió que el procesado Jesús María, continuase gestionando la cuenta bancaria de dicha mercantil, al figurar en la misma como autorizado. Por su parte, el procesado, Jacinto figuró como apoderado en Senespa desde el día 6 de mayo de 2021".

No se alega en este relato fáctico de la acusación que esta procesada supiese de las actividades de narcotráfico llevadas a cabo utilizando esa mercantil (frente a lo expresado respecto de la también procesada, Milagrosa, de quien se dice en el mismo relato de hechos de la acusación que: "La procesada, Milagrosa, es la persona de confianza del procesado, Jacinto, encargándose de gestionar custodiar toda la documentación de las importaciones de las mercantiles investigadas, remitiéndole todas las novedades, a sabiendas de que en las mismas se camufla la sustancia estupefaciente");ni se aportó prueba de cargo alguna que acredite, siquiera indiciaria o indirectamente, su participación activa, consciente y dolosa en el grave delito contra la salud pública que se le imputa.

No consta, siquiera, la residencia en España, en donde operaba la empresa Senespa Global Company Import-Export, S.L., de esta procesada, en el periodo de tiempo de autos, ni que estuviese aquélla en nuestro país siquiera que breve u ocasionalmente durante ese periodo.

Por el contrario, en el Informe de la Guardia Civil y Vigilancia Aduanera de fecha 2-3-2021 se indica que: "...concretamente la firma Senespa Global Company Import-Export, S.L. (B87272100), cuyo Administrador y socio único era hasta enero de 2019 el ya citado Jesús María, pero que es sustituido en los órganos sociales por una tercera persona de origen dominicano que adolece de experiencia empresarial y que carece de poder económico para financiar estas operaciones,la súbdita Beatriz ( NUM008), nacida en Santo Domingo el NUM009 de 1995, dada de alta en el Régimen de Autónomos el 16-9-2020, y cuya vida laboral indicaque trabajó en 2012 como subalterna en un hotel de Cantabria y en ocupaciones de baja remuneración en Países Bajos desde 2014";y en su Anexo I, que: "Según los datos obrantes en las bases de datos de la A.E.A.T. Beatriz ha estado trabajando desde 2014 en los Países Bajos y más concretamente en Amsterdam desde 2017".

Indicándose como su domicilio, cuando fue dada de alta en el Régimen de Autónomos el 16-9-2024, el de Senespa, y figurando como su domicilio fiscal el de su madre en Santander; no constando que al tiempo de autos tuviese aquélla domicilio propio en España (véase Anexo I, Informe de la Guardia Civil y Vigilancia Aduanera de fecha 2-3-2021).

También expresando dicho Anexo I que: "Todo parece indicar que Jesús María sigue siendo el verdadero gestor de la empresa y se ha nombrado a Beatriz como Administradora y socia única con el propósito de eludir posibles responsabilidades ...";el informe obrante al Acont. Ori 25, que: "se trataría de un mero testaferro puesta por la organización para ocultar sus verdaderos nombres ... además de lo aportado en las diligencias, sobre el uso que Jacinto, Milagrosa o Jesús María siguieron haciendo de esta empresa, sería claro que esta mujer sería tan sólo un testaferro de esta organización"; y el informe obrante como Acont. Ori 34, que: " Jacinto ... tras la aprehensión del envío el 20 abril de 2020 en el Puerto de Bilbao, habría difuminado su figura tras intermediarios contratados para los trámites de importación o incluso en el caso de Senespa Global Company, S.L., interponiendo a Beatriz como Administradora de la empresa, siendo ésta un mero testaferro".

Por todo lo que el pronunciamiento a dictar respecto de esta acusada, Beatriz, deberá ser absolutorio, al no haberse practicado, a criterio del Tribunal, prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia que por mandato constitucional a la misma ampara, y acreditar su participación activa, consciente y voluntaria en el grave delito doloso contra la salud pública que en cualidad de cómplice a aquélla se imputa.

CUARTO.-Se aprecia la concurrencia en el presente caso, respecto de todos los enjuiciados, de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilación indebida en la tramitación del procedimiento, del artículo 21.6ª del Código Penal, expresamente alegada por la defensa de las procesadas, Milagrosa y Beatriz; si bien se considera por el Tribunal aquí aplicable esta circunstancia como simple, y no como muy cualificada.

Y ello, por cuanto que la primera causa judicial seguida por parte de estos hechos se inició en el año 2020; los hechos objeto de enjuiciamiento terminaron de cometerse en el mes de noviembre del año 2022;el Auto de procesamiento se dictó por el Instructor en fecha 18-10-2024; el Auto de conclusión del sumario se dictó en fecha 5-6-2025; y el Auto de esta Sección acordando la apertura del juicio oral respecto de los aquí enjuiciados se dictó en fecha 22-7-2025; habiéndose completado el enjuiciamiento respecto de estos procesados en el mes de febrero del corriente año 2026.

Es cierto que esta extensión temporal de las actuaciones judiciales no responde a una verdadera paralización del procedimiento o inactividad judicial, sino que ha sido debida a la propia naturaleza y características de los hechos múltiples objeto de investigación, a la necesidad de recurrir durante la instrucción a la emisión de instrumentos de cooperación internacional, como OEDE y OEI, y a la existencia de investigados residentes en el extranjero que no se hallaban a disposición del Juzgado instructor, respecto de algunos de los cuales todavía no ha podido declararse concluso el sumario.

En cualquier caso, la duración total del procedimiento, hasta el enjuiciamiento de parte de los procesados, justifica, a criterio del Tribunal, la apreciación de la referida circunstancia de atenuación de la responsabilidad criminal, del artículo 21.6ª del Código Penal.

En este sentido, la jurisprudencia reciente de nuestro Tribunal Supremo aconseja, a la hora de valorar la aplicabilidad de esta circunstancia de atenuación, considerar la duración total del procedimiento; máxime teniendo en cuenta que el Legislador ha introducido un límite temporal a la duración de la investigación judicial ( artículo 324.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , y que, en el caso de investigados o procesados en situación de prisión provisional, es especialmente exigible la celeridad en la tramitación de la causa.

Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo número 419/2023, de fecha 31 de mayo del año 2023 ,señala que: "Conforme recuerda, entre otras varias, la Sentencia número 219/2023, de 23 de marzo, es constante criterio a esta Sala Segunda (vid. Sentencia del Tribunal Supremo número 867/2022, de 4 de noviembre, con cita de otras varias) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse(más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años desde que a los acusados se les notifica oficialmente la denuncia sobre la comisión de un delito penal (ver Deweer c. Bélgica, 27 de febrero de 1980; López Solé y Martín de Vargas c. España, 28 de octubre de 2003; o Menéndez García y Álvarez González c. España, 15 de marzo de 2016) hasta la Sentencia en la instancia;plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal, cuando no concurriera especial complejidad".

En el presente caso, la parte acusadora realizó las siguientes peticiones de pena:

- Para Jesús María, Nicanor y Jacinto, a quienes considera autores del delito aquí objeto de enjuiciamiento, prisión de trece años, una multa proporcional del duplo del valor de la droga, y otra multa proporcional, del tanto del valor de la droga.

- Para Milagrosa, a quien también considera autora del delito, prisión de once años, una multa proporcional del tanto del valor de la droga, y otra multa proporcional, también del tanto del valor de la droga.

De ello se evidencia que la parte acusadora efectúa esta solicitud o propuesta de penas conforme a las reglas del artículo 370 del Código Penal, que expresamente invoca al calificar jurídicamente los hechos, y que es el que fundamenta la petición de dos (y no una) penas de multa proporcionales; y opta por el incremento de la pena del artículo 368 del Código en dos grados.

Ese artículo 370 del Código Penal establece que:

"Se impondrá la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el artículo 368", y "En los supuestos de los anteriores números 2.º y 3.º se impondrá a los culpables, además, una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito".

Esto es, que en el caso de condena por ese precepto, artículo 370.3º del Código Penal, a los autoresdel delito deben imponerse las penas de prisión de seis años y un día a nueve años (aumento en un grado), o de nueve años y un día a trece años y seis meses (en caso de optarse por el incremento en dos grados de las penas fijadas en el artículo 368 del Código), conforme a las reglas del artículo 70 del Código Penal ;una multa proporcional del tanto al triplo del valor de la droga (pena de multa fijada en el artículo 368 del Código); y, además, otra multa proporcional, del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

Y, una vez determinado el rango de pena correspondiente (incremento en uno o dos grados), debe estarse a las previsiones del artículo 66.1.1º del Código,que establece que: "Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, (los Jueces o Tribunales) aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito".

Teniendo todo ello en cuenta, y dada la concurrencia en este casode una circunstancia de atenuación de la responsabilidad criminal, considera el Tribunal lo siguiente:

- El incremento, respecto de la pena del artículo 368 del Código Penal, debe aquí hacerse en dos grados, como propone la parte acusadora (prisión de nueve años y un día a trece años y seis meses de duración), dada la entidad y gravedad del ataque al bien jurídico protegido por el delito, la salud pública, pues concurren, de los supuestos que motivan la aplicación de ese subtipo agravado del artículo 370.3º del Código Penal, de conductas, de las recogidas en el artículo 368, de extrema gravedad, no sólo uno (que ya haría subsumibles los hechos en dicho subtipo agravado del artículo 370.3º del Código) sino cuatro de tales supuestos, los de: a)cantidad de cocaína que excede notablemente de la considerada como de notoria importancia, y de haberse llevado a cabo las conductas, de tráfico de b)droga transportada por buque o embarcación, c)simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, d)desarrolladas por una red internacional dedicada a este tipo de actividades; unido a la persistencia y reiteración en la conducta delictiva punible, desarrollada repetidamente durante varios años.

- Una vez incrementada la pena en dos grados, deberá estarse, del rango resultante, para la fijación de la pena, a su mitad inferior (de nueve años y un día a once años y tres meses).

Por ello, el Tribunal ha considerado ajustada y procedente en el presente caso, dada la entidad, gravedad y persistencia de los hechos, la imposición a los condenados de las penas en las extensiones y cuantías que luego se dirán, en el fallo de esta resolución.

Procediendo asimismo la imposición de la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena a pena de prisión igual o superior a diez años, en aplicación de lo establecido en el artículo 55 del Código Penal .

Declarando el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, adoptado en su reunión del día 22-7-2008,que: "Grados superior e inferior en las multas proporcionales ( artículo 370 del Código Penal) . Acuerdo: 1.- En los casos de multa proporcional, la inexistencia de una regla específica para determinar la pena superior en grado, impide su imposición,sin perjuicio de las reglas especiales establecidas para algunos tipos delictivos. 2.- El grado inferior de la pena de multa proporcional, sin embargo, sí podrá determinarse mediante una aplicación analógica de la regla prevista en el artículo 70 del Código Penal. La cifra mínima que se tendrá en cuenta en cada caso será la que resulte una vez aplicados los porcentajes legales. 3.- El artículo 370.2, último párrafo, del Código Penal añade una segunda multa a lo que resulte de aplicar las reglas generales".

Estándose, para la determinación de las penas de multa proporcional, a la cantidad y pureza de la droga, pericialmente acreditada, y el valor de las sustancias incautadas y analizadas, atendidas su cuantía neta.

Y, en el caso de la droga incautada, que no se hallaba mezclada ni preparada en dosis, deberá partirse, de los valores ofrecidos en las tasaciones oficiales, y en beneficio de los reos, del de menor importe, esto es, de la valoración del precio de venta de la sustancia de referencia al por mayor, esto es, en el caso de distinguir la pericial, de venta por kilos, y no por gramos, en tanto que aún no se habían producido las maniobras de manipulación, corte y distribución en dosis que encarecen su precio y aumentan el beneficio a obtener por el traficante.

Y ello, en cumplimiento del Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 24 de mayo de 2017,que declara que: "El valor de la droga es un elemento indispensable para la fijación de la consecuencia jurídica del delito contra la salud públicay, por lo tanto, debe declararse en el relato fáctico de la Sentencia. Para su acreditación deberán valorarse los informes periciales o cualesquiera otros medios que reflejen el valor de la droga o el beneficio que con las mismas se ha obtenido o se pretendía obtener".

Esta determinación penológica, realizada conforme a las pautas y razonamientos expuestos, resulta también aplicable a la procesada, Milagrosa, como cómplice del mismo grave delito, si bien con la degradación que impone el artículo 63 del Código Penal .

Procediendo en el caso de esta procesada la imposición de la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a pena de prisión inferior a diez años, en aplicación de lo establecido en el artículo 56.1.2º del Código Penal .

Debiendo determinarse en el fallo la responsabilidad personal subsidiaria por impago de las multas proporcionales impuestas a los condenados a pena privativa de libertad igual o inferior a cinco años, esto es, en el presente caso, respecto de la procesada, Milagrosa, en virtud de lo dispuesto en el artículo 53.2 y 3 del Código Penal ,y que, a falta de proposición de la parte acusadora, deberá establecerse en el mínimo, de un día de privación de libertad en caso de impago de multa.

QUINTO.-También solicita el Ministerio Fiscal: "el comiso y destrucción inmediata de la droga incautada, así como de las muestras obtenidas una vez sea firme la Sentencia", y "Dese a la sustancia y efectos intervenidos el destino legal pertinente conforme a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal y de conformidad con el artículo 374.4 del Código Penal, los vehículos y demás efectos incautados deberán adjudicarse al Fondo de bienes decomisados procedentes del tráfico de drogas, regulado por la L.O. 17/2003, de 29 de mayo. En el caso de que dichos bienes hayan sido transmitidos a terceros de buena fe, deberá decretarse el comiso por el valor equivalente".

Respecto de tales peticiones de la parte acusadora, diremos que es obvio que procede, y así ha de acordarse en el fallo, el comiso definitivo y destrucción (si ésta no se hubiere ya verificado) de la droga, sustancia gravemente perjudicial para la salud humana y de ilícito comercio, que figura incautada en la causa.

Pero, para decidir sobre la solicitud de que: "los vehículos y demás efectos incautados deberán adjudicarse al Fondo de bienes decomisados procedentes del tráfico de drogas, regulado por la L.O. 17/2003, de 29 de mayo. En el caso de que dichos bienes hayan sido transmitidos a terceros de buena fe, deberá decretarse el comiso por el valor equivalente", debe recordarse que, para que proceda tal decomiso definitivo, ha de haberse probadoen el plenario que la propiedad, posesión y uso de esos bienes tuvo como única finalidad la comisión del delito aquí enjuiciado, o que aquéllos se adquirieron después de tal comisión con las ganancias del mismo.

Como explica el Auto número 962/2019, de fecha 23 de diciembre de 2019, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia , "El comiso ... requiere que conste indiciariamente acreditado que los vehículos hayan servido de instrumento para la comisión del delito o que provengan de dicha comisión, sea o no como ganancia... ya ha sentado este Tribunal en anteriores resoluciones, con aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo,que esa modalidad de intervención del vehículo requiere que sea un instrumento del delito y que su utilización en la acción delictiva sea esencial, no meramente accesoria o circunstancial. Además, debe aplicarse restrictivamentey desde la proporcionalidad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 1997)".

Por ello, no podrá accederse a esta petición que la parte acusadora formula de manera genérica sobre todos "los vehículos y demás efectos incautados" en autos.

Y todo ello, obviamente sin perjuicio de que los bienes intervenidos en las actuaciones queden en su caso afectos al pago, por los condenados, de las penas de multa aquí impuestas.

SEXTO.-El Ministerio Fiscal, "a la vista de que las mercantiles Frutas Los Gemelos, S.L., Senespa Global Company, S.L., y Caribbean Village Enterprise, S.L., son empresas pantalla o de fachada creadas para cometer el delito contra la salud pública por el que se formula acusación, con ausencia de verdadera actividad, organización, infraestructura propia y patrimonio, utilizadas como herramientas del delito y para dificultar su investigación, se interesa que por la doctrina de la simulación contractual o del levantamiento del velo, se declare su inexistencia como verdadera persona jurídica, con comunicación al Registro Mercantil para la cancelación de la inscripción correspondiente".

Pero considera el Tribunal que, de accederse a ello, se estaría imponiendo una pena, de disolución, a unas mercantiles, personas jurídicas respecto de las que no se ha abierto el juicio oral de la presente causa, y a las que no se ha acusado en la misma.

No siendo esas personas jurídicas, en consecuencia, parte en este procedimiento, y no estando representadas procesalmente ni defendidas en el mismo.

Ciertamente, el artículo 369 bis del Código Penal establece que:

"Cuando los hechos descritos en el artículo 368 se hayan realizado por quienes pertenecieren a una organización delictiva, se impondrán las penas de prisión de nueve a doce años y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga si se tratara de sustancias y productos que causen grave daño a la salud y de prisión de cuatro años y seis meses a diez años y la misma multa en los demás casos.

A los jefes, encargados o administradores de la organización se les impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el párrafo primero.

Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en los dos artículos anteriores, se le impondrán las siguientes penas:

a) Multade dos a cinco años, o del triple al quíntuple del valor de la droga cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.

b) Multade uno a tres años, o del doble al cuádruple del valor de la droga cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de dos años no incluida en el anterior inciso.

Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los Jueces y Tribunales podrán asimismoimponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33".

Y el artículo 33.7 del mismo Código,que:

"7. Las penas aplicables a las personas jurídicas, que tienen todas la consideración de graves, son las siguientes:

a) Multa por cuotas o proporcional.

b) Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita.

c)Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años.

d)Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años.

e)Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años.

f)Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años.

g)Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.

La intervención podrá afectar a la totalidad de la organización o limitarse a alguna de sus instalaciones, secciones o unidades de negocio. El Juez o Tribunal, en la sentencia o, posteriormente, mediante auto, determinará exactamente el contenido de la intervención y determinará quién se hará cargo de la intervención y en qué plazos deberá realizar informes de seguimiento para el órgano judicial. La intervención se podrá modificar o suspender en todo momento previo informe del interventor y del Ministerio Fiscal. El interventor tendrá derecho a acceder a todas las instalaciones y locales de la empresa o persona jurídica y a recibir cuanta información estime necesaria para el ejercicio de sus funciones. Reglamentariamente se determinarán los aspectos relacionados con el ejercicio de la función de interventor, como la retribución o la cualificación necesaria.

La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa".

Y el artículo 66 bis del Código,que:

"En la aplicación de las penas impuestas a las personas jurídicas se estará a lo dispuesto en las reglas 1.ª a 4.ª y 6.ª a 8.ª del primer número del artículo 66, así como a las siguientes:

1.ª En los supuestos en los que vengan establecidas por las disposiciones del Libro II, para decidir sobre la imposición y la extensión de las penas previstas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33 habrá de tenerse en cuenta:

a) Su necesidad para prevenir la continuidad de la actividad delictiva o de sus efectos.

b) Sus consecuencias económicas y sociales, y especialmente los efectos para los trabajadores.

c) El puesto que en la estructura de la persona jurídica ocupa la persona física u órgano que incumplió el deber de control.

2.ª Cuando las penas previstas en las letras c) a g) del apartado 7 del artículo 33 se impongan con una duración limitada, ésta no podrá exceder la duración máxima de la pena privativa de libertad prevista para el caso de que el delito fuera cometido por persona física.

Para la imposición de las sanciones previstas en las letras c) a g) por un plazo superior a dos años será necesario que se dé alguna de las dos circunstancias siguientes:

a) Que la persona jurídica sea reincidente.

b) Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal.

Cuando la responsabilidad de la persona jurídica, en los casos previstos en la letra b) del apartado 1 del artículo 31 bis, derive de un incumplimiento de los deberes de supervisión, vigilancia y control que no tenga carácter grave, estas penas tendrán en todo caso una duración máxima de dos años.

Para la imposición con carácter permanente de las sanciones previstas en las letras b) y e), y para la imposición por un plazo superior a cinco años de las previstas en las letras e) y f) del apartado 7 del artículo 33, será necesario que se dé alguna de las dos circunstancias siguientes:

a) Que se esté ante el supuesto de hecho previsto en la regla 5.ª del apartado 1 del artículo 66.

b) Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal".

Pero, para que resultase posible la imposición en el presente supuesto de, junto con la de multa, la pena facultativa de disolución a las personas jurídicas mencionadas, se debía haber acusado a las mismas, dándoseles así la oportunidad de defenderse, como partes acusadas personadas, en juicio.

Como declara la Sentencia del Tribunal Supremo número 271/2007, de fecha 26 de marzo del año 2007 ,con referencia a la condena por responsabilidad civil de las personas jurídicas, extrapolable con más motivo si cabe en el presente caso, "Ello no obstante, y pese a la confusa argumentación expuesta en el mismo, debe estimarse este motivo, en cuanto, desde el punto de vista legal, pone de relieve la improcedencia de condenar a una persona jurídica que no ha sido parte en el proceso, con pleno ejercicio de su derecho de defensa.En efecto, este Tribunal, haciendo uso de la facultad que se le reconoce en el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para la mejor comprensión de los hechos relatados en la resolución recurrida, ha procedido a examinar los autos originales y así ha podido comprobar que el Ministerio Fiscal dirigió su acción contra "Obras Coello Sánchez, S.L." -como responsable civil subsidiaria-(f. 86), que ésta formuló el oportuno escrito de defensa (f. 105), y que el Procurador (Ana Silvia Tizón Ibáñez) y el Letrado de dicha sociedad (José Antonio Ruiz Galbe), eran personas distintas del Procurador (Eva Capablo Mañas) y el Letrado (Pilar Gracia de Santa-Pau) del acusado ( Jacinto -f. 92); habiendo comprobado, igualmente, que, en el acto del juicio oral, únicamente compareció el Letrado del acusadoSr. Jacinto (Sr. Ruiz Galbe -v. f. 150 del rollo de la Audiencia Provincial). Dictada la Sentencia de instancia (f. 156), únicamente anunció su propósito de recurrir en casación contra ella la representación del acusado (f. 164), habiendo sido emplazados para ante este Alto Tribunal el Ministerio Fiscal y la Procuradora Sra. Tizón (f. 171). Comparecido el Sr. Jacinto ante esta Sala, solicitó se le nombrasen Procurador y Letrado del turno de oficio (escrito de 3 de octubre de 2006), habiéndosele nombrado la Letrada Doña Rocío Gutiérrez García y Procuradora Doña Marta Saint-Aubin Alonso, que formularon el correspondiente recurso, en representación de Jacinto, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal -que evacuó el correspondiente trámite-, sin que haya tenido intervención alguna en el trámite casacional la entidad "Obras Coello Sánchez, S.L.". Procede, en consecuencia, la estimación parcial de este motivo en cuanto se refiere a la condena indebida a Obras Coello Sánchez, S.L., que no ha intervenido en esta causa con la plenitud de los derechos inherente a las garantías constitucionales de las partes en el proceso penal ( artículos 9.3, 10.2 y 24 de la Constitución Española) ".

Y, no habiéndose hecho así en este caso, considera el Tribunal que ninguna pena puede imponerse a las citadas mercantiles, que ni son parte en esta causa ni han intervenido en el enjuiciamiento; y ningún pronunciamiento, ni de condena ni absolutorio, puede recaer en la presente resolución a su respecto, por lo que esta solicitud de la parte acusadora no podrá ser acogida.

SÉPTIMO.-Deberán imponerse a los enjuiciados que resulten condenados, en la parte proporcional correspondiente, las costas que el procedimiento origine, y declararse de oficio el remanente, a tenor de lo preceptuado en los artículos 123 del Código Penal, y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Y ello, en virtud de la asentada doctrina jurisprudencial que declara, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 25 de junio de 1.985 ,que: "Si el criterio cuantitativo de costas viene representado por una unidad para cada proceso, la intervención de varios en la comisión de uno o más delitos obliga a establecer unos baremos de proporcionalidadque se resuelven con el planteamiento y consiguiente solución de un simple problema aritmético, y así las cosas, si en el proceso se acusó por tres delitos, a cada uno de ellos (de dichos delitos) correspondía un tercio y dentro de este criterio de proporcionalidad, debe establecerse un criterio de igualdad para cada uno de los partícipes en el mismo.Con el fin de proporcionar la mayor claridad y evidencia al tema suscitado, resulta evidente que si se acusó de un delito de robo, de otro de hurto de uso y otro de conducción ilegal, a cada uno de ellos correspondía un tercio del total de las costas, equivalente a un treinta y tres coma treinta y tres por ciento, tanto si hubo condena como si hubiera habido absolución, y, dentro de cada tipo de delito imputado, corresponderá una parte proporcional a cada uno de los partícipes, de tal modo que, en el supuesto de autos, y si en el delito de robo fueron cuatro los partícipes a título de autor, a cada uno de ellos correspondía una cuarta parte del tercio total de costas, equivalente a un ocho coma treinta y tres por ciento del total; al delito de hurto, si hubo condena para tres partícipes, correspondía una tercera parte del tercio de costas, equivalente a un once coma once centésimas por cien de la totalidad, y el resto, en que no intervino el recurrente, corresponde un tercio de la cantidad global que representan las costas desde el punto de vista unitario nominal, con lo que al imponer indiscriminadamente al ahora recurrente la cuarta parte de las costas se le causó un evidente y notorio agravio conforme a criterio jurisprudencial ya uniforme y reiterado y representado por las últimas Sentencias de esta Sala (8 de febrero, 30 de marzo, 25 de abril, 10 de mayo, 16 de julio, 29 de octubre y 4 de diciembre de 1.984, por más recientes, a las que han de sumarse las pronunciadas últimamente el 1 y 11 de abril del corriente año)".

De la Sentencia del Tribunal Supremo número 939/1.995, de 30 de septiembre de 1.995 ,que: "Salvo excepciones en caso de desigualdad manifiesta y razonada de los diferentes delitos comprendidos en la condena y del grado de participación de sus autores, como indica la Sentencia de 25 de junio de 1.993, la doctrina reiterada y pacífica de esta Salay así la contenida en las Sentencias de 11 de mayo y 5 de junio de 1.991, 25 de junio de 1.993 y 7 de abril de 1.994, viene estableciendo el reparto de las costas haciendo primero una distribución conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, sin comunicación de responsabilidades de unos con otros en caso de insolvencia de alguno y declarando de oficio la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultaren absueltos,todo ello en aplicación de los artículos 109 del Código Penal y 240.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

Y de la Sentencia del Tribunal Supremo número 385/2.000, de 14 de marzo ,que: "Se dice que la Audiencia tenía que haber declarado de oficio la parte de costas relativa a los delitos y acusados respecto de los cuales existieron pronunciamientos absolutorios; no debió condenar al recurrente al pago de todas las devengadas en la instancia como en realidad hizo. Tiene razón también aquí la parte recurrente. Cuando hay alguna condena y además absoluciones por varios delitos o respecto de varias personas a las que se acusó, el precepto del artículo 123 actual, lo mismo que su equivalente, el 109 del Código Penal anterior, obliga a entender que la preceptiva condena en costas que tales normas disponen ha de referirse sólo a la parte a la que alcanzó la condena a fin de poder declarar de oficio aquella otra parte correspondiente a las absoluciones pronunciadas.Sólo así podrán tener cumplimiento al mismo tiempo lo dispuesto en tales artículos de la ley penal sustantiva y además lo mandado por el artículo 240.1º, 2 que impide imponer el pago de las costas a los acusados que fueron absueltos".

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás normativa de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Las defensas de los procesados, Sres. Milagrosa, Jacinto, y Beatriz, en sus conclusiones definitivas tras la práctica de la prueba en el plenario, alegaron la existencia de nulidad de actuaciones, con vulneración de determinados derechos constitucionales, que a su criterio conllevaría la nulidad de toda la prueba derivada de tales actuaciones realizadas en el presente procedimiento.

Así, la defensa de la acusada, Milagrosa, ratificando sus conclusiones provisionales, alegó: "Vulneración del derecho a un procedimiento con todas las garantías sin indefensión y a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española), vulneración del derecho del secreto a las telecomunicaciones ( artículo 18.2 de la Constitución Española) . Nulidad de las actuaciones y de toda la prueba derivada. Resulta nula toda la información obtenida mediante la interceptación de comunicaciones del sistema SKY-ECC incorporadas a las actuaciones así como toda la prueba derivada de la misma. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) en Sentencia C 670/22 Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 30 de abril de 2024 consolida los argumentos que invalidan las pruebas e información obtenida a raíz del hackeo de Encrochat y Sky ECC. No es admisible que pruebas obtenidas en el extranjero y sin el control judicial de un Juez español y sin, ni siquiera el conocimiento del Juez español de que se estaba produciendo la injerencia en la intimidad y el secreto de las comunicaciones en tiempo real, puedan ser valoradas ante un Tribunal español. La evidencia penal transfronteriza tiene un límite y es el que marca la obligación de que un Juez español controle la medida de injerencia y la vulneración de los derechos fundamentales del afectado. El TJUE asimismo respalda el criterio de que ante la imposibilidad de que la defensa conozca los entresijos de la prueba y en especial el proceso de hackeo obliga al Juez español a extraer y expurgar del proceso cualquier evidencia directa o indirectamente obtenida mediante dicha injerencia. En el mismo sentido citar la Sentencia del Tribunal Regional de Berlín (Alemania) de fecha 19 de diciembre de 2024, que declaró las pruebas obtenidas de EncroChat inadmisibles en un proceso penal, siendo que el nivel de sospecha no justifica una medida de la escala de la intervención, y que la falta de proporcionalidad la hacía inaceptable bajo el derecho alemán (lo que habrá de extrapolarse al ordenamiento español), y aunque existan diferencias entre los sistemas legales de los países europeos, el principio de cooperación no busca uniformar criterios, sino facilitar la colaboración respetando los derechos fundamentales nacionales. En definitiva, resulta nula toda la información y prueba obtenida a través de los sistemas SKY-ECC incorporadas a las actuaciones así como toda la prueba derivada de la misma, existiendo conexión de antijuricidad por aplicación del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y teoría anglosajona de los frutos del árbol envenenado, siendo nula, en definitiva, toda la causa".

Asimismo, en su informe oral en el plenario argumentó que se estaba ante un caso de investigación prospectiva, habiéndose emitido por el Instructor una Orden Europea de Investigación inmotivada e injustificada a su criterio, por los motivos que expuso.

La defensa de Jacinto, en sus conclusiones definitivas, alegó que: "Procede declarar la nulidad del Auto dictado, en el marco de las Diligencias Previas 28/2021, por el Juzgado Central de Instrucción nº 2 de la Audiencia Nacional, por el cual se acordó la reapertura de las actuaciones y la expedición de Orden Europea de Investigación a Francia, al objeto de obtener conversaciones y mensajes a través de la plataforma de mensajería SKY ECC de los coinvestigados. Dicho Auto y dichas diligencias de instrucción se acordaron con carácter prospectivo, ya que no se disponía de dato o información alguna nueva a la ya tenida en cuenta en fecha 11-7-2022, fecha en la que el Juzgado instructor había procedido al sobreseimiento y archivo de las actuaciones. Por ende, dicho Auto vulnera flagrantemente el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones de los investigados ( artículo 18.3 de la Constitución Española) . Igualmente, deben declararse nulas todas las actuaciones practicadas con posterioridad al dictado, por parte del Juzgado Central de Instrucción de Instrucción nº 2 de la Audiencia Nacional del citado Auto de fecha 21-9-2022. La nulidad de la incorporación de los mensajes de SKC a la causa, tiene un efecto claramente contaminante sobre todo lo actuado con posterioridad. Por ende, en virtud de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede la declaración de nulidad de todo lo actuado con posterioridad al citado Auto de fecha 6-8-2021. En todo caso, procede la declaración de nulidad como prueba de cargo, de los mensajes de SKY ECC incorporados a la causa. Dichos mensajes se han incorporado de una forma parcial, tras una selección y filtrado realizado por los agentes investigadores. La no disponibilidad por parte de las defensas de la totalidad de los mensajes o de los mensajes en bruto, produce un claro desequilibrio en el proceso judicial y una evidente indefensión. Además, dicha aportación parcial de dicho medio probatorio, no garantiza la certeza a cerca de su originalidad y autenticidad. Tampoco existe control judicial alguno en el proceso de obtención de dichas comunicaciones. Acogiendo todos estos argumentos o motivos, la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia 24/2026 de 21 de enero, la cual se hace eco de la doctrina ya fijada por el TEDH de 28-09-2023, en el caso Yüksel Yaiçinkaya contra Turquía, anula y excluye del procedimiento judicial los mensajes de SKY ECC en un procedimiento idéntico al que nos ocupa".

Y la defensa de la acusada, Beatriz, en su escrito de conclusiones provisionales, posteriormente elevadas a definitivas: "Solicitud de nulidad de actuaciones. Esta representación letrada solicita la declaración de nulidad de actuaciones por los siguientes motivos: A.- Existe nulidad de las actuaciones y en consecuencia existe nulidad de las pruebas obtenidas a partir de ello ( artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) al haberse obtenido por vulneración de los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones ( artículo 18.2 de la Constitución Española) . Consideramos que es nula toda la prueba obtenida a través de los sistemas SKY-ECC que obra en la causa en aplicación del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial siendo en definitiva toda la causa derivada. B. Existe vulneración del derecho a obtener un proceso con todas las garantías por no haberse respetado el marco legal que regula la tutela judicial efectiva sin indefensión recogido en artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española".

A criterio del Tribunal, estas alegaciones no pueden ser estimadas.

Como expresa la reciente Sentencia 854/2025 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 16 de octubre de 2025 ,"PRIMERO.- Comenzaremos nuestro análisis con el estudio de la cuestión que fue planteada con carácter previo en el juicio en la instancia, y como tal resuelta tanto en la Sentencia de la Sala de enjuiciamiento como en la de apelación ahora recurrida. Algunos de los recursos aluden a ella para atacarla directa o veladamente, y con ella comienza su escrito de impugnación el Ministerio Fiscal. Abordaremos la cuestión desde lo que ha sido objeto de expresa impugnación ante esta Sala, el valor probatorio de las conversaciones que las Autoridades judiciales francesas obtuvieron de la plataforma EncroChat, llegadas a España a través de la OEIque formuló la Fiscalía Antidroga, y posteriormente incorporadas al procedimiento, habiéndose centrado las quejas de los recurrentes en la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones por proceder el material incautado de una actuación prospectiva, no autorizada judicialmente en España,cuestionando además el proceso de asignación de identidades a los usuarios de la plataforma.

1. MARCO GENERAL SOBRE ENCROCHAT.

El escrito de impugnación del Ministerio Fiscal ante esta Sala aporta unas pinceladas ilustrativas acerca de este tipo de sistemas de comunicación encriptada y de su proliferación, que resultan importantes para enmarcar la trascendencia del tema sometido a nuestra consideración.

Señala que "Aunque se dispone de información sobre el actual uso por organizaciones criminales de más de 50 nuevas plataformas de mensajes encriptados, en este momento EncroChat, SKY-ECC, ANOM y EXCLU son las que, ya intervenidas, son origen de las comunicaciones que están siendo utilizadas como prueba en los distintos procedimientos... Se trata en todos los casos de aplicaciones informáticas que se instalan en los teléfonos (algunos, como EncroChat, preferentemente en un determinado tipo de terminales) y permiten una comunicación privada de mensajes escritos, fotos, vídeos, audios, que busca evitar la interceptación por las autoridades judiciales. Instalada la app para encriptar las comunicaciones se cierran el resto de las funciones del teléfono móvil. Cada una tiene características técnicas distintas de las que derivaran seguramente algunas particularidades también en su tratamiento procesal. Como característica común los terminales carecen de identificación del usuario de la SIM, en EncroChat la identificación del usuario se hacía por apodos y en SKY-ECC a través de un código alfanumérico.

La interceptación de los mensajes de estas plataformas sigue proporcionando a los investigadores europeos un panorama actual del tráfico de drogas y la delincuencia organizada. Gran parte de los procedimientos judiciales en trámite sobre narcotráfico trasnacional grave están basados, total o parcialmente, en prueba obtenida a través de las intervenciones de las plataformas de encriptados. Alrededor del 90 % de las comunicaciones interceptadas se refieren al tráfico de drogas, principalmente de cocaína;el resto tienen que ver con algunos casos de asesinatos o secuestros relacionados en general con el narcotráfico. No se ha detectado que los usuarios de estos sistemas hayan hecho uso de ellos para tratar sobre asuntos de carácter legal.

Los precios del sistema encriptado son altos, en EncroChat se habla de unos 1.000 euros el terminal y unos 1.500 trimestrales. Los canales de distribución de la aplicación eran restringidos, a través de circuitos privados en Internet en la mayoría de los casos. La seguridad y privacidad se concibe máxima y en EncroChat se permitía la autodestrucción de mensajes, borrado de contraseñas y borrado de pánico que fue utilizado cuando se dieron cuenta de la intervención de EncroChat.En el momento de la explotación de EncroChat los usuarios que recibieron un mensaje con la alerta de la intervención se pasó a SKY pero, en todo caso, no se impidió el acceso a los datos ya que las conversaciones estaban ya intervenidas".

Para abordar esta novedosa cuestión será aconsejable comenzar con una breve introducción sobre el sistema Encrochat,sus características generales, el procedimiento penal seguido en Francia, y la transmisión de los datos a España.

1.1.Características generales.

Sobre las particulares características, funcionamiento y vicisitudes de EncroChat,con carácter introductorio, rescatamos los datos que se recogen en la STJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22 )-apartados 19 y 20-:

- En el marco de una investigación llevada a cabo por las Autoridades francesas, se puso de manifiesto que algunos investigados utilizaban teléfonos móviles encriptados, que funcionaban bajo una licencia denominada EncroChat,para cometer delitos relacionados principalmente con el tráfico de estupefacientes.

- Estos teléfonos móviles permitían, gracias a un software especial y a un material modificado, establecer, a través de un servidor instalado en Roubaix (Francia), una comunicación cifrada de extremo a extremo, que no podía ser intervenida mediante métodos tradicionales de investigación.

Con mayor detalle, la Sentencia del Tribunal Supremo Federal Alemán de 2 de marzo de 2022 - BGH 5 StR 457/21 - Beschluss vom 2. März 2022 (LG Hamburg)-indica que los teléfonos se anunciaban con las siguientes características: i) anonimato garantizado (sin conexión del dispositivo, ni de la tarjeta SIM a la cuenta del cliente); ii) plataforma Android personalizada (interfaz totalmente cifrada desde el principio, centrada en la seguridad y la confidencialidad, con configuraciones de usuario simplificadas); iii) sistema operativo dual (los usuarios pueden usar el sistema operativo Android estándar o EncroChat,ya que ambos sistemas operativos se incluyen con cada dispositivo); iv) tecnología de vanguardia (terminales telefónicos especialmente diseñados y configurados para aumentar la seguridad mediante el bloqueo de la cámara, el micrófono, el GPS y el puerto USB); v) borrado automático de mensajes; vi) borrado rápido y código PIN de pánico (el usuario puede introducir un código PIN especial en la pantalla de bloqueo para borrar inmediatamente todos los datos del dispositivo), de igual forma, la introducción repetida de una contraseña incorrecta borraría todos los datos.

La comunicación sólo era posible entre clientes de EncroChat.Estos teléfonos no se podían adquirir a través de canales de venta oficiales, sino que los vendedores los ofrecían en la plataforma eBay. Investigaciones posteriores revelaron que no se pudo identificar ninguna empresa legalmente establecida llamada EncroChat,y que estos dispositivos sólo se vendían a personas seleccionadas, incluidos los propios distribuidores. No se pudo identificar al responsable de EncroChat,ni la sede oficial de la empresa.

- La Policía francesa consiguió, con la autorización de un Juez,conservar datos de dicho servidor, en 2018 y 2019. Estos datos permitieron el desarrollo, por un equipo conjunto de investigación, que incluía expertos neerlandeses, de una aplicación informática de tipo "caballo de Troya".

- Dicha aplicación fue instalada en la primavera de 2020, con autorización del Tribunal correctionnel de Lille(Tribunal de lo Penal de Lille, Francia) en el citado servidor y, desde allí, en los mencionados teléfonos portátiles por medio de una actualización simulada.

- 32.477 usuarios, de un total de 66.134 registrados, distribuidos entre 122 países, se vieron, al parecer, afectados por la referida aplicación.

Sobre la información obtenida (algunas fuentes hablan de más de 100 millones de mensajes), Eurojust informó de su existencia a aquellos países cuyos nacionales operaban a través de EncroChat. En el caso de España, tras la tramitación de una Orden Europea de Investigación, la información se recibió en noviembre de 2020 y se incorporó a distintos procedimientos judiciales.

1.2. El procedimiento penal seguido en Francia.

Según los particulares que obran en la causa -Acontecimiento digital Expte. 754. JCI DVD Adjunto Informe EDOA (JCHG APL) contestando Oficio 26-5-2022.ZIP-, el procedimiento judicial seguido en Francia son las Diligencias de Instrucción del Tribunal Judicial de Lille, Jurisdicción Interregional Especializada (JIRS), referencia de instrucción JIRSAC/20/5, nº de Fiscalía 20/100/000163, por los siguientes delitos:

- Asociación ilícita con vistas a la preparación de crímenes o delitos castigados con penas de diez años de privación de libertad.

- Adquisición, transporte, tenencia, ofrecimiento o cesión de sustancias estupefacientes.

- Importación de sustancias estupefacientes por banda organizada.

- Adquisición y tenencia de material de guerra, armas, municiones, elementos esenciales de categoría A o B.

- Blanqueo de capitales en concurso con una operación de inversión, ocultación o conversión del producto resultante de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes.

- Blanqueo de capitales con circunstancias agravantes en concurso con banda organizada en una operación de inversión, ocultación o conversión del producto resultante de un delito.

- Facilitar un medio de encriptación que no realice exclusivamente funciones de autenticación o de comprobación de la integridad, sin declaración previa.

- Transferencia de un medio de encriptación que no realice exclusivamente funciones de autenticación o control de la integridad desde un Estado Miembro de la Comunidad Europea, sin declaración previa: importación de un medio de encriptación que no realice exclusivamente funciones de autenticación o control de la integridad, sin declaración previa.

Así consta en la comunicación de fecha 25 de julio de 2020, firmada por la Vicepresidenta Encargada de la Instrucción, que añade que estos hechos están previstos y castigados por "los artículos 131-26-2, 132-71, 222-36, 222-37, 222-38, 222-41, 222-44, 222-45, 222-47, 222-48, 222-49, 222-50, 222-51, 222-52, 222-62, 222-63, 222-64, 222-65, 222-66, 324-2, 324-1, 324-1-1, 324-3, 324-7, 324-8, 450-1, 450-3, 450-5 del Código Penal [ francés]; artículos L5132-7, 5132-8, L5132- 77, 15132- 78 del Código de Salud Pública (francés), artículo 1 de la Orden Ministerial [francesa] de 22/02/1090; artículos L312-1, L312-2, L312-4, L311-2, R312-21, R312-13, R311-2 del Código de Seguridad Interior [francés]; artículo 35, 30, 29 de la Ley 2004-575 [francesa] de 21/06/2004, artículos 3, 4, 5 del Decreto 2007-6633 (francés) de 02/05/2007".

Es importante destacar que el ordenamiento jurídico francés cuenta con una norma que regula los medios o mecanismos de encriptación. Se trata de la Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique.

Tal norma parte del principio de que el objetivo principal de los métodos criptológicos es garantizar la seguridad del almacenamiento o transmisión de datos, garantizando su confidencialidad, autenticación o el control de su integridad (art. 29); de manera que su uso es libre y lícito y lo es también el suministro, la transferencia desde o hacia un Estado miembro de la Unión Europea, o la importación y la exportación de medios criptográficos que proporcionen exclusivamente funciones de autenticación o control de integridad (artículo 30).

Sin embargo, cuando se trate de un medio que no preste exclusivamente funciones de autenticación o control de la integridad, es preciso cumplir una serie de presupuestos:

1) Las operaciones de suministro, transferencia desde un Estado miembro de la Unión Europea o importación de tal medio de criptología quedan sujetas a una declaración previa al Primer Ministro, poniendo a su disposición una descripción de las características técnicas del medio, así como el código fuente del software utilizado (artículo 30.III).

2) Las operaciones de transferencia a un Estado miembro de la Unión Europea y la exportación de tal medio de criptología estarán sujetas a la autorización del Primer Ministro (artículo 30.IV).

3) También se debe declarar la prestación de servicios de criptología (artículo 31).

En consecuencia, la ley citada establece como punibles penalmente las conductas siguientes:

1) El incumplimiento de la obligación de declarar prevista anteriormente (artículo 35.I.1).

2) El hecho de exportar un medio de criptología o de transferirlo a un Estado miembro de la Unión Europea, sin haber obtenido previamente la autorización prevista anteriormente (art. 35.I.2)

3) El acto de vender o alquilar un medio de criptología que haya sido objeto de una prohibición administrativa de circulación (art. 35.III).

4) El hecho de prestar servicios de criptología, destinados a garantizar funciones de confidencialidad, sin haber cumplido con la obligación de declarar prevista anteriormente (art. 35. IV).

En la comunicación de fecha 25 de julio de 2020, firmada por la Vicepresidenta Encargada de la Instrucción, también se señala que el Juez ordenó las operaciones de interceptación de datos por Autos de 30 de enero de 2020, 12 de febrero de 2020, 4 de marzo de 20 de marzo de 2020 y 31 de marzo de 2020, a instancia del IImo. Sr. Fiscal de la República.

Como indica la Sentencia recurrida y el Ministerio Fiscal, en su informe ante esta Sala, la intervención del servidor de EncroChatse basó en el artículo 706-102-1 del Código de Procedimiento Penal francés, que señala:

"Se podrá utilizar un dispositivo técnico, sin el consentimiento de las personas interesadas, que tenga por objeto acceder, registrar, conservar y transmitir datos informáticos en cualquier lugar, tal como se almacenan en un sistema informático, tal como se visualizan en una pantalla por el usuario de un sistema de tratamiento automatizado de datos, tal como el usuario los introduce, utilizando caracteres, o tal como se reciben y transmiten por dispositivos periféricos.

El Fiscal o el Juez de instrucción podrá designar a cualquier persona física o jurídica habilitada, que figure en una de las listas previstas en el artículo 157, para efectuar las operaciones técnicas necesarias, para la puesta en marcha del dispositivo técnico contemplado en el párrafo primero del presente artículo. El Fiscal o el Juez de instrucción podrá igualmente ordenar la utilización de medios del Estado sujetos a secreto de la defensa nacional, según las modalidades previstas en el Capítulo I del Título IV del libro I".

1.3. La transmisión de los datos a España.

Explica el escrito de impugnación del Ministerio Fiscal, que la Fiscalía de Lille transmitió información espontánea a la Unidad de Criminalidad Informática de la Fiscalía General del Estado, quien remitió esa información general sobre la operación en la que habían sido incautados datos de usuarios españoles implicados en delitos de tráfico de drogas en España a la Fiscalía Especial Antidroga(FEAD) que, en un primer momento las incorporó a las DI 16/20 (seguidas por un delito de blanqueo contra los resellers de los terminales de EncroChat).Se incorporaron por la sola mención de EncroChat,pero una vez traducido el documento francés, el Fiscal jefe de la FEAD desglosó ese informe de las 16/20 e incoa las DI 20/20, el 23 de julio de 2020, emitiendo ese mismo día la OEI para obtener la información que los franceses ofrecían en la información espontánea.

Conforme obra en el testimonio de particulares unido a la causa (Acontecimiento digital Expte. 754.JCI DVD Adjunto Informe EDOA (JCHG APL) contestando Oficio 26-5-2022.ZIP), el Fiscal Jefe de la Fiscalía Especial Antidroga dictó Decreto, de fecha 18 de noviembre de 2020, en las Diligencias de Investigación 20/2020, en el que se describe el iterque se siguió para la obtención de los datos de EncroChat:

1) Las Diligencias de Investigación 20/2020 dimanan de las Diligencias de Investigación 16/2020, que se incoaron como consecuencia de la comunicación efectuada por las Autoridades Judiciales de Lille (Francia), referida a un sistema de encriptación de comunicaciones telefónicas, conocido como EncroChat,en la que transmitía información sobre actividades criminales supuestamente cometidas en España (esencialmente, la comercialización de terminales de comunicación).

2) Como las intervenciones de las comunicaciones obtenidas del servidor sito en Francia podrían referirse a actividades de tráfico de drogas, se optó por remitir, el 23 de julio de 2020, una Orden Europea de Investigación (OEI), cuyo objeto era obtener todos los datos de comunicación y asociados referentes a España,desde el inicio de la intervención del servidor EncroChat hasta su finalización. Concretamente, en la OEI se hacía constar lo siguiente:

2.1) En la "Sección C: Medida o medidas de investigación de deben realizarse", la medida se describe de la siguiente manera:

"Se requiere de la Autoridad judicial francesa que facilite los datos almacenados en los servidores de EncroChat intervenidos en virtud de la medida judicial autorizada en su procedimiento en curso por la investigación de la Organización EncroChat, debido a que pudieran contener información de relevancia sobre diferentes aspectos relacionados con la actividad de blanqueo de capitales investigada por la Autoridad española, desarrollada supuestamente por la referida Organización en España, así como por la red de distribuidores y revendedores de dicha tecnología en ese territorio.

En concreto se solicitan todos los datos asociados a los usuarios de este sistema de comunicación encriptado EncroChat que se hallen registrados en el territorio nacional de España, tales como: identificación del usuario, nombre de usuario, número de IMEI, número de IMSI, alias, contraseña, red telefónica operadora, datos asociados a comunicaciones mediante llamadas de voz, datos asociados a comunicaciones mediante mensajería escrita, notas, datos asociados a contactos, listado de llamadas, datos de geolocalización y conexiones asociadas al tráfico de datos, comentarios, redes Wifi usadas, calendario, así como cualquier otro dato disponible.

Respecto al alcance temporal de los datos, se solicitan los datos correspondientes desde la fecha de inicio de la intervención del servidor EncroChat hasta la fecha de finalización de dicha medida.

Asimismo, se solicita que se autorice el uso de estos datos como pruebas válidas en un procedimiento judicial español".

En la casilla correspondiente se marcó la opción "Obtención de información o de pruebas que ya están en posesión de la Autoridad de ejecución".

2.2) En la "Sección G: Motivos de la emisión de la OEI", los hechos que justifican la orden son los siguientes:

"A) Se siguen en esta Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional diligencias por la presunta comisión de un delito de blanqueo de capitales, existiendo indicios racionales de criminalidad del establecimiento de una red de blanqueo de capitales liderada en España por Victor Manuel. la cual, valiéndose de un entramado societario sustentado en la estructura de la tecnología EncroChat creado para facilitar la comisión del delito, procede al blanqueo de dinero procedente de diferentes delitos, principalmente tráfico de drogas, mediante la fabricación, venta, distribución y prestación de servicios de tecnología de comunicación encriptada EncroChat sufragada por sus clientes mediante dinero de ilícita procedencia.

Asimismo, se tiene constancia de la existencia de una red de distribuidores y revendedores de tecnología EncroChat en España, que igualmente blanquearían el beneficio de su propia actividad criminal, así como la de personas dedicadas a la comisión de delitos, mediante la venta de dispositivos de comunicación y prestación de servicios EncroChat sufragados con dinero de ilícita procedencia, conformando una segunda red en España dedicada a la comisión del delito investigado.

Consecuentemente, a la vista de la información remitida por la Jurisdicción interregional Especializada (JIRS) de Lille a esta Instrucción referente a las comunicaciones y datos obrantes en la intervención del servidor informático de EncroChat realizada en la investigación seguida por esa Autoridad judicial francesa, esta aportación de datos podría ofrecer indicios acerca de los siguientes aspectos de interés para la presente investigación:

- Definición del rol, cometidos y operativas desarrolladas por las personas físicas y jurídicas investigadas en el seno de la Organización EncroChat en su rama española, principalmente Victor Manuel. y su entorno.

- Identificación de la red de distribuidores y revendedores presentes en España.

- Operativas de blanqueo de capitales llevadas a cabo por los integrantes de la Organización EncroChat.

- Operativas de blanqueo de capitales llevadas a cabo por la red de distribuidores y revendedores en España.

- Conocimiento por parte de los vendedores del origen ilícito del dinero recibido como contraprestación a la venta de tecnología EncroChat a su red clientelar.

B) Por información policial se tiene conocimiento que de los datos almacenados en los servidores de EncroChat se derivaría importante información en relación a delitos de tráfico de drogas vinculados con territorio español, por lo que se incoan las presentes diligencias, en el contexto de las cuales se emite la presente OEI".

Igualmente, en la misma Sección G, en el apartado relativo a la naturaleza y tipificación jurídica del delito o delitos para los que se emite la OEI y norma legal aplicable, se indica:

"La presente OEI se emite para la investigación de un delito tráfico de drogas, blanqueo de capitales procedentes del narcotráfico, cometido por organización internacional de carácter criminal, todo ello tipificado en los artículos 301 , 302 , 303 (blanqueo), 368, 369, 369 bis (tráfico de drogas), 570 bis (organización criminal), todos ellos del del Código Penal español".

3) Dicha OEI fue cumplimentada por comunicación de la Autoridad judicial de Lille, de 14 de septiembre de 2020, que expresamente autorizó a la Fiscalía Antidroga para la utilización de los datos transmitidos en el marco de la presente solicitud de asistencia judicial, de modo que puede implementarse en toda investigación y en virtud de cualquier procedimiento judicial, actuaciones judiciales, instrucción o juicio.

4) Por Decreto de 10 de noviembre de 2020, se autorizó a que un Teniente de la Unidad Central Operativa (UCO) de la Guardia Civil se desplazara a Francia, para la transmisión efectiva de los datos objeto de la OEI citada.

5) El 12 de noviembre de 2020, se produjo la entrega, en dependencias policiales en Francia, de un disco duro conteniendo los datos.

6) Una vez en España, la Fiscalía Antidroga acordó lo siguiente:

- Que el disco duro quedará depositado, de forma segura, en las dependencias de la Unidad Central Operativa de la Guardia Civil, o en donde se determine por la Jefatura de Policía Judicial de la Guardia Civil.

- Autorizar a la Unidad Técnica de Policía de Judicial, en conjunción con el Grupo de Informática Forense de la Jefatura de Información de la Guardia Civil, a la realización de una copia forense de la evidencia original, manteniendo la inalterabilidad de ésta, con el objetivo de realizar un procesamiento de los datos que permita su correcta visualización.

- Autorizar a las Unidades con funciones de Policía Judicial de la Guardia Civil, a realizar el análisis de la información contenida en el citado disco duro, para tratar de determinar: i) si contienen elementos suficientes para iniciar una investigación; y ii) si están relacionadas con una investigación ya iniciada y, en caso de ser así, si la evidencia analizada aporta algún dato relevante.

- Autorizar a las Unidades con funciones de Policía Judicial de la Guardia Civil, bien a iniciar una investigación, en el primer caso; bien a aportar al proceso la información complementaria obtenida, en el segundo caso, para que se valore por el Juez de Instrucción y el Ministerio Fiscal. En ambos casos, para que la información se pueda integrar en un proceso penal, deberá ir acompañada de un oficio de remisión, emitido por la Unidad Técnica de Policía Judicial de la Guardia Civil, aportando los datos concretos extraídos de la copia forense, con la garantía de su inalterabilidad.

7) En el caso concreto del procedimiento penal relativo a los recursos que nos ocupan, consta la aportación de los datos relativos a las comunicaciones de los usuarios " Victorio", " Benjamín", " Eduardo", " Doroteo" y " Damaso", mediante oficio policial de fecha 27 de mayo de 2022 (acontecimiento digital Expte 3987. OFI EDA (Ref JCHG-APL Ratificación Informe Agente y datos COMUN. Encrochat Ref62. LEG 1234-22)).

2. ENCROCHAT EN EL PRESENTE PROCEDIMIENTO.

Sentados los anteriores precedentes, nos corresponde adentrarnos en el asunto que centra nuestra atención, la posibilidad de utilización de los datos extraídos de las comunicaciones obtenidas por las Autoridades francesas del servidor EncroChat, que fueron finalmente incorporadas a esta causa,lo que nos exige un ejercicio de retroacción que nos permita despejar una serie de incógnitas. La primera la relativa a la transmisión de información por parte de las Autoridades francesas a las españolas, y a instancias de qué Autoridad en concreto, lo que abordaremos desde el enfoque que determina la Directiva 2014/41 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, relativa a la orden europea de investigación en materia penal, de acuerdo a las pautas interpretativas que respecto de la misma ha fijado la Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22 ).Porque serán precisamente éstas las que marcarán la orientación del subsiguiente examen acerca del alcance de la injerencia desde el punto de vista del ordenamiento español, hasta llegar a concluir, si a ello hubiera lugar, el valor probatorio del material incautado o su afectación de nulidad ex artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como reivindican algunos de los recurrentes.

2.1. La Directiva 2014/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014 ,relativa a la orden europea de investigación en materia penal. Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/ 22 ).

La orden europea de investigación en materia penal ha sido utilizada por los Estados de la Unión Europea para compartir la información obtenida del servidor de EncroChat. De manera que diversos Estados (entre ellos, España), como "Estado de emisión", han librado OEI para que Francia, como "Estado de ejecución", transmitiera la información pertinente.

Como punto de partida, y conforme con sus considerandos 5, 6 y 7, se debe tener presente que la Directiva 2014/41/CE -transpuesta al Derecho español por la Ley 3/2018, de 11 de junio, por la que se modifica la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, para regular la Orden Europea de Investigación- incorpora un único instrumento, denominado orden europea de investigación (OEI), que supone un "nuevo planteamiento" respecto al marco existente para la obtención de pruebas, que se considera "demasiado fragmentario y complicado". Por ello, siguiendo las previsiones del Programa de Estocolmo, se crea un sistema general para obtener pruebas en los casos de dimensión transfronteriza, basado en el principio de reconocimiento mutuo,pero que tenga también en cuenta la flexibilidad del sistema tradicional de asistencia judicial. Por tanto, se aboga por un sistema general que sustituya a todos los instrumentos existentes en este ámbito, que cubra, en la medida de lo posible, todos los tipos de pruebas, contenga plazos para su aplicación y limite en la medida de lo posible los argumentos para la denegación.

Del artículo 1.1, de la Directiva, se deduce que una OEI se puede emitir,bien para la ejecución de una o varias medidas de investigación específicas en otro Estado miembro, con vistas a obtener pruebas; o para la obtención de pruebas que ya obren en poder de las Autoridades competentes del Estado de ejecución; es decir, para la transmisión de dichas pruebas a las Autoridades competentes del Estado de emisión. Nos encontramos en este segundo supuesto.

2.1.1 Autoridad de emisión.

Uno de los puntos controvertidos en lo que nos afecta es el relativo a la Autoridad que puede emitir esa OEI. Y esta es una de las cuestiones que resuelve la Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22 )que al respecto señala:

"Los artículos 1, apartado 1 ,y 2, letra c), de la Directiva 2014/41/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014 ,relativa a la orden europea de investigación en materia penal, deben interpretarse en el sentido de que una orden europea de investigación para la transmisión de pruebas que ya obren en poder de las Autoridades competentes del Estado de ejecución no debe necesariamente ser adoptada por un Juez cuando, en virtud del Derecho del Estado de emisión, en un procedimiento puramente interno de ese Estado, la recogida inicial de esas pruebas debería haber sido ordenada por un Juez, pero un Fiscal es competente para ordenar la transmisión de dichas pruebas".

En nuestro ordenamiento, no cabe duda de que el Ministerio Fiscal puede emitir este tipo de OEI, porque puede "ordenar la transmisión de pruebas" de un procedimiento interno a otro, por lo que no cabe objeción en este aspecto.

Esa transmisión se recoge en el artículo 588 bis i de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se remite el artículo 579 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, respecto de los cuales se debe tener en cuenta el Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de la Sala de lo Penal de 26 de mayo de 2009, sobre habilitación de escuchas telefónicas procedentes de diligencias distintas a las que corresponden al juicio.

Y entre las facultades del Ministerio Fiscal, como parte, se halla la solicitar o aportar motu proprioinformación probatoria de un procedimiento a otro ( artículo 773.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículos 4.3 y 5.2 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal). Así los resalta el escrito de impugnación al recurso presentado por el Ministerio Fiscal.

- Artículo 773.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: el Ministerio Fiscal "...practicará él mismo u ordenará a la Policía Judicial que practique las diligencias que estime pertinentes para la comprobación del hecho o de la responsabilidad de los partícipes en el mismo".

- Artículo 5.2 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal: el Ministerio Fiscal "...puede llevar a cabo u ordenar aquellas diligencias para las que esté legitimado según la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las cuales no podrán suponer la adopción de medidas cautelares o limitativas de derechos".

- Artículo 4.3 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal: "El Ministerio Fiscal, para el ejercicio de sus funciones, podrá (...) Requerir el auxilio de las Autoridades de cualquier clase y de sus agentes".

La facultad del Ministerio Fiscal para recabar toda tipo de documentación en sus diligencias de investigación ha sido analizada con mayor profundidad en la Circular 2/2022, de 20 de diciembre, de la Fiscalía General del Estado,sobre la actividad extraprocesal del Ministerio Fiscal en el ámbito de la investigación penal, que señala que los Fiscales "podrán requerir la entrega de todo tipo de documentación siempre que se estime pertinente y útil para el curso de las investigaciones, con la única salvedad de aquellos documentos cuya obtención y examen precise de la previa autorización judicial", para posteriormente analizar diversos tipos de documentos que la legislación expresamente autoriza a recabar al Ministerio Fiscal, como datos personales, documentos custodiados por organismos públicos, datos bancarios y tributarios, grabaciones obtenidas mediante cámaras de seguridad privada, grabaciones periodísticas o titularidades de un número de teléfono o de cualesquiera otros medios de comunicación.

En este caso a través de la OEI emitida por el Fiscal, no se pidió una intervención de comunicaciones, lo que le estaría vedado, sino únicamente la entrega de un soporte digital que alberga las comunicaciones obtenidas como fruto de una intervención ya acordada por un Tribunal,para lo que no se requiere autorización judicial.

La aportación por parte el Ministerio Fiscal de antecedentes de intervenciones telefónicas llevadas a cabo en una causa para surtir efectos en otros procedimientos, no es ajena a nuestra práctica procesal.

En consecuencia y teniendo en cuenta lo anterior, parece evidente que no existe irregularidad alguna en que el Ministerio Fiscal recabara a través de una OEI los datos obtenidos por las Autoridades francesas en la investigación de EncroChat".2.1.2. Control a prioripor parte del Estado de emisión de la OEI.

2.1.2.1. Planteamiento.

El artículo 6, apartado 1, de la Directiva que analizamos señala que la Autoridad de emisión únicamente podrá emitir una OEI cuando:

"a) la emisión de la OEI sea necesaria y proporcionada a los fines de los procedimientos a que se refiere el artículo 4 teniendo en cuenta los derechos del sospechoso o acusado, y

b) la medida o medidas de investigación requeridas en la OEI podrían haberse dictado en las mismas condiciones para un caso interno similar".

Que la emisión de la OEI sea necesaria y proporcionada, significa que (considerando 11 de la Directiva) se debe optar por la OEI cuando la ejecución de una medida de investigación se considere proporcionada, adecuada y aplicable al caso concreto. Por tanto, la Autoridad de emisión se debe asegurar de que: i) la prueba buscada sea necesaria y proporcionada para el procedimiento, ii) la medida de investigación escogida sea necesaria y proporcionada para obtener la prueba en cuestión, y iii) procede implicar a otro Estado Miembro en la obtención de dicha prueba, por medio de la emisión de una OEI.

Que la medida o medidas de investigación requeridas en la OEI podrían haberse dictado en las mismas condiciones para un caso interno similar supone que un Estado no puede pretender que se lleven a cabo en el extranjero medidas que él mismo no podría ejecutar en su ámbito interno. Esta regla responde a la lógica: el Estado de emisión se debe someter a sus propios límites, tanto en otro Estado de la Unión, como en su propio territorio.

La cuestión es que estos controles a prioriparecen estar diseñados para la emisión de una OEI que pretende llevar a cabo una o varias medidas de investigación en otro Estado Miembro, con vistas a obtener pruebas. Es decir, en relación con medidas a ejecutar en el futuro. Por eso, el Estado de emisión se debe plantear si la medida se podría también ejecutar en el ámbito interno: pondera cuál de sus medidas es aplicable internamente y decide emitir una OEI para que la misma se lleve a cabo en otro Estado. Por tanto, la emisión de la OEI es anterior a la ejecución de la medida.

Sin embargo, cuando se trata de emitir una OEI para obtener pruebas que ya obren en poder de las Autoridades competentes del Estado de ejecución,el momento temporal de la emisión de la OEI es otro: la medida ya ha sido ejecutada por un Estado conforme con su Derecho interno y el Estado de emisión se quiere "aprovechar de sus resultados" y para ello emite una OEI.Por tanto, la emisión de la OEI es posterior a la ejecución de la medida. Medida que, no se debe olvidar, el Estado de emisión ni ha acordado ni ha ejecutado.

En este caso, si se entiende el precepto en su literalidad, se interpretaría de la siguiente manera: cuando un Estado pretenda emitir una OEI para obtener pruebas que ya obren en poder de las Autoridades competentes del Estado de ejecución, únicamente podrá emitirla cuando:

1) La emisión de la OEI sea necesaria y proporcionada a los fines de los procedimientos a que se refiere el artículo 4, teniendo en cuenta los derechos del sospechoso o acusado.

2) La medida o medidas de investigación "ya ejecutadas en el otro Estado" podrían haberse dictado en las mismas condiciones para un caso interno similar. Para lo cual: i) la Autoridad del Estado de emisión ya debería conocer la medida ejecutada y sus resultados; ii) a continuación, pondera cuál de sus medidas internas es similar o comparable a la ya ejecutada en el otro Estado; y iii) sólo si encuentra esa medida aplicable, puede emitir una OEI para que el Estado de ejecución le transmita los resultados.

Esta interpretación atribuye al Estado de emisión un control añadido: valorar la licitud, conforme a su Derecho interno, de una medida que él no ha acordado, ni ejecutado, ni solicitado (solicita sus resultados, no su ejecución). Para ponderar cuál de sus medidas internas es similar o comparable a la ya ejecutada en el otro Estado, tendrá que aceptar, como priuslógico, que la medida ya ejecutada es lícita, según su ordenamiento. Si fuera ilícita, por lógica, ya no tendría que indagar qué medida interna es similar o comparable.

Es decir, posibilitaría un examen por parte de los Tribunales españoles de la licitud de la obtención de la prueba por parte de los Tribunales franceses.

Antes de que se dictara la Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22 ),algunas jurisdicciones nacionales fueron conscientes de este problema interpretativo. Especialmente interesantes son las reflexiones de la Sentencia del Tribunal Supremo Federal Alemán de 2 de marzo de 2022 .

Conforme con esta resolución, el examen de la Autoridad de emisión, en los términos previstos en el artículo 6.1, letra b), de la Directiva se refiere únicamente a las medidas de investigación, expresamente especificadas en la OEI, que el Estado de ejecución aún debe realizar. En este caso, el Estado emisor examina, primero (como en el caso de una investigación dentro del país), si la medida de investigación cumple con sus propias normas procesales penales nacionales; es decir, si también podría haberse ordenado en un caso nacional comparable bajo las mismas condiciones. Pero la Autoridad de emisión no tiene obligación de realizar este control si la OEI, simplemente, se refiere a la transmisión de pruebas ya obtenidas por otro Estado miembro, como resultado de sus propias actividades de investigación, con arreglo a su Derecho nacional. El Estado emisor no debe examinar si la medida de investigación podría haberse ordenado, hipotéticamente, con arreglo a su propio Derecho; porque en este caso la OEI que, simplemente tiene por objeto una transferencia de pruebas, no contiene una medida de investigación que se deba ejecutar. Dado que no se trata de ordenar una medida de investigación propia que, aún, debe ser ejecutada por un Estado Miembro en el extranjero, sino sólo de transferir pruebas existentes, la admisibilidad de una OEI no depende de si la medida de investigación podría haberse emitido, legalmente, según el derecho nacional del Estado de emisión.

Igualmente, aunque con otros argumentos, alcanza esta solución la Sentencia de la Corte de Casación italiana nº 6364/2023 , de 15 de febrero.Parte de que se debe presumir que, para la obtención de la prueba, en el Estado de ejecución se ha respetado la legalidad y los derechos fundamentales, salvo que, en la práctica, se verifique lo contrario. La prueba proviene de un Estado Miembro de la Unión Europea, que está obligado a compartir los principios fundamentales del ordenamiento jurídico europeo, como Francia, en cuyo ordenamiento jurídico las garantías de la libertad individual y del secreto de las comunicaciones representan un baluarte constitucional, y donde las actividades de investigación relativas a EncroChat han sido consideradas correctamente llevadas a cabo tanto por la Corte de Casación, como por el Consejo Constitucional. Y añade que, en el caso que nos ocupa, no se trata de una OEI para proceder a una interceptación, sino de una solicitud para adquirir los resultados documentales de actividades de investigación que la Autoridad extranjera ya ha llevado a cabo, con plena autonomía, en cumplimiento de su legislación.Por lo tanto, se puede y debe considerar, a falta de deducciones específicas diferentes, que la Autoridad judicial francesa ha garantizado el cumplimiento de los requisitos legales del Estado de ejecución.

2.1.2.2. La Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22 ).

. La Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22 ),también aborda este problema.

El TJUE comienza afirmando que la emisión de una OEI está supeditada a la concurrencia de dos condiciones cumulativas, que se deducen del artículo 6, apartados 1 y 2, de la Directiva. Así, lo señala en su apartado 87, que no exceptúa a ningún supuesto de OEI de este control.

Este control, incluye, también el previsto en el artículo 6.1, letra b), de la Directiva. Partiendo de esta premisa, luego define su alcance en el caso de una OEI librada para la obtención de pruebas, que ya obren en poder de las Autoridades competentes del Estado de ejecución. El punto de partida se define en los apartados siguientes:

"93. De ello se deduce que, cuando una Autoridad de emisión desea obtener pruebas que ya obran en poder de las Autoridades competentes del Estado de ejecución, dicha Autoridad debe supeditar una orden europea de investigación al cumplimiento de todos los requisitos establecidos en el Derecho de su propio Estado miembro para un caso interno similar.

94. Ello significa que la legalidad de una orden europea de investigación como las controvertidas en el procedimiento principal, mediante la que se solicita la transmisión de datos en poder de las Autoridades competentes del Estado de ejecución que pueden proporcionar información sobre las comunicaciones efectuadas por un usuario de un teléfono móvil que permite, gracias a un software especial y a un material modificado, una comunicación cifrada de extremo a extremo, está sujeta a los mismos requisitos aplicables, en su caso, a la transmisión de tales datos en una situación puramente interna del Estado de emisión".

Esto es, la medida que se solicita en este tipo de OEI es la "transmisión de datos en poder de las Autoridades competentes del Estado de ejecución" y la misma está sujeta a los mismos requisitos aplicables, en su caso, "a la transmisión de tales datos en una situación puramente interna del Estado de emisión".

Si trasladamos estas afirmaciones a nuestro ordenamiento, cabe decir que la Autoridad de emisión española no debe supeditar la emisión de la OEI al cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 588 ter a y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (para la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas) o en el artículo 588 septies a y ss. (para el registro remoto de un dispositivo de almacenamiento masivo de información); sino que el canon del examen se debe extraer de lo señalado en artículo 588 bis i de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (que se remite a su vez al artículo 579 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), que se refiere a la utilización de la información obtenida en un procedimiento distinto y los descubrimientos casuales.

De la fundamentación del TJUE se deduce que el control del Estado de emisión no se debe referir a la "obtención o recogida de los datos" por parte del Estado de ejecución, sino a su "transmisión". No debe controlar si, conforme a su Derecho interno, podría haber obtenido la información, sino supeditar la solicitud de los datos (ya obtenidos) a los mismos requisitos que exigiría para transmitir la información de un procedimiento (interno) a otro procedimiento (también interno).

Esta idea se afirma, de manera rotunda, en los apartados 96 a 100:

"96. En cambio, el artículo 6, apartado 1, letra b), de la Directiva 2014/41 no exige, ni siquiera en una situación como la del procedimiento principal, en la que los datos en cuestión fueron recogidos por las Autoridades competentes del Estado de ejecución en el territorio del Estado de emisión y en interés de éste, que la emisión de una orden europea de investigación para la transmisión de pruebas que ya obren en poder de las Autoridades competentes del Estado de ejecución se supedite a los mismos requisitos de fondo aplicados, en el Estado de emisión, para la recogida de dichas pruebas.

97. Es cierto que el artículo 6, apartado 1, letra b), de la Directiva 2014/41 tiene por objeto evitar que se eludan las normas y garantías establecidas en el Derecho del Estado de emisión. Sin embargo, en el caso de autos, no se pone de manifiesto que dicha recogida y la transmisión, mediante una orden europea de investigación, de las pruebas recogidas hayan tenido como objetivo o como efecto tal elusión, extremo que corresponde comprobar al Órgano jurisdiccional remitente.

98. Además, a falta de norma alguna, en la Directiva 2014/41 ,que haga variar el régimen aplicable a una orden europea de investigación para la transmisión de pruebas que ya obren en poder de las Autoridades competentes del Estado de ejecución en función del lugar en el que se hayan recogido dichas pruebas, la circunstancia de que, en el caso de autos, el Estado de ejecución haya procedido a esa recogida en el territorio del Estado de emisión y en interés de éste es irrelevante a este respecto.

99. Por otra parte, ha de recordarse que de los considerandos 2, 6 y 19 de la Directiva 2014/41 ,en particular, se desprende que la orden europea de investigación es un instrumento comprendido en el ámbito de la cooperación judicial en materia penal a que se refiere el artículo 82 del TFUE ,apartado 1, que se basa en el principio de reconocimiento mutuo de las Sentencias y resoluciones judiciales. Pues bien, este principio, que constituye la "piedra angular" de la cooperación judicial en materia penal, se basa a su vez en la confianza mutua y en la presunción iuris tantum de que los demás Estados miembros respetan el Derecho de la Unión y, en particular, los derechos fundamentales [Sentencia de 8 de diciembre de 2020, Staatsanwaltschaft Wien (Órdenes de transferencia falsificadas), C-584/19 , EU:C:20 20:1002, apartado 40].

100. De ello se deduce que, cuando la Autoridad de emisión desee obtener, mediante una orden europea de investigación, la transmisión de pruebas que ya obren en poder de las Autoridades competentes del Estado de ejecución, la primera de estas Autoridades no está autorizada a controlar la regularidad del procedimiento aparte mediante el cual el Estado Miembro de ejecución haya recogido las pruebas cuya transmisión solicita. En particular, una interpretación en sentido contrario del artículo 6, apartado 1, de esta Directiva conduciría, en la práctica, a un sistema más complejo y menos eficaz, que menoscabaría el objetivo perseguido por dicha Directiva".

Los fragmentos transcritos nos permiten extraer los siguientes criterios:

1) El TJUE distingue entre OEI que se libran para la "recogida" de pruebas y las que se libran para la "transmisión" de pruebas.Esta distinción deriva de lo establecido en el artículo 1, apartado 1, de la Directiva.

2) El control de una OEI para la "transmisión" de pruebas no exige un control a prioride los mismos requisitos de fondo aplicados, en el Estado de emisión, para la "recogida" de dichas pruebas.

3) Ello sigue siendo así, con independencia del lugar en que se hayan obtenido las pruebas,incluso si tal lugar es el propio territorio del Estado de emisión. Es indiferente si el Estado de ejecución de la OEI obtuvo las pruebas en su propio territorio, en el del Estado de emisión o en el de un tercer Estado. La solución es la misma, porque como indica el TJUE, la Directiva 2014/41 ,no varía el régimen aplicable a una OEI para la "transmisión" de pruebas, en función del lugar en el que se hayan recogido dichas pruebas.

4) El propio instrumento y las finalidades de la OEI y los principios del ordenamiento de la Unión Europea (especialmente, el de reconocimiento mutuo), implican una presunción iuris tantum de que los demás Estados miembros respetan el Derecho de la Unión y, en particular, los derechos fundamentales.

5) De todo lo dicho, se deriva que cuando la Autoridad de emisión desee obtener la "transmisión" de pruebas en poder de otro Estado no está autorizada a controlar la regularidad del procedimiento mediante el que se hayan recogido las pruebas.

En definitiva, el examen de la Autoridad de emisión, en los términos previstos en el artículo 6.1, letra b), de la Directiva (que la medida o medidas de investigación requeridas en la OEI podrían haberse dictado en las mismas condiciones para un caso interno similar) no incluye: i) un control de los mismos requisitos de fondo aplicados, en el Estado de emisión, para la "recogida" de dichas pruebas; y ii) un controlar de la regularidad del procedimiento mediante el que otro Estado haya recogido las pruebas.

Es decir, el Estado de emisión no debe controlar la licitud, desde la perspectiva de su ordenamiento, de la medida ya ejecutada en el extranjero y, en virtud de la cual, se recogieron los datos.De no entenderlo así, el propio TJUE concluye que "una interpretación en sentido contrario (...) conduciría, en la práctica, a un sistema más complejo y menos eficaz, que menoscabaría el objetivo perseguido por dicha Directiva".

Esta conclusión no deriva de una aceptación acrítica de principios como el de no indagación, locus regit actumo, en otra faceta, male captus, bene detentus,que nuestra más reciente jurisprudencia viene matizando - entre otras Sentencias del Tribunal Supremo 116/2017, de 23 de febrero ; 219/2021, de 11 de marzo ; 773/2021, de 14 de octubre ; 1018/2021, de 11 de enero 2022 -;sino que es consecuencia de los principios que rigen la Unión Europea, especialmente en cuanto al ámbito del espacio de libertad, seguridad y justicia y de cooperación judicial; así como al acervo común de respeto a las libertades y derechos fundamentales.

Además, el propio TJUE establece cautelas adicionales en su interpretación de la Directiva, como son:

1) La presunción de respeto al Derecho de la Unión y de los derechos fundamentales es una presunción iuris tantum.

2) Una de las manifestaciones del carácter refutable de dicha presunción es el siguiente: la finalidad del examen previsto en el artículo 6, apartado 1, letra b), de la Directiva tiene por objeto evitar que se eludan las normas y garantías establecidas en el Derecho del Estado de emisión; por lo tanto, le corresponde a la Autoridad de emisión comprobar si, en el caso concreto, la "recogida" y la "transmisión", mediante una OEI, de las pruebas han tenido como objetivo o como efecto tal elusión.

Una vez transpuesta la Directiva citada, todas estas consideraciones se deben hacer a la luz del artículo 189.1, letra b), de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, no ya del artículo 6.1, letra b), de la Directiva. En realidad, el esfuerzo interpretativo es el mismo ya que el precepto español es prácticamente un calco del precepto comunitario.

Por tanto, cabe identificar dos parámetros de valoración que delimitan las posibilidades de control a prioride la Autoridad de emisión en relación con esa presunción iuris tantumaludida: i) el respeto de los derechos fundamentales; y ii) la elusión de las garantías del Estado de emisión.

2.1.2.3. Aplicación a EncroChat.

Proyectado lo anterior, en cuanto la OEI estuvo encaminada a conseguir el traslado de pruebas obtenidas en Francia, el examen acerca de la licitud de la medida debe de recaer, no sobre la adoptada por las Autoridades de ejecución, sino sobre la que es objeto de la OEI. El traslado de prueba, es decir, la posibilidad con arreglo a nuestro ordenamiento de incorporar a un procedimiento información relevante obtenida en otro, y si se cumplen los presupuestos exigidos a tal fin. Posibilidad que faculta el 588 bis i de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se remite al artículo 579 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el tratamiento de los hallazgos casuales.

Y es así porque el objeto de la OEI no perseguía una interceptación, sino adquirir los resultados documentados de actividades de investigación que la Autoridad extranjera ya había llevado a cabo, con plena autonomía, en cumplimiento de su legislación. Por lo tanto, se puede y debe considerar, a falta de deducciones específicas diferentes, que la Autoridad judicial francesa ha garantizado el cumplimiento de los requisitos legales del Estado de ejecución.

2.1.2.3.1. Legalidad de la medida con arreglo a la legislación española. Legitimidad de la injerencia de origen: el respeto a los derechos fundamentales.

El citado 588 bis i de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite la incorporación como medio de investigación o de prueba de información obtenida a través de intervenciones telefónicas en un procedimiento distinto. Cierto es que la admisibilidad está vinculada a un control material en torno a la legitimidad de la injerencia que proporcionó el aporte informativo. Lo que nos coloca ante la necesaria valoración de la intervención que tuvo lugar en Francia, orientada a la posibilidad de desechar informaciones que pudieran hipotéticamente haberse obtenido con vulneración de derechos fundamentales, y que como tales debieran ser expulsadas ex artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Ahora bien, se trata de efectuar un control de la legitimidad de la fuente de prueba, pero observada desde las posibilidades que el ordenamiento jurídico francés ofrece. Así se deduce de la interpretación que el TJUE realiza de la Directiva 2014/41 que estamos analizando, y compatibiliza además con el sentido de nuestra jurisprudencia que, como ya hemos señalado, ha ido matizando el alcance del principio de no indagación. Recordaba la Sentencia del Tribunal Supremo 902/2024, de 28 de octubre ,"No obstante, conviene recordar las diferencias establecidas en la Sentencia del Tribunal Supremo 197/2021, de 4 de marzo ,en relación al principio de no indagación, en cuya virtud, los distintos Estados y sus respectivas Autoridades judiciales o gubernativas no pueden entrometerse en la legitimidad de la normativa de otros países, ni fiscalizar sus investigaciones tomando como parámetro la regulación interna propia, siempre que se ajusten a estándares mínimos compartidos,aunque en su desarrollo o concreción difieran las medidas o soluciones específicas: al principio no aboca a taparse los ojos ante cualquier afectación de un derecho fundamental por el simple hecho de aparentar conformidad con una determinada legalidad....". En el mismo sentido Sentencia del Tribunal Supremo 246/2023 de 31 de marzo ,entre otras.

El ordenamiento galo contiene tipificaciones ausentes en nuestra legislación e instrumentos procesales que habilitan injerencias en el derecho al secreto de las comunicaciones, que difieren de previstos en la ley procesal española. A la hora de valorar los estándares que nuestro ordenamiento procesal impone a las medidas injerentes que hayan de afectar a derechos fundamentales, en este caso al secreto de las comunicaciones, para concluir su legitimidad -especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad- hemos de bucear acerca de las circunstancias que se tomaron en consideración para fundamentar la medida adoptada en Francia, de acuerdo con su propia legislación.

Ya hemos señalado en el epígrafe 1.2, y a riesgo de resultar redundantes reiteramos ahora para mayor claridad expositiva, que según los particulares que obran en la causa -Acontecimiento digital Expte. 754. JCI DVD Adjunto Informe EDOA (JCHG APL) Contestando Oficio 26.05.2022.ZIP-, el procedimiento judicial seguido en Francia son las Diligencias de Instrucción del Tribunal Judicial de Lille, Jurisdicción Interregional Especializada (JIRS), referencia de instrucción JIRSAC/20/5, nº de fiscalía 20/100/000163, por los siguientes delitos:

- Asociación ilícita con vistas a la preparación de crímenes o delitos castigados con penas de diez años de privación de libertad.

- Adquisición, transporte, tenencia, ofrecimiento o cesión de sustancias estupefacientes.

- Importación de sustancias estupefacientes por banda organizada.

- Adquisición y tenencia de material de guerra, armas, municiones, elementos esenciales de categoría A o B.

- Blanqueo de capitales en concurso con una operación de inversión, ocultación o conversión del producto resultante de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes.

- Blanqueo de capitales con circunstancias agravantes en concurso con banda organizada en una operación de inversión, ocultación o conversión del producto resultante de un delito.

- Facilitar un medio de encriptación que no realice exclusivamente funciones de autenticación o de comprobación de la integridad, sin declaración previa.

- Transferencia de un medio de encriptación que no realice exclusivamente funciones de autenticación o control de la integridad desde un Estado miembro de la Comunidad Europea, sin declaración previa: importación de un medio de encriptación que no realice exclusivamente funciones de autenticación o control de la integridad, sin declaración previa.

Así consta en la comunicación de fecha 25 de julio de 2020, firmada por la Vicepresidenta Encargada de la Instrucción, que añade que estos hechos están previstos y castigados por "los artículos 131-26-2, 132-71, 222-36, 222-37, 222-38, 222-41, 222-44, 222-45, 222-47, 222-48, 222-49, 222-50, 222-51, 222-52, 222-62, 222-63, 222-64, 222-65, 222-66, 324-2, 324-1, 324-1-1, 324-3, 324-7, 324-8, 450-1, 450-3, 450-5 del Código Penal [ francés]; artículos L5132-7, 5132-8, L5132- 77, 15132- 78 del Código de Salud Pública (francés), artículo 1 de la Orden Ministerial [francesa] de 22/02/1090; artículos L312-1, L312-2, L312-4, L311-2, R312-21, R312-13, R311-2 del Código de Seguridad Interior [francés]; artículo 35, 30, 29 de la Ley 2004-575 [francesa] de 21/06/2004, artículos 3, 4, 5 del Decreto 2007-6633 (francés) de 02/05/2007".

Es importante destacar que el ordenamiento jurídico francés cuenta con una norma que regula los medios o mecanismos de encriptación. Se trata de la Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique.

Tal norma parte del principio de que el objetivo principal de los métodos criptológicos es garantizar la seguridad del almacenamiento o transmisión de datos, garantizando su confidencialidad, autenticación o el control de su integridad (artículo 29); de manera que su uso es libre y lícito y lo es también el suministro, la transferencia desde o hacia un Estado miembro de la Unión Europea, o la importación y la exportación de medios criptográficos que proporcionen exclusivamente funciones de autenticación o control de integridad (artículo 30).

Sin embargo, cuando se trate de un medio que no preste exclusivamente funciones de autenticación o control de la integridad, es preciso cumplir una serie de presupuestos:

1) Las operaciones de suministro, transferencia desde un Estado miembro de la Unión Europea o importación de tal medio de criptología quedan sujetas a una declaración previa al Primer Ministro, poniendo a su disposición una descripción de las características técnicas del medio, así como el código fuente del software utilizado (artículo 30.III).

2) Las operaciones de transferencia a un Estado miembro de la Unión Europea y la exportación de tal medio de criptología estarán sujetas a la autorización del Primer Ministro (artículo 30.IV).

3) También se debe declarar la prestación de servicios de criptología (art. 31).

En consecuencia, la ley citada establece como punibles penalmente las conductas siguientes:

1) El incumplimiento de la obligación de declarar prevista anteriormente (artículo 35.I.1).

2) El hecho de exportar un medio de criptología o de transferirlo a un Estado miembro de la Unión Europea, sin haber obtenido previamente la autorización prevista anteriormente (artículo 35.I.2)

3) El acto de vender o alquilar un medio de criptología que haya sido objeto de una prohibición administrativa de circulación (artículo 35.III).

4) El hecho de prestar servicios de criptología, destinados a garantizar funciones de confidencialidad, sin haber cumplido con la obligación de declarar prevista anteriormente (artículo 35. IV).

En la comunicación de fecha 25 de julio de 2020, firmada por la Vicepresidenta Encargada de la Instrucción, también se señala que el Juez ordenó las operaciones de interceptación de datos por Autos de 30 de enero de 2020, 12 de febrero de 2020, 4 de marzo de 20 de marzo de 2020 y 31 de marzo de 2020, a instancia del IImo. Sr. Fiscal de la República.

Como indica la Sentencia recurrida y el Ministerio Fiscal en su informe ante esta Sala, la intervención del servidor de EncroChatse basó en el artículo 706-102-1 del Código de Procedimiento Penal francés, que señala:

"Se podrá utilizar un dispositivo técnico, sin el consentimiento de las personas interesadas, que tenga por objeto acceder, registrar, conservar y transmitir datos informáticos en cualquier lugar, tal como se almacenan en un sistema informático, tal como se visualizan en una pantalla por el usuario de un sistema de tratamiento automatizado de datos, tal como el usuario los introduce, utilizando caracteres, o tal como se reciben y transmiten por dispositivos periféricos.

El Fiscal o el Juez de instrucción podrá designar a cualquier persona física o jurídica habilitada, que figure en una de las listas previstas en el artículo 157, para efectuar las operaciones técnicas necesarias, para la puesta en marcha del dispositivo técnico contemplado en el párrafo primero del presente artículo. El fiscal o el juez de instrucción podrá igualmente ordenar la utilización de medios del Estado sujetos a secreto de la defensa nacional, según las modalidades previstas en el Capítulo I del Título IV del libro I".

Respecto al soporte indiciario que sustentó la medida, nos guiamos por el relato que la Decisión del TEDH de 17 de octubre de 2024, dando respuesta a las demandas números 44715/20 y 47930/21A.L. contra Francia y E.J. contra Francia. Demandas que se refieren a la captura de los datos de los usuarios de la comunicación encriptada EncroChat y su intercambio con las Autoridades policiales británicas. Y en esta se explica:

"4. EncroChat era una solución de comunicación móvil encriptada, que se distribuyó en secreto.

1. Las primeras investigaciones llevadas a cabo por las autoridades francesas

5. El 15 de noviembre de 2018, el Centro de Lucha contra la Delincuencia Digital de la Dirección General de la Gendarmería Nacional ("el C3N") informó al Ministerio Público de la Jurisdicción Interregional Especializada ("JIRS") de Lille sobre el estado de sus investigaciones sobre EncroChat.

6. Un control cruzado de los procedimientos ha permitido establecer que varias organizaciones delictivas que operan en Francia se habían convertido al uso de EncroChat. Los teléfonos equipados con EncroChat habían sido incautados en siete casos de crimen organizado manejados por las secciones de investigación de la gendarmería nacional en 2017 y 2018. Estos casos se referían, en su mayor parte, al tráfico de drogas a gran escala (por ejemplo, incautación de 436 kg de resina de cannabis en enero de 2018, transporte de 100 kg de resina de cannabis en 2018). Esta tendencia también había sido identificada por varios otros servicios de policía judicial especializados en delincuencia organizada.

7. Las investigaciones técnicas, realizadas con la asistencia del Instituto de Investigación Criminal de la Gendarmería Nacional (IRCGN), también habían establecido que esta solución de comunicación operaba en una red cerrada, utilizando teléfonos inteligentes técnicamente modificados. De apariencia común, estos dispositivos permitían lanzar un sistema operativo secundario (EncroChat OS) que daba acceso a aplicaciones de mensajería, telefonía y toma de notas, cuyos datos estaban encriptados de forma especialmente robusta. Estas aplicaciones también ofrecían funciones de privacidad avanzadas, como la capacidad de programar la eliminación automática de mensajes enviados a otro usuario o la capacidad de borrar todos los datos del dispositivo en caso de emergencia ingresando un código específico desde la pantalla de desbloqueo. Los dispositivos equipados con EncroChat venían con una tarjeta SIM que no requería un registro personal. Se descubrió que los dispositivos EncroChat intercambiaban datos cifrados con un servidor ubicado en Roubaix.

8. Un sitio web promocionó las características de estos dispositivos y el alto grado de privacidad que garantizaban. Sin embargo, no se comercializaron libremente, sino solo para Distribuidores que operan en el clandestinismo. Los investigadores habían notado que uno de ellos ofrecía un dispositivo a la venta por 1.610 euros, por una licencia de sólo seis meses.

9. Finalmente, se observó que esta solución de cifrado no había sido declarada a la Agencia Nacional de Seguridad de los Sistemas de Información ("ANSSI") antes de su comercialización en Francia.

10. El 7 de diciembre de 2018, el Ministerio Público abrió una investigación preliminar sobre los cargos de asociación delictiva con vistas a la comisión de delitos y faltas punibles con diez años de prisión (y en particular el tráfico de drogas) y el suministro, transferencia e importación de un medio de criptología sin declaración previa a la ANSSI. Las investigaciones se dirigieron tanto a los usuarios de EncroChat como a las personas que permitieron su distribución en Francia.

11. La Fiscalía registró otras ocho incautaciones de dispositivos equipados con EncroChat entre 2017 y 2018 en procedimientos de delincuencia organizada seguido por el JIRS de Lille".

Recayeron varias decisiones judiciales que acotaron la medida en el tiempo,y prosigue la explicación en los antecedentes de la mencionada Decisión, que para motivar las mismas, los Magistrados consideraron que la medida era necesaria y proporcionadaen atención a que los teléfonos EncroChat habían sido incautados en varios procedimientos de delincuencia organizada,tanto por las secciones de investigación de la gendarmería nacional como en el contexto de los procedimientos seguidos por el JIRS de Lille; que el descifrado de las notas encontradas en los datos ingresados en el servidor utilizado por EncroChat había confirmado que los teléfonos afectados se estaban utilizando en actividades delictivas que generaban ingresos significativos, concluyendo que terminales EncroChat se utilizaron con fines delictivos. Consideraron igualmente que la captura de datos prevista era el único medio disponible para eludir el cifrado de los datos intercambiados por los usuarios, identificarlos y detenerlos.

Es decir, que nos encontramos en el marco de una medida de injerencia autorizada por el ordenamiento procesal francés,que permite su adopción ante supuestos de especial gravedad o relacionados con la delincuencia organizada. En el momento de los hechos, estas listas incluían treinta categorías de delitos, entre ellos los delitos relacionados con el tráfico de drogasy los delitos relacionados con el tráfico de armas, así como los delitos de asociación delictiva y blanqueo de dinero cuando se relacionan con la preparación o el producto de determinados delitos. Además de infracciones relacionadas con el incumplimiento de la normativa sobre la prestación de servicios de criptología, destinados a garantizar funciones de confidencialidad, sin haber cumplido con la obligación de declarar prevista anteriormente; así como la circulación o comercialización de los mismos.

Sobre estos presupuestos, y siempre desde la perspectiva correspondiente la a legislación francesa, las especialidades penales que la misma contempla y las posibilidades que la legislación procesal proporciona, la misma cumple los estándares suficientes para descartarque nos enfrentemos a una media prospectiva y vulneradora de derechos fundamentales. Es lógico que la validez en el proceso penal español de actos procesales practicados en el extranjero no se condicione al grado de similitud entre las reglas formales que en uno y otro Estado singularizan la práctica de esa prueba. No se trata de pronunciarnos acerca de la posibilidad de adoptar una medida similar en España, no es ese el enfoque. Simplemente incidimos en ella como presupuesto para descartar la ilegitimidad de la injerencia, en los términos en que nos obliga nuestra legislación procesal. Una ilegitimidad que los Tribunales franceses ya han descartado.Cierto es que el ámbito de operatividad de la medida acordada fue muy amplio, tanto que podríamos hablar de una injerencia masiva, lo que no quiere decir prospectiva. Y esta no lo fue en cuanto no sólo se acomodó a la legislación nacional sobre una base normativa con sus propias especificidades, sino que estuvo sustentada en la existencia de indicios de la comisión de delitos graves, recabada en el curso de las previas investigaciones acometidas, y que la perfilaba como necesaria, con exclusión de otra medida menos gravosa.No está de más recordar que la Sentencia del TEDH (Gran Sala), de 25 de mayo de 2021, caso Big Brother Watch y otros c. Reino Unido (asuntos nº 58170/13, nº 62322/14 y 24960/15),aunque no referida a EncroChatreconoce que su doctrina ha admitido que la interceptación masiva de comunicaciones es una herramienta que, sometida a determinados condicionamientos, puede ser utilizada por los Estados, con el fin de identificar amenazas a la seguridad nacional o contra intereses nacionales esenciales (ap. 340).

Una medida que en Francia ha considerado constitucional, y lícita. Y que desde la perspectiva de análisis que ahora nos incumbe, supera el control a priori que al respecto demanda la Directiva 2014/41 /CE ,en los términos que ha sido interpretada por el TJUE, y descarta trabas de inicio a la aplicación del artículo 588 bis i de nuestra ley procesal .

2.1.2.3.2. La elusión de las garantías del Estado de emisión.

Por otro lado, no se aprecia que la OEI emitida por la FEAD, respondiera a un intento de soslayar el ordenamiento interno español, ni en la recogida, ni en la transmisión de los datos.Un intento que tampoco apreció el TJUE en el caso al que dio respuesta la Sentencia que hemos tomado como guía de nuestro análisis.

En primer lugar, el propio hecho de emitir una OEI es una garantía añadida de inicio; cuando se podía haber optado por otro mecanismo alternativo (como, por ejemplo, el intercambio de información entre servicios policiales).

Además, del examen de la OEI se deduce que se libra especificando la medida y el tipo de OEI de que se trata. En este punto cabe recordar que en la "Sección C: Medida o medidas de investigación de deben realizarse", la medida se describe de la siguiente manera:

"Se requiere de la Autoridad Judicial francesa que facilite los datos almacenados en los servidores de Encrochat intervenidos en virtud de la medida judicial autorizada en su procedimiento en curso por la investigación de la Organización Encrochat, debido a que pudieran contener información de relevancia sobre diferentes aspectos relacionados con la actividad de blanqueo de capitales investigada por la Autoridad española, desarrollada supuestamente por la referida Organización en España, así como por la red de distribuidores y revendedores de dicha tecnología en ese territorio.

En concreto se solicitan todos los datos asociados a los usuarios de este sistema de comunicación encriptado Encrochat que se hallen registrados en el territorio nacional de España, tales como: identificación del usuario, nombre de usuario, número de IMEI, número de IMSI, alias, contraseña, red telefónica operadora, datos asociados a comunicaciones mediante llamadas de voz, datos asociados a comunicaciones mediante mensajería escrita, notas, datos asociados a contactos, listado de llamadas, datos de geolocalización y conexiones asociadas al tráfico de datos, comentarios, redes Wifi usadas, calendario, así como cualquier otro dato disponible.

Respecto al alcance temporal de los datos, se solicitan los datos correspondientes desde la fecha de inicio de la intervención del servidor EncroChat hasta la fecha de finalización de dicha medida.

Asimismo, se solicita que se autorice el uso de estos datos como pruebas válidas en un procedimiento judicial español".

Y, en la casilla correspondiente se marcó la opción "Obtención de información o de pruebas que ya están en posesión de la Autoridad de ejecución".

Además, incluye una descripción de los hechos que justifican la emisión, que son suficientemente expresivos de los indicios objetivos de la comisión de delitos y que se atribuyen, indiciariamente, a una persona determinada. Así, en la "Sección G: Motivos de la emisión de la OEI", los hechos que justifican la orden son los siguientes:

"A) Se siguen en esta Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional diligencias por la presunta comisión de un delito de blanqueo de capitales, existiendo indicios racionales de criminalidad del establecimiento de una red de blanqueo de capitales liderada en España por Victor Manuel. la cual, valiéndose de un entramado societario sustentado en la estructura de la tecnología EncroChat creado para facilitar la comisión del delito, procede al blanqueo de dinero procedente de diferentes delitos, principalmente tráfico de drogas, mediante la fabricación, venta, distribución y prestación de servicios de tecnología de comunicación encriptada EncroChat sufragada por sus clientes mediante dinero de ilícita procedencia.

Asimismo, se tiene constancia de la existencia de una red distribuidores y revendedores de tecnología EncroChat en España, que igualmente blanquearían el beneficio de su propia actividad criminal, así como la de personas dedicadas a la comisión de delitos, mediante la venta de dispositivos de comunicación y prestación de servicios EncroChat sufragados con dinero de ilícita procedencia, conformando una segunda red en España dedicada a la comisión del delito investigado.

Consecuentemente, a la vista de la información remitida por la Jurisdicción interregional Especializada (JIRS) de Lille a esta Instrucción referente a las comunicaciones y datos obrantes en la intervención del servidor informático de EncroChat realizada en la investigación seguida por esa Autoridad judicial francesa, esta aportación de datos podría ofrecer indicios acerca de los siguientes aspectos de interés para la presente investigación:

- Definición del rol, cometidos y operativas desarrolladas por las personas físicas y jurídicas investigadas en el seno de la Organización EncroChat en su rama española, principalmente Victor Manuel. y su entorno.

- Identificación de la red de distribuidores y revendedores presentes en España.

- Operativas de blanqueo de capitales llevadas a cabo por los integrantes de la Organización EncroChat.

- Operativas de blanqueo de capitales llevadas a cabo por la red de distribuidores y revendedores en España.

- Conocimiento por parte de los vendedores del origen ilícito del dinero recibido como contraprestación a la venta de tecnología EncroChat a su red clientelar.

B) Por información policial se tiene conocimiento que de los datos almacenados en los servidores de EncroChat se derivaría importante información en relación a delitos de tráfico de drogas vinculados con territorio español, por lo que se incoan las presentes diligencias, en el contexto de las cuales se emite la presente OEI".

Finalmente, se incluye una somera referencia a la tipificación legal de tales hechos, incluyendo delitos de especial gravedad. También en la Sección G, en el apartado relativo a la naturaleza y tipificación jurídica del delito o delitos para los que se emite la OEI y norma legal aplicable, se indica:

"La presente OEI se emite para la investigación de un delito tráfico de drogas, blanqueo de capitales procedentes del narcotráfico, cometido por organización internacional de carácter criminal, todo ello tipificado en los artículos 301, 302, 303 (blanqueo), 368, 369, 369 bis (tráfico de drogas), 570 bis (organización criminal), todos ellos del del Código Penal español".

Por otra parte, el Ministerio Fiscal incluyó especiales cautelas en la entrega de los datos,ya que por Decreto de 10 de noviembre de 2020 autorizó a que un Teniente de la Unidad Central Operativa (UCO) de la Guardia Civil se desplazara a Francia para la transmisión efectiva de los datos objeto de la OEI citada. Tras la entrega en dependencias policiales en Francia de un disco duro conteniendo los datos,se establecieron salvaguardas también en la custodia y tratamiento de los mismos, porque, una vez en España, la Fiscalía Antidroga acordó lo siguiente:

- Que el disco duro quedará depositado, de forma segura, en las dependencias de la Unidad Central Operativa de la Guardia Civil, o en donde se determine por la Jefatura de Policía Judicial de la Guardia Civil.

- Autorizar a la Unidad Técnica de Policía de Judicial, en conjunción con el Grupo de Informática Forense de la Jefatura de Información de la Guardia Civil, a la realización de una copia forense de la evidencia original, manteniendo la inalterabilidad de ésta, con el objetivo de realizar un procesamiento de los datos que permita su correcta visualización.

- Autorizar a las Unidades con funciones de Policía Judicial de la Guardia Civil, a realizar el análisis de la información contenida en el citado disco duro, para tratar de determinar: i) si contienen elementos suficientes para iniciar una investigación; y ii) si están relacionadas con una investigación ya iniciada y, en caso de ser así, si la evidencia analizada aporta algún dato relevante.

- Autorizar a las Unidades con funciones de Policía Judicial de la Guardia Civil, bien a iniciar una investigación, en el primer caso; bien a aportar al proceso la información complementaria obtenida, en el segundo supuesto, para que se valore por el Juez de Instrucción y el Ministerio Fiscal. En ambos casos, para que la información se pueda integrar en un proceso penal, deberá ir acompañada de un oficio de remisión emitido por la Unidad Técnica de Policía Judicial de la Guardia Civil, aportando los datos concretos extraídos de la copia forense, con la garantía de su inalterabilidad.

En concreto sobre cómo accedieron al procedimiento que es objeto de este recurso, consta la aportación de los datos relativos a las comunicaciones de los usuarios " Victorio", " Benjamín", " Eduardo", " Doroteo" y " Damaso", mediante oficio policial de fecha 27 de mayo de 2022 (acontecimiento digital Expte 3987. OFI EDA (Ref JCHG-APL Ratificacion Informe Agente y Datos Comun. Encrochat Ref62. LEG 1234-22)), en las condiciones que más adelante analizaremos.

2.1.3. Control a posterioripor parte del Estado de emisión de la OEI.

Además, de un control previo sobre la OEI, en los términos indicados, el Estado de emisión debe realizar un control posterior, esto es sobre el resultado de la OEI (la información obtenida) y su valoración en el procedimiento penal concreto.

Así, mediante este control, el Estado de emisión garantiza la necesaria protección de los derechos fundamentales en sus procesos penales nacionales. Garantiza que en estos procesos se respeten el derecho de defensa y las garantías del proceso debido, al valorar las pruebas obtenidas mediante una OEI.

Ese deber surge de lo dispuesto en el artículo 14 de la Directiva; concretamente, de los apartados 1, 4 y 7.

El apartado 1 señala que los Estados Miembros velarán por que las vías de recurso equivalentes a las existentes en un caso interno similar sean aplicables a las medidas de investigación indicada en la OEI. Y, en su apartado 4, establece que los Estados miembros velarán por que todos los plazos para emprender las vías de recurso sean los mismos que los previstos en casos internos similares y se apliquen de forma que quede garantizada la posibilidad del ejercicio efectivo de estas vías de recurso para las partes interesadas.

Sobre el artículo 14.1 de la Directiva, la Sentencia del TJUE señala:

"103. (...) si se pusiese de manifiesto que la transmisión de pruebas ya obrantes en poder de las Autoridades competentes de otro Estado miembro o bien resulta desproporcionada a los fines de los procedimientos penales incoados contra el interesado en el Estado de emisión, debido, por ejemplo, a la gravedad de la lesión de los derechos fundamentales de esa persona, o bien se ha ordenado incumpliendo el régimen jurídico aplicable a un caso interno similar, el Órgano jurisdiccional que conozca del recurso contra la orden europea de investigación por la que se requiere dicha transmisión debería extraer las consecuencias que procedan con arreglo al Derecho nacional".

Lo cierto es que esta consideración es algo críptica, porque utiliza términos que parecen permitir un examen de la licitud de la medida ya ejecutada ("gravedad de la lesión de los derechos fundamentales" o "incumpliendo el régimen jurídico aplicable a un caso interno similar"), cuando se refiere expresamente a "la transmisión de pruebas ya obrantes en poder de las autoridades" (no a la recogida u obtención). Por otra parte, ese examen de la licitud es claramente contradictorio con todo lo indicado anteriormente y también con la contestación que da a la cuestión prejudicial que pretende resolver: "(...) el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2014/41 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que un Fiscal adopte una orden europea de investigación que tenga por objeto la transmisión de pruebas que ya obren en poder de las Autoridades competentes del Estado de ejecución, (...) siempre que esa orden cumpla todos los requisitos previstos, en su caso, por el Derecho del Estado de emisión para la transmisión de tales pruebas en una situación puramente interna de dicho Estado".

En realidad, parece más bien que se refiere al control, no por parte de la Autoridad de emisión al librar la OEI, sino al control por parte del Órgano que conoce el recurso contra la emisión de la OEI, que podrá extraer "las consecuencias que procedan con arreglo al Derecho nacional" cuando la Autoridad de emisión no haya realizado un control adecuado de los presupuestos del artículo 6, apartado 1, de la Directiva.

Por su parte, el artículo 14.7 inciso segundo, de la Directiva señala que, sin perjuicio de las normas procesales internas, los Estados Miembros velarán por que, en los procesos penales en el Estado de emisión, se respeten los derechos de la defensa y la equidad del proceso al evaluar las pruebas obtenidas a través de la OEI.

En este caso, se trata de una garantía añadida en el momento de utilizar y valorarla prueba en el procedimiento penal concreto. En tal momento, es esencial que la persona afectada por la información haya tenido posibilidad de rebatir la prueba obtenida, tanto por motivos relacionados con el trámite de la OEI (y aquí alcanza sentido la interpretación anterior sobre las posibilidades de recurso contra la OEI), como por motivos relacionados con los concretos datos obtenidos (examen en bruto, integridad de los datos, cadena de custodia, introducción en el juicio oral, etc.).

En nuestro caso, ese control necesariamente ha de efectuarse en los distintos procedimientos en los que el material procedente de EncroChat se haya incorporado.Sin perjuicio de ser un tema que abordaremos más adelante, ya en este momento podemos adelantar que no se pueden establecer patrones generalizantes, dependiendo su virtualidad como medio de investigación, de prueba, de indicio en el contexto de prueba indiciaria, o incluso mero medio de corroboración, de las circunstancias en que su haya producido su incorporación y posibilidades de contradicción por parte de los acusados.

2.1.4. El mecanismo de notificación del artículo 31 de la Directiva

2.1.4.1. Planteamiento.

Otro de los temas controvertidos es el efecto que sobre las posibilidades de utilización del material de EncroChatprocedente la OEI emitida por la FEAD, proyecta la omisión por parte de las Autoridades francesas del mecanismo de notificación que establece el artículo 31 de la Directiva 2014/41 :

La Directiva distingue dos clases de "intervención de telecomunicaciones":

1) La intervención de telecomunicaciones con la asistencia técnica de otro Estado miembro (artículo 30). Para la ejecución de esta intervención procede emitir una OEI para la intervención de telecomunicaciones en el Estado Miembro cuya asistencia técnica se requiera.

2) La intervención de telecomunicaciones que no requiere la asistencia técnica del Estado Miembro, en cuyo territorio se encuentra el objetivo de dicha intervención.

Esta segunda medida es la contemplada en el artículo 31 de la Directiva y se trata de un supuesto en el que la Autoridad competente de un Estado miembro autoriza, a efectos de llevar a cabo una medida de investigación, la intervención de telecomunicaciones de una persona cuya dirección de comunicaciones se utilice en el territorio de otro Estado Miembro, cuya asistencia técnica no sea necesaria para efectuar dicha intervención.

Es decir, es una intervención de telecomunicaciones que podemos llamar "directa" y que "vincula" al Estado que la autoriza con la persona investigada; y que, aunque se halle en el territorio de otro Estado, no requiere la asistencia técnica de éste.

La Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22 )señala expresamente que esta medida "no es objeto de una orden europea de investigación" (ap. 121), porque no se requiere para su ejecución. Ahora bien, como es un supuesto en el que un Estado se "inmiscuye" en el territorio de otro Estado (aunque sea en su "espacio de telecomunicaciones"), la Directiva recoge, en su artículo 31, que el primero de los Estados Miembros, denominado "Estado que realiza la intervención", debe notificar dicha intervención a la Autoridad competente del segundo de esos Estados Miembros, denominado "Estado notificado".

La Sentencia del TJUE, en relación con el artículo 31 de la Directiva, resuelve sobre la naturaleza de la medida acordada (señalando que es una "intervención de telecomunicaciones"), afirma que la misma debe ser notificada y señala a qué Autoridad. Y, añade, que este precepto tiene por objeto proteger los derechos de los usuarios afectados por dicha medida.

Es decir, se centra, sobre todo, en las condiciones de la medida y en la forma y modo de la notificación, pero no aborda el problema que surge cuando no hay notificación y cuáles pueden ser sus consecuencias, en relación con el valor como prueba de la información obtenida mediante la ejecución de la medida no notificada.

2.1.4.2. Momento y forma de efectuar la notificación.

El artículo 31 de la Directiva impone el deber de llevar a cabo la notificación ("deberá notificar", dice en su apartado 1) y, además, por medio del formulario establecido en el anexo C ("se efectuará", dice en su apartado 2).

En cuanto al momento temporal de la notificación, es flexible, porque dice que puede ser antes de la intervención, durante la intervención o después de ésta:

1) Antes de la intervención: en aquellos casos en los que la Autoridad competente del Estado Miembro que realiza la intervención ya esté informada, al ordenar la intervención, de que la persona que sea objeto de los procedimientos penales de la misma se encuentra o se encontrará en el territorio del Estado notificado.

Es decir, cuando, con carácter previo, conoce que la persona afectada por la medida ya está en el territorio de otro Estado o es previsible que estará en el mismo.

2) Durante la intervención o después de ésta, inmediatamente después de tener conocimiento de que la persona objeto de los procedimientos penales de intervención se encuentra, o se ha encontrado durante la intervención, en el territorio del Estado Miembro notificado.

En este caso, el Estado que realiza la intervención no conoce, con carácter previo, que la persona afectada por la medida está en el territorio de otro Estado; sino que, durante su ejecución, se produce esta circunstancia y llega a su conocimiento (notificación durante la intervención); o, incluso, puede que ese conocimiento se alcance después de obtener y valorar la información correspondiente (notificación después de la intervención).

La finalidad de la notificación es que el Estado notificado pueda ejercer un control sobre la intervención, tal y como se deriva del apartado 3 del precepto:

1) El Estado notificado debe valorar si la intervención se autorizaría en un caso interno similar.

2) Si considera que no se autorizaría, podrá notificar a la Autoridad competente del Estado que realiza la intervención:

2.1) Que no podrá efectuarse la intervención (si la notificación es previa) o que se pondrá fin a la misma (si la notificación se produce durante la intervención).

2.2) Si fuera necesario, que no podrá utilizarse el posible material ya intervenido mientras la persona que sea objeto de la intervención se encontraba en su territorio, o que sólo podrá utilizarse en las condiciones que aquella especifique. Esto cuando la intervención ya ha producido resultados; es decir, el caso de notificación durante la intervención o posterior a la misma.

En consecuencia, el Estado notificado controla la medida en sí y si considera que no es procedente, según su Derecho interno, "podrá" contestar indicando que cese la medida y/o que su resultado no podrá ser utilizado como prueba en el Estado que realiza la intervención.

Es relevante destacar dos aspectos:

- La contestación del Estado notificado es potestativa. Esta condición de posibilidad, que no obligación, la recoge expresamente la Sentencia del TJUE, en su apartado 123:

"El empleo del verbo "poder" en esta disposición implica que el Estado miembro notificado dispone de una facultad que depende de la apreciación de la Autoridad competente de ese Estado, facultad cuyo ejercicio debe estar justificado por el hecho de que tal intervención no estaría autorizada en un caso interno similar".

Si decide contestar, debe hacerlo sin demora y, a más tardar, en un plazo de 96 horas desde la recepción de la notificación. Al no ser obligatoria, cabe el "silencio" ante la notificación y, en este caso, habrá que entender que el Estado que realiza la intervención puede seguir adelante con ella y utilizar sus resultados.

En la transposición de la Directiva, nuestra Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea ha conferido carácter obligatorio a la contestación. Su artículo 222 dice que la Autoridad española competente "comunicará" lo procedente al Estado que se encuentre ejecutando la intervención.

- La no usabilidad de la prueba se refiere al procedimiento del Estado que realiza la intervención, porque es el Estado que la acuerda y pretende obtenerla.

2.1.4.3. Cuando no se produce la notificación.

La Directiva no prevé qué sucede cuando no se produce la notificación. Tampoco resuelve esta cuestión la Sentencia del TJUE mencionada. Precisamente, esta es la circunstancia que concurre en autos: Francia no cumplió formalmente con el mecanismo de notificación previsto en el artículo 31 de la Directiva (notificación utilizando el formulario correspondiente), ni antes, ni durante, ni después de la intervención del servidor de EncroChat.

La Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22 ),declara que el precepto tiene por objeto garantizar el respeto a la soberanía del Estado notificado y proteger los derechos de los usuarios afectados por dicha medida. No queda duda al respecto, a la vista de su contenido:

"124. Así pues, el artículo 31 de la Directiva 2014/41 tiene por objeto no solo garantizar el respeto de la soberanía del Estado Miembro notificado, sino también asegurar que el nivel de protección garantizado en dicho Estado Miembro en materia de intervención de telecomunicaciones no se vea comprometido. Por lo tanto, dado que una medida de intervención de telecomunicaciones constituye una injerencia en el derecho al respeto de la vida privada y de las comunicaciones, consagrado en el artículo 7 de la Carta, de la persona que es objeto de la intervención (véase, en este sentido, la Sentencia de 17 de enero de 2019, Dzivev y otros, C-310/16 ,EU:C:2019:30, apartado 36), procede considerar que el artículo 31 de la Directiva 2014/41 tiene también como finalidad proteger los derechos de las personas afectadas por tal medida, finalidad que se extiende a la utilización de los datos a efectos del ejercicio de acciones penales en el Estado Miembro notificado.

125. Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a la cuarta cuestión prejudicial, letra c), que el artículo 31 de la Directiva 2014/41 debe interpretarse en el sentido de que también tiene por objeto proteger los derechos de los usuarios afectados por una medida de "intervención de telecomunicaciones", en el sentido de dicho artículo".

2.1.4.4. Efectos de la falta de remisión del Anexo C por parte de la Autoridades francesas.

Las Autoridades francesas omitieron la obligación legal que pesaba sobre ellas de haber notificado la intervención de las comunicaciones de personas que se hallaban en el territorio de terceros países a través del llamado Anexo C, al que se refiere el artículo 31 que estamos analizando.

En el caso de la investigación de EncroChat no se cumplimentó dicha exigencia, pese a que se trató de una interceptación de comunicaciones sin asistencia técnica de otro país. Ahora bien, aun dando por válida esta falta de notificación de la intervención, no parece que se trate de un requisito sustancialcuando la propia directiva admite que el correspondiente anexo C se realice antes, durante o después de la intervención.

El informe de impugnación del Fiscal aporta datos relevantes. A pesar de que las Autoridades francesas no llegaron a remitir cumplimentado el referido anexo C, la comunicación al Estado afectado se puede entender posteriormente producida por el intercambio espontaneo de información llevado a cabo por las Autoridades francesas al hacer entrega de los datos de EncroChat.Incluso antes de este intercambio espontaneo de información, las Autoridades francesas pusieron también en conocimiento de las Autoridades de todos los Estados afectados esta intervención a través de Europol. Así lo recoge la Sentencia del TJUE C-670/22, de 30 de abril de 2024 ,cuando señala (24)"El 27 de marzo de 2020, la BKA recibió, a través del sistema de intercambio seguro de información de la Agencia de la Unión Europea para la Cooperación Policial (Europol), denominado "Secure Information Exchange Newtork Application" (SIENA), un mensaje enviado por el Equipo Conjunto de Investigación a las Autoridades policiales de los Estados Miembros interesados por los datos del servicio EncroChat. Se invitaba a las Autoridades competentes de estos Estados Miembros a confirmar por escrito que habían sido informadas de los métodos empleados para recoger datos procedentes de teléfonos móviles situados en su territorio nacional. Asimismo, debían garantizar que los datos transmitidos lo serían en principio únicamente, en un primer momento, para su explotación y sólo se utilizarían a los efectos de investigaciones en curso previa autorización de los Estados Miembros del equipo conjunto de investigación. Según el Órgano jurisdiccional remitente, la BKA transmitió las confirmaciones solicitadas de acuerdo con la Fiscalía General de Fráncfort".

Sin minimizar la relevancia de la comunicación, fundamentalmente por el sentido y alcance que la Sentencia del TJUE que seguimos le confiere, no podemos prescindir de las particulares circunstancias del caso. Las Autoridades francesas no pudieron comunicar el anexo C en tiempo real, pues resultaba imposible determinar el origen de cada comunicación en los momentos iniciales de la intervención, lo que sólo sería factible mediante un exhaustivo análisis de los datos. Y finalmente, aunque por otra vía, transmitieron la información.

La injerencia no interceptó directamente las comunicaciones de usuarios que se encontraran en otro Estado de la unión, sino que utilizaron un artificio técnico para acceder a las comunicaciones del servidor ubicado en territorio francés. Como explica el informe Fiscal, "en ningún momento se utiliza "dirección de comunicaciones" de persona alguna que se encontrara en territorio español, generando con ello esa obligación de las Autoridades francesas de comunicar la intervención a España. No existe "una medida transfronteriza de intervención de telecomunicaciones", sino un registro remoto de un servidor ubicado en territorio francés. No existe una orden de intervención de comunicaciones de persona concreta que se encontrara fuera del territorio francés".

La Sentencia de la Corte de Casación Francesa de 17 de junio de 2025 ,ha entendido que la medida de captura de datos informáticos, llevada a cabo en otros países de la Unión, desde Francia, debía dar lugar a una notificación a dichos países, en los términos previsto en el artículo 31 de la Directiva. Pero, considera que tal notificación tuvo lugar mediante la emisión y transmisión a dichos Estados por parte de la Autoridad judicial, de dos OEI que tuvieron el efecto de señalar la recopilación de datos realizada en sus respectivos territorios -lo que equivalió a una notificación- y no dieron lugar a una solicitud de prohibición o restricción del uso de dichos datos por parte de esos Estados.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal del Supremo Federal Alemán, de 13 de febrero de 2025 ,consideró que la prohibición de utilizar la prueba no resultaría de un posible incumplimiento por parte de las Autoridades judiciales francesas de la obligación de información establecida, en el apartado 1, del artículo 31 de la Directiva. Reconoce que tal disposición también tiene por objeto proteger los derechos de la persona afectada por la medida; pero, habida cuenta de los graves delitos penales investigados, la ponderación necesaria no significa que los datos no pudieran utilizarse con fines probatorios. Especialmente porque la vigilancia de las telecomunicaciones en un caso nacional comparable habría sido aprobada (judicialmente).

En nuestro caso, nos encontramos ante una irregularidad de procedimiento, suplida en su contenido material, que sólo producirá la nulidad de la prueba si, en el caso concreto, se acredita que causó indefensión, lo que encuentra aval en la jurisprudencia de esta Sala.

No detectamos ningún índice de posible indefensión o afectación de otro derecho fundamentalasociado a la falta de comunicación capaz de minar la validez como prueba del material del servidor EncroChat,ni compromiso de nuestra soberanía como Estado. Las Autoridades francesas comunicaron fehacientemente la intervención a las Autoridades españolas tan pronto como pudieron conocer la geolocalización de las personas afectadas por su medida.

Se trata, además, de una solución acorde con las pautas interpretativas marcadas por la Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22 )sobre el artículo 6 de la Directiva. En el caso de que se emita una OEI por parte del Estado no notificado para la transmisión de pruebas obtenidas en ejecución de la medida (no notificada), se deben aplicar las reglas sobre el alcance del control derivado del artículo 6.1, letra b), de la Directiva.

La notificación o no de la intervención forma parte del procedimiento mismo de la medida y la citada Sentencia, como ya hemos visto, señala que el Estado de emisión no puede controlar de la regularidad del procedimiento mediante el que otro Estado haya recogido las pruebas, con las matizaciones que hemos efectuado.

Sin perjuicio de que se activen las cautelas que el propio TJUE señala: habrá que determinar, en cada caso concreto, si la falta de notificación es una irregularidad de entidad suficiente como para desvirtuar la presunción iuris tantum de respeto al Derecho de la Unión y de los derechos fundamentales, por parte del Estado que ejecutó la intervención;y, especialmente, a la luz de un criterio: si la falta de notificación, en el caso concreto y específico, tuvo como objetivo o como efecto la elusión de las normas y garantías establecidas en el Derecho del Estado de emisión de la OEI.

En definitiva, habrá que determinar si con la ausencia de notificación, el Estado que ejecutó la medida pretendía soslayar el control de la intervención, de conformidad con sus normas y garantías, por parte del Estado no notificado y que, posteriormente, emite una OEI para obtener los resultados de la medida, lo que en este caso no apreciamos, en los términos que hemos analizado.

Hemos descartado desde el prisma de análisis que nos impone el control a prioride la OEI emitida por la Fiscalía española, en un examen proyectado sobre las posibilidades de actuación que propicia la legislación francesa, la ilegitimidad de la injerencia en la intervención de las comunicaciones de EncroChat,así como el intento de eludir la legislación del Estado. Desde esta opción, no se detecta una vulneración de derechos fundamentalesanudada a la falta de notificación, cuando desde una perspectiva material si se ha transmitido la información correspondiente, y, en cualquier caso, por la propia naturaleza de la misma, la comunicación necesariamente había de ser posterior a la medida, una vez se analizaran los datos obtenidos.

El criterio por el que optamos igualmente compatibiliza con nuestra normativa interna. El artículo 222 de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, con un contenido prácticamente idéntico al artículo 31 de la Directiva, no anuda a la falta de notificación la nulidad de la prueba en nuestro país como Estado no notificado.

2.2. Conclusión.

No detectamos razones que ex artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial impidan la utilización en el proceso de los datos procedentes de EncroChat introducidos en el proceso por vía de la OEI emitida por la FEAD, que desde el análisis que en este procedimiento nos incumbe, dada la gravedad de los hechos -tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a través de una organización criminal- supera el canon de proporcionalidad.

Una decisión en lo esencial, es decir, en lo que afecta a la posibilidad de utilización del material obtenido de EncroChat, con distintas matizaciones es compartida por los Tribunales de otros países de nuestro entorno.

La constitucionalidad, la licitud del mecanismo empleado en la intervención, y de la intervención en sí, y la posibilidad de emplear los datos obtenidos, ha sido declarada por los Tribunales franceses.

Por citar alguna de estas resoluciones, destacamos la Sentencia del Consejo Constitucional de 8 de abril de 2022- Décision n° 2022-987 QPC du 8 avril 2022 -ECLI: FR :CC: 2022:2022.987.QPC; Sentencia de la Corte de Casación de 25 de octubre de 2022- Cour de cassation, Chambre criminelle, 25 octobre 2022, 21-85 .7630 -ECLI:FR:CCASS:2022: CR01216-.

Tras estas Sentencias, la Corte de Casación ha dictado otras resoluciones sobre la posibilidad de utilizar medios técnicos en servidores de servicios encriptados de mensajería.En ellas, sin perjuicio de que se haya estimado, en ocasiones, algún recurso por cuestiones procesales concretas, las Sentencias han partido de la licitud de tal modo de actuar en la investigación penal.

Cabe citar las resoluciones siguientes:

- Sentencia de la Corte de Casación de 14 de febrero de 2023 - Cour de cassation, Chambre criminelle, 14 février 2023, 22-84.288 , ECLI:FR:CCASS:2023: CR00173-.

- Sentencia de la Corte de Casación de 10 de mayo de 2023 - Cour de cassation, Chambre criminelle, 10 mai 2023, 22-84.475 - ECLI:FR:CCASS:2023: CR00538-

- Sentencia de la Corte de Casación de 5 de marzo de 2024 - Cour de cassation, Chambre criminelle, 5 mars 2024, 23-84.626 -ECLI:FR:CCASS:2024: CR00235-

- Sentencia de la Corte de Casación de 7 de enero de 2025 - Cour de cassation, Chambre criminelle, 7 janvier 2025, 24-82.908 -ECLI:FR:CCASS:2025: CR00009-.

- Sentencia de la Corte de Casación de 3 de junio de 2025 ?- Cour de cassation, Chambre criminelle, 3 juin 2025, 24-86 .34 -ECLI:FR:CCASS:2025:CR00638-.

En Alemania, - Sentencia del Tribunal Constitucional Federal de 1 de noviembre de 2024 - BVerfG 2 BvR 684/22 (1. Kammer des Zweiten Senats) - Beschluss vom 1. November 2024 (BGH/LG Hamburg)-. Inadmitió el recurso de insconstitucionalidad.

La Sentencia - Sentencia del Tribunal Supremo Federal de 8 de febrero de 2022- BGH 6 StR 639/21 - Beschluss vom 8. Februar 2022 (LG Rostock).- Valida la utilización de los datos en el procedimiento.

A esta última Sentencia se remiten otras posteriores como: - Sentencia del Tribunal Supremo Federal de 6 de abril de 2022 - BGH 6 StR 55/22 - Beschluss vom 6. April 2022 (LG Halle)-; Sentencia del Tribunal Supremo Federal de 28 de junio de 2022 - BGH 3 StR 88/22 - Beschluss vom 28. Juni 2022 (LG Oldenburg)-;- Sentencia del Tribunal Supremo Federal de 5 de julio de 2022 - BGH 4 StR 61/22 - Beschluss vom 5. Juli 2022 (LG Münster)-; Sentencia del Tribunal Supremo Federal de 6 de julio de 2022 - BGH 4 StR 63/22 - Beschluss vom 6. Juli 2022 (LG Hagen)-; o la Sentencia del Tribunal Supremo Federal de 16 de febrero de 2023 - BGH 4 StR 93/22 - Beschluss vom 16. Februar 2023 (LG Hagen)-.

En Italia, la Sentencia de la Corte de Casación nº 34059/2022, de 15 de septiembre - ECLI:IT:CASS:2022:34059PEN,y la Sentencia de la Corte de Casación nº 6364/2023, de 15 de febrero - ECLI:IT:CASS:2023:6364PEN-. consideraron válida la aportación de los datos de EncroChat.

La doctrina sentada por las dos resoluciones citadas, es aplicada por otras: Sentencia de la Corte de Casación nº 16345/2023, de 18 de abril - ECLI:IT:CASS:2023:16347PEN-; Sentencia de la Corte de Casación nº 47798/2023, de 30 de noviembre - ECLI:IT:CASS:2023:47798PEN-;y Sentencia de la Corte de Casación nº 40561/2024, de 5 de noviembre - ECLI:IT:CASS:2024:40561PEN-.

Tras las pautas marcadas por la Sentencia del TJUE de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22 )que hemos tomado de guía, esta Sentencia, la Corte de Casación Francesa en Sentencia de 17 de junio de 2025 - Cour de cassation, Chambre criminelle, 17 juin 2025, 24-87.110 - ECLI:FR:CCASS:2025: CR00690-. Considera, aplicando la Sentencia del TJUE, que la medida de captura de datos informáticos, llevada a cabo en otros países de la Unión, debía dar lugar a una notificación a dichos países. Notificación que tuvo lugar mediante la emisión y transmisión a dichos Estados, por parte de la Autoridad judicial, de dos OEI que tuvieron el efecto de señalar la recopilación de datos realizada en sus respectivos territorios, lo que equivalió a una notificacióny no dieron lugar a una solicitud de prohibición o restricción del uso de dichos datos por parte de esos Estados.

Por su parte, el Tribunal Supremo Federal Alemán, en Sentencia de 13 de febrero de 2025 - BGH 5 StR 491/23 - Urteil vom 13. Februar 2025 (LG Hamburg).-ha considerado que las condiciones de la emisión de la OEI se han cumplido, según la legislación alemana.

Finalmente, la Corte de Casación Italiana, en las Sentencias nº 30032/2024, de 22 de julio - ECLI:IT:CASS:2024:30032PEN -; y nº. 35038/2024, de 18 de septiembre -ECLI:IT:CASS:2024:35038PEN -aplican la doctrina del TJUE concluyendo que la Autoridad de emisión no está facultada para controlar la legalidad del procedimiento mediante el cual el Estado miembro de ejecución ha reunido las pruebas.

2.3. Los datos de EncroChat, su incorporación al procedimiento y valor probatorio.

2.3.1. Planteamiento.

Los datos del servidor de EncroChat pueden plantear cuestiones de índole procesal en cada procedimiento penal en concreto, como son, entre otras: la manera de obtenerlos desde Francia, el que la técnica concretamente empleada para esta captación de datos no ha sido divulgada, por estar sujeta a secreto de defensa nacional conforme a tal normativa francesa (artículo 4139 y 413-10 del CP francés.); la cadena de custodia del material aportado; la realización de copias; la extracción de datos relativos a personas, hechos y delitos específicos; su incorporación a cada procedimiento penal; o los informes policiales sobre la correspondencia entre nicknamese identidades de personas concretas.

Muchas de estas cuestiones deben ser observadas desde la perspectiva de cada procedimiento y la prueba practicada en cada uno de ellos; sin perjuicio de que, con carácter general, se pueda afirmar,como ya se ha indicado, que:

- Los datos se obtuvieron mediante la emisión de una OEI, por parte del Ministerio Fiscal, en las Diligencias de Investigación 20/2020.

- Se recogieron por parte de la Fuerza policial española en dependencias policiales en Francia, en un disco duro, que quedó depositado en poder de la Guardia Civil.

- El Ministerio Fiscal autorizó a la Policía de Judicial para que: i) realizara una copia de la evidencia original, ii) analizara la información contenida en el citado disco duro, y iii) iniciara una investigación o aportara al proceso en curso la información obtenida.

Como se observa, los datos aportados por parte de Francia no son los datos originales del servidor, tal y como se obtuvieron, sino unos datos que fueron objeto de análisis y selección por las Autoridades francesas, para discriminar cuáles podrían ser de interés para las autoridades españolas. Además, los datos que, en su caso, se incorporan a cada procedimiento penal en España, tampoco son los que se recibieron desde Francia; sino que, nuevamente, son datos que son objeto de análisis y selección, en este caso por parte de la Policía Judicial, para discriminar cuáles podrían ser de interés para cada procedimiento penal, en atención a las personas, hechos y delitos investigados.

Esta selección "en cascada" plantea el problema de las posibilidades para la defensa de impugnar la integridad y fiabilidad de los datos, porque nunca ha podido tener a su disposición los "datos en bruto".

2.3.2. Pautas jurisprudenciales. Doctrina del TEDH y de esta Sala.

Esta materia, que puede ser una alegación común en distintos procesos, ha sido tratada por el TEDH.Aunque no se ha pronunciado sobre este aspecto en relación a EnchroChat,si sobre otros casos que guardan cierta similitud. Entre otras la Sentencia del TEDH (Gran sala), de 26 de septiembre de 2023, caso Yüksel Yalçinkaya c. Turquía (asunto nº 15669/2020), se refiere a otra red de mensajería encriptada, ByLock,que tiene muchos parecidos con la que ahora nos ocupa. Y la Sentencia del TEDH (Gran Sala), de 25 de mayo de 2021, caso Big Brother Watch y otros c. Reino Unido (asuntos nº 58170/13, nº 62322/14 y 24960/15). que aborda un supuesto de interceptación masiva de comunicaciones (bulk interception)transfronterizas por parte de los servicios de inteligencia; así como del intercambio de la información obtenida entre Estados, cuya doctrina ha sido recogida ya por distintos pronunciamientos de esta Sala de Casación, lo que nos exime de su análisis individualizado.

Y es así porque nuestra propia jurisprudencia, haciéndose eco de los pronunciamientos del TEDH, ha fijado las bases de una doctrina general sobre el acceso de la defensa a la totalidad del material inculpatorio (incluido el supuesto en que tal material sea de naturaleza electrónica), que ya ha sido aplicada con reiteración.

Así destacamos la Sentencia del Tribunal Supremo 993/2022, de 22 de diciembre ,del siguiente tenor:

"3.1. En relación al acceso de todo el material inculpatorio, efectivamente, tiene declarado el TEDH que el derecho a un juicio contradictorio, aparte de la posibilidad de conocer y comentar las observaciones presentadas y las pruebas aportadas por la otra parte (véanse los artículos 56 y 57 supra; compárese también Rowe y Davis c. el Reino Unido [GC], nº 28901/95, § 60, CEDH 2000 II), también exige, en un caso penal, que la acusación revele a la defensa todas las pruebas materiales que obren en su poder a favor o en contra del acusado (véase Edwards c. Reino Unido, 16 de diciembre de 1992, § 36, serie A nº 247B, y Rowe y Davis, antes citada, § 60).El término prueba material no puede interpretarse en sentido estricto en el sentido de que no puede limitarse a las pruebas consideradas pertinentes por la acusación. Más bien, abarca todo el material en posesión de las Autoridades con relevancia potencial, también si no se considera en absoluto, o no se considera relevante (compárese Edwards, citado anteriormente, § 36; Bendenoun c. Francia, 24 de febrero de 1994, § 52, serie A nº 284; y Rowe y Davis, antes citada, § 60). El hecho de no revelar a la defensa pruebas materiales que contengan datos que podrían permitir al acusado exonerarse o reducir su pena constituiría una denegación de las facilidades necesarias para la preparación de la defensa (véase Natunen c. Finlandia, nº 21022/04, § 43, 31 de marzo de 2009; Matanoviæ, antes citada, § 157).

(...) Valga añadir, ad abundantiam,que el TEDH, en su el caso Rook c. Alemania, demanda núm. 1586/15, Sentencia de 25 de julio de 2019 ,§ 73, en relación al acceso del expediente, reitera, que el artículo 6 § 3 (b) del Convenio no requiere que la preparación de un juicio que dure un cierto período de tiempo se complete antes de la primera audiencia. La cuestión, más bien es si la cantidad de tiempo realmente disponible antes del final de la audiencia fue suficiente [ Mattick, c. Alemania (dec.), nº 62116/00, de 31 de marzo de 2005]; y es patente que en autos que entre todo la documental digital aportada, ninguna innovación conllevaba el contenido de ese vídeo, en orden a remodelar o completar la estrategia y contenido de la defensa".

En la misma línea la Sentencia del Tribunal Supremo 106/2023, de 16 de febrero ,afirmó:

"6. Para identificar cómo debe evaluarse si la persona acusada ha contado con las facilidades defensivas adecuadas que reclama el Convenio de 1950, resulta de extraordinario interés la Sentencia del TEDH, caso Rook c. Alemania, de 25 de octubre de 2019, en la que se abordan, precisamente, los problemas de acceso del demandante a una ingente información documental intervenida en el curso del proceso penal que se seguía en su contra-catorce millones de archivos electrónicos para cuyo examen, en parte, se requería, además, un muy costoso programa informático de lectura- y en qué medida ello pudo afectar a sus derechos defensivos.

Para dicha evaluación, el Tribunal analizó los siguientes ítems: las condiciones en las que la persona acusada accedió al final de la investigación al expediente conformado por la acusación; si este contenía la información inculpatoria relevante; si dispuso del tiempo necesario para su examen; si existieron impedimentos graves para acceder al total de las informaciones intervenidas y almacenadas; si las modelizaciones o limitaciones de acceso fueron razonables; si se le prestó la ayuda o las facilidades que situacionalmente resultaban adecuadas para acceder al total o al máximo posible de los datos almacenados; si se precisaron los documentos que prestaban soporte probatorio a la acusación y si se facilitó copia de los mismos al acusado -en el caso, se incluyeron en el expediente de acusación copias de veintiocho transcripciones de datos provenientes de la vigilancia de telecomunicaciones y alrededor de 1.100 impresiones de archivos electrónicos-; si se hizo algún uso de los datos o documentos intervenidos y no trasladados por copia a la defensa para formular acusación; si el Tribunal hizo algún uso de datos para conformar su convicción que no constaban precisados en el expediente de acusación; si la parte que afirma haber sufrido el menoscabo ha identificado qué tipos de datos a los que no pudo acceder podrían tener potencial eficacia defensiva, atendiendo a que el propio investigado conocía los datos personales que fueron objeto de intervención.

Llegando a la conclusión, en el caso, de que no se vulneró los derechos de defensa pues, pese a las dificultades, el demandante Sr. Arcadio contó con medios y tiempo suficiente para su adecuada y eficaz preparación ".

En palabras que tomamos de la Sentencia del TS 873/2023, de 24 de noviembre :

"112. A ello hemos de unir, las propias dificultades técnicas para el acceso a los datos, en particular cuando están encriptados, o los inconvenientes logísticos para su manejo y análisis cuando estos resultan muy voluminosos o de gran envergadura tanto en la etapa de investigación como en la del juicio-vid. Sentencia del TEDH, caso Rook c. Alemania, de 25 de octubre de 2019; STSS 507/2020, de 14 de octubre; 86/2022, de 31 de enero; 106/2023, de 16 de febrero-. De ahí, la necesidad de activar salvaguardas específicas en orden a la recopilación y al tratamiento -vid. Sentencia del Tribunal Supremo 425/2016, de 4 de febrero ; Circular de la Fiscalía General del Estado 5/2019-pero también a la adecuada valoración de su fiabilidad. En particular, en aquellos supuestos en los que los datos digitales se han obtenido sin control judicial posterior o no vienen acompañados de otras informaciones probatorias con potencial corroborativo -vid. sobre el uso probatorio de contenidos remitidos mediante servicios de mensajería, Sentencia del TEDH Yüksel Yalçinkaya c. Turquía, de 26 de septiembre de 2023".

Y la Sentencia del Tribunal Supremo 902/2024, de 28 de octubre :

"2. Efectivamente, es jurisprudencia del TEDH que el derecho a un juicio contradictorio, aparte de la oportunidad de conocer y comentar las observaciones presentadas y las pruebas aportadas por la otra parte, también exige, en una causa penal, que las Autoridades de la Fiscalía revelen a la defensa todas las pruebas materiales que obren en su poder a favor o en contra del acusado (véase Edwards c. el Reino Unido, 16 de diciembre de 1992, § 36, y Rowe y Davis, v. el Reino Unido [GC], n. 28901/95, § 60). El término prueba material, señala el Tribunal Europeo, no puede limitarse a las pruebas consideradas pertinentes por la acusación. Más bien, abarca todo el material en posesión de las autoridades con potencial relevancia, incluso si no se considera en absoluto, o no se considera como relevante. El hecho de no comunicar a la defensa las pruebas materiales que contengan los datos que podrían permitir al acusado exonerarse a sí mismo o ver reducida su condena constituiría una denegación de las facilidades necesarias para la preparación de la defensa (véase Natunen c. Finlandia, n. 21022/04, § 43, de 31 de marzo de 2009; Matanoviæ c. Croatia, n. 2742/12, de 4 de abril de 2017, § 157).

Contenido que se corresponde con el § 58 de la Sentencia del TEDH Rook c. Alemania, n. 1586/15, de 25 de julio de 2019; si bien aprecia en el § 59, que el Convenio no impide que los Estados miembros exijan a un solicitante que explique razones válidas para solicitar la divulgación de dichas pruebas (véanse las sentencias Matanoviæ, antes citada, párr. 157; Bendenoun c. Francia, de 24 de febrero de 1994, § 52; C.G.P. c. los Países Bajos (dec.), n. 29835/96, de 15 de enero de 1997; y Natunen, antes citada, §§ 43-50)".

Como hemos adelantado, las citadas Sentencias han construido un cuerpo de doctrina que marca nuestro análisis, y que ha sido reiterado en otras, como la Sentencia del Tribunal Supremo 37/2025, de 23 de enero ,que reproduce la contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo 106/2023, de 16 de febrero .

Además de esta doctrina general, es de cita obligada la ya citada Sentencia del TEDH (Gran sala), de 26 de septiembre de 2023, caso Yüksel Yalçinkaya c. Turquía (asunto nº 15669/2020 ). Aborda la posibilidad de acceso de la defensa a la totalidad de los "datos en bruto" obtenidos del servidor de una aplicación encriptada de mensajería, denominada ByLock.

De la misma, se pueden extraer los criterios siguientes sobre la cuestión:

1) Lo relevante es que, si la equidad general del proceso se garantizó, desde la perspectiva de las garantías procesales e institucionales y los principios fundamentales de un juicio justo inherentes al artículo 6 CEDH (ap. 313).

2) Se debe evaluar si se dio a la defensa la oportunidad de impugnar las pruebas y de oponerse a su uso, en circunstancias en las que se respetaron los principios del procedimiento contradictorio y de igualdad de armas entre la acusación y la defensa (ap. 324).

3) El hecho de que existan informes (periciales, policiales...) sobre los datos en el procedimiento y que la defensa tenga pleno acceso a los mismos no es obstáculo o excusa para negar su derecho o interés en solicitar el acceso a los datos del servidor o del dispositivo electrónico, a partir de los cuales se han elaborado dichos informes (ap. 327).

4) La necesidad de revelar a la defensa "todas las pruebas materiales" no puede limitarse a las pruebas consideradas pertinentes por la acusación; sino que abarca todo el material en posesión de las Autoridades que pueda ser pertinente para la defensa.

5) Sin perjuicio de ello, el derecho de la defensa a la exhibición de pruebas se puede limitar por diversas razones, entre ellas que las pruebas que obran en poder de la acusación se refieran a una gran masa de información electrónica, de modo que puede que no sea posible, o incluso necesario, revelar esa información a la defensa en su totalidad.

6) El derecho de la defensa a la exhibición de pruebas no se debe confundir con el derecho de acceso a todo ese material o información.

7) Si ello es así, lo determinante es valorar si el eventual perjuicio sufrido por la defensa, debido a la no divulgación de los datos del servidor, se vio contrarrestado por garantías procesales adecuadas y si se le dio la debida oportunidad de preparar su defensa,como exige el artículo 6 CEDH.

8) Ello exige valorar circunstancias como las siguientes:

8.1) Respecto a la posible solicitud de incorporación de los "datos en bruto" al proceso: i) si se contestó o no a la misma; y ii) en el caso de que se contestara, cuáles fueron las razones esgrimidas para la denegación.

8.2) Respecto a la posible solicitud de que los "datos en bruto" se sometan a un examen independiente, deben valorarse los mismos extremos, si bien teniendo en cuenta que: i) la solicitud de un examen independiente no impone a los Tribunales nacionales la obligación de ordenar que se emita un dictamen pericial o que se adopte cualquier otra medida de investigación, por el mero hecho de que una de las partes lo solicite; y ii) el hecho de que los Tribunales nacionales se basen exclusivamente en la información y los informes proporcionados por Autoridades estatales para determinar la culpabilidad del demandante, sin someter los "datos en bruto" a un examen directo, no basta por sí sólo para declarar injusto el procedimiento, habida cuenta, en particular, de las competencias técnicas requeridas para examinar los datos en su forma bruta.

8.3) Esta valoración debe ser especialmente cautelosa cuando concurren determinadas circunstancias como, por ejemplo, cuando: i) los datos han sido "procesados" por distintas Autoridades y con distintos fines (como fines de inteligencia o como prueba penal para iniciar investigaciones y detener a los sospechosos); ii) existen elementos en el informe o los distintos informes obrantes en el procedimiento que introduzcan alguna duda o contradicción sobre la integridad o fiabilidad de los datos; iii) el pleno acceso de la defensa al material puede servir para reforzar sustancialmente su pretensión o sus argumentos; y iv) los datos tienen un "peso preponderante" como indicio o prueba en su contra.

Es decir, no es posible un análisis general acerca del valor probatorio de los datos procedentes de EncroChat,alejado de los pormenores de cada caso concreto. Rechazada como ha sido, con efecto extrapolable a casos similares, la nulidad ex artículo 11 de los datos obtenidos a consecuencia de la OEI emitida por la Fiscalía Especial Antidroga, el alcance del aporte informativo que los mismos suministran variará en cada casoen atención a las particulares circunstancias, en atención a los patrones que hemos señalado, y que conjugan una pluralidad de factores.

No nos corresponde ni podemos fijar ahora pautas generales respecto a unos datos que pueden llegar a operar, ya lo dijimos, como indicio justificativo de una medida investigación, como mero elemento de corroboración de otras pruebas, como un indicio en el contexto de prueba indiciaria, y en la posibilidad más remota pero no rechazable, hasta prueba en sí mismo. Hemos de ceñirnos al caso que concentra nuestra atención.

2.3.3 En este caso.

En el caso, a diferencia de lo que ocurriera en las instancias precedentes, ahora en casación las quejas respecto al valor probatorio de las conversaciones de Encrochat, incluso las que aluden a la regularidad de su obtención, están enunciadas en términos genéricos en los recursos formalizados. No inciden, por ejemplo, en la cadena de custodia, en la transmisión de datos en bruto. Se centran en denunciar su vinculación con una investigación prospectiva, cuestión a la que ya hemos dado respuesta, y se intensifican los reproches en una suerte de sospecha que induce a pensar a los recurrentes que las informaciones obtenidas pudieron ser utilizadas por los investigadores con anterioridad a su aportación al procedimiento, extremo ajeno al que ahora nos ocupa, y que obtendrá respuesta en el análisis individualizado que a continuación realizaremos de cada uno de los recursos.

Lo que si cuestionan con carácter general es la asignación de las correspondientes identidades a los que nicknamescon el que se opera en la red encriptada, que en este caso afecta a tres de los recurrentes: Victorio, Doroteo y Damaso.

Conviene destacar que en este caso la incorporación a la causa de los elementos obtenidos de la interceptación de la red EnchroChat tuvo lugar en febrero de 2021, cuanto la instrucción estaba ya muy avanzada, habiéndose realizado ya los registros y practicado las correspondientes detenciones. Por lo que, derivando esencialmente la prueba de cargo que ha sustentado su condena de los previos seguimientos, una vez ratificados por los agentes que los realizaron, y en los hallazgos obtenidos en dichos recursos, la incidencia de los aludidos datos goza de un valor meramente corroborador.

La incorporación se realizó con la aportación de un Oficio de fecha 25 de febrero de 2021 que adjunta en un documento firmado digitalmente compuesto por un total de 867 páginas numeradas y con marca de agua NUM086, los datos relativos a las comunicaciones de los usuarios Victorio, Benjamín, Eduardo, Doroteo y Damaso, que entendió el Tribunal de enjuiciamiento "garantiza la inalterabilidad y fidelidad de los datos concretos extraídos de la copia forense y facilitados a ésta Unidad (UOPJ Barcelona) sobre la base del citado Decreto de la Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional". Lo que la Sala de apelación avaló.

Así lo explica la Sentencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional:

"Así nos encontramos que, practicadas las detenciones de los últimos implicados a finales de noviembre de 2020, no es sino hasta febrero de 2021 cuando se une a la causa el referido informe de la Unidad Técnica de Policía Judicial (UTPJ), y así consta en el Atestado N° NUM018, presentado en fecha el día 27 de mayo de 2022 ante Juzgado Central de Instrucción n° 1 de la Audiencia Nacional, instructor de las presentes diligencias, haciendo constar que "De las gestiones practicadas por esta Instrucción, se tiene conocimiento de que con fecha 18 de noviembre de 2020, la Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional, mediante las Diligencias de Investigación 20/2020, autorizó a la Unidad Técnica de Policía Judicial (UTPJ), junto con el Grupo de Informática Forense de la Jefatura de Información de la Guardia Civil, realizaran una copia forense de las evidencias legales obtenidas del servidor de dicho servidor sito en Francia. Citadas diligencias de investigación dimanan de las D.I. 16/2020 que se incoaran como consecuencia de la comunicación efectuada por las Autoridades Judiciales de Lille (Francia), referida a un sistema de encriptación de comunicaciones telefónicas conocido como "Encrochat" en que se transmitía una información de actividades criminales supuestamente cometidas en España. 1 W Que teniendo conocimiento de que, junto a las actividades objeto de las D.I. 1612020, las intervenciones de las comunicaciones obtenidas del servidor de Encrochat sito en Francia podrían referirse a actividades delictivas, se remitió el 23 de julio de 2020 una Orden Europea de Investigación (OEI),cuyo objeto era obtener todos los datos de comunicación y asociados referentes a España, desde el inicio de la intervención del servidor Encrochat hasta su finalización. Dicha OEI fue cumplimentada por comunicación de la Autoridad judicial de Lille, de 14 de septiembre de 2020, que expresamente autoriza a la Fiscalía Antidroga a la utilización de los datos transmitidos en el marco de la solicitud de asistencia judicial, de modo que puede implementarse en toda investigación y en virtud de cualquier procedimiento judicial, actuaciones judiciales, instrucción o juicio. Así mismo, en las D.I. 20/2020, el Fiscal Jefe de la Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional acuerda que, realizaran una copia forense de la evidencia original, manteniendo la inalterabilidad de ésta, quedando como depositariosde las evidencias legales referidas en el Decreto de 18 de noviembre de 2020, emitido por el Fiscal Jefe de la Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional. En el referido documento, el Fiscal Jefe de la Fiscalía Especial Antidroga autoriza a las Unidades con funciones de Policía Judicial de la Guardia Civil, a realizar el análisis de la información contenida en el citado duro, para tratar de determinar:a) Si contienen elementos suficientes para iniciar una investigación. b) Si están relacionadas con una investigación ya iniciada;y, caso de resultar positiva, si la evidencia analizada, en relación con la investigación, aporta algún dato relevante.

En virtud a lo anterior, dicha UTPJ emitió oficio de fecha 25 de febrero de 2021, adjunta en un documento firmado digitalmente compuesto por un total de 867 páginas numeradas y con marca de agua NUM086, los datos relativos a las comunicaciones de los usuarios " Victorio", " Benjamín", " Eduardo", " Doroteo" y " Damaso", que garantiza la inalterabilidad y fidelidad de los datos concretos extraídos de la copia forensey facilitados a ésta Unidad (UOPJ Barcelona) sobre la base del citado Decreto de la Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional"".

A partir de dichos datos, agentes de la Guardia Civil realizaron minuciosos informes individualizados por cada uno de los usuarios de los nicknamesidentificados en esta causa, que analizan las distintas conversaciones y explican que establecen la conexión con los investigados a partir de los posicionamientos en los repetidores en red desde los que se ha conectado cada uno; del análisis de los mensajes encriptados que se intercambiaban, y su contraste con los datos que la investigación llevada a cabo hasta ese momento había arrojado.

Unos informes que fueron ratificados en el acto de juicio, con sometimiento de sus autores al interrogatorio contradictorio,y respecto de los que, pese a tener acceso a los mismos desde que se levantó el secreto de las actuaciones, no consta, al menos los recursos no lo identifican, petición alguna orientada a obtener mayor información respecto de los mismos, o tratar de contradecir sus conclusiones con otros medios de prueba. En esas condiciones el valor probatorio que se les ha otorgado encuentra pleno acomodo en los parámetros que nuestra jurisprudencia, seguidora a su vez de las pautas marcadas por el TEDH, ha descrito".

Esta doctrina jurisprudencial a criterio del Tribunal es aplicable al presente caso, de interceptación de comunicaciones encriptadas del servicio de mensajería Sky ECC, a los efectos de fundamentar la desestimación de las cuestiones planteadas por las defensas, de vulneración de derechos fundamentales de los investigados y existencia de nulidad de actuaciones de la fase de instrucción de esta causa.

Así, en este procedimiento recayeron los siguientes hitos o acontecimientos:

- Oficio de la Guardia Civil y Vigilancia Aduanera del País Vasco (Acont. Ori 133), de fecha 14 de septiembre de 2022, "Solicitando continuación de las investigaciones por aparición de nuevos datos relevantesy solicitud de emisión orden europea de investigación dirigida a Autoridades francesas para poder utilizar información obtenida en la aplicación de mensajería encriptada SKY ECC", en el que entre otros extremos se exponía que:

"Se informa que de que los investigadores a través de la UTPJ de la Guardia Civil, habrían tenido noticias, dentro de la cooperación policial internacional,de que las Autoridades policiales holandesas tienen una causa judicial abierta contra el principal investigado en estas diligencias en España, es decir Jacinto, en este caso en Holanda se le estaría investigando "por lavado de dinero" (blanqueo de capitales). En el marco de las investigaciones en ese país se está trabajando en el análisis de las comunicaciones mantenidas a través del sistema SKY ECC del investigado Jacinto, con sus colaboradores y responsables de la organización. ... En este contexto, se han detectado numerosos usuarios de SKY ECC relacionados con la presente investigación,de los cuáles se consideran de gran interés los relacionados seguidamente; no obstante, no se descarta que tras un análisis más detenido, aparezcan otros participes o usuarios de interés ... En atención a lo anteriormente consignado se SOLICITA a V.I., que si a bien lo tiene, emita una Orden Europea de Investigación, mediante la que se requiera de la Autoridad judicial francesa la pertinente autorización que permita la utilización de la totalidad de los datos(conversaciones, fotografías, audios, ... etc.) de los siguientes usuarios de la aplicación de mensajería encriptada SKY ECC:

- Jacinto, sería usuario en SKY ECC, de los IDs NUM019 y NUM020.

- Isidro sería usuario en SKY ECC, del ID NUM021.

- Alvaro seria usuario en SKY ECC, del ID NUM022.

- Rogelio sería usuario en SKY ECC, del ID NUM023.

Petición que debe extenderse a los datos de sus contactos y los que éstos mantengan con terceros, con la finalidad de que pueden ser debidamente analizados y aportados al proceso judicial actual. ... Por todo lo expuesto en el presente escrito y considerando que han aparecido nuevas pruebas diferentes a las aportadas hasta el momento en este proceso y de gran interés, que aclararían la participación de los encausados en el delito investigado,es por lo que se solicita de V.I. considere las mismas con el fin de realizar las gestiones pertinentes y aportarlas a la misma".

- Dado traslado de dicho Oficio, por el Ministerio Fiscal se emitió el siguiente dictamen (Acont. Ori 137):

"La Fiscal, en el procedimiento al margen referenciado, y evacuando el traslado conferido por providencia de fecha 15 de septiembre de 2022, DICE:

1º- Que visto el oficio de la Guardia Civil y Vigilancia Aduanera del País Vasco, de fecha 14 de septiembre de 2022, dando cuenta de que en la presente investigación se ha averiguado que existen datos en la plataforma SKY ECC, relativos a los investigados en el presente procedimiento, entre ellos Jacinto, quien sería usuario en SKY ECC, de los IDs NUM019 y NUM020, quien se relaciona con otros usuarios de SKY ECC, entre los que destacan los denominados NUM021 (identificado como Isidro), NUM022 (identificado como Alvaro) o NUM024 (identificado como Rogelio), y que todos ellos habrían mantenido conversaciones relacionadas con los hechos aquí investigados consistentes en la introducción en Europa, simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, de contenedores marítimos conteniendo cocaína, y existiendo múltiples conversaciones relativas al contenedor aprehendido en Bilbao en 2020, con una tonelada de cocaína, y que dio lugar a la incoación de las diligencias previas al margen referenciadas, por lo que se INTERESA se cursen Ordenes Europeas de Investigación para uso el judicial de datos de SKY ECC, relativos a Jacinto, usuario en SKY ECC, de los IDs NUM019 y NUM020, Isidro, usuario en SKY ECC, del ID NUM021, Alvaro, usuario en SKY ECC, del ID NUM022 y Rogelio, usuario en SKY ECC, del ID NUM024, petición que debe extenderse a los datos de sus contactos y los que éstos mantengan con terceros, con la finalidad de que pueden ser debidamente analizados y aportados al proceso judicial actual, evidencias legales se refieren a comunicaciones que ya se han producido, por lo que al aportarlas a un proceso español ya no tienen el carácter de comunicaciones cuya injerencia exija una autorización judicial, sino que se trata de pruebas documentales o documentadas ya producidas que se han obtenido cumpliendo con los requisitos legales del país en el que se ha producido la injerenciay que tienen que cursarse a través de Eurojust, con las indicaciones específicas establecidas por Eurojust y transmitidas por la Unidad de Cooperación Internacional de la Fiscalía General del Estado, que a continuación se transcriben: 1.- Vía para cursar solicitudes: Todas las peticiones de O.E.I. para uso judicial de datos de SKY ECC tienen que cursarse a través de Eurojust, mediante solicitud de apertura de caso a la Delegación española, quien la trasladará vía Delegación francesa a la Autoridad competente para su ejecución en Francia. No deben enviarse mediante comunicación directa a las Autoridades francesas.

2.- Solicitud de apertura de caso: La solicitud de apertura de caso a la Delegación de España en Eurojust ha de realizarse en la siguiente forma: remitir correo electrónico, adjuntando versiones en español -en que sea visible la firma de la Autoridad judicial que la emite- y francés, de la OEI, especificando que se trata de una solicitud de apertura de caso en el marco de SKY ECC.

3.- Dirección de correo electrónico: Las direcciones a las que ha de dirigirse el correo electrónico son las genéricas de la Delegación española, collegeES@eurojust.europa.eu o ESsecretariat@eurojust.europa.eu); o las del Miembro nacional o cualquiera de los integrantes de la Delegación española.

4.- Contenido de la OEI: En la OEI ha de incluirse específicamente el siguiente contenido:

1. Tiene que indicarse expresamente que se trata de un caso en el marco de SKY ECC.

2. Tiene que incluirse en la OEI exactamente el siguiente texto, cumplimentando la parte en negrita:

"Las Autoridades españolas han sido informadas a través de Europol de las actividades en nuestro territorio de múltiples grupos criminales organizados que usan equipos encriptados SKY ECC, en particular relacionados con una organización criminal internacional muy potente económicamente que utiliza un entramado de empresas importadoras como son Senespa Global Company, S.L., Comercio y Desarrollo de Proyectos Codeprex, S.L., y Frutas Los Gemelos, S.L., siendo socio y Administrador único de esta última desde el 30 de diciembre 2019, Jacinto, y utilizando como empresa exportadora a Exportaciones Agrícolas Eko Plantains (RUC 191730279001), con domicilio en Ecuador, y ello para efectuar numerosas operaciones de importación de frutas procedentes de Sudamérica, enviando en el interior de los contenedores grandes cantidades de cocaína, y así, en fecha 20 de abril de 2020, funcionarios del Área Regional de Vigilancia Aduanera del País Vasco, procedieron a la inspección del contenedor CRXU 6956352, conteniendo palets con cajas de plátanos que ocultaban en el interior de 33 bolsas de deporte, 1.000 tabletas de cocaína con un peso bruto de 1.193'680 gramos, siendo el exportador Exportaciones Agrícolas Eko Plantanis (Ecuador) y el destinatario Frutas Los Gemelos ( Madrid-España). A este respecto, solicitamos de la Autoridad judicial francesa que comparta los datos pertinentes relacionados con comunicaciones intercambiadas a través del mecanismo de comunicación encriptado SKY ECC así como autorice el uso de dichos datos como prueba en el procedimiento penal que se sigue contra los sospechosos identificados".

La versión en francés de lo anterior que se nos indica desde la Delegación francesa es la siguiente (de modo que debe indicarse así al servicio de traducción para que la dejen tal cual, salvo la parte en negrita que sí deberá traducir con lo que se especifique): ...

2º-En cuanto a la prórroga del plazo de instrucción, ex artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, este Ministerio Fiscal DICE:

Que el artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su actual redacción dada por la Ley 2/2020, de 27 de julio, establece en su apartado primero que la investigación judicial se desarrollará en un plazo máximo de doce meses desde la incoación de la causa.

Nada establece sobre cómo se computa el plazo de instrucción cuando se procede a la reapertura del procedimiento, a diferencia de la redacción anterior, dada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, en la que expresamente se hacía constar en el apartado 3 que cuando se alce el secreto o las diligencias sean reabiertas, continuará la investigación por el tiempo que reste hasta completar los plazos previstos en los apartados anteriores, sin perjuicio de la posibilidad de acordar la prórroga prevista en el apartado siguiente.

En el presente procedimiento la prórroga de 6 meses vencía el día 29 de julio de 2022, no habiéndose dado traslado del procedimiento para prórroga más que al Ministerio Fiscal, dado que aún no se han practicado detenciones, por lo que no existen otras partes personadas, y con la actual redacción del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el secreto de las actuaciones no interrumpe el plazo de instrucción, por lo que al haberse acordado el sobreseimiento provisional y archivo del presente procedimiento, ex artículo 641.2 y 779.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en fecha 11 de julio de 2022, se plantea ahora si debe prorrogarse el plazo de instrucción o si se trata de un nuevo plazo de instrucción de 12 meses, entendiendo este Ministerio Fiscal que dado que el Auto de sobreseimiento provisional produce una paralización del procedimiento y la reapertura del procedimiento una vez firme el Auto de sobreseimiento provisional depende de que se aporten nuevos elementos de prueba no obrantes anteriormente en la causa ( Sentencia del Tribunal Supremo 75/2014, de 11 de febrero, o Sentencia del Tribunal Supremo 795/2016, de 17 de octubre), -como sucede en ese caso y resulta del mencionado Oficio, y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 543/2011, de 15 de junio, el sobreseimiento no impide que sean investigadas posteriormente las mismas personas previamente investigadas por hechos anteriores, y si se trata de los mismos hechos sobre los que existe información nueva, es obvio que se requiere la reapertura de las diligencias sobreseídas provisionalmente-, parece que lo razonable es entender que aunque no se prevea expresamente, el sobreseimiento provisional es una situación en la que en cualquier caso no correrán los plazos sin necesidad de previsión especifica, por lo que siendo el Auto de sobreseimiento provisional de fecha 11 de julio de 2022, es decir, anterior a la fecha de vencimiento de la prórroga de la instrucción, es posible solicitar una nueva prórroga de 6 meses, se interesa que en el presente procedimiento se cursen Ordenes Europeas de Investigación para uso el judicial de datos de SKY ECC,relativos a Jacinto, usuario en SKY ECC, de los IDs NUM019 y NUM020, Isidro, usuario en SKY ECC, del ID NUM021, Alvaro, usuario en SKY ECC, del ID NUM022 y Rogelio, usuario en SKY ECC, del ID NUM024, petición que debe extenderse a los datos de sus contactos y los que éstos mantengan con terceros, y a la vista de su resultado puede ser necesario la práctica de nuevas diligencias aún por determinar, por lo que se interesa se dicte Auto acordando la prórroga de la instrucción, por un plazo de 6 meses".

- Por Auto de fecha 21-9-2022 (Acont. Ori. 149), el Juzgado Central de Instrucción 2, en sus Diligencias Previas 28/2021, tras exponer:

"Las presentes actuaciones se incoaron en fecha de 20 abril de 2021 en virtud de inhibición en las DP 505/20 procedentes del Juzgado de Instrucción nº 1 de Barakaldo, quién inicialmente conoció el Juzgado nº 4 de dicha localidad, en funciones de guardia, quién incoó las DP 426/20, el 22/04/20, que tienen su origen en presentado por la Agencia el Atestado Tributaria, Vigilancia Aduanera de País de la misma fecha, por un presunto delito de tráfico de drogas. En fecha 11 de julio de 2022 se acordó el sobreseimiento provisional y archivo de las presentes actuaciones, a petición del Ministerio Fiscal, al no haberse aportado, hasta esa fecha, por la Fuerza policial actuante, indicios objetivos existentes del entramado de narcotráfico investigado, para continuar con la tramitación del presente procedimiento" (Antecedente de Hecho Primero), "Por Oficio conjunto de la Agencia Tributaria, Vigilancia Aduanera del País Vasco y Comandancia de la Guardia Civil de Madrid, Equipo de Policía Judicial de Barajas, de fecha 14 de septiembre de 2022, se ha solicitado la continuación de las investigaciones por aparición de nuevos datos relevantes, solicitándose asimismo la emisión de una Orden Europea de Investigación dirigida a las Autoridades judiciales francesas interesando la pertinente autorización que permita la utilización de la totalidad de los datos (conversaciones, fotografías, audios...) de los usuarios que a continuación se reseñan, de la aplicación de mensajería encriptada SKY ECC:- Jacinto, sería usuario en SKY ECC, de los IDs NUM019 y NUM020, - Isidro, usuario del ID NUM021, - Alvaro, usuario del ID NUM022 y - Rogelio, sería usuario en SKY ECC del ID NUM024. Petición que deberá extenderse a los datos de sus contactos y los que éstos mantengan con terceros, con la finalidad de que puedan ser debidamente analizados" (Antecedente de Hecho Segundo)", y "A la vista de dicha petición, se acordó la reapertura de las presentes actuaciones y dar traslado al Ministerio Fiscal a fin de que informara sobre la solicitud arriba reseñada, así como sobre la eventualidad de proceder a la prórroga del plazo para la finalización de las presente instrucción, emitiéndose al efecto dictamen, de fecha 16-9-2022, accediendo a que se curse la oportuna Orden Europea de Investigación a las Autoridades judiciales francesas para el uso judicial de los datos obtenidos en la aplicación de mensajería encriptada SKY ECC,cuyo contenido consta en autos" (Antecedente de Hecho Tercero), y fundamentar la decisión jurídicamente (véanse los Fundamentos de Derecho de dicho Auto, en su Parte Dispositiva: "Se acuerda la emisión de Orden Europea de Investigación a las Autoridades competentes de Francia a los fines expresados en el Antecedente fáctico Segundo de esta resolución,que se documentará en el formulario que figura en el Anexo XIII de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, y remítase a las Autoridades competentes francesas, previa su traducción".

- "Cour d'Appel de París

Tribunal judicial de Paris

N.º de Fiscalía: 20342000697

Con destino a la Fiscalía nacional de España.

Autorización para usar y compartir los datos en el ámbito de una orden europea de investigación (actualización del banco de datos).

Lorenzo, Vicepresidente a cargo de la instrucción, estando en mi Juzgado.

Visto el artículo 7 del Convenio Europeo de asistencia judicial en materia penal del 20 de abril de 1959 sobre intercambio espontáneo de información;

Visto el artículo 26 del convenio sobre cibercriminalidad del Consejo de Europa adoptado en Budapest el 23 de noviembre de 2001;

Vistos los artículos 18.4 y 18.5 del Convenio de Naciones Unidas sobre criminalidad organizada internacional firmado en Nueva York el 15 de noviembre de 2000;

Les autorizo, en el ámbito de procedimientos nacionales, a hacer uso de los datos que les transmitiremos cuanto antes aplicando la Directiva antedicha en las condiciones que se exponen a continuación:

-Dentro del límite de su derecho nacional, las Autoridades competentes de los Estados Miembros pueden, sin que se haya presentado ninguna solicitud al respecto, intercambiar informaciones sobre hechos punibles penalmente, así como a infracciones a los reglamentos referidas en el artículo 3, párrafo 1, cuya sanción o tratamiento sea competencia de la Autoridad destinataria en el momento en el que se proporciona la información.

-La Autoridad que proporciona la información puede, conforme a su derecho nacional, someter su uso por la Autoridad destinataria a ciertas condiciones.

-La Autoridad destinataria debe respetar dichas condiciones.

Se autoriza a las Autoridades españolas a hacer constar en el procedimiento judicial los datos complementarios transmitidos en el marco de la ejecución de las órdenes europeas de investigación cuyo listado figura a continuación:

Referencias francesas de

las órdenes

europeas de investigación

Lista de los PINS objeto de las órdenes de

investigación europeas

10/11/2021

JI507-21/389

ID 66799

NT137N

Etc...

Se señala que cualquier solicitud relativa a un PIN que no se incluya en la lista exhaustiva indicada anteriormente, así como en las solicitudes de cooperación ya dirigidas a las Autoridades judiciales francesas, deberá ser objeto de una nueva solicitud de cooperación.

Por lo tanto, la presente autorización (transmisión) sólo es válida para los PINS incluidos en el listado anterior.

Se señala que compartir dichos datos con la Autoridad de un país tercero deberá someterse a la autorización específica previa de las Autoridades judiciales francesas.

En este Juzgado, el 16 de junio de 2023

Lorenzo

El Vicepresidente a cargo de la instrucción".

De todo ello se evidencia lo siguiente:

- Por las Fuerzas encargadas de la investigación, Guardia Civil y Vigilancia Aduanera, se comunicó al Juzgado Central que dirigía la instrucción que: "a través de la UTPJ de la Guardia Civil, habrían tenido noticias, dentro de la cooperación policial internacional,de que las Autoridades policiales holandesas tienen una causa judicial abierta contra el principal investigado en estas diligencias en España, es decir Jacinto, en este caso en Holanda se le estaría investigando "por lavado de dinero" (blanqueo de capitales). En el marco de las investigaciones en ese país se está trabajando en el análisis de las comunicaciones mantenidas a través del sistema SKY ECC del investigado Jacinto, con sus colaboradores y responsables de la organización. ... En este contexto, se han detectado numerosos usuarios de SKY ECC relacionados con la presente investigación, de los cuáles se consideran de gran interés los relacionados seguidamente; no obstante, no se descarta que tras un análisis más detenido, aparezcan otros participes o usuarios de interés".

- Tal comunicación al Juzgado Central de Instrucción resultaba a criterio del Tribunal necesaria e ineludible, pues de no hacerse así, se hubiera impedido la reapertura y continuación de la investigación judicial de los graves hechos delictivos objeto de esta causa; esto es, se hubiera desatendido la obligación de apurar las posibilidades de investigación del grave delito contra la salud pública de autos.

- En el Oficio remitido al Juzgado Central instructor, las Fuerzas investigadoras hacen constar el origen de la información recibida ("a través de la U.T.P.J. de la Guardia Civil ... dentro de la cooperación policial internacional") de otro Estado Miembro de la Unión Europea (Holanda), así como el dato de que tal información recibida proviene del "análisis de las comunicaciones mantenidas a través del sistema SKY ECC del investigado Jacinto, con sus colaboradores y responsables de la organización" en el seno de "una causa judicialabierta (en dicho Estado Miembro) contra el principal investigado en estas diligencias en España, es decir Jacinto". Expresamente indicándose en dicho Oficio que: "considerando que han aparecido nuevas pruebas diferentes a las aportadas hasta el momento en este proceso y de gran interés, que aclararían la participación de los encausados en el delito investigado,es por lo que se solicita de V.I. considere las mismas con el fin de realizar las gestiones pertinentes y aportarlas a la misma".

- Dichas Fuerzas no solamente comunican al Juzgado Central instructor la recepción de esa información, sino que expresamente solicitan autorización judicialpara: "realizar las gestiones pertinentes y aportarlas (los posibles nuevos elementos de prueba) a la" causa.

- De todo ello se da traslado, por el Juzgado Central de Instrucción, al Ministerio Público, que es quien, en el marco de este procedimiento, formalmente: "INTERESA se cursen Ordenes Europeas de Investigación para uso el judicial de datos de SKY ECC, relativos a Jacinto, usuario en SKY ECC, de los IDs NUM019 y NUM020, Isidro, usuario en SKY ECC, del ID NUM021, Alvaro, usuario en SKY ECC, del ID NUM022 y Rogelio, usuario en SKY ECC, del ID NUM024, petición que debe extenderse a los datos de sus contactos y los que éstos mantengan con terceros, con la finalidad de que pueden ser debidamente analizados y aportados al proceso judicial actual,evidencias legales se refieren a comunicaciones que ya se han producido, por lo que al aportarlas a un proceso español ya no tienen el carácter de comunicaciones cuya injerencia exija una autorización judicial, sino que se trata de pruebas documentales o documentadas ya producidas que se han obtenido cumpliendo con los requisitos legales del país en el que se ha producido la injerenciay que tienen que cursarse a través de Eurojust, con las indicaciones específicas establecidas por Eurojust y transmitidas por la Unidad de Cooperación Internacional de la Fiscalía General del Estado, que a continuación se transcriben".

- A su vista, el Juzgado Central de Instrucción 2, en sus Diligencias Previas 28/2021, dictó Auto de fecha 21-9-2022 (Acont. Ori. 149), por el cual se acordó emitir la oportuna Orden Europea de Investigación a las Autoridades judiciales francesas para el uso judicial de los datos obtenidos en la aplicación de mensajería encriptada SKY ECC.

- Y finalmente, la Cour d'Appel de París, Tribunal judicial de Paris, emitió con destino a la Fiscalía nacional de España la "Autorización para usar y compartir los datosen el ámbito de una orden europea de investigación (actualización del banco de datos)", por la cual "en el ámbito de procedimientos nacionales,a hacer uso de los datos que les transmitiremos ... Se autoriza a las Autoridades españolas a hacer constar en el procedimiento judicial los datoscomplementarios transmitidos en el marco de la ejecución de las órdenes europeas de investigación cuyo listado figura a continuación".

Hubo, pues, en todo momento, control judicial y del Ministerio Fiscal de la petición y recepción de los datos de referencia; sin que se advierta cometida ninguna irregularidad, ni mucho menos vulneración de derecho fundamental alguno de los investigados en este procedimiento, que deba llevar a tener por nula la aportación e incorporación a la causa de tales datos y actuaciones procesales que traigan causa de las mismas; y ello, sin perjuicio del valor probatorio de la información así obtenida, que se estudiará a continuación en la presente resolución.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368, párrafo primero, inciso primero (sustancia que causan grave daño a la salud), 369.1.5ª (en cantidad de notoria importancia), 369 bis, párrafo primero (cometido en el seno de organización criminal), y 370.3º (pues la cantidad traficada excede notablemente de la considerada como de notoria importancia, se utilizaron buques o embarcaciones como medio de transporte específico de la droga, y se llevaron a cabo las conductas aquí enjuiciadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas por parte de una red internacional dedicada a este tipo de actividades), todos ellos del Código Penal, del que son responsables los procesados, Jacinto, Jesús María y Nicanor, en concepto de autores, y la procesada, Milagrosa, en concepto de cómplice.

Y todo ello, porque a criterio del Tribunal resultó probado en el plenario, sin dejar lugar a dudas, que los procesados antes dichos formaban parte y se integraban en una red internacional dedicada a la importación de grandes cantidades de cocaína trasladada por vía marítima, y ejecutaron las tres operaciones relatadas en el precedente apartado de Hechos Probados de la presente resolución.

Así quedó acreditado de la investigación desarrollada a partir de la inspección en abril de 2020 en el Puerto de Bilbao de un contenedor con un total de 871'9 kilos de cocaína pura; uniéndose posteriormente en este procedimiento las diligencias practicadas respecto de la incautación, en sendos contenedores en el Puerto de Algeciras, de 754'7 kilos y 63'3 kilos de cocaína pura, en, respectivamente, septiembre de 2021 y noviembre de 2022.

Así, los miembros de las Fuerzas actuantes ratificaron en el juicio sus atestados e informes con reportaje fotográfico, explicando detalladamente las circunstancias en que se produjeron los hallazgos de la droga, las inspecciones y custodia de los contenedores, ubicación de la droga en los mismos, cadena de custodia de la droga, documentación de las importaciones, que se declaraba como de fruta, empresas importadoras (nacional) y exportadoras (extranjeras, y relación de los procesados con las mismas.

También ratificaron los informes de seguimiento realizados, que evidenciaban el papel de cada uno de estos procesados en las operaciones (gestionadas en su vertiente de trámites aduaneros y de importación por el procesado, Jesús María, por sus conocimientos técnicos en la materia; explicando en el juicio el testigo, NUMA NUM025 que: " Jesús María es quien habla directamente con la Naviera y con el Agente de Aduanas, maneja el transporte, sabe", y el NUMA NUM026, que: " Jesús María era el especialista de la organización en toda la tramitación aduanera"), y la relación entre ellos en actuación conjunta y coordinada con otros miembros de la red con residencia en el extranjero.

Y asimismo ratificaron la información obtenida y obrante en autos de las empresas, sociedades mercantiles utilizadas como importadoras por la trama (socios, administradores, domicilio), reveladora de su involucración en la trama y de la actuación conjunta de estos procesados en las tareas de materializar las operaciones de introducción en España de grandes cantidades de cocaína a que se dedicaba esta organización delictiva.

Esta testifical de los NUMA, guardias civiles y policías que desarrollaron la investigación, abundante y detallada, con ratificación de los informes de investigación que obran en las actuaciones, constituye en este caso, a criterio del Tribunal, el medio de prueba determinante para acreditar la comisión por estos procesados de los hechos que se les imputan.

Ha valorado también el Tribunal, para formar su convicción, los análisis periciales de Farmacia practicados sobre la droga incautada, ratificados en el plenario, y los informes de valoración de la misma.

Y también ha servido de refuerzo acreditativo de la conexión de estos procesados entre sí y con otros miembros extranjeros de la organización delictiva la información obtenida a través de la aportación de las comunicaciones mantenidas con la aplicación Sky ECC, aportación que como veíamos en el precedente Fundamento de Derecho de esta resolución el Tribunal ha tenido por correctamente realizada, sin vulneración de los derechos fundamentales de los acusados ni incursa en causa de nulidad.

Explicando en el juicio los peritos, guardias civiles con carnets profesionales NUM027 y NUM028, su informe, que ratificaron, de análisis de la información obtenida de Sky ECC, con transcripción de las conversaciones.

Siendo también relevantes, a efectos de acreditación de la participación de los procesados en los hechos, los registros practicados, con autorización judicial, sobre cuyos resultados declararon en el juicio, como peritos, los guardias civiles con carnets profesionales NUM029 y NUM028, explicando que: "En el registro del domicilio de Jesús María, en Rivas, encontraron tres agendas, una del año 2020", "Aparecen contraseñas de las distintas cuentas de las empresas en la agenda del 2020", "1-1-2020: aparece ya en esa página la empresa Ekoplantain, con número de teléfono", "MSC, Nervión en febrero", "En página de marzo hay cinco contenedores en el mismo orden que Rogelio se los mandó a Claudio, con fechas de salida", "El contenedor que llevaba la droga pone todo para tirar, ya lo sabía el 27 de marzo. Pone 'Cajas de La Preciosa' en la misma página", "Agenda de 2021: Siguen trabajando con contenedores Frutas Los Gemelos, el dinero va de Senespa a Frutas Los Gemelos", "También hay un dietario negro de 2022"; y que: "En el registro del domicilio de Milagrosa: Tiene las cuentas de Senespa y Frutas Los Gemelos y las claves bancarias", "hay una carpeta de un contenedor de una venta a Portugal que se pretendía hacer".

También declarando en el juicio sobre el resultado del registro practicado respecto de Jesús María y contenido de las mencionadas agendas (reproducido en el plenario) el testigo, guardia civil con carnet profesional NUM027.

No siendo convincentes, y viniendo desmentidas por el resto de prueba practicada, las alegaciones auto-exculpatorias de estos procesados, pretendiendo desconocer y ser totalmente ajenos a los envíos de droga por parte de la organización.

En efecto, con independencia de que estos acusados hayan podido desarrollar en paralelo otras actividades laborales (como en el caso del Sr. Jesús María, profesional experto en materia de importaciones y trámites aduaneros), los seguimientos realizados por los investigadores y documentación obtenida sobre las empresas utilizadas por la trama acredita sin dejar lugar a dudas la pertenencia e imbricación de todos ellos en la referida organización criminal internacional dedicada al narcotráfico y su participación e intervención en las tres operaciones de introducción de droga en España aquí objeto de enjuiciamiento.

Así, véase testificales, practicadas en el juicio, sobre seguimientos de los procesados a una reunión el 15-1-2020 en MercaMadrid de Jesús María, Nicanor, Jacinto y un tercero; y alojamiento en los mismos hoteles de miembros de la trama en diciembre de 2019 (NUMA NUM025 y guardia civil con carnet profesional NUM028). También declarando en el plenario los peritos, guardias civiles con carnets profesionales NUM029 y NUM028, que: " Nicanor aparece en las reuniones del principio y es el primer investigado de esta trama".

Por todo lo que, puesto en concordancia, se ha formado la convicción del Tribunal, de tener a estos procesados por autores y cómplice del expresado delito contra la salud pública.

Como expone la Sentencia del Tribunal Supremo número 834/2011, de fecha 20 de julio del año 2011 : "Recordemos que la coautoría requiere un elemento subjetivo consistente en el concierto de voluntades para llevar a cabo el plan delictivo convenido. Y también precisa del elemento objetivo que consiste en que el coautor participe en la acción típica ejecutando actos de relevancia para lograr el objetivo común,igual que la cooperación necesaria". Este es a nuestro criterio el supuesto aquí enjuiciado en cuanto a los procesados, Jesús María, Jacinto y Nicanor.

En el caso de la procesada, Milagrosa, se le ha considerado cómplice, y no autora, del referido delito, aun cuando el Tribunal es consciente de lo raro de apreciar formas de participación distintas de la autoría en los delitos contra la salud pública, porque en este caso la prueba practicada evidencia que el papel de aquélla en la trama, si bien con conocimiento de la finalidad de introducción de droga en España para narcotráfico de las operaciones de importación desarrolladas, carentes de cualquier otra justificación ni objetivo, era meramente de colaboración auxiliar, sin capacidad de decisión alguna ni dominio del hecho.

Así, en el Acont. Ori 25 consta que: "Continuando con la identificación del usuario NUM019 como Jacinto y su vinculación con las empresas Senespa Global y Frutas Los Gemelos, en una conversación entre Jacinto ( NUM019) e Alvaro ( NUM022), de fecha 11 de junio de 2020 éste último pregunta al primero "qué ocurre con Milagrosa, que no ha dado información a un transportista", respondiendo Jacinto que "ella hace lo que él le dice".Recordemos que Milagrosa es empleada de Frutas Los Gemelos y secretaria de Jacinto".

Declarando en el juicio el testigo, NUMA NUM025 que: " Milagrosa hace labores de secretaria y administrativa de las empresas","Caribbean está en la misma dirección que Frutas Los Gemelos", " Milagrosa hace pagos, está al tanto de todo, aparecen cuentas de Frutas Los Gemelos y Senespa", " Milagrosa hizo imposiciones de dinero en efectivo en las cuentas de Caribbean sin justificar", " Jesús María le envía correos electrónicos". Y el testigo, guardia civil con carnet profesional NUM028, que: "En la calle Cerámica de Madrid coincidían las empresas; ven allí a Jesús María, a Milagrosa".

TERCERO.-En el caso de la procesada, Beatriz, considera el Tribunal que no ha resultado suficientemente acreditada, sin dejar lugar a dudas, su participación consciente en el grave delito doloso contra la salud pública de que viene acusada la misma.

Según tiene reiteradamente establecido la jurisprudencia, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo número 834/2011, de fecha 20 de julio del año 2011 ,"En relación a esta acusada, la Sentencia la declara autora del delito continuado del artículo 457 del Código Penal. No se entiende esta calificación de la continuidad delictiva. La Sentencia sólo condena por un hecho, el que acaba de ser examinado. Pudiera pensarse que también la considera partícipe a título de coautora o cooperadora necesaria de los delitos que se imputan a su marido Romualdo. Pero lo cierto es que la Sentencia se abstiene de argumentar jurídicamente sobre la cuestión, a lo que cabe añadir, que ninguna participación de la ahora recurrente se le imputa en relación con los hechos delictivos que se dicen cometidos por el marido. Recordemos que la coautoría requiere unelemento subjetivo consistente en el concierto de voluntades para llevar a cabo el plan delictivo convenido. Y también precisa del elemento objetivo que consiste en que el coautor participe en la acción típica ejecutando actos de relevanciapara lograr el objetivo común, igual que la cooperación necesaria. No olvidemos que, como ha sido reiteradamente señalado por este Tribunal Supremo, el simple conocimiento de que el cónyuge realiza actividades criminales, no extiende la responsabilidad por éstas al otro cónyuge que sabe de las mismas, a no ser que quede demostrada una participación en ellas de colaboración activa a dichas actividades.... Según lo dicho, en las conductas atribuidas al coacusado Romualdo, no aparece ninguna participación de la acusada ni a título de alguna de las modalidades de autoría del artículo 28 del Código Penal, ni tampoco de complicidad del artículo 29. En conclusión, el motivo debe ser estimado, casándose la Sentencia recurrida y dictándose otra en la que se declare la absolución de la acusada".

Y de la Sentencia del Tribunal Supremo número 581/2011, de fecha 14 de junio del año 2011 :"En estos delitos se presenta con frecuencia el problema de distinguir entre la realización del tipo y los casos de aquellas personas inculpadas que tengan simplemente un acceso a los objetos prohibidos como consecuencia de la convivencia familiar con el autor, sin realizar aporte alguno que exteriorice el contenido criminal que caracteriza a todo tipo penal,en tanto descripción de conductas gravemente contrarias al orden social".

Y de la Sentencia del Tribunal Supremo número 1.109/2006, de fecha 16 de noviembre del año 2006 :"En el segundo y tercer motivo denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, y en el tercero, el error de derecho por la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, con una argumentación conjunta consistente en negar la existencia de una actividad probatoria sobre la realización de actos subsumibles en el tráfico de drogas por el que ha sido condenada, limitándose a acompañar a su marido en la realización de viajes con una conducta atípica desde el impune encubrimiento de parientes contenido en el artículo 454 del Código Penal. El motivo será estimado. Una reiterada jurisprudencia de esta Sala ha declarado que la convivencia matrimonial o estable en pareja no determina que se extienda la acción delictiva cometida por uno de los cónyuges al otro, si no consta que participara en ella.Incluso en los casos de convivencia "el cónyuge o pareja que soporte a ciencia o paciencia el tráfico de drogas realizado por el otro en la vivienda común, sin denunciarlo, no incurre en comisión por omisión del delito, teniendo en cuenta que, conforme a lo dispuesto en el artículo 261.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no había obligación de denunciar al esposo o esposa delincuente, y que los cónyuges no son garantes de que el otro no cometa el delito". No cabe admitir presunción de participación en el delito de tráfico de drogas por el hecho de la convivenciamatrimonial o en pareja con la persona ejecutora del hecho delictivo, debiendo por tanto probarse que el cónyuge de éste realizó actos que el Legislador incorpora al núcleodel tipo. Para que pueda extenderse la responsabilidad por un delito de tráfico cometido por uno de los cónyuges al otro que con él convive, será necesario que éste, saliendo de una mera actitud de pasividad, participe en alguna actividad que por su tendencia pudiera ser calificada de facilitación de tráfico o consumo. Por aplicación de la doctrina precedentemente expuesta la estimación del motivo de impugnación interpuesto por Loreto ha de ser estimado. En el hecho probado se dice que esta acusada, junto a su marido, simularon un viaje familiar a Madrid, ciudad donde su marido Abel ultimaría con Raúl la entrega de la droga. Es decir, lo imputado es que conociendo la ilícita actividad de su marido, se desplaza a Madrid, simulando un viaje familiar.Desde el hecho probado no se hace referencia alguna a un acto de participación en el actuar delictivo que suponga su facilitación. En la fundamentación de la Sentencia, en lo referente a esta recurrente, tan sólo se refiere una conversación entre ésta y su marido sobre la recepción por éste de seis coches, que la Sentencia entiende referidos a los kilogramos del transporte, lo que puede evidenciar un conocimiento de la ilícita actividad a la que se dedicaba su marido, pero no una participación en el ilícito actuar de éste.Consecuentemente, el motivo se estima, procediendo dictar segunda Sentencia absolutoria de la recurrente".

Sin embargo, considera el Tribunal que en el caso de esta procesada, Beatriz, no se está en el supuesto de hecho a que viene referida la doctrina jurisprudencial arriba transcrita, pues no consta acreditado que aquélla mantuviera, al tiempo de autos, con el co-procesado, Jacinto, una relación de convivencia asimilable a la conyugal.

Sí ha tenido el Tribunal por suficientemente probado, por las propias manifestaciones de la misma en el juicio, que esta procesada, en las fechas de autos, mantenía una relación personal sentimental o afectiva con el también acusado, Jacinto, éste último con matrimonio al tiempo vigente con una tercera persona; y por acreditado que aquélla formalmente pasó a ser socia única y Administradora única de la mercantil Senespa Global Company, S.L., en septiembre del año 2020 (véase Informe de la Guardia Civil y Vigilancia Aduanera de fecha 2-3-2021).

En el relato de hechos del escrito de acusación del Ministerio Público, no modificado al presentar esa parte acusadora sus conclusiones definitivas, únicamente se dice, respecto de esta procesada, que: "...decidiendo el entramado organizativo ... que la procesada Milagrosa, gestionase las importaciones de Senespa Global, bajo la dirección de Jacinto, y nombrando formalmentecomo nueva Administradora de Senespa Global y titular de todas las participaciones sociales a la procesada Beatriz, quien permitió que el procesado Jesús María, continuase gestionando la cuenta bancaria de dicha mercantil, al figurar en la misma como autorizado. Por su parte, el procesado, Jacinto figuró como apoderado en Senespa desde el día 6 de mayo de 2021".

No se alega en este relato fáctico de la acusación que esta procesada supiese de las actividades de narcotráfico llevadas a cabo utilizando esa mercantil (frente a lo expresado respecto de la también procesada, Milagrosa, de quien se dice en el mismo relato de hechos de la acusación que: "La procesada, Milagrosa, es la persona de confianza del procesado, Jacinto, encargándose de gestionar custodiar toda la documentación de las importaciones de las mercantiles investigadas, remitiéndole todas las novedades, a sabiendas de que en las mismas se camufla la sustancia estupefaciente");ni se aportó prueba de cargo alguna que acredite, siquiera indiciaria o indirectamente, su participación activa, consciente y dolosa en el grave delito contra la salud pública que se le imputa.

No consta, siquiera, la residencia en España, en donde operaba la empresa Senespa Global Company Import-Export, S.L., de esta procesada, en el periodo de tiempo de autos, ni que estuviese aquélla en nuestro país siquiera que breve u ocasionalmente durante ese periodo.

Por el contrario, en el Informe de la Guardia Civil y Vigilancia Aduanera de fecha 2-3-2021 se indica que: "...concretamente la firma Senespa Global Company Import-Export, S.L. (B87272100), cuyo Administrador y socio único era hasta enero de 2019 el ya citado Jesús María, pero que es sustituido en los órganos sociales por una tercera persona de origen dominicano que adolece de experiencia empresarial y que carece de poder económico para financiar estas operaciones,la súbdita Beatriz ( NUM008), nacida en Santo Domingo el NUM009 de 1995, dada de alta en el Régimen de Autónomos el 16-9-2020, y cuya vida laboral indicaque trabajó en 2012 como subalterna en un hotel de Cantabria y en ocupaciones de baja remuneración en Países Bajos desde 2014";y en su Anexo I, que: "Según los datos obrantes en las bases de datos de la A.E.A.T. Beatriz ha estado trabajando desde 2014 en los Países Bajos y más concretamente en Amsterdam desde 2017".

Indicándose como su domicilio, cuando fue dada de alta en el Régimen de Autónomos el 16-9-2024, el de Senespa, y figurando como su domicilio fiscal el de su madre en Santander; no constando que al tiempo de autos tuviese aquélla domicilio propio en España (véase Anexo I, Informe de la Guardia Civil y Vigilancia Aduanera de fecha 2-3-2021).

También expresando dicho Anexo I que: "Todo parece indicar que Jesús María sigue siendo el verdadero gestor de la empresa y se ha nombrado a Beatriz como Administradora y socia única con el propósito de eludir posibles responsabilidades ...";el informe obrante al Acont. Ori 25, que: "se trataría de un mero testaferro puesta por la organización para ocultar sus verdaderos nombres ... además de lo aportado en las diligencias, sobre el uso que Jacinto, Milagrosa o Jesús María siguieron haciendo de esta empresa, sería claro que esta mujer sería tan sólo un testaferro de esta organización"; y el informe obrante como Acont. Ori 34, que: " Jacinto ... tras la aprehensión del envío el 20 abril de 2020 en el Puerto de Bilbao, habría difuminado su figura tras intermediarios contratados para los trámites de importación o incluso en el caso de Senespa Global Company, S.L., interponiendo a Beatriz como Administradora de la empresa, siendo ésta un mero testaferro".

Por todo lo que el pronunciamiento a dictar respecto de esta acusada, Beatriz, deberá ser absolutorio, al no haberse practicado, a criterio del Tribunal, prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia que por mandato constitucional a la misma ampara, y acreditar su participación activa, consciente y voluntaria en el grave delito doloso contra la salud pública que en cualidad de cómplice a aquélla se imputa.

CUARTO.-Se aprecia la concurrencia en el presente caso, respecto de todos los enjuiciados, de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilación indebida en la tramitación del procedimiento, del artículo 21.6ª del Código Penal, expresamente alegada por la defensa de las procesadas, Milagrosa y Beatriz; si bien se considera por el Tribunal aquí aplicable esta circunstancia como simple, y no como muy cualificada.

Y ello, por cuanto que la primera causa judicial seguida por parte de estos hechos se inició en el año 2020; los hechos objeto de enjuiciamiento terminaron de cometerse en el mes de noviembre del año 2022;el Auto de procesamiento se dictó por el Instructor en fecha 18-10-2024; el Auto de conclusión del sumario se dictó en fecha 5-6-2025; y el Auto de esta Sección acordando la apertura del juicio oral respecto de los aquí enjuiciados se dictó en fecha 22-7-2025; habiéndose completado el enjuiciamiento respecto de estos procesados en el mes de febrero del corriente año 2026.

Es cierto que esta extensión temporal de las actuaciones judiciales no responde a una verdadera paralización del procedimiento o inactividad judicial, sino que ha sido debida a la propia naturaleza y características de los hechos múltiples objeto de investigación, a la necesidad de recurrir durante la instrucción a la emisión de instrumentos de cooperación internacional, como OEDE y OEI, y a la existencia de investigados residentes en el extranjero que no se hallaban a disposición del Juzgado instructor, respecto de algunos de los cuales todavía no ha podido declararse concluso el sumario.

En cualquier caso, la duración total del procedimiento, hasta el enjuiciamiento de parte de los procesados, justifica, a criterio del Tribunal, la apreciación de la referida circunstancia de atenuación de la responsabilidad criminal, del artículo 21.6ª del Código Penal.

En este sentido, la jurisprudencia reciente de nuestro Tribunal Supremo aconseja, a la hora de valorar la aplicabilidad de esta circunstancia de atenuación, considerar la duración total del procedimiento; máxime teniendo en cuenta que el Legislador ha introducido un límite temporal a la duración de la investigación judicial ( artículo 324.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , y que, en el caso de investigados o procesados en situación de prisión provisional, es especialmente exigible la celeridad en la tramitación de la causa.

Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo número 419/2023, de fecha 31 de mayo del año 2023 ,señala que: "Conforme recuerda, entre otras varias, la Sentencia número 219/2023, de 23 de marzo, es constante criterio a esta Sala Segunda (vid. Sentencia del Tribunal Supremo número 867/2022, de 4 de noviembre, con cita de otras varias) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse(más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años desde que a los acusados se les notifica oficialmente la denuncia sobre la comisión de un delito penal (ver Deweer c. Bélgica, 27 de febrero de 1980; López Solé y Martín de Vargas c. España, 28 de octubre de 2003; o Menéndez García y Álvarez González c. España, 15 de marzo de 2016) hasta la Sentencia en la instancia;plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal, cuando no concurriera especial complejidad".

En el presente caso, la parte acusadora realizó las siguientes peticiones de pena:

- Para Jesús María, Nicanor y Jacinto, a quienes considera autores del delito aquí objeto de enjuiciamiento, prisión de trece años, una multa proporcional del duplo del valor de la droga, y otra multa proporcional, del tanto del valor de la droga.

- Para Milagrosa, a quien también considera autora del delito, prisión de once años, una multa proporcional del tanto del valor de la droga, y otra multa proporcional, también del tanto del valor de la droga.

De ello se evidencia que la parte acusadora efectúa esta solicitud o propuesta de penas conforme a las reglas del artículo 370 del Código Penal, que expresamente invoca al calificar jurídicamente los hechos, y que es el que fundamenta la petición de dos (y no una) penas de multa proporcionales; y opta por el incremento de la pena del artículo 368 del Código en dos grados.

Ese artículo 370 del Código Penal establece que:

"Se impondrá la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el artículo 368", y "En los supuestos de los anteriores números 2.º y 3.º se impondrá a los culpables, además, una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito".

Esto es, que en el caso de condena por ese precepto, artículo 370.3º del Código Penal, a los autoresdel delito deben imponerse las penas de prisión de seis años y un día a nueve años (aumento en un grado), o de nueve años y un día a trece años y seis meses (en caso de optarse por el incremento en dos grados de las penas fijadas en el artículo 368 del Código), conforme a las reglas del artículo 70 del Código Penal ;una multa proporcional del tanto al triplo del valor de la droga (pena de multa fijada en el artículo 368 del Código); y, además, otra multa proporcional, del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

Y, una vez determinado el rango de pena correspondiente (incremento en uno o dos grados), debe estarse a las previsiones del artículo 66.1.1º del Código,que establece que: "Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, (los Jueces o Tribunales) aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito".

Teniendo todo ello en cuenta, y dada la concurrencia en este casode una circunstancia de atenuación de la responsabilidad criminal, considera el Tribunal lo siguiente:

- El incremento, respecto de la pena del artículo 368 del Código Penal, debe aquí hacerse en dos grados, como propone la parte acusadora (prisión de nueve años y un día a trece años y seis meses de duración), dada la entidad y gravedad del ataque al bien jurídico protegido por el delito, la salud pública, pues concurren, de los supuestos que motivan la aplicación de ese subtipo agravado del artículo 370.3º del Código Penal, de conductas, de las recogidas en el artículo 368, de extrema gravedad, no sólo uno (que ya haría subsumibles los hechos en dicho subtipo agravado del artículo 370.3º del Código) sino cuatro de tales supuestos, los de: a)cantidad de cocaína que excede notablemente de la considerada como de notoria importancia, y de haberse llevado a cabo las conductas, de tráfico de b)droga transportada por buque o embarcación, c)simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, d)desarrolladas por una red internacional dedicada a este tipo de actividades; unido a la persistencia y reiteración en la conducta delictiva punible, desarrollada repetidamente durante varios años.

- Una vez incrementada la pena en dos grados, deberá estarse, del rango resultante, para la fijación de la pena, a su mitad inferior (de nueve años y un día a once años y tres meses).

Por ello, el Tribunal ha considerado ajustada y procedente en el presente caso, dada la entidad, gravedad y persistencia de los hechos, la imposición a los condenados de las penas en las extensiones y cuantías que luego se dirán, en el fallo de esta resolución.

Procediendo asimismo la imposición de la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena a pena de prisión igual o superior a diez años, en aplicación de lo establecido en el artículo 55 del Código Penal .

Declarando el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, adoptado en su reunión del día 22-7-2008,que: "Grados superior e inferior en las multas proporcionales ( artículo 370 del Código Penal) . Acuerdo: 1.- En los casos de multa proporcional, la inexistencia de una regla específica para determinar la pena superior en grado, impide su imposición,sin perjuicio de las reglas especiales establecidas para algunos tipos delictivos. 2.- El grado inferior de la pena de multa proporcional, sin embargo, sí podrá determinarse mediante una aplicación analógica de la regla prevista en el artículo 70 del Código Penal. La cifra mínima que se tendrá en cuenta en cada caso será la que resulte una vez aplicados los porcentajes legales. 3.- El artículo 370.2, último párrafo, del Código Penal añade una segunda multa a lo que resulte de aplicar las reglas generales".

Estándose, para la determinación de las penas de multa proporcional, a la cantidad y pureza de la droga, pericialmente acreditada, y el valor de las sustancias incautadas y analizadas, atendidas su cuantía neta.

Y, en el caso de la droga incautada, que no se hallaba mezclada ni preparada en dosis, deberá partirse, de los valores ofrecidos en las tasaciones oficiales, y en beneficio de los reos, del de menor importe, esto es, de la valoración del precio de venta de la sustancia de referencia al por mayor, esto es, en el caso de distinguir la pericial, de venta por kilos, y no por gramos, en tanto que aún no se habían producido las maniobras de manipulación, corte y distribución en dosis que encarecen su precio y aumentan el beneficio a obtener por el traficante.

Y ello, en cumplimiento del Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 24 de mayo de 2017,que declara que: "El valor de la droga es un elemento indispensable para la fijación de la consecuencia jurídica del delito contra la salud públicay, por lo tanto, debe declararse en el relato fáctico de la Sentencia. Para su acreditación deberán valorarse los informes periciales o cualesquiera otros medios que reflejen el valor de la droga o el beneficio que con las mismas se ha obtenido o se pretendía obtener".

Esta determinación penológica, realizada conforme a las pautas y razonamientos expuestos, resulta también aplicable a la procesada, Milagrosa, como cómplice del mismo grave delito, si bien con la degradación que impone el artículo 63 del Código Penal .

Procediendo en el caso de esta procesada la imposición de la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a pena de prisión inferior a diez años, en aplicación de lo establecido en el artículo 56.1.2º del Código Penal .

Debiendo determinarse en el fallo la responsabilidad personal subsidiaria por impago de las multas proporcionales impuestas a los condenados a pena privativa de libertad igual o inferior a cinco años, esto es, en el presente caso, respecto de la procesada, Milagrosa, en virtud de lo dispuesto en el artículo 53.2 y 3 del Código Penal ,y que, a falta de proposición de la parte acusadora, deberá establecerse en el mínimo, de un día de privación de libertad en caso de impago de multa.

QUINTO.-También solicita el Ministerio Fiscal: "el comiso y destrucción inmediata de la droga incautada, así como de las muestras obtenidas una vez sea firme la Sentencia", y "Dese a la sustancia y efectos intervenidos el destino legal pertinente conforme a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal y de conformidad con el artículo 374.4 del Código Penal, los vehículos y demás efectos incautados deberán adjudicarse al Fondo de bienes decomisados procedentes del tráfico de drogas, regulado por la L.O. 17/2003, de 29 de mayo. En el caso de que dichos bienes hayan sido transmitidos a terceros de buena fe, deberá decretarse el comiso por el valor equivalente".

Respecto de tales peticiones de la parte acusadora, diremos que es obvio que procede, y así ha de acordarse en el fallo, el comiso definitivo y destrucción (si ésta no se hubiere ya verificado) de la droga, sustancia gravemente perjudicial para la salud humana y de ilícito comercio, que figura incautada en la causa.

Pero, para decidir sobre la solicitud de que: "los vehículos y demás efectos incautados deberán adjudicarse al Fondo de bienes decomisados procedentes del tráfico de drogas, regulado por la L.O. 17/2003, de 29 de mayo. En el caso de que dichos bienes hayan sido transmitidos a terceros de buena fe, deberá decretarse el comiso por el valor equivalente", debe recordarse que, para que proceda tal decomiso definitivo, ha de haberse probadoen el plenario que la propiedad, posesión y uso de esos bienes tuvo como única finalidad la comisión del delito aquí enjuiciado, o que aquéllos se adquirieron después de tal comisión con las ganancias del mismo.

Como explica el Auto número 962/2019, de fecha 23 de diciembre de 2019, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia , "El comiso ... requiere que conste indiciariamente acreditado que los vehículos hayan servido de instrumento para la comisión del delito o que provengan de dicha comisión, sea o no como ganancia... ya ha sentado este Tribunal en anteriores resoluciones, con aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo,que esa modalidad de intervención del vehículo requiere que sea un instrumento del delito y que su utilización en la acción delictiva sea esencial, no meramente accesoria o circunstancial. Además, debe aplicarse restrictivamentey desde la proporcionalidad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 1997)".

Por ello, no podrá accederse a esta petición que la parte acusadora formula de manera genérica sobre todos "los vehículos y demás efectos incautados" en autos.

Y todo ello, obviamente sin perjuicio de que los bienes intervenidos en las actuaciones queden en su caso afectos al pago, por los condenados, de las penas de multa aquí impuestas.

SEXTO.-El Ministerio Fiscal, "a la vista de que las mercantiles Frutas Los Gemelos, S.L., Senespa Global Company, S.L., y Caribbean Village Enterprise, S.L., son empresas pantalla o de fachada creadas para cometer el delito contra la salud pública por el que se formula acusación, con ausencia de verdadera actividad, organización, infraestructura propia y patrimonio, utilizadas como herramientas del delito y para dificultar su investigación, se interesa que por la doctrina de la simulación contractual o del levantamiento del velo, se declare su inexistencia como verdadera persona jurídica, con comunicación al Registro Mercantil para la cancelación de la inscripción correspondiente".

Pero considera el Tribunal que, de accederse a ello, se estaría imponiendo una pena, de disolución, a unas mercantiles, personas jurídicas respecto de las que no se ha abierto el juicio oral de la presente causa, y a las que no se ha acusado en la misma.

No siendo esas personas jurídicas, en consecuencia, parte en este procedimiento, y no estando representadas procesalmente ni defendidas en el mismo.

Ciertamente, el artículo 369 bis del Código Penal establece que:

"Cuando los hechos descritos en el artículo 368 se hayan realizado por quienes pertenecieren a una organización delictiva, se impondrán las penas de prisión de nueve a doce años y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga si se tratara de sustancias y productos que causen grave daño a la salud y de prisión de cuatro años y seis meses a diez años y la misma multa en los demás casos.

A los jefes, encargados o administradores de la organización se les impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el párrafo primero.

Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en los dos artículos anteriores, se le impondrán las siguientes penas:

a) Multade dos a cinco años, o del triple al quíntuple del valor de la droga cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.

b) Multade uno a tres años, o del doble al cuádruple del valor de la droga cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de dos años no incluida en el anterior inciso.

Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los Jueces y Tribunales podrán asimismoimponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33".

Y el artículo 33.7 del mismo Código,que:

"7. Las penas aplicables a las personas jurídicas, que tienen todas la consideración de graves, son las siguientes:

a) Multa por cuotas o proporcional.

b) Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita.

c)Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años.

d)Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años.

e)Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años.

f)Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años.

g)Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.

La intervención podrá afectar a la totalidad de la organización o limitarse a alguna de sus instalaciones, secciones o unidades de negocio. El Juez o Tribunal, en la sentencia o, posteriormente, mediante auto, determinará exactamente el contenido de la intervención y determinará quién se hará cargo de la intervención y en qué plazos deberá realizar informes de seguimiento para el órgano judicial. La intervención se podrá modificar o suspender en todo momento previo informe del interventor y del Ministerio Fiscal. El interventor tendrá derecho a acceder a todas las instalaciones y locales de la empresa o persona jurídica y a recibir cuanta información estime necesaria para el ejercicio de sus funciones. Reglamentariamente se determinarán los aspectos relacionados con el ejercicio de la función de interventor, como la retribución o la cualificación necesaria.

La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa".

Y el artículo 66 bis del Código,que:

"En la aplicación de las penas impuestas a las personas jurídicas se estará a lo dispuesto en las reglas 1.ª a 4.ª y 6.ª a 8.ª del primer número del artículo 66, así como a las siguientes:

1.ª En los supuestos en los que vengan establecidas por las disposiciones del Libro II, para decidir sobre la imposición y la extensión de las penas previstas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33 habrá de tenerse en cuenta:

a) Su necesidad para prevenir la continuidad de la actividad delictiva o de sus efectos.

b) Sus consecuencias económicas y sociales, y especialmente los efectos para los trabajadores.

c) El puesto que en la estructura de la persona jurídica ocupa la persona física u órgano que incumplió el deber de control.

2.ª Cuando las penas previstas en las letras c) a g) del apartado 7 del artículo 33 se impongan con una duración limitada, ésta no podrá exceder la duración máxima de la pena privativa de libertad prevista para el caso de que el delito fuera cometido por persona física.

Para la imposición de las sanciones previstas en las letras c) a g) por un plazo superior a dos años será necesario que se dé alguna de las dos circunstancias siguientes:

a) Que la persona jurídica sea reincidente.

b) Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal.

Cuando la responsabilidad de la persona jurídica, en los casos previstos en la letra b) del apartado 1 del artículo 31 bis, derive de un incumplimiento de los deberes de supervisión, vigilancia y control que no tenga carácter grave, estas penas tendrán en todo caso una duración máxima de dos años.

Para la imposición con carácter permanente de las sanciones previstas en las letras b) y e), y para la imposición por un plazo superior a cinco años de las previstas en las letras e) y f) del apartado 7 del artículo 33, será necesario que se dé alguna de las dos circunstancias siguientes:

a) Que se esté ante el supuesto de hecho previsto en la regla 5.ª del apartado 1 del artículo 66.

b) Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal".

Pero, para que resultase posible la imposición en el presente supuesto de, junto con la de multa, la pena facultativa de disolución a las personas jurídicas mencionadas, se debía haber acusado a las mismas, dándoseles así la oportunidad de defenderse, como partes acusadas personadas, en juicio.

Como declara la Sentencia del Tribunal Supremo número 271/2007, de fecha 26 de marzo del año 2007 ,con referencia a la condena por responsabilidad civil de las personas jurídicas, extrapolable con más motivo si cabe en el presente caso, "Ello no obstante, y pese a la confusa argumentación expuesta en el mismo, debe estimarse este motivo, en cuanto, desde el punto de vista legal, pone de relieve la improcedencia de condenar a una persona jurídica que no ha sido parte en el proceso, con pleno ejercicio de su derecho de defensa.En efecto, este Tribunal, haciendo uso de la facultad que se le reconoce en el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para la mejor comprensión de los hechos relatados en la resolución recurrida, ha procedido a examinar los autos originales y así ha podido comprobar que el Ministerio Fiscal dirigió su acción contra "Obras Coello Sánchez, S.L." -como responsable civil subsidiaria-(f. 86), que ésta formuló el oportuno escrito de defensa (f. 105), y que el Procurador (Ana Silvia Tizón Ibáñez) y el Letrado de dicha sociedad (José Antonio Ruiz Galbe), eran personas distintas del Procurador (Eva Capablo Mañas) y el Letrado (Pilar Gracia de Santa-Pau) del acusado ( Jacinto -f. 92); habiendo comprobado, igualmente, que, en el acto del juicio oral, únicamente compareció el Letrado del acusadoSr. Jacinto (Sr. Ruiz Galbe -v. f. 150 del rollo de la Audiencia Provincial). Dictada la Sentencia de instancia (f. 156), únicamente anunció su propósito de recurrir en casación contra ella la representación del acusado (f. 164), habiendo sido emplazados para ante este Alto Tribunal el Ministerio Fiscal y la Procuradora Sra. Tizón (f. 171). Comparecido el Sr. Jacinto ante esta Sala, solicitó se le nombrasen Procurador y Letrado del turno de oficio (escrito de 3 de octubre de 2006), habiéndosele nombrado la Letrada Doña Rocío Gutiérrez García y Procuradora Doña Marta Saint-Aubin Alonso, que formularon el correspondiente recurso, en representación de Jacinto, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal -que evacuó el correspondiente trámite-, sin que haya tenido intervención alguna en el trámite casacional la entidad "Obras Coello Sánchez, S.L.". Procede, en consecuencia, la estimación parcial de este motivo en cuanto se refiere a la condena indebida a Obras Coello Sánchez, S.L., que no ha intervenido en esta causa con la plenitud de los derechos inherente a las garantías constitucionales de las partes en el proceso penal ( artículos 9.3, 10.2 y 24 de la Constitución Española) ".

Y, no habiéndose hecho así en este caso, considera el Tribunal que ninguna pena puede imponerse a las citadas mercantiles, que ni son parte en esta causa ni han intervenido en el enjuiciamiento; y ningún pronunciamiento, ni de condena ni absolutorio, puede recaer en la presente resolución a su respecto, por lo que esta solicitud de la parte acusadora no podrá ser acogida.

SÉPTIMO.-Deberán imponerse a los enjuiciados que resulten condenados, en la parte proporcional correspondiente, las costas que el procedimiento origine, y declararse de oficio el remanente, a tenor de lo preceptuado en los artículos 123 del Código Penal, y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Y ello, en virtud de la asentada doctrina jurisprudencial que declara, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 25 de junio de 1.985 ,que: "Si el criterio cuantitativo de costas viene representado por una unidad para cada proceso, la intervención de varios en la comisión de uno o más delitos obliga a establecer unos baremos de proporcionalidadque se resuelven con el planteamiento y consiguiente solución de un simple problema aritmético, y así las cosas, si en el proceso se acusó por tres delitos, a cada uno de ellos (de dichos delitos) correspondía un tercio y dentro de este criterio de proporcionalidad, debe establecerse un criterio de igualdad para cada uno de los partícipes en el mismo.Con el fin de proporcionar la mayor claridad y evidencia al tema suscitado, resulta evidente que si se acusó de un delito de robo, de otro de hurto de uso y otro de conducción ilegal, a cada uno de ellos correspondía un tercio del total de las costas, equivalente a un treinta y tres coma treinta y tres por ciento, tanto si hubo condena como si hubiera habido absolución, y, dentro de cada tipo de delito imputado, corresponderá una parte proporcional a cada uno de los partícipes, de tal modo que, en el supuesto de autos, y si en el delito de robo fueron cuatro los partícipes a título de autor, a cada uno de ellos correspondía una cuarta parte del tercio total de costas, equivalente a un ocho coma treinta y tres por ciento del total; al delito de hurto, si hubo condena para tres partícipes, correspondía una tercera parte del tercio de costas, equivalente a un once coma once centésimas por cien de la totalidad, y el resto, en que no intervino el recurrente, corresponde un tercio de la cantidad global que representan las costas desde el punto de vista unitario nominal, con lo que al imponer indiscriminadamente al ahora recurrente la cuarta parte de las costas se le causó un evidente y notorio agravio conforme a criterio jurisprudencial ya uniforme y reiterado y representado por las últimas Sentencias de esta Sala (8 de febrero, 30 de marzo, 25 de abril, 10 de mayo, 16 de julio, 29 de octubre y 4 de diciembre de 1.984, por más recientes, a las que han de sumarse las pronunciadas últimamente el 1 y 11 de abril del corriente año)".

De la Sentencia del Tribunal Supremo número 939/1.995, de 30 de septiembre de 1.995 ,que: "Salvo excepciones en caso de desigualdad manifiesta y razonada de los diferentes delitos comprendidos en la condena y del grado de participación de sus autores, como indica la Sentencia de 25 de junio de 1.993, la doctrina reiterada y pacífica de esta Salay así la contenida en las Sentencias de 11 de mayo y 5 de junio de 1.991, 25 de junio de 1.993 y 7 de abril de 1.994, viene estableciendo el reparto de las costas haciendo primero una distribución conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, sin comunicación de responsabilidades de unos con otros en caso de insolvencia de alguno y declarando de oficio la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultaren absueltos,todo ello en aplicación de los artículos 109 del Código Penal y 240.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

Y de la Sentencia del Tribunal Supremo número 385/2.000, de 14 de marzo ,que: "Se dice que la Audiencia tenía que haber declarado de oficio la parte de costas relativa a los delitos y acusados respecto de los cuales existieron pronunciamientos absolutorios; no debió condenar al recurrente al pago de todas las devengadas en la instancia como en realidad hizo. Tiene razón también aquí la parte recurrente. Cuando hay alguna condena y además absoluciones por varios delitos o respecto de varias personas a las que se acusó, el precepto del artículo 123 actual, lo mismo que su equivalente, el 109 del Código Penal anterior, obliga a entender que la preceptiva condena en costas que tales normas disponen ha de referirse sólo a la parte a la que alcanzó la condena a fin de poder declarar de oficio aquella otra parte correspondiente a las absoluciones pronunciadas.Sólo así podrán tener cumplimiento al mismo tiempo lo dispuesto en tales artículos de la ley penal sustantiva y además lo mandado por el artículo 240.1º, 2 que impide imponer el pago de las costas a los acusados que fueron absueltos".

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás normativa de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Las defensas de los procesados, Sres. Milagrosa, Jacinto, y Beatriz, en sus conclusiones definitivas tras la práctica de la prueba en el plenario, alegaron la existencia de nulidad de actuaciones, con vulneración de determinados derechos constitucionales, que a su criterio conllevaría la nulidad de toda la prueba derivada de tales actuaciones realizadas en el presente procedimiento.

Así, la defensa de la acusada, Milagrosa, ratificando sus conclusiones provisionales, alegó: "Vulneración del derecho a un procedimiento con todas las garantías sin indefensión y a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española), vulneración del derecho del secreto a las telecomunicaciones ( artículo 18.2 de la Constitución Española) . Nulidad de las actuaciones y de toda la prueba derivada. Resulta nula toda la información obtenida mediante la interceptación de comunicaciones del sistema SKY-ECC incorporadas a las actuaciones así como toda la prueba derivada de la misma. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) en Sentencia C 670/22 Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 30 de abril de 2024 consolida los argumentos que invalidan las pruebas e información obtenida a raíz del hackeo de Encrochat y Sky ECC. No es admisible que pruebas obtenidas en el extranjero y sin el control judicial de un Juez español y sin, ni siquiera el conocimiento del Juez español de que se estaba produciendo la injerencia en la intimidad y el secreto de las comunicaciones en tiempo real, puedan ser valoradas ante un Tribunal español. La evidencia penal transfronteriza tiene un límite y es el que marca la obligación de que un Juez español controle la medida de injerencia y la vulneración de los derechos fundamentales del afectado. El TJUE asimismo respalda el criterio de que ante la imposibilidad de que la defensa conozca los entresijos de la prueba y en especial el proceso de hackeo obliga al Juez español a extraer y expurgar del proceso cualquier evidencia directa o indirectamente obtenida mediante dicha injerencia. En el mismo sentido citar la Sentencia del Tribunal Regional de Berlín (Alemania) de fecha 19 de diciembre de 2024, que declaró las pruebas obtenidas de EncroChat inadmisibles en un proceso penal, siendo que el nivel de sospecha no justifica una medida de la escala de la intervención, y que la falta de proporcionalidad la hacía inaceptable bajo el derecho alemán (lo que habrá de extrapolarse al ordenamiento español), y aunque existan diferencias entre los sistemas legales de los países europeos, el principio de cooperación no busca uniformar criterios, sino facilitar la colaboración respetando los derechos fundamentales nacionales. En definitiva, resulta nula toda la información y prueba obtenida a través de los sistemas SKY-ECC incorporadas a las actuaciones así como toda la prueba derivada de la misma, existiendo conexión de antijuricidad por aplicación del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y teoría anglosajona de los frutos del árbol envenenado, siendo nula, en definitiva, toda la causa".

Asimismo, en su informe oral en el plenario argumentó que se estaba ante un caso de investigación prospectiva, habiéndose emitido por el Instructor una Orden Europea de Investigación inmotivada e injustificada a su criterio, por los motivos que expuso.

La defensa de Jacinto, en sus conclusiones definitivas, alegó que: "Procede declarar la nulidad del Auto dictado, en el marco de las Diligencias Previas 28/2021, por el Juzgado Central de Instrucción nº 2 de la Audiencia Nacional, por el cual se acordó la reapertura de las actuaciones y la expedición de Orden Europea de Investigación a Francia, al objeto de obtener conversaciones y mensajes a través de la plataforma de mensajería SKY ECC de los coinvestigados. Dicho Auto y dichas diligencias de instrucción se acordaron con carácter prospectivo, ya que no se disponía de dato o información alguna nueva a la ya tenida en cuenta en fecha 11-7-2022, fecha en la que el Juzgado instructor había procedido al sobreseimiento y archivo de las actuaciones. Por ende, dicho Auto vulnera flagrantemente el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones de los investigados ( artículo 18.3 de la Constitución Española) . Igualmente, deben declararse nulas todas las actuaciones practicadas con posterioridad al dictado, por parte del Juzgado Central de Instrucción de Instrucción nº 2 de la Audiencia Nacional del citado Auto de fecha 21-9-2022. La nulidad de la incorporación de los mensajes de SKC a la causa, tiene un efecto claramente contaminante sobre todo lo actuado con posterioridad. Por ende, en virtud de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede la declaración de nulidad de todo lo actuado con posterioridad al citado Auto de fecha 6-8-2021. En todo caso, procede la declaración de nulidad como prueba de cargo, de los mensajes de SKY ECC incorporados a la causa. Dichos mensajes se han incorporado de una forma parcial, tras una selección y filtrado realizado por los agentes investigadores. La no disponibilidad por parte de las defensas de la totalidad de los mensajes o de los mensajes en bruto, produce un claro desequilibrio en el proceso judicial y una evidente indefensión. Además, dicha aportación parcial de dicho medio probatorio, no garantiza la certeza a cerca de su originalidad y autenticidad. Tampoco existe control judicial alguno en el proceso de obtención de dichas comunicaciones. Acogiendo todos estos argumentos o motivos, la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia 24/2026 de 21 de enero, la cual se hace eco de la doctrina ya fijada por el TEDH de 28-09-2023, en el caso Yüksel Yaiçinkaya contra Turquía, anula y excluye del procedimiento judicial los mensajes de SKY ECC en un procedimiento idéntico al que nos ocupa".

Y la defensa de la acusada, Beatriz, en su escrito de conclusiones provisionales, posteriormente elevadas a definitivas: "Solicitud de nulidad de actuaciones. Esta representación letrada solicita la declaración de nulidad de actuaciones por los siguientes motivos: A.- Existe nulidad de las actuaciones y en consecuencia existe nulidad de las pruebas obtenidas a partir de ello ( artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) al haberse obtenido por vulneración de los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones ( artículo 18.2 de la Constitución Española) . Consideramos que es nula toda la prueba obtenida a través de los sistemas SKY-ECC que obra en la causa en aplicación del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial siendo en definitiva toda la causa derivada. B. Existe vulneración del derecho a obtener un proceso con todas las garantías por no haberse respetado el marco legal que regula la tutela judicial efectiva sin indefensión recogido en artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española".

A criterio del Tribunal, estas alegaciones no pueden ser estimadas.

Como expresa la reciente Sentencia 854/2025 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 16 de octubre de 2025 ,"PRIMERO.- Comenzaremos nuestro análisis con el estudio de la cuestión que fue planteada con carácter previo en el juicio en la instancia, y como tal resuelta tanto en la Sentencia de la Sala de enjuiciamiento como en la de apelación ahora recurrida. Algunos de los recursos aluden a ella para atacarla directa o veladamente, y con ella comienza su escrito de impugnación el Ministerio Fiscal. Abordaremos la cuestión desde lo que ha sido objeto de expresa impugnación ante esta Sala, el valor probatorio de las conversaciones que las Autoridades judiciales francesas obtuvieron de la plataforma EncroChat, llegadas a España a través de la OEIque formuló la Fiscalía Antidroga, y posteriormente incorporadas al procedimiento, habiéndose centrado las quejas de los recurrentes en la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones por proceder el material incautado de una actuación prospectiva, no autorizada judicialmente en España,cuestionando además el proceso de asignación de identidades a los usuarios de la plataforma.

1. MARCO GENERAL SOBRE ENCROCHAT.

El escrito de impugnación del Ministerio Fiscal ante esta Sala aporta unas pinceladas ilustrativas acerca de este tipo de sistemas de comunicación encriptada y de su proliferación, que resultan importantes para enmarcar la trascendencia del tema sometido a nuestra consideración.

Señala que "Aunque se dispone de información sobre el actual uso por organizaciones criminales de más de 50 nuevas plataformas de mensajes encriptados, en este momento EncroChat, SKY-ECC, ANOM y EXCLU son las que, ya intervenidas, son origen de las comunicaciones que están siendo utilizadas como prueba en los distintos procedimientos... Se trata en todos los casos de aplicaciones informáticas que se instalan en los teléfonos (algunos, como EncroChat, preferentemente en un determinado tipo de terminales) y permiten una comunicación privada de mensajes escritos, fotos, vídeos, audios, que busca evitar la interceptación por las autoridades judiciales. Instalada la app para encriptar las comunicaciones se cierran el resto de las funciones del teléfono móvil. Cada una tiene características técnicas distintas de las que derivaran seguramente algunas particularidades también en su tratamiento procesal. Como característica común los terminales carecen de identificación del usuario de la SIM, en EncroChat la identificación del usuario se hacía por apodos y en SKY-ECC a través de un código alfanumérico.

La interceptación de los mensajes de estas plataformas sigue proporcionando a los investigadores europeos un panorama actual del tráfico de drogas y la delincuencia organizada. Gran parte de los procedimientos judiciales en trámite sobre narcotráfico trasnacional grave están basados, total o parcialmente, en prueba obtenida a través de las intervenciones de las plataformas de encriptados. Alrededor del 90 % de las comunicaciones interceptadas se refieren al tráfico de drogas, principalmente de cocaína;el resto tienen que ver con algunos casos de asesinatos o secuestros relacionados en general con el narcotráfico. No se ha detectado que los usuarios de estos sistemas hayan hecho uso de ellos para tratar sobre asuntos de carácter legal.

Los precios del sistema encriptado son altos, en EncroChat se habla de unos 1.000 euros el terminal y unos 1.500 trimestrales. Los canales de distribución de la aplicación eran restringidos, a través de circuitos privados en Internet en la mayoría de los casos. La seguridad y privacidad se concibe máxima y en EncroChat se permitía la autodestrucción de mensajes, borrado de contraseñas y borrado de pánico que fue utilizado cuando se dieron cuenta de la intervención de EncroChat.En el momento de la explotación de EncroChat los usuarios que recibieron un mensaje con la alerta de la intervención se pasó a SKY pero, en todo caso, no se impidió el acceso a los datos ya que las conversaciones estaban ya intervenidas".

Para abordar esta novedosa cuestión será aconsejable comenzar con una breve introducción sobre el sistema Encrochat,sus características generales, el procedimiento penal seguido en Francia, y la transmisión de los datos a España.

1.1.Características generales.

Sobre las particulares características, funcionamiento y vicisitudes de EncroChat,con carácter introductorio, rescatamos los datos que se recogen en la STJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22 )-apartados 19 y 20-:

- En el marco de una investigación llevada a cabo por las Autoridades francesas, se puso de manifiesto que algunos investigados utilizaban teléfonos móviles encriptados, que funcionaban bajo una licencia denominada EncroChat,para cometer delitos relacionados principalmente con el tráfico de estupefacientes.

- Estos teléfonos móviles permitían, gracias a un software especial y a un material modificado, establecer, a través de un servidor instalado en Roubaix (Francia), una comunicación cifrada de extremo a extremo, que no podía ser intervenida mediante métodos tradicionales de investigación.

Con mayor detalle, la Sentencia del Tribunal Supremo Federal Alemán de 2 de marzo de 2022 - BGH 5 StR 457/21 - Beschluss vom 2. März 2022 (LG Hamburg)-indica que los teléfonos se anunciaban con las siguientes características: i) anonimato garantizado (sin conexión del dispositivo, ni de la tarjeta SIM a la cuenta del cliente); ii) plataforma Android personalizada (interfaz totalmente cifrada desde el principio, centrada en la seguridad y la confidencialidad, con configuraciones de usuario simplificadas); iii) sistema operativo dual (los usuarios pueden usar el sistema operativo Android estándar o EncroChat,ya que ambos sistemas operativos se incluyen con cada dispositivo); iv) tecnología de vanguardia (terminales telefónicos especialmente diseñados y configurados para aumentar la seguridad mediante el bloqueo de la cámara, el micrófono, el GPS y el puerto USB); v) borrado automático de mensajes; vi) borrado rápido y código PIN de pánico (el usuario puede introducir un código PIN especial en la pantalla de bloqueo para borrar inmediatamente todos los datos del dispositivo), de igual forma, la introducción repetida de una contraseña incorrecta borraría todos los datos.

La comunicación sólo era posible entre clientes de EncroChat.Estos teléfonos no se podían adquirir a través de canales de venta oficiales, sino que los vendedores los ofrecían en la plataforma eBay. Investigaciones posteriores revelaron que no se pudo identificar ninguna empresa legalmente establecida llamada EncroChat,y que estos dispositivos sólo se vendían a personas seleccionadas, incluidos los propios distribuidores. No se pudo identificar al responsable de EncroChat,ni la sede oficial de la empresa.

- La Policía francesa consiguió, con la autorización de un Juez,conservar datos de dicho servidor, en 2018 y 2019. Estos datos permitieron el desarrollo, por un equipo conjunto de investigación, que incluía expertos neerlandeses, de una aplicación informática de tipo "caballo de Troya".

- Dicha aplicación fue instalada en la primavera de 2020, con autorización del Tribunal correctionnel de Lille(Tribunal de lo Penal de Lille, Francia) en el citado servidor y, desde allí, en los mencionados teléfonos portátiles por medio de una actualización simulada.

- 32.477 usuarios, de un total de 66.134 registrados, distribuidos entre 122 países, se vieron, al parecer, afectados por la referida aplicación.

Sobre la información obtenida (algunas fuentes hablan de más de 100 millones de mensajes), Eurojust informó de su existencia a aquellos países cuyos nacionales operaban a través de EncroChat. En el caso de España, tras la tramitación de una Orden Europea de Investigación, la información se recibió en noviembre de 2020 y se incorporó a distintos procedimientos judiciales.

1.2. El procedimiento penal seguido en Francia.

Según los particulares que obran en la causa -Acontecimiento digital Expte. 754. JCI DVD Adjunto Informe EDOA (JCHG APL) contestando Oficio 26-5-2022.ZIP-, el procedimiento judicial seguido en Francia son las Diligencias de Instrucción del Tribunal Judicial de Lille, Jurisdicción Interregional Especializada (JIRS), referencia de instrucción JIRSAC/20/5, nº de Fiscalía 20/100/000163, por los siguientes delitos:

- Asociación ilícita con vistas a la preparación de crímenes o delitos castigados con penas de diez años de privación de libertad.

- Adquisición, transporte, tenencia, ofrecimiento o cesión de sustancias estupefacientes.

- Importación de sustancias estupefacientes por banda organizada.

- Adquisición y tenencia de material de guerra, armas, municiones, elementos esenciales de categoría A o B.

- Blanqueo de capitales en concurso con una operación de inversión, ocultación o conversión del producto resultante de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes.

- Blanqueo de capitales con circunstancias agravantes en concurso con banda organizada en una operación de inversión, ocultación o conversión del producto resultante de un delito.

- Facilitar un medio de encriptación que no realice exclusivamente funciones de autenticación o de comprobación de la integridad, sin declaración previa.

- Transferencia de un medio de encriptación que no realice exclusivamente funciones de autenticación o control de la integridad desde un Estado Miembro de la Comunidad Europea, sin declaración previa: importación de un medio de encriptación que no realice exclusivamente funciones de autenticación o control de la integridad, sin declaración previa.

Así consta en la comunicación de fecha 25 de julio de 2020, firmada por la Vicepresidenta Encargada de la Instrucción, que añade que estos hechos están previstos y castigados por "los artículos 131-26-2, 132-71, 222-36, 222-37, 222-38, 222-41, 222-44, 222-45, 222-47, 222-48, 222-49, 222-50, 222-51, 222-52, 222-62, 222-63, 222-64, 222-65, 222-66, 324-2, 324-1, 324-1-1, 324-3, 324-7, 324-8, 450-1, 450-3, 450-5 del Código Penal [ francés]; artículos L5132-7, 5132-8, L5132- 77, 15132- 78 del Código de Salud Pública (francés), artículo 1 de la Orden Ministerial [francesa] de 22/02/1090; artículos L312-1, L312-2, L312-4, L311-2, R312-21, R312-13, R311-2 del Código de Seguridad Interior [francés]; artículo 35, 30, 29 de la Ley 2004-575 [francesa] de 21/06/2004, artículos 3, 4, 5 del Decreto 2007-6633 (francés) de 02/05/2007".

Es importante destacar que el ordenamiento jurídico francés cuenta con una norma que regula los medios o mecanismos de encriptación. Se trata de la Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique.

Tal norma parte del principio de que el objetivo principal de los métodos criptológicos es garantizar la seguridad del almacenamiento o transmisión de datos, garantizando su confidencialidad, autenticación o el control de su integridad (art. 29); de manera que su uso es libre y lícito y lo es también el suministro, la transferencia desde o hacia un Estado miembro de la Unión Europea, o la importación y la exportación de medios criptográficos que proporcionen exclusivamente funciones de autenticación o control de integridad (artículo 30).

Sin embargo, cuando se trate de un medio que no preste exclusivamente funciones de autenticación o control de la integridad, es preciso cumplir una serie de presupuestos:

1) Las operaciones de suministro, transferencia desde un Estado miembro de la Unión Europea o importación de tal medio de criptología quedan sujetas a una declaración previa al Primer Ministro, poniendo a su disposición una descripción de las características técnicas del medio, así como el código fuente del software utilizado (artículo 30.III).

2) Las operaciones de transferencia a un Estado miembro de la Unión Europea y la exportación de tal medio de criptología estarán sujetas a la autorización del Primer Ministro (artículo 30.IV).

3) También se debe declarar la prestación de servicios de criptología (artículo 31).

En consecuencia, la ley citada establece como punibles penalmente las conductas siguientes:

1) El incumplimiento de la obligación de declarar prevista anteriormente (artículo 35.I.1).

2) El hecho de exportar un medio de criptología o de transferirlo a un Estado miembro de la Unión Europea, sin haber obtenido previamente la autorización prevista anteriormente (art. 35.I.2)

3) El acto de vender o alquilar un medio de criptología que haya sido objeto de una prohibición administrativa de circulación (art. 35.III).

4) El hecho de prestar servicios de criptología, destinados a garantizar funciones de confidencialidad, sin haber cumplido con la obligación de declarar prevista anteriormente (art. 35. IV).

En la comunicación de fecha 25 de julio de 2020, firmada por la Vicepresidenta Encargada de la Instrucción, también se señala que el Juez ordenó las operaciones de interceptación de datos por Autos de 30 de enero de 2020, 12 de febrero de 2020, 4 de marzo de 20 de marzo de 2020 y 31 de marzo de 2020, a instancia del IImo. Sr. Fiscal de la República.

Como indica la Sentencia recurrida y el Ministerio Fiscal, en su informe ante esta Sala, la intervención del servidor de EncroChatse basó en el artículo 706-102-1 del Código de Procedimiento Penal francés, que señala:

"Se podrá utilizar un dispositivo técnico, sin el consentimiento de las personas interesadas, que tenga por objeto acceder, registrar, conservar y transmitir datos informáticos en cualquier lugar, tal como se almacenan en un sistema informático, tal como se visualizan en una pantalla por el usuario de un sistema de tratamiento automatizado de datos, tal como el usuario los introduce, utilizando caracteres, o tal como se reciben y transmiten por dispositivos periféricos.

El Fiscal o el Juez de instrucción podrá designar a cualquier persona física o jurídica habilitada, que figure en una de las listas previstas en el artículo 157, para efectuar las operaciones técnicas necesarias, para la puesta en marcha del dispositivo técnico contemplado en el párrafo primero del presente artículo. El Fiscal o el Juez de instrucción podrá igualmente ordenar la utilización de medios del Estado sujetos a secreto de la defensa nacional, según las modalidades previstas en el Capítulo I del Título IV del libro I".

1.3. La transmisión de los datos a España.

Explica el escrito de impugnación del Ministerio Fiscal, que la Fiscalía de Lille transmitió información espontánea a la Unidad de Criminalidad Informática de la Fiscalía General del Estado, quien remitió esa información general sobre la operación en la que habían sido incautados datos de usuarios españoles implicados en delitos de tráfico de drogas en España a la Fiscalía Especial Antidroga(FEAD) que, en un primer momento las incorporó a las DI 16/20 (seguidas por un delito de blanqueo contra los resellers de los terminales de EncroChat).Se incorporaron por la sola mención de EncroChat,pero una vez traducido el documento francés, el Fiscal jefe de la FEAD desglosó ese informe de las 16/20 e incoa las DI 20/20, el 23 de julio de 2020, emitiendo ese mismo día la OEI para obtener la información que los franceses ofrecían en la información espontánea.

Conforme obra en el testimonio de particulares unido a la causa (Acontecimiento digital Expte. 754.JCI DVD Adjunto Informe EDOA (JCHG APL) contestando Oficio 26-5-2022.ZIP), el Fiscal Jefe de la Fiscalía Especial Antidroga dictó Decreto, de fecha 18 de noviembre de 2020, en las Diligencias de Investigación 20/2020, en el que se describe el iterque se siguió para la obtención de los datos de EncroChat:

1) Las Diligencias de Investigación 20/2020 dimanan de las Diligencias de Investigación 16/2020, que se incoaron como consecuencia de la comunicación efectuada por las Autoridades Judiciales de Lille (Francia), referida a un sistema de encriptación de comunicaciones telefónicas, conocido como EncroChat,en la que transmitía información sobre actividades criminales supuestamente cometidas en España (esencialmente, la comercialización de terminales de comunicación).

2) Como las intervenciones de las comunicaciones obtenidas del servidor sito en Francia podrían referirse a actividades de tráfico de drogas, se optó por remitir, el 23 de julio de 2020, una Orden Europea de Investigación (OEI), cuyo objeto era obtener todos los datos de comunicación y asociados referentes a España,desde el inicio de la intervención del servidor EncroChat hasta su finalización. Concretamente, en la OEI se hacía constar lo siguiente:

2.1) En la "Sección C: Medida o medidas de investigación de deben realizarse", la medida se describe de la siguiente manera:

"Se requiere de la Autoridad judicial francesa que facilite los datos almacenados en los servidores de EncroChat intervenidos en virtud de la medida judicial autorizada en su procedimiento en curso por la investigación de la Organización EncroChat, debido a que pudieran contener información de relevancia sobre diferentes aspectos relacionados con la actividad de blanqueo de capitales investigada por la Autoridad española, desarrollada supuestamente por la referida Organización en España, así como por la red de distribuidores y revendedores de dicha tecnología en ese territorio.

En concreto se solicitan todos los datos asociados a los usuarios de este sistema de comunicación encriptado EncroChat que se hallen registrados en el territorio nacional de España, tales como: identificación del usuario, nombre de usuario, número de IMEI, número de IMSI, alias, contraseña, red telefónica operadora, datos asociados a comunicaciones mediante llamadas de voz, datos asociados a comunicaciones mediante mensajería escrita, notas, datos asociados a contactos, listado de llamadas, datos de geolocalización y conexiones asociadas al tráfico de datos, comentarios, redes Wifi usadas, calendario, así como cualquier otro dato disponible.

Respecto al alcance temporal de los datos, se solicitan los datos correspondientes desde la fecha de inicio de la intervención del servidor EncroChat hasta la fecha de finalización de dicha medida.

Asimismo, se solicita que se autorice el uso de estos datos como pruebas válidas en un procedimiento judicial español".

En la casilla correspondiente se marcó la opción "Obtención de información o de pruebas que ya están en posesión de la Autoridad de ejecución".

2.2) En la "Sección G: Motivos de la emisión de la OEI", los hechos que justifican la orden son los siguientes:

"A) Se siguen en esta Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional diligencias por la presunta comisión de un delito de blanqueo de capitales, existiendo indicios racionales de criminalidad del establecimiento de una red de blanqueo de capitales liderada en España por Victor Manuel. la cual, valiéndose de un entramado societario sustentado en la estructura de la tecnología EncroChat creado para facilitar la comisión del delito, procede al blanqueo de dinero procedente de diferentes delitos, principalmente tráfico de drogas, mediante la fabricación, venta, distribución y prestación de servicios de tecnología de comunicación encriptada EncroChat sufragada por sus clientes mediante dinero de ilícita procedencia.

Asimismo, se tiene constancia de la existencia de una red de distribuidores y revendedores de tecnología EncroChat en España, que igualmente blanquearían el beneficio de su propia actividad criminal, así como la de personas dedicadas a la comisión de delitos, mediante la venta de dispositivos de comunicación y prestación de servicios EncroChat sufragados con dinero de ilícita procedencia, conformando una segunda red en España dedicada a la comisión del delito investigado.

Consecuentemente, a la vista de la información remitida por la Jurisdicción interregional Especializada (JIRS) de Lille a esta Instrucción referente a las comunicaciones y datos obrantes en la intervención del servidor informático de EncroChat realizada en la investigación seguida por esa Autoridad judicial francesa, esta aportación de datos podría ofrecer indicios acerca de los siguientes aspectos de interés para la presente investigación:

- Definición del rol, cometidos y operativas desarrolladas por las personas físicas y jurídicas investigadas en el seno de la Organización EncroChat en su rama española, principalmente Victor Manuel. y su entorno.

- Identificación de la red de distribuidores y revendedores presentes en España.

- Operativas de blanqueo de capitales llevadas a cabo por los integrantes de la Organización EncroChat.

- Operativas de blanqueo de capitales llevadas a cabo por la red de distribuidores y revendedores en España.

- Conocimiento por parte de los vendedores del origen ilícito del dinero recibido como contraprestación a la venta de tecnología EncroChat a su red clientelar.

B) Por información policial se tiene conocimiento que de los datos almacenados en los servidores de EncroChat se derivaría importante información en relación a delitos de tráfico de drogas vinculados con territorio español, por lo que se incoan las presentes diligencias, en el contexto de las cuales se emite la presente OEI".

Igualmente, en la misma Sección G, en el apartado relativo a la naturaleza y tipificación jurídica del delito o delitos para los que se emite la OEI y norma legal aplicable, se indica:

"La presente OEI se emite para la investigación de un delito tráfico de drogas, blanqueo de capitales procedentes del narcotráfico, cometido por organización internacional de carácter criminal, todo ello tipificado en los artículos 301 , 302 , 303 (blanqueo), 368, 369, 369 bis (tráfico de drogas), 570 bis (organización criminal), todos ellos del del Código Penal español".

3) Dicha OEI fue cumplimentada por comunicación de la Autoridad judicial de Lille, de 14 de septiembre de 2020, que expresamente autorizó a la Fiscalía Antidroga para la utilización de los datos transmitidos en el marco de la presente solicitud de asistencia judicial, de modo que puede implementarse en toda investigación y en virtud de cualquier procedimiento judicial, actuaciones judiciales, instrucción o juicio.

4) Por Decreto de 10 de noviembre de 2020, se autorizó a que un Teniente de la Unidad Central Operativa (UCO) de la Guardia Civil se desplazara a Francia, para la transmisión efectiva de los datos objeto de la OEI citada.

5) El 12 de noviembre de 2020, se produjo la entrega, en dependencias policiales en Francia, de un disco duro conteniendo los datos.

6) Una vez en España, la Fiscalía Antidroga acordó lo siguiente:

- Que el disco duro quedará depositado, de forma segura, en las dependencias de la Unidad Central Operativa de la Guardia Civil, o en donde se determine por la Jefatura de Policía Judicial de la Guardia Civil.

- Autorizar a la Unidad Técnica de Policía de Judicial, en conjunción con el Grupo de Informática Forense de la Jefatura de Información de la Guardia Civil, a la realización de una copia forense de la evidencia original, manteniendo la inalterabilidad de ésta, con el objetivo de realizar un procesamiento de los datos que permita su correcta visualización.

- Autorizar a las Unidades con funciones de Policía Judicial de la Guardia Civil, a realizar el análisis de la información contenida en el citado disco duro, para tratar de determinar: i) si contienen elementos suficientes para iniciar una investigación; y ii) si están relacionadas con una investigación ya iniciada y, en caso de ser así, si la evidencia analizada aporta algún dato relevante.

- Autorizar a las Unidades con funciones de Policía Judicial de la Guardia Civil, bien a iniciar una investigación, en el primer caso; bien a aportar al proceso la información complementaria obtenida, en el segundo caso, para que se valore por el Juez de Instrucción y el Ministerio Fiscal. En ambos casos, para que la información se pueda integrar en un proceso penal, deberá ir acompañada de un oficio de remisión, emitido por la Unidad Técnica de Policía Judicial de la Guardia Civil, aportando los datos concretos extraídos de la copia forense, con la garantía de su inalterabilidad.

7) En el caso concreto del procedimiento penal relativo a los recursos que nos ocupan, consta la aportación de los datos relativos a las comunicaciones de los usuarios " Victorio", " Benjamín", " Eduardo", " Doroteo" y " Damaso", mediante oficio policial de fecha 27 de mayo de 2022 (acontecimiento digital Expte 3987. OFI EDA (Ref JCHG-APL Ratificación Informe Agente y datos COMUN. Encrochat Ref62. LEG 1234-22)).

2. ENCROCHAT EN EL PRESENTE PROCEDIMIENTO.

Sentados los anteriores precedentes, nos corresponde adentrarnos en el asunto que centra nuestra atención, la posibilidad de utilización de los datos extraídos de las comunicaciones obtenidas por las Autoridades francesas del servidor EncroChat, que fueron finalmente incorporadas a esta causa,lo que nos exige un ejercicio de retroacción que nos permita despejar una serie de incógnitas. La primera la relativa a la transmisión de información por parte de las Autoridades francesas a las españolas, y a instancias de qué Autoridad en concreto, lo que abordaremos desde el enfoque que determina la Directiva 2014/41 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, relativa a la orden europea de investigación en materia penal, de acuerdo a las pautas interpretativas que respecto de la misma ha fijado la Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22 ).Porque serán precisamente éstas las que marcarán la orientación del subsiguiente examen acerca del alcance de la injerencia desde el punto de vista del ordenamiento español, hasta llegar a concluir, si a ello hubiera lugar, el valor probatorio del material incautado o su afectación de nulidad ex artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como reivindican algunos de los recurrentes.

2.1. La Directiva 2014/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014 ,relativa a la orden europea de investigación en materia penal. Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/ 22 ).

La orden europea de investigación en materia penal ha sido utilizada por los Estados de la Unión Europea para compartir la información obtenida del servidor de EncroChat. De manera que diversos Estados (entre ellos, España), como "Estado de emisión", han librado OEI para que Francia, como "Estado de ejecución", transmitiera la información pertinente.

Como punto de partida, y conforme con sus considerandos 5, 6 y 7, se debe tener presente que la Directiva 2014/41/CE -transpuesta al Derecho español por la Ley 3/2018, de 11 de junio, por la que se modifica la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, para regular la Orden Europea de Investigación- incorpora un único instrumento, denominado orden europea de investigación (OEI), que supone un "nuevo planteamiento" respecto al marco existente para la obtención de pruebas, que se considera "demasiado fragmentario y complicado". Por ello, siguiendo las previsiones del Programa de Estocolmo, se crea un sistema general para obtener pruebas en los casos de dimensión transfronteriza, basado en el principio de reconocimiento mutuo,pero que tenga también en cuenta la flexibilidad del sistema tradicional de asistencia judicial. Por tanto, se aboga por un sistema general que sustituya a todos los instrumentos existentes en este ámbito, que cubra, en la medida de lo posible, todos los tipos de pruebas, contenga plazos para su aplicación y limite en la medida de lo posible los argumentos para la denegación.

Del artículo 1.1, de la Directiva, se deduce que una OEI se puede emitir,bien para la ejecución de una o varias medidas de investigación específicas en otro Estado miembro, con vistas a obtener pruebas; o para la obtención de pruebas que ya obren en poder de las Autoridades competentes del Estado de ejecución; es decir, para la transmisión de dichas pruebas a las Autoridades competentes del Estado de emisión. Nos encontramos en este segundo supuesto.

2.1.1 Autoridad de emisión.

Uno de los puntos controvertidos en lo que nos afecta es el relativo a la Autoridad que puede emitir esa OEI. Y esta es una de las cuestiones que resuelve la Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22 )que al respecto señala:

"Los artículos 1, apartado 1 ,y 2, letra c), de la Directiva 2014/41/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014 ,relativa a la orden europea de investigación en materia penal, deben interpretarse en el sentido de que una orden europea de investigación para la transmisión de pruebas que ya obren en poder de las Autoridades competentes del Estado de ejecución no debe necesariamente ser adoptada por un Juez cuando, en virtud del Derecho del Estado de emisión, en un procedimiento puramente interno de ese Estado, la recogida inicial de esas pruebas debería haber sido ordenada por un Juez, pero un Fiscal es competente para ordenar la transmisión de dichas pruebas".

En nuestro ordenamiento, no cabe duda de que el Ministerio Fiscal puede emitir este tipo de OEI, porque puede "ordenar la transmisión de pruebas" de un procedimiento interno a otro, por lo que no cabe objeción en este aspecto.

Esa transmisión se recoge en el artículo 588 bis i de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se remite el artículo 579 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, respecto de los cuales se debe tener en cuenta el Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de la Sala de lo Penal de 26 de mayo de 2009, sobre habilitación de escuchas telefónicas procedentes de diligencias distintas a las que corresponden al juicio.

Y entre las facultades del Ministerio Fiscal, como parte, se halla la solicitar o aportar motu proprioinformación probatoria de un procedimiento a otro ( artículo 773.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículos 4.3 y 5.2 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal). Así los resalta el escrito de impugnación al recurso presentado por el Ministerio Fiscal.

- Artículo 773.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: el Ministerio Fiscal "...practicará él mismo u ordenará a la Policía Judicial que practique las diligencias que estime pertinentes para la comprobación del hecho o de la responsabilidad de los partícipes en el mismo".

- Artículo 5.2 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal: el Ministerio Fiscal "...puede llevar a cabo u ordenar aquellas diligencias para las que esté legitimado según la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las cuales no podrán suponer la adopción de medidas cautelares o limitativas de derechos".

- Artículo 4.3 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal: "El Ministerio Fiscal, para el ejercicio de sus funciones, podrá (...) Requerir el auxilio de las Autoridades de cualquier clase y de sus agentes".

La facultad del Ministerio Fiscal para recabar toda tipo de documentación en sus diligencias de investigación ha sido analizada con mayor profundidad en la Circular 2/2022, de 20 de diciembre, de la Fiscalía General del Estado,sobre la actividad extraprocesal del Ministerio Fiscal en el ámbito de la investigación penal, que señala que los Fiscales "podrán requerir la entrega de todo tipo de documentación siempre que se estime pertinente y útil para el curso de las investigaciones, con la única salvedad de aquellos documentos cuya obtención y examen precise de la previa autorización judicial", para posteriormente analizar diversos tipos de documentos que la legislación expresamente autoriza a recabar al Ministerio Fiscal, como datos personales, documentos custodiados por organismos públicos, datos bancarios y tributarios, grabaciones obtenidas mediante cámaras de seguridad privada, grabaciones periodísticas o titularidades de un número de teléfono o de cualesquiera otros medios de comunicación.

En este caso a través de la OEI emitida por el Fiscal, no se pidió una intervención de comunicaciones, lo que le estaría vedado, sino únicamente la entrega de un soporte digital que alberga las comunicaciones obtenidas como fruto de una intervención ya acordada por un Tribunal,para lo que no se requiere autorización judicial.

La aportación por parte el Ministerio Fiscal de antecedentes de intervenciones telefónicas llevadas a cabo en una causa para surtir efectos en otros procedimientos, no es ajena a nuestra práctica procesal.

En consecuencia y teniendo en cuenta lo anterior, parece evidente que no existe irregularidad alguna en que el Ministerio Fiscal recabara a través de una OEI los datos obtenidos por las Autoridades francesas en la investigación de EncroChat".2.1.2. Control a prioripor parte del Estado de emisión de la OEI.

2.1.2.1. Planteamiento.

El artículo 6, apartado 1, de la Directiva que analizamos señala que la Autoridad de emisión únicamente podrá emitir una OEI cuando:

"a) la emisión de la OEI sea necesaria y proporcionada a los fines de los procedimientos a que se refiere el artículo 4 teniendo en cuenta los derechos del sospechoso o acusado, y

b) la medida o medidas de investigación requeridas en la OEI podrían haberse dictado en las mismas condiciones para un caso interno similar".

Que la emisión de la OEI sea necesaria y proporcionada, significa que (considerando 11 de la Directiva) se debe optar por la OEI cuando la ejecución de una medida de investigación se considere proporcionada, adecuada y aplicable al caso concreto. Por tanto, la Autoridad de emisión se debe asegurar de que: i) la prueba buscada sea necesaria y proporcionada para el procedimiento, ii) la medida de investigación escogida sea necesaria y proporcionada para obtener la prueba en cuestión, y iii) procede implicar a otro Estado Miembro en la obtención de dicha prueba, por medio de la emisión de una OEI.

Que la medida o medidas de investigación requeridas en la OEI podrían haberse dictado en las mismas condiciones para un caso interno similar supone que un Estado no puede pretender que se lleven a cabo en el extranjero medidas que él mismo no podría ejecutar en su ámbito interno. Esta regla responde a la lógica: el Estado de emisión se debe someter a sus propios límites, tanto en otro Estado de la Unión, como en su propio territorio.

La cuestión es que estos controles a prioriparecen estar diseñados para la emisión de una OEI que pretende llevar a cabo una o varias medidas de investigación en otro Estado Miembro, con vistas a obtener pruebas. Es decir, en relación con medidas a ejecutar en el futuro. Por eso, el Estado de emisión se debe plantear si la medida se podría también ejecutar en el ámbito interno: pondera cuál de sus medidas es aplicable internamente y decide emitir una OEI para que la misma se lleve a cabo en otro Estado. Por tanto, la emisión de la OEI es anterior a la ejecución de la medida.

Sin embargo, cuando se trata de emitir una OEI para obtener pruebas que ya obren en poder de las Autoridades competentes del Estado de ejecución,el momento temporal de la emisión de la OEI es otro: la medida ya ha sido ejecutada por un Estado conforme con su Derecho interno y el Estado de emisión se quiere "aprovechar de sus resultados" y para ello emite una OEI.Por tanto, la emisión de la OEI es posterior a la ejecución de la medida. Medida que, no se debe olvidar, el Estado de emisión ni ha acordado ni ha ejecutado.

En este caso, si se entiende el precepto en su literalidad, se interpretaría de la siguiente manera: cuando un Estado pretenda emitir una OEI para obtener pruebas que ya obren en poder de las Autoridades competentes del Estado de ejecución, únicamente podrá emitirla cuando:

1) La emisión de la OEI sea necesaria y proporcionada a los fines de los procedimientos a que se refiere el artículo 4, teniendo en cuenta los derechos del sospechoso o acusado.

2) La medida o medidas de investigación "ya ejecutadas en el otro Estado" podrían haberse dictado en las mismas condiciones para un caso interno similar. Para lo cual: i) la Autoridad del Estado de emisión ya debería conocer la medida ejecutada y sus resultados; ii) a continuación, pondera cuál de sus medidas internas es similar o comparable a la ya ejecutada en el otro Estado; y iii) sólo si encuentra esa medida aplicable, puede emitir una OEI para que el Estado de ejecución le transmita los resultados.

Esta interpretación atribuye al Estado de emisión un control añadido: valorar la licitud, conforme a su Derecho interno, de una medida que él no ha acordado, ni ejecutado, ni solicitado (solicita sus resultados, no su ejecución). Para ponderar cuál de sus medidas internas es similar o comparable a la ya ejecutada en el otro Estado, tendrá que aceptar, como priuslógico, que la medida ya ejecutada es lícita, según su ordenamiento. Si fuera ilícita, por lógica, ya no tendría que indagar qué medida interna es similar o comparable.

Es decir, posibilitaría un examen por parte de los Tribunales españoles de la licitud de la obtención de la prueba por parte de los Tribunales franceses.

Antes de que se dictara la Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22 ),algunas jurisdicciones nacionales fueron conscientes de este problema interpretativo. Especialmente interesantes son las reflexiones de la Sentencia del Tribunal Supremo Federal Alemán de 2 de marzo de 2022 .

Conforme con esta resolución, el examen de la Autoridad de emisión, en los términos previstos en el artículo 6.1, letra b), de la Directiva se refiere únicamente a las medidas de investigación, expresamente especificadas en la OEI, que el Estado de ejecución aún debe realizar. En este caso, el Estado emisor examina, primero (como en el caso de una investigación dentro del país), si la medida de investigación cumple con sus propias normas procesales penales nacionales; es decir, si también podría haberse ordenado en un caso nacional comparable bajo las mismas condiciones. Pero la Autoridad de emisión no tiene obligación de realizar este control si la OEI, simplemente, se refiere a la transmisión de pruebas ya obtenidas por otro Estado miembro, como resultado de sus propias actividades de investigación, con arreglo a su Derecho nacional. El Estado emisor no debe examinar si la medida de investigación podría haberse ordenado, hipotéticamente, con arreglo a su propio Derecho; porque en este caso la OEI que, simplemente tiene por objeto una transferencia de pruebas, no contiene una medida de investigación que se deba ejecutar. Dado que no se trata de ordenar una medida de investigación propia que, aún, debe ser ejecutada por un Estado Miembro en el extranjero, sino sólo de transferir pruebas existentes, la admisibilidad de una OEI no depende de si la medida de investigación podría haberse emitido, legalmente, según el derecho nacional del Estado de emisión.

Igualmente, aunque con otros argumentos, alcanza esta solución la Sentencia de la Corte de Casación italiana nº 6364/2023 , de 15 de febrero.Parte de que se debe presumir que, para la obtención de la prueba, en el Estado de ejecución se ha respetado la legalidad y los derechos fundamentales, salvo que, en la práctica, se verifique lo contrario. La prueba proviene de un Estado Miembro de la Unión Europea, que está obligado a compartir los principios fundamentales del ordenamiento jurídico europeo, como Francia, en cuyo ordenamiento jurídico las garantías de la libertad individual y del secreto de las comunicaciones representan un baluarte constitucional, y donde las actividades de investigación relativas a EncroChat han sido consideradas correctamente llevadas a cabo tanto por la Corte de Casación, como por el Consejo Constitucional. Y añade que, en el caso que nos ocupa, no se trata de una OEI para proceder a una interceptación, sino de una solicitud para adquirir los resultados documentales de actividades de investigación que la Autoridad extranjera ya ha llevado a cabo, con plena autonomía, en cumplimiento de su legislación.Por lo tanto, se puede y debe considerar, a falta de deducciones específicas diferentes, que la Autoridad judicial francesa ha garantizado el cumplimiento de los requisitos legales del Estado de ejecución.

2.1.2.2. La Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22 ).

. La Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22 ),también aborda este problema.

El TJUE comienza afirmando que la emisión de una OEI está supeditada a la concurrencia de dos condiciones cumulativas, que se deducen del artículo 6, apartados 1 y 2, de la Directiva. Así, lo señala en su apartado 87, que no exceptúa a ningún supuesto de OEI de este control.

Este control, incluye, también el previsto en el artículo 6.1, letra b), de la Directiva. Partiendo de esta premisa, luego define su alcance en el caso de una OEI librada para la obtención de pruebas, que ya obren en poder de las Autoridades competentes del Estado de ejecución. El punto de partida se define en los apartados siguientes:

"93. De ello se deduce que, cuando una Autoridad de emisión desea obtener pruebas que ya obran en poder de las Autoridades competentes del Estado de ejecución, dicha Autoridad debe supeditar una orden europea de investigación al cumplimiento de todos los requisitos establecidos en el Derecho de su propio Estado miembro para un caso interno similar.

94. Ello significa que la legalidad de una orden europea de investigación como las controvertidas en el procedimiento principal, mediante la que se solicita la transmisión de datos en poder de las Autoridades competentes del Estado de ejecución que pueden proporcionar información sobre las comunicaciones efectuadas por un usuario de un teléfono móvil que permite, gracias a un software especial y a un material modificado, una comunicación cifrada de extremo a extremo, está sujeta a los mismos requisitos aplicables, en su caso, a la transmisión de tales datos en una situación puramente interna del Estado de emisión".

Esto es, la medida que se solicita en este tipo de OEI es la "transmisión de datos en poder de las Autoridades competentes del Estado de ejecución" y la misma está sujeta a los mismos requisitos aplicables, en su caso, "a la transmisión de tales datos en una situación puramente interna del Estado de emisión".

Si trasladamos estas afirmaciones a nuestro ordenamiento, cabe decir que la Autoridad de emisión española no debe supeditar la emisión de la OEI al cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 588 ter a y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (para la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas) o en el artículo 588 septies a y ss. (para el registro remoto de un dispositivo de almacenamiento masivo de información); sino que el canon del examen se debe extraer de lo señalado en artículo 588 bis i de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (que se remite a su vez al artículo 579 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), que se refiere a la utilización de la información obtenida en un procedimiento distinto y los descubrimientos casuales.

De la fundamentación del TJUE se deduce que el control del Estado de emisión no se debe referir a la "obtención o recogida de los datos" por parte del Estado de ejecución, sino a su "transmisión". No debe controlar si, conforme a su Derecho interno, podría haber obtenido la información, sino supeditar la solicitud de los datos (ya obtenidos) a los mismos requisitos que exigiría para transmitir la información de un procedimiento (interno) a otro procedimiento (también interno).

Esta idea se afirma, de manera rotunda, en los apartados 96 a 100:

"96. En cambio, el artículo 6, apartado 1, letra b), de la Directiva 2014/41 no exige, ni siquiera en una situación como la del procedimiento principal, en la que los datos en cuestión fueron recogidos por las Autoridades competentes del Estado de ejecución en el territorio del Estado de emisión y en interés de éste, que la emisión de una orden europea de investigación para la transmisión de pruebas que ya obren en poder de las Autoridades competentes del Estado de ejecución se supedite a los mismos requisitos de fondo aplicados, en el Estado de emisión, para la recogida de dichas pruebas.

97. Es cierto que el artículo 6, apartado 1, letra b), de la Directiva 2014/41 tiene por objeto evitar que se eludan las normas y garantías establecidas en el Derecho del Estado de emisión. Sin embargo, en el caso de autos, no se pone de manifiesto que dicha recogida y la transmisión, mediante una orden europea de investigación, de las pruebas recogidas hayan tenido como objetivo o como efecto tal elusión, extremo que corresponde comprobar al Órgano jurisdiccional remitente.

98. Además, a falta de norma alguna, en la Directiva 2014/41 ,que haga variar el régimen aplicable a una orden europea de investigación para la transmisión de pruebas que ya obren en poder de las Autoridades competentes del Estado de ejecución en función del lugar en el que se hayan recogido dichas pruebas, la circunstancia de que, en el caso de autos, el Estado de ejecución haya procedido a esa recogida en el territorio del Estado de emisión y en interés de éste es irrelevante a este respecto.

99. Por otra parte, ha de recordarse que de los considerandos 2, 6 y 19 de la Directiva 2014/41 ,en particular, se desprende que la orden europea de investigación es un instrumento comprendido en el ámbito de la cooperación judicial en materia penal a que se refiere el artículo 82 del TFUE ,apartado 1, que se basa en el principio de reconocimiento mutuo de las Sentencias y resoluciones judiciales. Pues bien, este principio, que constituye la "piedra angular" de la cooperación judicial en materia penal, se basa a su vez en la confianza mutua y en la presunción iuris tantum de que los demás Estados miembros respetan el Derecho de la Unión y, en particular, los derechos fundamentales [Sentencia de 8 de diciembre de 2020, Staatsanwaltschaft Wien (Órdenes de transferencia falsificadas), C-584/19 , EU:C:20 20:1002, apartado 40].

100. De ello se deduce que, cuando la Autoridad de emisión desee obtener, mediante una orden europea de investigación, la transmisión de pruebas que ya obren en poder de las Autoridades competentes del Estado de ejecución, la primera de estas Autoridades no está autorizada a controlar la regularidad del procedimiento aparte mediante el cual el Estado Miembro de ejecución haya recogido las pruebas cuya transmisión solicita. En particular, una interpretación en sentido contrario del artículo 6, apartado 1, de esta Directiva conduciría, en la práctica, a un sistema más complejo y menos eficaz, que menoscabaría el objetivo perseguido por dicha Directiva".

Los fragmentos transcritos nos permiten extraer los siguientes criterios:

1) El TJUE distingue entre OEI que se libran para la "recogida" de pruebas y las que se libran para la "transmisión" de pruebas.Esta distinción deriva de lo establecido en el artículo 1, apartado 1, de la Directiva.

2) El control de una OEI para la "transmisión" de pruebas no exige un control a prioride los mismos requisitos de fondo aplicados, en el Estado de emisión, para la "recogida" de dichas pruebas.

3) Ello sigue siendo así, con independencia del lugar en que se hayan obtenido las pruebas,incluso si tal lugar es el propio territorio del Estado de emisión. Es indiferente si el Estado de ejecución de la OEI obtuvo las pruebas en su propio territorio, en el del Estado de emisión o en el de un tercer Estado. La solución es la misma, porque como indica el TJUE, la Directiva 2014/41 ,no varía el régimen aplicable a una OEI para la "transmisión" de pruebas, en función del lugar en el que se hayan recogido dichas pruebas.

4) El propio instrumento y las finalidades de la OEI y los principios del ordenamiento de la Unión Europea (especialmente, el de reconocimiento mutuo), implican una presunción iuris tantum de que los demás Estados miembros respetan el Derecho de la Unión y, en particular, los derechos fundamentales.

5) De todo lo dicho, se deriva que cuando la Autoridad de emisión desee obtener la "transmisión" de pruebas en poder de otro Estado no está autorizada a controlar la regularidad del procedimiento mediante el que se hayan recogido las pruebas.

En definitiva, el examen de la Autoridad de emisión, en los términos previstos en el artículo 6.1, letra b), de la Directiva (que la medida o medidas de investigación requeridas en la OEI podrían haberse dictado en las mismas condiciones para un caso interno similar) no incluye: i) un control de los mismos requisitos de fondo aplicados, en el Estado de emisión, para la "recogida" de dichas pruebas; y ii) un controlar de la regularidad del procedimiento mediante el que otro Estado haya recogido las pruebas.

Es decir, el Estado de emisión no debe controlar la licitud, desde la perspectiva de su ordenamiento, de la medida ya ejecutada en el extranjero y, en virtud de la cual, se recogieron los datos.De no entenderlo así, el propio TJUE concluye que "una interpretación en sentido contrario (...) conduciría, en la práctica, a un sistema más complejo y menos eficaz, que menoscabaría el objetivo perseguido por dicha Directiva".

Esta conclusión no deriva de una aceptación acrítica de principios como el de no indagación, locus regit actumo, en otra faceta, male captus, bene detentus,que nuestra más reciente jurisprudencia viene matizando - entre otras Sentencias del Tribunal Supremo 116/2017, de 23 de febrero ; 219/2021, de 11 de marzo ; 773/2021, de 14 de octubre ; 1018/2021, de 11 de enero 2022 -;sino que es consecuencia de los principios que rigen la Unión Europea, especialmente en cuanto al ámbito del espacio de libertad, seguridad y justicia y de cooperación judicial; así como al acervo común de respeto a las libertades y derechos fundamentales.

Además, el propio TJUE establece cautelas adicionales en su interpretación de la Directiva, como son:

1) La presunción de respeto al Derecho de la Unión y de los derechos fundamentales es una presunción iuris tantum.

2) Una de las manifestaciones del carácter refutable de dicha presunción es el siguiente: la finalidad del examen previsto en el artículo 6, apartado 1, letra b), de la Directiva tiene por objeto evitar que se eludan las normas y garantías establecidas en el Derecho del Estado de emisión; por lo tanto, le corresponde a la Autoridad de emisión comprobar si, en el caso concreto, la "recogida" y la "transmisión", mediante una OEI, de las pruebas han tenido como objetivo o como efecto tal elusión.

Una vez transpuesta la Directiva citada, todas estas consideraciones se deben hacer a la luz del artículo 189.1, letra b), de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, no ya del artículo 6.1, letra b), de la Directiva. En realidad, el esfuerzo interpretativo es el mismo ya que el precepto español es prácticamente un calco del precepto comunitario.

Por tanto, cabe identificar dos parámetros de valoración que delimitan las posibilidades de control a prioride la Autoridad de emisión en relación con esa presunción iuris tantumaludida: i) el respeto de los derechos fundamentales; y ii) la elusión de las garantías del Estado de emisión.

2.1.2.3. Aplicación a EncroChat.

Proyectado lo anterior, en cuanto la OEI estuvo encaminada a conseguir el traslado de pruebas obtenidas en Francia, el examen acerca de la licitud de la medida debe de recaer, no sobre la adoptada por las Autoridades de ejecución, sino sobre la que es objeto de la OEI. El traslado de prueba, es decir, la posibilidad con arreglo a nuestro ordenamiento de incorporar a un procedimiento información relevante obtenida en otro, y si se cumplen los presupuestos exigidos a tal fin. Posibilidad que faculta el 588 bis i de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se remite al artículo 579 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el tratamiento de los hallazgos casuales.

Y es así porque el objeto de la OEI no perseguía una interceptación, sino adquirir los resultados documentados de actividades de investigación que la Autoridad extranjera ya había llevado a cabo, con plena autonomía, en cumplimiento de su legislación. Por lo tanto, se puede y debe considerar, a falta de deducciones específicas diferentes, que la Autoridad judicial francesa ha garantizado el cumplimiento de los requisitos legales del Estado de ejecución.

2.1.2.3.1. Legalidad de la medida con arreglo a la legislación española. Legitimidad de la injerencia de origen: el respeto a los derechos fundamentales.

El citado 588 bis i de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite la incorporación como medio de investigación o de prueba de información obtenida a través de intervenciones telefónicas en un procedimiento distinto. Cierto es que la admisibilidad está vinculada a un control material en torno a la legitimidad de la injerencia que proporcionó el aporte informativo. Lo que nos coloca ante la necesaria valoración de la intervención que tuvo lugar en Francia, orientada a la posibilidad de desechar informaciones que pudieran hipotéticamente haberse obtenido con vulneración de derechos fundamentales, y que como tales debieran ser expulsadas ex artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Ahora bien, se trata de efectuar un control de la legitimidad de la fuente de prueba, pero observada desde las posibilidades que el ordenamiento jurídico francés ofrece. Así se deduce de la interpretación que el TJUE realiza de la Directiva 2014/41 que estamos analizando, y compatibiliza además con el sentido de nuestra jurisprudencia que, como ya hemos señalado, ha ido matizando el alcance del principio de no indagación. Recordaba la Sentencia del Tribunal Supremo 902/2024, de 28 de octubre ,"No obstante, conviene recordar las diferencias establecidas en la Sentencia del Tribunal Supremo 197/2021, de 4 de marzo ,en relación al principio de no indagación, en cuya virtud, los distintos Estados y sus respectivas Autoridades judiciales o gubernativas no pueden entrometerse en la legitimidad de la normativa de otros países, ni fiscalizar sus investigaciones tomando como parámetro la regulación interna propia, siempre que se ajusten a estándares mínimos compartidos,aunque en su desarrollo o concreción difieran las medidas o soluciones específicas: al principio no aboca a taparse los ojos ante cualquier afectación de un derecho fundamental por el simple hecho de aparentar conformidad con una determinada legalidad....". En el mismo sentido Sentencia del Tribunal Supremo 246/2023 de 31 de marzo ,entre otras.

El ordenamiento galo contiene tipificaciones ausentes en nuestra legislación e instrumentos procesales que habilitan injerencias en el derecho al secreto de las comunicaciones, que difieren de previstos en la ley procesal española. A la hora de valorar los estándares que nuestro ordenamiento procesal impone a las medidas injerentes que hayan de afectar a derechos fundamentales, en este caso al secreto de las comunicaciones, para concluir su legitimidad -especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad- hemos de bucear acerca de las circunstancias que se tomaron en consideración para fundamentar la medida adoptada en Francia, de acuerdo con su propia legislación.

Ya hemos señalado en el epígrafe 1.2, y a riesgo de resultar redundantes reiteramos ahora para mayor claridad expositiva, que según los particulares que obran en la causa -Acontecimiento digital Expte. 754. JCI DVD Adjunto Informe EDOA (JCHG APL) Contestando Oficio 26.05.2022.ZIP-, el procedimiento judicial seguido en Francia son las Diligencias de Instrucción del Tribunal Judicial de Lille, Jurisdicción Interregional Especializada (JIRS), referencia de instrucción JIRSAC/20/5, nº de fiscalía 20/100/000163, por los siguientes delitos:

- Asociación ilícita con vistas a la preparación de crímenes o delitos castigados con penas de diez años de privación de libertad.

- Adquisición, transporte, tenencia, ofrecimiento o cesión de sustancias estupefacientes.

- Importación de sustancias estupefacientes por banda organizada.

- Adquisición y tenencia de material de guerra, armas, municiones, elementos esenciales de categoría A o B.

- Blanqueo de capitales en concurso con una operación de inversión, ocultación o conversión del producto resultante de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes.

- Blanqueo de capitales con circunstancias agravantes en concurso con banda organizada en una operación de inversión, ocultación o conversión del producto resultante de un delito.

- Facilitar un medio de encriptación que no realice exclusivamente funciones de autenticación o de comprobación de la integridad, sin declaración previa.

- Transferencia de un medio de encriptación que no realice exclusivamente funciones de autenticación o control de la integridad desde un Estado miembro de la Comunidad Europea, sin declaración previa: importación de un medio de encriptación que no realice exclusivamente funciones de autenticación o control de la integridad, sin declaración previa.

Así consta en la comunicación de fecha 25 de julio de 2020, firmada por la Vicepresidenta Encargada de la Instrucción, que añade que estos hechos están previstos y castigados por "los artículos 131-26-2, 132-71, 222-36, 222-37, 222-38, 222-41, 222-44, 222-45, 222-47, 222-48, 222-49, 222-50, 222-51, 222-52, 222-62, 222-63, 222-64, 222-65, 222-66, 324-2, 324-1, 324-1-1, 324-3, 324-7, 324-8, 450-1, 450-3, 450-5 del Código Penal [ francés]; artículos L5132-7, 5132-8, L5132- 77, 15132- 78 del Código de Salud Pública (francés), artículo 1 de la Orden Ministerial [francesa] de 22/02/1090; artículos L312-1, L312-2, L312-4, L311-2, R312-21, R312-13, R311-2 del Código de Seguridad Interior [francés]; artículo 35, 30, 29 de la Ley 2004-575 [francesa] de 21/06/2004, artículos 3, 4, 5 del Decreto 2007-6633 (francés) de 02/05/2007".

Es importante destacar que el ordenamiento jurídico francés cuenta con una norma que regula los medios o mecanismos de encriptación. Se trata de la Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique.

Tal norma parte del principio de que el objetivo principal de los métodos criptológicos es garantizar la seguridad del almacenamiento o transmisión de datos, garantizando su confidencialidad, autenticación o el control de su integridad (artículo 29); de manera que su uso es libre y lícito y lo es también el suministro, la transferencia desde o hacia un Estado miembro de la Unión Europea, o la importación y la exportación de medios criptográficos que proporcionen exclusivamente funciones de autenticación o control de integridad (artículo 30).

Sin embargo, cuando se trate de un medio que no preste exclusivamente funciones de autenticación o control de la integridad, es preciso cumplir una serie de presupuestos:

1) Las operaciones de suministro, transferencia desde un Estado miembro de la Unión Europea o importación de tal medio de criptología quedan sujetas a una declaración previa al Primer Ministro, poniendo a su disposición una descripción de las características técnicas del medio, así como el código fuente del software utilizado (artículo 30.III).

2) Las operaciones de transferencia a un Estado miembro de la Unión Europea y la exportación de tal medio de criptología estarán sujetas a la autorización del Primer Ministro (artículo 30.IV).

3) También se debe declarar la prestación de servicios de criptología (art. 31).

En consecuencia, la ley citada establece como punibles penalmente las conductas siguientes:

1) El incumplimiento de la obligación de declarar prevista anteriormente (artículo 35.I.1).

2) El hecho de exportar un medio de criptología o de transferirlo a un Estado miembro de la Unión Europea, sin haber obtenido previamente la autorización prevista anteriormente (artículo 35.I.2)

3) El acto de vender o alquilar un medio de criptología que haya sido objeto de una prohibición administrativa de circulación (artículo 35.III).

4) El hecho de prestar servicios de criptología, destinados a garantizar funciones de confidencialidad, sin haber cumplido con la obligación de declarar prevista anteriormente (artículo 35. IV).

En la comunicación de fecha 25 de julio de 2020, firmada por la Vicepresidenta Encargada de la Instrucción, también se señala que el Juez ordenó las operaciones de interceptación de datos por Autos de 30 de enero de 2020, 12 de febrero de 2020, 4 de marzo de 20 de marzo de 2020 y 31 de marzo de 2020, a instancia del IImo. Sr. Fiscal de la República.

Como indica la Sentencia recurrida y el Ministerio Fiscal en su informe ante esta Sala, la intervención del servidor de EncroChatse basó en el artículo 706-102-1 del Código de Procedimiento Penal francés, que señala:

"Se podrá utilizar un dispositivo técnico, sin el consentimiento de las personas interesadas, que tenga por objeto acceder, registrar, conservar y transmitir datos informáticos en cualquier lugar, tal como se almacenan en un sistema informático, tal como se visualizan en una pantalla por el usuario de un sistema de tratamiento automatizado de datos, tal como el usuario los introduce, utilizando caracteres, o tal como se reciben y transmiten por dispositivos periféricos.

El Fiscal o el Juez de instrucción podrá designar a cualquier persona física o jurídica habilitada, que figure en una de las listas previstas en el artículo 157, para efectuar las operaciones técnicas necesarias, para la puesta en marcha del dispositivo técnico contemplado en el párrafo primero del presente artículo. El fiscal o el juez de instrucción podrá igualmente ordenar la utilización de medios del Estado sujetos a secreto de la defensa nacional, según las modalidades previstas en el Capítulo I del Título IV del libro I".

Respecto al soporte indiciario que sustentó la medida, nos guiamos por el relato que la Decisión del TEDH de 17 de octubre de 2024, dando respuesta a las demandas números 44715/20 y 47930/21A.L. contra Francia y E.J. contra Francia. Demandas que se refieren a la captura de los datos de los usuarios de la comunicación encriptada EncroChat y su intercambio con las Autoridades policiales británicas. Y en esta se explica:

"4. EncroChat era una solución de comunicación móvil encriptada, que se distribuyó en secreto.

1. Las primeras investigaciones llevadas a cabo por las autoridades francesas

5. El 15 de noviembre de 2018, el Centro de Lucha contra la Delincuencia Digital de la Dirección General de la Gendarmería Nacional ("el C3N") informó al Ministerio Público de la Jurisdicción Interregional Especializada ("JIRS") de Lille sobre el estado de sus investigaciones sobre EncroChat.

6. Un control cruzado de los procedimientos ha permitido establecer que varias organizaciones delictivas que operan en Francia se habían convertido al uso de EncroChat. Los teléfonos equipados con EncroChat habían sido incautados en siete casos de crimen organizado manejados por las secciones de investigación de la gendarmería nacional en 2017 y 2018. Estos casos se referían, en su mayor parte, al tráfico de drogas a gran escala (por ejemplo, incautación de 436 kg de resina de cannabis en enero de 2018, transporte de 100 kg de resina de cannabis en 2018). Esta tendencia también había sido identificada por varios otros servicios de policía judicial especializados en delincuencia organizada.

7. Las investigaciones técnicas, realizadas con la asistencia del Instituto de Investigación Criminal de la Gendarmería Nacional (IRCGN), también habían establecido que esta solución de comunicación operaba en una red cerrada, utilizando teléfonos inteligentes técnicamente modificados. De apariencia común, estos dispositivos permitían lanzar un sistema operativo secundario (EncroChat OS) que daba acceso a aplicaciones de mensajería, telefonía y toma de notas, cuyos datos estaban encriptados de forma especialmente robusta. Estas aplicaciones también ofrecían funciones de privacidad avanzadas, como la capacidad de programar la eliminación automática de mensajes enviados a otro usuario o la capacidad de borrar todos los datos del dispositivo en caso de emergencia ingresando un código específico desde la pantalla de desbloqueo. Los dispositivos equipados con EncroChat venían con una tarjeta SIM que no requería un registro personal. Se descubrió que los dispositivos EncroChat intercambiaban datos cifrados con un servidor ubicado en Roubaix.

8. Un sitio web promocionó las características de estos dispositivos y el alto grado de privacidad que garantizaban. Sin embargo, no se comercializaron libremente, sino solo para Distribuidores que operan en el clandestinismo. Los investigadores habían notado que uno de ellos ofrecía un dispositivo a la venta por 1.610 euros, por una licencia de sólo seis meses.

9. Finalmente, se observó que esta solución de cifrado no había sido declarada a la Agencia Nacional de Seguridad de los Sistemas de Información ("ANSSI") antes de su comercialización en Francia.

10. El 7 de diciembre de 2018, el Ministerio Público abrió una investigación preliminar sobre los cargos de asociación delictiva con vistas a la comisión de delitos y faltas punibles con diez años de prisión (y en particular el tráfico de drogas) y el suministro, transferencia e importación de un medio de criptología sin declaración previa a la ANSSI. Las investigaciones se dirigieron tanto a los usuarios de EncroChat como a las personas que permitieron su distribución en Francia.

11. La Fiscalía registró otras ocho incautaciones de dispositivos equipados con EncroChat entre 2017 y 2018 en procedimientos de delincuencia organizada seguido por el JIRS de Lille".

Recayeron varias decisiones judiciales que acotaron la medida en el tiempo,y prosigue la explicación en los antecedentes de la mencionada Decisión, que para motivar las mismas, los Magistrados consideraron que la medida era necesaria y proporcionadaen atención a que los teléfonos EncroChat habían sido incautados en varios procedimientos de delincuencia organizada,tanto por las secciones de investigación de la gendarmería nacional como en el contexto de los procedimientos seguidos por el JIRS de Lille; que el descifrado de las notas encontradas en los datos ingresados en el servidor utilizado por EncroChat había confirmado que los teléfonos afectados se estaban utilizando en actividades delictivas que generaban ingresos significativos, concluyendo que terminales EncroChat se utilizaron con fines delictivos. Consideraron igualmente que la captura de datos prevista era el único medio disponible para eludir el cifrado de los datos intercambiados por los usuarios, identificarlos y detenerlos.

Es decir, que nos encontramos en el marco de una medida de injerencia autorizada por el ordenamiento procesal francés,que permite su adopción ante supuestos de especial gravedad o relacionados con la delincuencia organizada. En el momento de los hechos, estas listas incluían treinta categorías de delitos, entre ellos los delitos relacionados con el tráfico de drogasy los delitos relacionados con el tráfico de armas, así como los delitos de asociación delictiva y blanqueo de dinero cuando se relacionan con la preparación o el producto de determinados delitos. Además de infracciones relacionadas con el incumplimiento de la normativa sobre la prestación de servicios de criptología, destinados a garantizar funciones de confidencialidad, sin haber cumplido con la obligación de declarar prevista anteriormente; así como la circulación o comercialización de los mismos.

Sobre estos presupuestos, y siempre desde la perspectiva correspondiente la a legislación francesa, las especialidades penales que la misma contempla y las posibilidades que la legislación procesal proporciona, la misma cumple los estándares suficientes para descartarque nos enfrentemos a una media prospectiva y vulneradora de derechos fundamentales. Es lógico que la validez en el proceso penal español de actos procesales practicados en el extranjero no se condicione al grado de similitud entre las reglas formales que en uno y otro Estado singularizan la práctica de esa prueba. No se trata de pronunciarnos acerca de la posibilidad de adoptar una medida similar en España, no es ese el enfoque. Simplemente incidimos en ella como presupuesto para descartar la ilegitimidad de la injerencia, en los términos en que nos obliga nuestra legislación procesal. Una ilegitimidad que los Tribunales franceses ya han descartado.Cierto es que el ámbito de operatividad de la medida acordada fue muy amplio, tanto que podríamos hablar de una injerencia masiva, lo que no quiere decir prospectiva. Y esta no lo fue en cuanto no sólo se acomodó a la legislación nacional sobre una base normativa con sus propias especificidades, sino que estuvo sustentada en la existencia de indicios de la comisión de delitos graves, recabada en el curso de las previas investigaciones acometidas, y que la perfilaba como necesaria, con exclusión de otra medida menos gravosa.No está de más recordar que la Sentencia del TEDH (Gran Sala), de 25 de mayo de 2021, caso Big Brother Watch y otros c. Reino Unido (asuntos nº 58170/13, nº 62322/14 y 24960/15),aunque no referida a EncroChatreconoce que su doctrina ha admitido que la interceptación masiva de comunicaciones es una herramienta que, sometida a determinados condicionamientos, puede ser utilizada por los Estados, con el fin de identificar amenazas a la seguridad nacional o contra intereses nacionales esenciales (ap. 340).

Una medida que en Francia ha considerado constitucional, y lícita. Y que desde la perspectiva de análisis que ahora nos incumbe, supera el control a priori que al respecto demanda la Directiva 2014/41 /CE ,en los términos que ha sido interpretada por el TJUE, y descarta trabas de inicio a la aplicación del artículo 588 bis i de nuestra ley procesal .

2.1.2.3.2. La elusión de las garantías del Estado de emisión.

Por otro lado, no se aprecia que la OEI emitida por la FEAD, respondiera a un intento de soslayar el ordenamiento interno español, ni en la recogida, ni en la transmisión de los datos.Un intento que tampoco apreció el TJUE en el caso al que dio respuesta la Sentencia que hemos tomado como guía de nuestro análisis.

En primer lugar, el propio hecho de emitir una OEI es una garantía añadida de inicio; cuando se podía haber optado por otro mecanismo alternativo (como, por ejemplo, el intercambio de información entre servicios policiales).

Además, del examen de la OEI se deduce que se libra especificando la medida y el tipo de OEI de que se trata. En este punto cabe recordar que en la "Sección C: Medida o medidas de investigación de deben realizarse", la medida se describe de la siguiente manera:

"Se requiere de la Autoridad Judicial francesa que facilite los datos almacenados en los servidores de Encrochat intervenidos en virtud de la medida judicial autorizada en su procedimiento en curso por la investigación de la Organización Encrochat, debido a que pudieran contener información de relevancia sobre diferentes aspectos relacionados con la actividad de blanqueo de capitales investigada por la Autoridad española, desarrollada supuestamente por la referida Organización en España, así como por la red de distribuidores y revendedores de dicha tecnología en ese territorio.

En concreto se solicitan todos los datos asociados a los usuarios de este sistema de comunicación encriptado Encrochat que se hallen registrados en el territorio nacional de España, tales como: identificación del usuario, nombre de usuario, número de IMEI, número de IMSI, alias, contraseña, red telefónica operadora, datos asociados a comunicaciones mediante llamadas de voz, datos asociados a comunicaciones mediante mensajería escrita, notas, datos asociados a contactos, listado de llamadas, datos de geolocalización y conexiones asociadas al tráfico de datos, comentarios, redes Wifi usadas, calendario, así como cualquier otro dato disponible.

Respecto al alcance temporal de los datos, se solicitan los datos correspondientes desde la fecha de inicio de la intervención del servidor EncroChat hasta la fecha de finalización de dicha medida.

Asimismo, se solicita que se autorice el uso de estos datos como pruebas válidas en un procedimiento judicial español".

Y, en la casilla correspondiente se marcó la opción "Obtención de información o de pruebas que ya están en posesión de la Autoridad de ejecución".

Además, incluye una descripción de los hechos que justifican la emisión, que son suficientemente expresivos de los indicios objetivos de la comisión de delitos y que se atribuyen, indiciariamente, a una persona determinada. Así, en la "Sección G: Motivos de la emisión de la OEI", los hechos que justifican la orden son los siguientes:

"A) Se siguen en esta Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional diligencias por la presunta comisión de un delito de blanqueo de capitales, existiendo indicios racionales de criminalidad del establecimiento de una red de blanqueo de capitales liderada en España por Victor Manuel. la cual, valiéndose de un entramado societario sustentado en la estructura de la tecnología EncroChat creado para facilitar la comisión del delito, procede al blanqueo de dinero procedente de diferentes delitos, principalmente tráfico de drogas, mediante la fabricación, venta, distribución y prestación de servicios de tecnología de comunicación encriptada EncroChat sufragada por sus clientes mediante dinero de ilícita procedencia.

Asimismo, se tiene constancia de la existencia de una red distribuidores y revendedores de tecnología EncroChat en España, que igualmente blanquearían el beneficio de su propia actividad criminal, así como la de personas dedicadas a la comisión de delitos, mediante la venta de dispositivos de comunicación y prestación de servicios EncroChat sufragados con dinero de ilícita procedencia, conformando una segunda red en España dedicada a la comisión del delito investigado.

Consecuentemente, a la vista de la información remitida por la Jurisdicción interregional Especializada (JIRS) de Lille a esta Instrucción referente a las comunicaciones y datos obrantes en la intervención del servidor informático de EncroChat realizada en la investigación seguida por esa Autoridad judicial francesa, esta aportación de datos podría ofrecer indicios acerca de los siguientes aspectos de interés para la presente investigación:

- Definición del rol, cometidos y operativas desarrolladas por las personas físicas y jurídicas investigadas en el seno de la Organización EncroChat en su rama española, principalmente Victor Manuel. y su entorno.

- Identificación de la red de distribuidores y revendedores presentes en España.

- Operativas de blanqueo de capitales llevadas a cabo por los integrantes de la Organización EncroChat.

- Operativas de blanqueo de capitales llevadas a cabo por la red de distribuidores y revendedores en España.

- Conocimiento por parte de los vendedores del origen ilícito del dinero recibido como contraprestación a la venta de tecnología EncroChat a su red clientelar.

B) Por información policial se tiene conocimiento que de los datos almacenados en los servidores de EncroChat se derivaría importante información en relación a delitos de tráfico de drogas vinculados con territorio español, por lo que se incoan las presentes diligencias, en el contexto de las cuales se emite la presente OEI".

Finalmente, se incluye una somera referencia a la tipificación legal de tales hechos, incluyendo delitos de especial gravedad. También en la Sección G, en el apartado relativo a la naturaleza y tipificación jurídica del delito o delitos para los que se emite la OEI y norma legal aplicable, se indica:

"La presente OEI se emite para la investigación de un delito tráfico de drogas, blanqueo de capitales procedentes del narcotráfico, cometido por organización internacional de carácter criminal, todo ello tipificado en los artículos 301, 302, 303 (blanqueo), 368, 369, 369 bis (tráfico de drogas), 570 bis (organización criminal), todos ellos del del Código Penal español".

Por otra parte, el Ministerio Fiscal incluyó especiales cautelas en la entrega de los datos,ya que por Decreto de 10 de noviembre de 2020 autorizó a que un Teniente de la Unidad Central Operativa (UCO) de la Guardia Civil se desplazara a Francia para la transmisión efectiva de los datos objeto de la OEI citada. Tras la entrega en dependencias policiales en Francia de un disco duro conteniendo los datos,se establecieron salvaguardas también en la custodia y tratamiento de los mismos, porque, una vez en España, la Fiscalía Antidroga acordó lo siguiente:

- Que el disco duro quedará depositado, de forma segura, en las dependencias de la Unidad Central Operativa de la Guardia Civil, o en donde se determine por la Jefatura de Policía Judicial de la Guardia Civil.

- Autorizar a la Unidad Técnica de Policía de Judicial, en conjunción con el Grupo de Informática Forense de la Jefatura de Información de la Guardia Civil, a la realización de una copia forense de la evidencia original, manteniendo la inalterabilidad de ésta, con el objetivo de realizar un procesamiento de los datos que permita su correcta visualización.

- Autorizar a las Unidades con funciones de Policía Judicial de la Guardia Civil, a realizar el análisis de la información contenida en el citado disco duro, para tratar de determinar: i) si contienen elementos suficientes para iniciar una investigación; y ii) si están relacionadas con una investigación ya iniciada y, en caso de ser así, si la evidencia analizada aporta algún dato relevante.

- Autorizar a las Unidades con funciones de Policía Judicial de la Guardia Civil, bien a iniciar una investigación, en el primer caso; bien a aportar al proceso la información complementaria obtenida, en el segundo supuesto, para que se valore por el Juez de Instrucción y el Ministerio Fiscal. En ambos casos, para que la información se pueda integrar en un proceso penal, deberá ir acompañada de un oficio de remisión emitido por la Unidad Técnica de Policía Judicial de la Guardia Civil, aportando los datos concretos extraídos de la copia forense, con la garantía de su inalterabilidad.

En concreto sobre cómo accedieron al procedimiento que es objeto de este recurso, consta la aportación de los datos relativos a las comunicaciones de los usuarios " Victorio", " Benjamín", " Eduardo", " Doroteo" y " Damaso", mediante oficio policial de fecha 27 de mayo de 2022 (acontecimiento digital Expte 3987. OFI EDA (Ref JCHG-APL Ratificacion Informe Agente y Datos Comun. Encrochat Ref62. LEG 1234-22)), en las condiciones que más adelante analizaremos.

2.1.3. Control a posterioripor parte del Estado de emisión de la OEI.

Además, de un control previo sobre la OEI, en los términos indicados, el Estado de emisión debe realizar un control posterior, esto es sobre el resultado de la OEI (la información obtenida) y su valoración en el procedimiento penal concreto.

Así, mediante este control, el Estado de emisión garantiza la necesaria protección de los derechos fundamentales en sus procesos penales nacionales. Garantiza que en estos procesos se respeten el derecho de defensa y las garantías del proceso debido, al valorar las pruebas obtenidas mediante una OEI.

Ese deber surge de lo dispuesto en el artículo 14 de la Directiva; concretamente, de los apartados 1, 4 y 7.

El apartado 1 señala que los Estados Miembros velarán por que las vías de recurso equivalentes a las existentes en un caso interno similar sean aplicables a las medidas de investigación indicada en la OEI. Y, en su apartado 4, establece que los Estados miembros velarán por que todos los plazos para emprender las vías de recurso sean los mismos que los previstos en casos internos similares y se apliquen de forma que quede garantizada la posibilidad del ejercicio efectivo de estas vías de recurso para las partes interesadas.

Sobre el artículo 14.1 de la Directiva, la Sentencia del TJUE señala:

"103. (...) si se pusiese de manifiesto que la transmisión de pruebas ya obrantes en poder de las Autoridades competentes de otro Estado miembro o bien resulta desproporcionada a los fines de los procedimientos penales incoados contra el interesado en el Estado de emisión, debido, por ejemplo, a la gravedad de la lesión de los derechos fundamentales de esa persona, o bien se ha ordenado incumpliendo el régimen jurídico aplicable a un caso interno similar, el Órgano jurisdiccional que conozca del recurso contra la orden europea de investigación por la que se requiere dicha transmisión debería extraer las consecuencias que procedan con arreglo al Derecho nacional".

Lo cierto es que esta consideración es algo críptica, porque utiliza términos que parecen permitir un examen de la licitud de la medida ya ejecutada ("gravedad de la lesión de los derechos fundamentales" o "incumpliendo el régimen jurídico aplicable a un caso interno similar"), cuando se refiere expresamente a "la transmisión de pruebas ya obrantes en poder de las autoridades" (no a la recogida u obtención). Por otra parte, ese examen de la licitud es claramente contradictorio con todo lo indicado anteriormente y también con la contestación que da a la cuestión prejudicial que pretende resolver: "(...) el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2014/41 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que un Fiscal adopte una orden europea de investigación que tenga por objeto la transmisión de pruebas que ya obren en poder de las Autoridades competentes del Estado de ejecución, (...) siempre que esa orden cumpla todos los requisitos previstos, en su caso, por el Derecho del Estado de emisión para la transmisión de tales pruebas en una situación puramente interna de dicho Estado".

En realidad, parece más bien que se refiere al control, no por parte de la Autoridad de emisión al librar la OEI, sino al control por parte del Órgano que conoce el recurso contra la emisión de la OEI, que podrá extraer "las consecuencias que procedan con arreglo al Derecho nacional" cuando la Autoridad de emisión no haya realizado un control adecuado de los presupuestos del artículo 6, apartado 1, de la Directiva.

Por su parte, el artículo 14.7 inciso segundo, de la Directiva señala que, sin perjuicio de las normas procesales internas, los Estados Miembros velarán por que, en los procesos penales en el Estado de emisión, se respeten los derechos de la defensa y la equidad del proceso al evaluar las pruebas obtenidas a través de la OEI.

En este caso, se trata de una garantía añadida en el momento de utilizar y valorarla prueba en el procedimiento penal concreto. En tal momento, es esencial que la persona afectada por la información haya tenido posibilidad de rebatir la prueba obtenida, tanto por motivos relacionados con el trámite de la OEI (y aquí alcanza sentido la interpretación anterior sobre las posibilidades de recurso contra la OEI), como por motivos relacionados con los concretos datos obtenidos (examen en bruto, integridad de los datos, cadena de custodia, introducción en el juicio oral, etc.).

En nuestro caso, ese control necesariamente ha de efectuarse en los distintos procedimientos en los que el material procedente de EncroChat se haya incorporado.Sin perjuicio de ser un tema que abordaremos más adelante, ya en este momento podemos adelantar que no se pueden establecer patrones generalizantes, dependiendo su virtualidad como medio de investigación, de prueba, de indicio en el contexto de prueba indiciaria, o incluso mero medio de corroboración, de las circunstancias en que su haya producido su incorporación y posibilidades de contradicción por parte de los acusados.

2.1.4. El mecanismo de notificación del artículo 31 de la Directiva

2.1.4.1. Planteamiento.

Otro de los temas controvertidos es el efecto que sobre las posibilidades de utilización del material de EncroChatprocedente la OEI emitida por la FEAD, proyecta la omisión por parte de las Autoridades francesas del mecanismo de notificación que establece el artículo 31 de la Directiva 2014/41 :

La Directiva distingue dos clases de "intervención de telecomunicaciones":

1) La intervención de telecomunicaciones con la asistencia técnica de otro Estado miembro (artículo 30). Para la ejecución de esta intervención procede emitir una OEI para la intervención de telecomunicaciones en el Estado Miembro cuya asistencia técnica se requiera.

2) La intervención de telecomunicaciones que no requiere la asistencia técnica del Estado Miembro, en cuyo territorio se encuentra el objetivo de dicha intervención.

Esta segunda medida es la contemplada en el artículo 31 de la Directiva y se trata de un supuesto en el que la Autoridad competente de un Estado miembro autoriza, a efectos de llevar a cabo una medida de investigación, la intervención de telecomunicaciones de una persona cuya dirección de comunicaciones se utilice en el territorio de otro Estado Miembro, cuya asistencia técnica no sea necesaria para efectuar dicha intervención.

Es decir, es una intervención de telecomunicaciones que podemos llamar "directa" y que "vincula" al Estado que la autoriza con la persona investigada; y que, aunque se halle en el territorio de otro Estado, no requiere la asistencia técnica de éste.

La Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22 )señala expresamente que esta medida "no es objeto de una orden europea de investigación" (ap. 121), porque no se requiere para su ejecución. Ahora bien, como es un supuesto en el que un Estado se "inmiscuye" en el territorio de otro Estado (aunque sea en su "espacio de telecomunicaciones"), la Directiva recoge, en su artículo 31, que el primero de los Estados Miembros, denominado "Estado que realiza la intervención", debe notificar dicha intervención a la Autoridad competente del segundo de esos Estados Miembros, denominado "Estado notificado".

La Sentencia del TJUE, en relación con el artículo 31 de la Directiva, resuelve sobre la naturaleza de la medida acordada (señalando que es una "intervención de telecomunicaciones"), afirma que la misma debe ser notificada y señala a qué Autoridad. Y, añade, que este precepto tiene por objeto proteger los derechos de los usuarios afectados por dicha medida.

Es decir, se centra, sobre todo, en las condiciones de la medida y en la forma y modo de la notificación, pero no aborda el problema que surge cuando no hay notificación y cuáles pueden ser sus consecuencias, en relación con el valor como prueba de la información obtenida mediante la ejecución de la medida no notificada.

2.1.4.2. Momento y forma de efectuar la notificación.

El artículo 31 de la Directiva impone el deber de llevar a cabo la notificación ("deberá notificar", dice en su apartado 1) y, además, por medio del formulario establecido en el anexo C ("se efectuará", dice en su apartado 2).

En cuanto al momento temporal de la notificación, es flexible, porque dice que puede ser antes de la intervención, durante la intervención o después de ésta:

1) Antes de la intervención: en aquellos casos en los que la Autoridad competente del Estado Miembro que realiza la intervención ya esté informada, al ordenar la intervención, de que la persona que sea objeto de los procedimientos penales de la misma se encuentra o se encontrará en el territorio del Estado notificado.

Es decir, cuando, con carácter previo, conoce que la persona afectada por la medida ya está en el territorio de otro Estado o es previsible que estará en el mismo.

2) Durante la intervención o después de ésta, inmediatamente después de tener conocimiento de que la persona objeto de los procedimientos penales de intervención se encuentra, o se ha encontrado durante la intervención, en el territorio del Estado Miembro notificado.

En este caso, el Estado que realiza la intervención no conoce, con carácter previo, que la persona afectada por la medida está en el territorio de otro Estado; sino que, durante su ejecución, se produce esta circunstancia y llega a su conocimiento (notificación durante la intervención); o, incluso, puede que ese conocimiento se alcance después de obtener y valorar la información correspondiente (notificación después de la intervención).

La finalidad de la notificación es que el Estado notificado pueda ejercer un control sobre la intervención, tal y como se deriva del apartado 3 del precepto:

1) El Estado notificado debe valorar si la intervención se autorizaría en un caso interno similar.

2) Si considera que no se autorizaría, podrá notificar a la Autoridad competente del Estado que realiza la intervención:

2.1) Que no podrá efectuarse la intervención (si la notificación es previa) o que se pondrá fin a la misma (si la notificación se produce durante la intervención).

2.2) Si fuera necesario, que no podrá utilizarse el posible material ya intervenido mientras la persona que sea objeto de la intervención se encontraba en su territorio, o que sólo podrá utilizarse en las condiciones que aquella especifique. Esto cuando la intervención ya ha producido resultados; es decir, el caso de notificación durante la intervención o posterior a la misma.

En consecuencia, el Estado notificado controla la medida en sí y si considera que no es procedente, según su Derecho interno, "podrá" contestar indicando que cese la medida y/o que su resultado no podrá ser utilizado como prueba en el Estado que realiza la intervención.

Es relevante destacar dos aspectos:

- La contestación del Estado notificado es potestativa. Esta condición de posibilidad, que no obligación, la recoge expresamente la Sentencia del TJUE, en su apartado 123:

"El empleo del verbo "poder" en esta disposición implica que el Estado miembro notificado dispone de una facultad que depende de la apreciación de la Autoridad competente de ese Estado, facultad cuyo ejercicio debe estar justificado por el hecho de que tal intervención no estaría autorizada en un caso interno similar".

Si decide contestar, debe hacerlo sin demora y, a más tardar, en un plazo de 96 horas desde la recepción de la notificación. Al no ser obligatoria, cabe el "silencio" ante la notificación y, en este caso, habrá que entender que el Estado que realiza la intervención puede seguir adelante con ella y utilizar sus resultados.

En la transposición de la Directiva, nuestra Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea ha conferido carácter obligatorio a la contestación. Su artículo 222 dice que la Autoridad española competente "comunicará" lo procedente al Estado que se encuentre ejecutando la intervención.

- La no usabilidad de la prueba se refiere al procedimiento del Estado que realiza la intervención, porque es el Estado que la acuerda y pretende obtenerla.

2.1.4.3. Cuando no se produce la notificación.

La Directiva no prevé qué sucede cuando no se produce la notificación. Tampoco resuelve esta cuestión la Sentencia del TJUE mencionada. Precisamente, esta es la circunstancia que concurre en autos: Francia no cumplió formalmente con el mecanismo de notificación previsto en el artículo 31 de la Directiva (notificación utilizando el formulario correspondiente), ni antes, ni durante, ni después de la intervención del servidor de EncroChat.

La Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22 ),declara que el precepto tiene por objeto garantizar el respeto a la soberanía del Estado notificado y proteger los derechos de los usuarios afectados por dicha medida. No queda duda al respecto, a la vista de su contenido:

"124. Así pues, el artículo 31 de la Directiva 2014/41 tiene por objeto no solo garantizar el respeto de la soberanía del Estado Miembro notificado, sino también asegurar que el nivel de protección garantizado en dicho Estado Miembro en materia de intervención de telecomunicaciones no se vea comprometido. Por lo tanto, dado que una medida de intervención de telecomunicaciones constituye una injerencia en el derecho al respeto de la vida privada y de las comunicaciones, consagrado en el artículo 7 de la Carta, de la persona que es objeto de la intervención (véase, en este sentido, la Sentencia de 17 de enero de 2019, Dzivev y otros, C-310/16 ,EU:C:2019:30, apartado 36), procede considerar que el artículo 31 de la Directiva 2014/41 tiene también como finalidad proteger los derechos de las personas afectadas por tal medida, finalidad que se extiende a la utilización de los datos a efectos del ejercicio de acciones penales en el Estado Miembro notificado.

125. Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a la cuarta cuestión prejudicial, letra c), que el artículo 31 de la Directiva 2014/41 debe interpretarse en el sentido de que también tiene por objeto proteger los derechos de los usuarios afectados por una medida de "intervención de telecomunicaciones", en el sentido de dicho artículo".

2.1.4.4. Efectos de la falta de remisión del Anexo C por parte de la Autoridades francesas.

Las Autoridades francesas omitieron la obligación legal que pesaba sobre ellas de haber notificado la intervención de las comunicaciones de personas que se hallaban en el territorio de terceros países a través del llamado Anexo C, al que se refiere el artículo 31 que estamos analizando.

En el caso de la investigación de EncroChat no se cumplimentó dicha exigencia, pese a que se trató de una interceptación de comunicaciones sin asistencia técnica de otro país. Ahora bien, aun dando por válida esta falta de notificación de la intervención, no parece que se trate de un requisito sustancialcuando la propia directiva admite que el correspondiente anexo C se realice antes, durante o después de la intervención.

El informe de impugnación del Fiscal aporta datos relevantes. A pesar de que las Autoridades francesas no llegaron a remitir cumplimentado el referido anexo C, la comunicación al Estado afectado se puede entender posteriormente producida por el intercambio espontaneo de información llevado a cabo por las Autoridades francesas al hacer entrega de los datos de EncroChat.Incluso antes de este intercambio espontaneo de información, las Autoridades francesas pusieron también en conocimiento de las Autoridades de todos los Estados afectados esta intervención a través de Europol. Así lo recoge la Sentencia del TJUE C-670/22, de 30 de abril de 2024 ,cuando señala (24)"El 27 de marzo de 2020, la BKA recibió, a través del sistema de intercambio seguro de información de la Agencia de la Unión Europea para la Cooperación Policial (Europol), denominado "Secure Information Exchange Newtork Application" (SIENA), un mensaje enviado por el Equipo Conjunto de Investigación a las Autoridades policiales de los Estados Miembros interesados por los datos del servicio EncroChat. Se invitaba a las Autoridades competentes de estos Estados Miembros a confirmar por escrito que habían sido informadas de los métodos empleados para recoger datos procedentes de teléfonos móviles situados en su territorio nacional. Asimismo, debían garantizar que los datos transmitidos lo serían en principio únicamente, en un primer momento, para su explotación y sólo se utilizarían a los efectos de investigaciones en curso previa autorización de los Estados Miembros del equipo conjunto de investigación. Según el Órgano jurisdiccional remitente, la BKA transmitió las confirmaciones solicitadas de acuerdo con la Fiscalía General de Fráncfort".

Sin minimizar la relevancia de la comunicación, fundamentalmente por el sentido y alcance que la Sentencia del TJUE que seguimos le confiere, no podemos prescindir de las particulares circunstancias del caso. Las Autoridades francesas no pudieron comunicar el anexo C en tiempo real, pues resultaba imposible determinar el origen de cada comunicación en los momentos iniciales de la intervención, lo que sólo sería factible mediante un exhaustivo análisis de los datos. Y finalmente, aunque por otra vía, transmitieron la información.

La injerencia no interceptó directamente las comunicaciones de usuarios que se encontraran en otro Estado de la unión, sino que utilizaron un artificio técnico para acceder a las comunicaciones del servidor ubicado en territorio francés. Como explica el informe Fiscal, "en ningún momento se utiliza "dirección de comunicaciones" de persona alguna que se encontrara en territorio español, generando con ello esa obligación de las Autoridades francesas de comunicar la intervención a España. No existe "una medida transfronteriza de intervención de telecomunicaciones", sino un registro remoto de un servidor ubicado en territorio francés. No existe una orden de intervención de comunicaciones de persona concreta que se encontrara fuera del territorio francés".

La Sentencia de la Corte de Casación Francesa de 17 de junio de 2025 ,ha entendido que la medida de captura de datos informáticos, llevada a cabo en otros países de la Unión, desde Francia, debía dar lugar a una notificación a dichos países, en los términos previsto en el artículo 31 de la Directiva. Pero, considera que tal notificación tuvo lugar mediante la emisión y transmisión a dichos Estados por parte de la Autoridad judicial, de dos OEI que tuvieron el efecto de señalar la recopilación de datos realizada en sus respectivos territorios -lo que equivalió a una notificación- y no dieron lugar a una solicitud de prohibición o restricción del uso de dichos datos por parte de esos Estados.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal del Supremo Federal Alemán, de 13 de febrero de 2025 ,consideró que la prohibición de utilizar la prueba no resultaría de un posible incumplimiento por parte de las Autoridades judiciales francesas de la obligación de información establecida, en el apartado 1, del artículo 31 de la Directiva. Reconoce que tal disposición también tiene por objeto proteger los derechos de la persona afectada por la medida; pero, habida cuenta de los graves delitos penales investigados, la ponderación necesaria no significa que los datos no pudieran utilizarse con fines probatorios. Especialmente porque la vigilancia de las telecomunicaciones en un caso nacional comparable habría sido aprobada (judicialmente).

En nuestro caso, nos encontramos ante una irregularidad de procedimiento, suplida en su contenido material, que sólo producirá la nulidad de la prueba si, en el caso concreto, se acredita que causó indefensión, lo que encuentra aval en la jurisprudencia de esta Sala.

No detectamos ningún índice de posible indefensión o afectación de otro derecho fundamentalasociado a la falta de comunicación capaz de minar la validez como prueba del material del servidor EncroChat,ni compromiso de nuestra soberanía como Estado. Las Autoridades francesas comunicaron fehacientemente la intervención a las Autoridades españolas tan pronto como pudieron conocer la geolocalización de las personas afectadas por su medida.

Se trata, además, de una solución acorde con las pautas interpretativas marcadas por la Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22 )sobre el artículo 6 de la Directiva. En el caso de que se emita una OEI por parte del Estado no notificado para la transmisión de pruebas obtenidas en ejecución de la medida (no notificada), se deben aplicar las reglas sobre el alcance del control derivado del artículo 6.1, letra b), de la Directiva.

La notificación o no de la intervención forma parte del procedimiento mismo de la medida y la citada Sentencia, como ya hemos visto, señala que el Estado de emisión no puede controlar de la regularidad del procedimiento mediante el que otro Estado haya recogido las pruebas, con las matizaciones que hemos efectuado.

Sin perjuicio de que se activen las cautelas que el propio TJUE señala: habrá que determinar, en cada caso concreto, si la falta de notificación es una irregularidad de entidad suficiente como para desvirtuar la presunción iuris tantum de respeto al Derecho de la Unión y de los derechos fundamentales, por parte del Estado que ejecutó la intervención;y, especialmente, a la luz de un criterio: si la falta de notificación, en el caso concreto y específico, tuvo como objetivo o como efecto la elusión de las normas y garantías establecidas en el Derecho del Estado de emisión de la OEI.

En definitiva, habrá que determinar si con la ausencia de notificación, el Estado que ejecutó la medida pretendía soslayar el control de la intervención, de conformidad con sus normas y garantías, por parte del Estado no notificado y que, posteriormente, emite una OEI para obtener los resultados de la medida, lo que en este caso no apreciamos, en los términos que hemos analizado.

Hemos descartado desde el prisma de análisis que nos impone el control a prioride la OEI emitida por la Fiscalía española, en un examen proyectado sobre las posibilidades de actuación que propicia la legislación francesa, la ilegitimidad de la injerencia en la intervención de las comunicaciones de EncroChat,así como el intento de eludir la legislación del Estado. Desde esta opción, no se detecta una vulneración de derechos fundamentalesanudada a la falta de notificación, cuando desde una perspectiva material si se ha transmitido la información correspondiente, y, en cualquier caso, por la propia naturaleza de la misma, la comunicación necesariamente había de ser posterior a la medida, una vez se analizaran los datos obtenidos.

El criterio por el que optamos igualmente compatibiliza con nuestra normativa interna. El artículo 222 de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, con un contenido prácticamente idéntico al artículo 31 de la Directiva, no anuda a la falta de notificación la nulidad de la prueba en nuestro país como Estado no notificado.

2.2. Conclusión.

No detectamos razones que ex artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial impidan la utilización en el proceso de los datos procedentes de EncroChat introducidos en el proceso por vía de la OEI emitida por la FEAD, que desde el análisis que en este procedimiento nos incumbe, dada la gravedad de los hechos -tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a través de una organización criminal- supera el canon de proporcionalidad.

Una decisión en lo esencial, es decir, en lo que afecta a la posibilidad de utilización del material obtenido de EncroChat, con distintas matizaciones es compartida por los Tribunales de otros países de nuestro entorno.

La constitucionalidad, la licitud del mecanismo empleado en la intervención, y de la intervención en sí, y la posibilidad de emplear los datos obtenidos, ha sido declarada por los Tribunales franceses.

Por citar alguna de estas resoluciones, destacamos la Sentencia del Consejo Constitucional de 8 de abril de 2022- Décision n° 2022-987 QPC du 8 avril 2022 -ECLI: FR :CC: 2022:2022.987.QPC; Sentencia de la Corte de Casación de 25 de octubre de 2022- Cour de cassation, Chambre criminelle, 25 octobre 2022, 21-85 .7630 -ECLI:FR:CCASS:2022: CR01216-.

Tras estas Sentencias, la Corte de Casación ha dictado otras resoluciones sobre la posibilidad de utilizar medios técnicos en servidores de servicios encriptados de mensajería.En ellas, sin perjuicio de que se haya estimado, en ocasiones, algún recurso por cuestiones procesales concretas, las Sentencias han partido de la licitud de tal modo de actuar en la investigación penal.

Cabe citar las resoluciones siguientes:

- Sentencia de la Corte de Casación de 14 de febrero de 2023 - Cour de cassation, Chambre criminelle, 14 février 2023, 22-84.288 , ECLI:FR:CCASS:2023: CR00173-.

- Sentencia de la Corte de Casación de 10 de mayo de 2023 - Cour de cassation, Chambre criminelle, 10 mai 2023, 22-84.475 - ECLI:FR:CCASS:2023: CR00538-

- Sentencia de la Corte de Casación de 5 de marzo de 2024 - Cour de cassation, Chambre criminelle, 5 mars 2024, 23-84.626 -ECLI:FR:CCASS:2024: CR00235-

- Sentencia de la Corte de Casación de 7 de enero de 2025 - Cour de cassation, Chambre criminelle, 7 janvier 2025, 24-82.908 -ECLI:FR:CCASS:2025: CR00009-.

- Sentencia de la Corte de Casación de 3 de junio de 2025 ?- Cour de cassation, Chambre criminelle, 3 juin 2025, 24-86 .34 -ECLI:FR:CCASS:2025:CR00638-.

En Alemania, - Sentencia del Tribunal Constitucional Federal de 1 de noviembre de 2024 - BVerfG 2 BvR 684/22 (1. Kammer des Zweiten Senats) - Beschluss vom 1. November 2024 (BGH/LG Hamburg)-. Inadmitió el recurso de insconstitucionalidad.

La Sentencia - Sentencia del Tribunal Supremo Federal de 8 de febrero de 2022- BGH 6 StR 639/21 - Beschluss vom 8. Februar 2022 (LG Rostock).- Valida la utilización de los datos en el procedimiento.

A esta última Sentencia se remiten otras posteriores como: - Sentencia del Tribunal Supremo Federal de 6 de abril de 2022 - BGH 6 StR 55/22 - Beschluss vom 6. April 2022 (LG Halle)-; Sentencia del Tribunal Supremo Federal de 28 de junio de 2022 - BGH 3 StR 88/22 - Beschluss vom 28. Juni 2022 (LG Oldenburg)-;- Sentencia del Tribunal Supremo Federal de 5 de julio de 2022 - BGH 4 StR 61/22 - Beschluss vom 5. Juli 2022 (LG Münster)-; Sentencia del Tribunal Supremo Federal de 6 de julio de 2022 - BGH 4 StR 63/22 - Beschluss vom 6. Juli 2022 (LG Hagen)-; o la Sentencia del Tribunal Supremo Federal de 16 de febrero de 2023 - BGH 4 StR 93/22 - Beschluss vom 16. Februar 2023 (LG Hagen)-.

En Italia, la Sentencia de la Corte de Casación nº 34059/2022, de 15 de septiembre - ECLI:IT:CASS:2022:34059PEN,y la Sentencia de la Corte de Casación nº 6364/2023, de 15 de febrero - ECLI:IT:CASS:2023:6364PEN-. consideraron válida la aportación de los datos de EncroChat.

La doctrina sentada por las dos resoluciones citadas, es aplicada por otras: Sentencia de la Corte de Casación nº 16345/2023, de 18 de abril - ECLI:IT:CASS:2023:16347PEN-; Sentencia de la Corte de Casación nº 47798/2023, de 30 de noviembre - ECLI:IT:CASS:2023:47798PEN-;y Sentencia de la Corte de Casación nº 40561/2024, de 5 de noviembre - ECLI:IT:CASS:2024:40561PEN-.

Tras las pautas marcadas por la Sentencia del TJUE de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22 )que hemos tomado de guía, esta Sentencia, la Corte de Casación Francesa en Sentencia de 17 de junio de 2025 - Cour de cassation, Chambre criminelle, 17 juin 2025, 24-87.110 - ECLI:FR:CCASS:2025: CR00690-. Considera, aplicando la Sentencia del TJUE, que la medida de captura de datos informáticos, llevada a cabo en otros países de la Unión, debía dar lugar a una notificación a dichos países. Notificación que tuvo lugar mediante la emisión y transmisión a dichos Estados, por parte de la Autoridad judicial, de dos OEI que tuvieron el efecto de señalar la recopilación de datos realizada en sus respectivos territorios, lo que equivalió a una notificacióny no dieron lugar a una solicitud de prohibición o restricción del uso de dichos datos por parte de esos Estados.

Por su parte, el Tribunal Supremo Federal Alemán, en Sentencia de 13 de febrero de 2025 - BGH 5 StR 491/23 - Urteil vom 13. Februar 2025 (LG Hamburg).-ha considerado que las condiciones de la emisión de la OEI se han cumplido, según la legislación alemana.

Finalmente, la Corte de Casación Italiana, en las Sentencias nº 30032/2024, de 22 de julio - ECLI:IT:CASS:2024:30032PEN -; y nº. 35038/2024, de 18 de septiembre -ECLI:IT:CASS:2024:35038PEN -aplican la doctrina del TJUE concluyendo que la Autoridad de emisión no está facultada para controlar la legalidad del procedimiento mediante el cual el Estado miembro de ejecución ha reunido las pruebas.

2.3. Los datos de EncroChat, su incorporación al procedimiento y valor probatorio.

2.3.1. Planteamiento.

Los datos del servidor de EncroChat pueden plantear cuestiones de índole procesal en cada procedimiento penal en concreto, como son, entre otras: la manera de obtenerlos desde Francia, el que la técnica concretamente empleada para esta captación de datos no ha sido divulgada, por estar sujeta a secreto de defensa nacional conforme a tal normativa francesa (artículo 4139 y 413-10 del CP francés.); la cadena de custodia del material aportado; la realización de copias; la extracción de datos relativos a personas, hechos y delitos específicos; su incorporación a cada procedimiento penal; o los informes policiales sobre la correspondencia entre nicknamese identidades de personas concretas.

Muchas de estas cuestiones deben ser observadas desde la perspectiva de cada procedimiento y la prueba practicada en cada uno de ellos; sin perjuicio de que, con carácter general, se pueda afirmar,como ya se ha indicado, que:

- Los datos se obtuvieron mediante la emisión de una OEI, por parte del Ministerio Fiscal, en las Diligencias de Investigación 20/2020.

- Se recogieron por parte de la Fuerza policial española en dependencias policiales en Francia, en un disco duro, que quedó depositado en poder de la Guardia Civil.

- El Ministerio Fiscal autorizó a la Policía de Judicial para que: i) realizara una copia de la evidencia original, ii) analizara la información contenida en el citado disco duro, y iii) iniciara una investigación o aportara al proceso en curso la información obtenida.

Como se observa, los datos aportados por parte de Francia no son los datos originales del servidor, tal y como se obtuvieron, sino unos datos que fueron objeto de análisis y selección por las Autoridades francesas, para discriminar cuáles podrían ser de interés para las autoridades españolas. Además, los datos que, en su caso, se incorporan a cada procedimiento penal en España, tampoco son los que se recibieron desde Francia; sino que, nuevamente, son datos que son objeto de análisis y selección, en este caso por parte de la Policía Judicial, para discriminar cuáles podrían ser de interés para cada procedimiento penal, en atención a las personas, hechos y delitos investigados.

Esta selección "en cascada" plantea el problema de las posibilidades para la defensa de impugnar la integridad y fiabilidad de los datos, porque nunca ha podido tener a su disposición los "datos en bruto".

2.3.2. Pautas jurisprudenciales. Doctrina del TEDH y de esta Sala.

Esta materia, que puede ser una alegación común en distintos procesos, ha sido tratada por el TEDH.Aunque no se ha pronunciado sobre este aspecto en relación a EnchroChat,si sobre otros casos que guardan cierta similitud. Entre otras la Sentencia del TEDH (Gran sala), de 26 de septiembre de 2023, caso Yüksel Yalçinkaya c. Turquía (asunto nº 15669/2020), se refiere a otra red de mensajería encriptada, ByLock,que tiene muchos parecidos con la que ahora nos ocupa. Y la Sentencia del TEDH (Gran Sala), de 25 de mayo de 2021, caso Big Brother Watch y otros c. Reino Unido (asuntos nº 58170/13, nº 62322/14 y 24960/15). que aborda un supuesto de interceptación masiva de comunicaciones (bulk interception)transfronterizas por parte de los servicios de inteligencia; así como del intercambio de la información obtenida entre Estados, cuya doctrina ha sido recogida ya por distintos pronunciamientos de esta Sala de Casación, lo que nos exime de su análisis individualizado.

Y es así porque nuestra propia jurisprudencia, haciéndose eco de los pronunciamientos del TEDH, ha fijado las bases de una doctrina general sobre el acceso de la defensa a la totalidad del material inculpatorio (incluido el supuesto en que tal material sea de naturaleza electrónica), que ya ha sido aplicada con reiteración.

Así destacamos la Sentencia del Tribunal Supremo 993/2022, de 22 de diciembre ,del siguiente tenor:

"3.1. En relación al acceso de todo el material inculpatorio, efectivamente, tiene declarado el TEDH que el derecho a un juicio contradictorio, aparte de la posibilidad de conocer y comentar las observaciones presentadas y las pruebas aportadas por la otra parte (véanse los artículos 56 y 57 supra; compárese también Rowe y Davis c. el Reino Unido [GC], nº 28901/95, § 60, CEDH 2000 II), también exige, en un caso penal, que la acusación revele a la defensa todas las pruebas materiales que obren en su poder a favor o en contra del acusado (véase Edwards c. Reino Unido, 16 de diciembre de 1992, § 36, serie A nº 247B, y Rowe y Davis, antes citada, § 60).El término prueba material no puede interpretarse en sentido estricto en el sentido de que no puede limitarse a las pruebas consideradas pertinentes por la acusación. Más bien, abarca todo el material en posesión de las Autoridades con relevancia potencial, también si no se considera en absoluto, o no se considera relevante (compárese Edwards, citado anteriormente, § 36; Bendenoun c. Francia, 24 de febrero de 1994, § 52, serie A nº 284; y Rowe y Davis, antes citada, § 60). El hecho de no revelar a la defensa pruebas materiales que contengan datos que podrían permitir al acusado exonerarse o reducir su pena constituiría una denegación de las facilidades necesarias para la preparación de la defensa (véase Natunen c. Finlandia, nº 21022/04, § 43, 31 de marzo de 2009; Matanoviæ, antes citada, § 157).

(...) Valga añadir, ad abundantiam,que el TEDH, en su el caso Rook c. Alemania, demanda núm. 1586/15, Sentencia de 25 de julio de 2019 ,§ 73, en relación al acceso del expediente, reitera, que el artículo 6 § 3 (b) del Convenio no requiere que la preparación de un juicio que dure un cierto período de tiempo se complete antes de la primera audiencia. La cuestión, más bien es si la cantidad de tiempo realmente disponible antes del final de la audiencia fue suficiente [ Mattick, c. Alemania (dec.), nº 62116/00, de 31 de marzo de 2005]; y es patente que en autos que entre todo la documental digital aportada, ninguna innovación conllevaba el contenido de ese vídeo, en orden a remodelar o completar la estrategia y contenido de la defensa".

En la misma línea la Sentencia del Tribunal Supremo 106/2023, de 16 de febrero ,afirmó:

"6. Para identificar cómo debe evaluarse si la persona acusada ha contado con las facilidades defensivas adecuadas que reclama el Convenio de 1950, resulta de extraordinario interés la Sentencia del TEDH, caso Rook c. Alemania, de 25 de octubre de 2019, en la que se abordan, precisamente, los problemas de acceso del demandante a una ingente información documental intervenida en el curso del proceso penal que se seguía en su contra-catorce millones de archivos electrónicos para cuyo examen, en parte, se requería, además, un muy costoso programa informático de lectura- y en qué medida ello pudo afectar a sus derechos defensivos.

Para dicha evaluación, el Tribunal analizó los siguientes ítems: las condiciones en las que la persona acusada accedió al final de la investigación al expediente conformado por la acusación; si este contenía la información inculpatoria relevante; si dispuso del tiempo necesario para su examen; si existieron impedimentos graves para acceder al total de las informaciones intervenidas y almacenadas; si las modelizaciones o limitaciones de acceso fueron razonables; si se le prestó la ayuda o las facilidades que situacionalmente resultaban adecuadas para acceder al total o al máximo posible de los datos almacenados; si se precisaron los documentos que prestaban soporte probatorio a la acusación y si se facilitó copia de los mismos al acusado -en el caso, se incluyeron en el expediente de acusación copias de veintiocho transcripciones de datos provenientes de la vigilancia de telecomunicaciones y alrededor de 1.100 impresiones de archivos electrónicos-; si se hizo algún uso de los datos o documentos intervenidos y no trasladados por copia a la defensa para formular acusación; si el Tribunal hizo algún uso de datos para conformar su convicción que no constaban precisados en el expediente de acusación; si la parte que afirma haber sufrido el menoscabo ha identificado qué tipos de datos a los que no pudo acceder podrían tener potencial eficacia defensiva, atendiendo a que el propio investigado conocía los datos personales que fueron objeto de intervención.

Llegando a la conclusión, en el caso, de que no se vulneró los derechos de defensa pues, pese a las dificultades, el demandante Sr. Arcadio contó con medios y tiempo suficiente para su adecuada y eficaz preparación ".

En palabras que tomamos de la Sentencia del TS 873/2023, de 24 de noviembre :

"112. A ello hemos de unir, las propias dificultades técnicas para el acceso a los datos, en particular cuando están encriptados, o los inconvenientes logísticos para su manejo y análisis cuando estos resultan muy voluminosos o de gran envergadura tanto en la etapa de investigación como en la del juicio-vid. Sentencia del TEDH, caso Rook c. Alemania, de 25 de octubre de 2019; STSS 507/2020, de 14 de octubre; 86/2022, de 31 de enero; 106/2023, de 16 de febrero-. De ahí, la necesidad de activar salvaguardas específicas en orden a la recopilación y al tratamiento -vid. Sentencia del Tribunal Supremo 425/2016, de 4 de febrero ; Circular de la Fiscalía General del Estado 5/2019-pero también a la adecuada valoración de su fiabilidad. En particular, en aquellos supuestos en los que los datos digitales se han obtenido sin control judicial posterior o no vienen acompañados de otras informaciones probatorias con potencial corroborativo -vid. sobre el uso probatorio de contenidos remitidos mediante servicios de mensajería, Sentencia del TEDH Yüksel Yalçinkaya c. Turquía, de 26 de septiembre de 2023".

Y la Sentencia del Tribunal Supremo 902/2024, de 28 de octubre :

"2. Efectivamente, es jurisprudencia del TEDH que el derecho a un juicio contradictorio, aparte de la oportunidad de conocer y comentar las observaciones presentadas y las pruebas aportadas por la otra parte, también exige, en una causa penal, que las Autoridades de la Fiscalía revelen a la defensa todas las pruebas materiales que obren en su poder a favor o en contra del acusado (véase Edwards c. el Reino Unido, 16 de diciembre de 1992, § 36, y Rowe y Davis, v. el Reino Unido [GC], n. 28901/95, § 60). El término prueba material, señala el Tribunal Europeo, no puede limitarse a las pruebas consideradas pertinentes por la acusación. Más bien, abarca todo el material en posesión de las autoridades con potencial relevancia, incluso si no se considera en absoluto, o no se considera como relevante. El hecho de no comunicar a la defensa las pruebas materiales que contengan los datos que podrían permitir al acusado exonerarse a sí mismo o ver reducida su condena constituiría una denegación de las facilidades necesarias para la preparación de la defensa (véase Natunen c. Finlandia, n. 21022/04, § 43, de 31 de marzo de 2009; Matanoviæ c. Croatia, n. 2742/12, de 4 de abril de 2017, § 157).

Contenido que se corresponde con el § 58 de la Sentencia del TEDH Rook c. Alemania, n. 1586/15, de 25 de julio de 2019; si bien aprecia en el § 59, que el Convenio no impide que los Estados miembros exijan a un solicitante que explique razones válidas para solicitar la divulgación de dichas pruebas (véanse las sentencias Matanoviæ, antes citada, párr. 157; Bendenoun c. Francia, de 24 de febrero de 1994, § 52; C.G.P. c. los Países Bajos (dec.), n. 29835/96, de 15 de enero de 1997; y Natunen, antes citada, §§ 43-50)".

Como hemos adelantado, las citadas Sentencias han construido un cuerpo de doctrina que marca nuestro análisis, y que ha sido reiterado en otras, como la Sentencia del Tribunal Supremo 37/2025, de 23 de enero ,que reproduce la contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo 106/2023, de 16 de febrero .

Además de esta doctrina general, es de cita obligada la ya citada Sentencia del TEDH (Gran sala), de 26 de septiembre de 2023, caso Yüksel Yalçinkaya c. Turquía (asunto nº 15669/2020 ). Aborda la posibilidad de acceso de la defensa a la totalidad de los "datos en bruto" obtenidos del servidor de una aplicación encriptada de mensajería, denominada ByLock.

De la misma, se pueden extraer los criterios siguientes sobre la cuestión:

1) Lo relevante es que, si la equidad general del proceso se garantizó, desde la perspectiva de las garantías procesales e institucionales y los principios fundamentales de un juicio justo inherentes al artículo 6 CEDH (ap. 313).

2) Se debe evaluar si se dio a la defensa la oportunidad de impugnar las pruebas y de oponerse a su uso, en circunstancias en las que se respetaron los principios del procedimiento contradictorio y de igualdad de armas entre la acusación y la defensa (ap. 324).

3) El hecho de que existan informes (periciales, policiales...) sobre los datos en el procedimiento y que la defensa tenga pleno acceso a los mismos no es obstáculo o excusa para negar su derecho o interés en solicitar el acceso a los datos del servidor o del dispositivo electrónico, a partir de los cuales se han elaborado dichos informes (ap. 327).

4) La necesidad de revelar a la defensa "todas las pruebas materiales" no puede limitarse a las pruebas consideradas pertinentes por la acusación; sino que abarca todo el material en posesión de las Autoridades que pueda ser pertinente para la defensa.

5) Sin perjuicio de ello, el derecho de la defensa a la exhibición de pruebas se puede limitar por diversas razones, entre ellas que las pruebas que obran en poder de la acusación se refieran a una gran masa de información electrónica, de modo que puede que no sea posible, o incluso necesario, revelar esa información a la defensa en su totalidad.

6) El derecho de la defensa a la exhibición de pruebas no se debe confundir con el derecho de acceso a todo ese material o información.

7) Si ello es así, lo determinante es valorar si el eventual perjuicio sufrido por la defensa, debido a la no divulgación de los datos del servidor, se vio contrarrestado por garantías procesales adecuadas y si se le dio la debida oportunidad de preparar su defensa,como exige el artículo 6 CEDH.

8) Ello exige valorar circunstancias como las siguientes:

8.1) Respecto a la posible solicitud de incorporación de los "datos en bruto" al proceso: i) si se contestó o no a la misma; y ii) en el caso de que se contestara, cuáles fueron las razones esgrimidas para la denegación.

8.2) Respecto a la posible solicitud de que los "datos en bruto" se sometan a un examen independiente, deben valorarse los mismos extremos, si bien teniendo en cuenta que: i) la solicitud de un examen independiente no impone a los Tribunales nacionales la obligación de ordenar que se emita un dictamen pericial o que se adopte cualquier otra medida de investigación, por el mero hecho de que una de las partes lo solicite; y ii) el hecho de que los Tribunales nacionales se basen exclusivamente en la información y los informes proporcionados por Autoridades estatales para determinar la culpabilidad del demandante, sin someter los "datos en bruto" a un examen directo, no basta por sí sólo para declarar injusto el procedimiento, habida cuenta, en particular, de las competencias técnicas requeridas para examinar los datos en su forma bruta.

8.3) Esta valoración debe ser especialmente cautelosa cuando concurren determinadas circunstancias como, por ejemplo, cuando: i) los datos han sido "procesados" por distintas Autoridades y con distintos fines (como fines de inteligencia o como prueba penal para iniciar investigaciones y detener a los sospechosos); ii) existen elementos en el informe o los distintos informes obrantes en el procedimiento que introduzcan alguna duda o contradicción sobre la integridad o fiabilidad de los datos; iii) el pleno acceso de la defensa al material puede servir para reforzar sustancialmente su pretensión o sus argumentos; y iv) los datos tienen un "peso preponderante" como indicio o prueba en su contra.

Es decir, no es posible un análisis general acerca del valor probatorio de los datos procedentes de EncroChat,alejado de los pormenores de cada caso concreto. Rechazada como ha sido, con efecto extrapolable a casos similares, la nulidad ex artículo 11 de los datos obtenidos a consecuencia de la OEI emitida por la Fiscalía Especial Antidroga, el alcance del aporte informativo que los mismos suministran variará en cada casoen atención a las particulares circunstancias, en atención a los patrones que hemos señalado, y que conjugan una pluralidad de factores.

No nos corresponde ni podemos fijar ahora pautas generales respecto a unos datos que pueden llegar a operar, ya lo dijimos, como indicio justificativo de una medida investigación, como mero elemento de corroboración de otras pruebas, como un indicio en el contexto de prueba indiciaria, y en la posibilidad más remota pero no rechazable, hasta prueba en sí mismo. Hemos de ceñirnos al caso que concentra nuestra atención.

2.3.3 En este caso.

En el caso, a diferencia de lo que ocurriera en las instancias precedentes, ahora en casación las quejas respecto al valor probatorio de las conversaciones de Encrochat, incluso las que aluden a la regularidad de su obtención, están enunciadas en términos genéricos en los recursos formalizados. No inciden, por ejemplo, en la cadena de custodia, en la transmisión de datos en bruto. Se centran en denunciar su vinculación con una investigación prospectiva, cuestión a la que ya hemos dado respuesta, y se intensifican los reproches en una suerte de sospecha que induce a pensar a los recurrentes que las informaciones obtenidas pudieron ser utilizadas por los investigadores con anterioridad a su aportación al procedimiento, extremo ajeno al que ahora nos ocupa, y que obtendrá respuesta en el análisis individualizado que a continuación realizaremos de cada uno de los recursos.

Lo que si cuestionan con carácter general es la asignación de las correspondientes identidades a los que nicknamescon el que se opera en la red encriptada, que en este caso afecta a tres de los recurrentes: Victorio, Doroteo y Damaso.

Conviene destacar que en este caso la incorporación a la causa de los elementos obtenidos de la interceptación de la red EnchroChat tuvo lugar en febrero de 2021, cuanto la instrucción estaba ya muy avanzada, habiéndose realizado ya los registros y practicado las correspondientes detenciones. Por lo que, derivando esencialmente la prueba de cargo que ha sustentado su condena de los previos seguimientos, una vez ratificados por los agentes que los realizaron, y en los hallazgos obtenidos en dichos recursos, la incidencia de los aludidos datos goza de un valor meramente corroborador.

La incorporación se realizó con la aportación de un Oficio de fecha 25 de febrero de 2021 que adjunta en un documento firmado digitalmente compuesto por un total de 867 páginas numeradas y con marca de agua NUM086, los datos relativos a las comunicaciones de los usuarios Victorio, Benjamín, Eduardo, Doroteo y Damaso, que entendió el Tribunal de enjuiciamiento "garantiza la inalterabilidad y fidelidad de los datos concretos extraídos de la copia forense y facilitados a ésta Unidad (UOPJ Barcelona) sobre la base del citado Decreto de la Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional". Lo que la Sala de apelación avaló.

Así lo explica la Sentencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional:

"Así nos encontramos que, practicadas las detenciones de los últimos implicados a finales de noviembre de 2020, no es sino hasta febrero de 2021 cuando se une a la causa el referido informe de la Unidad Técnica de Policía Judicial (UTPJ), y así consta en el Atestado N° NUM018, presentado en fecha el día 27 de mayo de 2022 ante Juzgado Central de Instrucción n° 1 de la Audiencia Nacional, instructor de las presentes diligencias, haciendo constar que "De las gestiones practicadas por esta Instrucción, se tiene conocimiento de que con fecha 18 de noviembre de 2020, la Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional, mediante las Diligencias de Investigación 20/2020, autorizó a la Unidad Técnica de Policía Judicial (UTPJ), junto con el Grupo de Informática Forense de la Jefatura de Información de la Guardia Civil, realizaran una copia forense de las evidencias legales obtenidas del servidor de dicho servidor sito en Francia. Citadas diligencias de investigación dimanan de las D.I. 16/2020 que se incoaran como consecuencia de la comunicación efectuada por las Autoridades Judiciales de Lille (Francia), referida a un sistema de encriptación de comunicaciones telefónicas conocido como "Encrochat" en que se transmitía una información de actividades criminales supuestamente cometidas en España. 1 W Que teniendo conocimiento de que, junto a las actividades objeto de las D.I. 1612020, las intervenciones de las comunicaciones obtenidas del servidor de Encrochat sito en Francia podrían referirse a actividades delictivas, se remitió el 23 de julio de 2020 una Orden Europea de Investigación (OEI),cuyo objeto era obtener todos los datos de comunicación y asociados referentes a España, desde el inicio de la intervención del servidor Encrochat hasta su finalización. Dicha OEI fue cumplimentada por comunicación de la Autoridad judicial de Lille, de 14 de septiembre de 2020, que expresamente autoriza a la Fiscalía Antidroga a la utilización de los datos transmitidos en el marco de la solicitud de asistencia judicial, de modo que puede implementarse en toda investigación y en virtud de cualquier procedimiento judicial, actuaciones judiciales, instrucción o juicio. Así mismo, en las D.I. 20/2020, el Fiscal Jefe de la Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional acuerda que, realizaran una copia forense de la evidencia original, manteniendo la inalterabilidad de ésta, quedando como depositariosde las evidencias legales referidas en el Decreto de 18 de noviembre de 2020, emitido por el Fiscal Jefe de la Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional. En el referido documento, el Fiscal Jefe de la Fiscalía Especial Antidroga autoriza a las Unidades con funciones de Policía Judicial de la Guardia Civil, a realizar el análisis de la información contenida en el citado duro, para tratar de determinar:a) Si contienen elementos suficientes para iniciar una investigación. b) Si están relacionadas con una investigación ya iniciada;y, caso de resultar positiva, si la evidencia analizada, en relación con la investigación, aporta algún dato relevante.

En virtud a lo anterior, dicha UTPJ emitió oficio de fecha 25 de febrero de 2021, adjunta en un documento firmado digitalmente compuesto por un total de 867 páginas numeradas y con marca de agua NUM086, los datos relativos a las comunicaciones de los usuarios " Victorio", " Benjamín", " Eduardo", " Doroteo" y " Damaso", que garantiza la inalterabilidad y fidelidad de los datos concretos extraídos de la copia forensey facilitados a ésta Unidad (UOPJ Barcelona) sobre la base del citado Decreto de la Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional"".

A partir de dichos datos, agentes de la Guardia Civil realizaron minuciosos informes individualizados por cada uno de los usuarios de los nicknamesidentificados en esta causa, que analizan las distintas conversaciones y explican que establecen la conexión con los investigados a partir de los posicionamientos en los repetidores en red desde los que se ha conectado cada uno; del análisis de los mensajes encriptados que se intercambiaban, y su contraste con los datos que la investigación llevada a cabo hasta ese momento había arrojado.

Unos informes que fueron ratificados en el acto de juicio, con sometimiento de sus autores al interrogatorio contradictorio,y respecto de los que, pese a tener acceso a los mismos desde que se levantó el secreto de las actuaciones, no consta, al menos los recursos no lo identifican, petición alguna orientada a obtener mayor información respecto de los mismos, o tratar de contradecir sus conclusiones con otros medios de prueba. En esas condiciones el valor probatorio que se les ha otorgado encuentra pleno acomodo en los parámetros que nuestra jurisprudencia, seguidora a su vez de las pautas marcadas por el TEDH, ha descrito".

Esta doctrina jurisprudencial a criterio del Tribunal es aplicable al presente caso, de interceptación de comunicaciones encriptadas del servicio de mensajería Sky ECC, a los efectos de fundamentar la desestimación de las cuestiones planteadas por las defensas, de vulneración de derechos fundamentales de los investigados y existencia de nulidad de actuaciones de la fase de instrucción de esta causa.

Así, en este procedimiento recayeron los siguientes hitos o acontecimientos:

- Oficio de la Guardia Civil y Vigilancia Aduanera del País Vasco (Acont. Ori 133), de fecha 14 de septiembre de 2022, "Solicitando continuación de las investigaciones por aparición de nuevos datos relevantesy solicitud de emisión orden europea de investigación dirigida a Autoridades francesas para poder utilizar información obtenida en la aplicación de mensajería encriptada SKY ECC", en el que entre otros extremos se exponía que:

"Se informa que de que los investigadores a través de la UTPJ de la Guardia Civil, habrían tenido noticias, dentro de la cooperación policial internacional,de que las Autoridades policiales holandesas tienen una causa judicial abierta contra el principal investigado en estas diligencias en España, es decir Jacinto, en este caso en Holanda se le estaría investigando "por lavado de dinero" (blanqueo de capitales). En el marco de las investigaciones en ese país se está trabajando en el análisis de las comunicaciones mantenidas a través del sistema SKY ECC del investigado Jacinto, con sus colaboradores y responsables de la organización. ... En este contexto, se han detectado numerosos usuarios de SKY ECC relacionados con la presente investigación,de los cuáles se consideran de gran interés los relacionados seguidamente; no obstante, no se descarta que tras un análisis más detenido, aparezcan otros participes o usuarios de interés ... En atención a lo anteriormente consignado se SOLICITA a V.I., que si a bien lo tiene, emita una Orden Europea de Investigación, mediante la que se requiera de la Autoridad judicial francesa la pertinente autorización que permita la utilización de la totalidad de los datos(conversaciones, fotografías, audios, ... etc.) de los siguientes usuarios de la aplicación de mensajería encriptada SKY ECC:

- Jacinto, sería usuario en SKY ECC, de los IDs NUM019 y NUM020.

- Isidro sería usuario en SKY ECC, del ID NUM021.

- Alvaro seria usuario en SKY ECC, del ID NUM022.

- Rogelio sería usuario en SKY ECC, del ID NUM023.

Petición que debe extenderse a los datos de sus contactos y los que éstos mantengan con terceros, con la finalidad de que pueden ser debidamente analizados y aportados al proceso judicial actual. ... Por todo lo expuesto en el presente escrito y considerando que han aparecido nuevas pruebas diferentes a las aportadas hasta el momento en este proceso y de gran interés, que aclararían la participación de los encausados en el delito investigado,es por lo que se solicita de V.I. considere las mismas con el fin de realizar las gestiones pertinentes y aportarlas a la misma".

- Dado traslado de dicho Oficio, por el Ministerio Fiscal se emitió el siguiente dictamen (Acont. Ori 137):

"La Fiscal, en el procedimiento al margen referenciado, y evacuando el traslado conferido por providencia de fecha 15 de septiembre de 2022, DICE:

1º- Que visto el oficio de la Guardia Civil y Vigilancia Aduanera del País Vasco, de fecha 14 de septiembre de 2022, dando cuenta de que en la presente investigación se ha averiguado que existen datos en la plataforma SKY ECC, relativos a los investigados en el presente procedimiento, entre ellos Jacinto, quien sería usuario en SKY ECC, de los IDs NUM019 y NUM020, quien se relaciona con otros usuarios de SKY ECC, entre los que destacan los denominados NUM021 (identificado como Isidro), NUM022 (identificado como Alvaro) o NUM024 (identificado como Rogelio), y que todos ellos habrían mantenido conversaciones relacionadas con los hechos aquí investigados consistentes en la introducción en Europa, simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, de contenedores marítimos conteniendo cocaína, y existiendo múltiples conversaciones relativas al contenedor aprehendido en Bilbao en 2020, con una tonelada de cocaína, y que dio lugar a la incoación de las diligencias previas al margen referenciadas, por lo que se INTERESA se cursen Ordenes Europeas de Investigación para uso el judicial de datos de SKY ECC, relativos a Jacinto, usuario en SKY ECC, de los IDs NUM019 y NUM020, Isidro, usuario en SKY ECC, del ID NUM021, Alvaro, usuario en SKY ECC, del ID NUM022 y Rogelio, usuario en SKY ECC, del ID NUM024, petición que debe extenderse a los datos de sus contactos y los que éstos mantengan con terceros, con la finalidad de que pueden ser debidamente analizados y aportados al proceso judicial actual, evidencias legales se refieren a comunicaciones que ya se han producido, por lo que al aportarlas a un proceso español ya no tienen el carácter de comunicaciones cuya injerencia exija una autorización judicial, sino que se trata de pruebas documentales o documentadas ya producidas que se han obtenido cumpliendo con los requisitos legales del país en el que se ha producido la injerenciay que tienen que cursarse a través de Eurojust, con las indicaciones específicas establecidas por Eurojust y transmitidas por la Unidad de Cooperación Internacional de la Fiscalía General del Estado, que a continuación se transcriben: 1.- Vía para cursar solicitudes: Todas las peticiones de O.E.I. para uso judicial de datos de SKY ECC tienen que cursarse a través de Eurojust, mediante solicitud de apertura de caso a la Delegación española, quien la trasladará vía Delegación francesa a la Autoridad competente para su ejecución en Francia. No deben enviarse mediante comunicación directa a las Autoridades francesas.

2.- Solicitud de apertura de caso: La solicitud de apertura de caso a la Delegación de España en Eurojust ha de realizarse en la siguiente forma: remitir correo electrónico, adjuntando versiones en español -en que sea visible la firma de la Autoridad judicial que la emite- y francés, de la OEI, especificando que se trata de una solicitud de apertura de caso en el marco de SKY ECC.

3.- Dirección de correo electrónico: Las direcciones a las que ha de dirigirse el correo electrónico son las genéricas de la Delegación española, collegeES@eurojust.europa.eu o ESsecretariat@eurojust.europa.eu); o las del Miembro nacional o cualquiera de los integrantes de la Delegación española.

4.- Contenido de la OEI: En la OEI ha de incluirse específicamente el siguiente contenido:

1. Tiene que indicarse expresamente que se trata de un caso en el marco de SKY ECC.

2. Tiene que incluirse en la OEI exactamente el siguiente texto, cumplimentando la parte en negrita:

"Las Autoridades españolas han sido informadas a través de Europol de las actividades en nuestro territorio de múltiples grupos criminales organizados que usan equipos encriptados SKY ECC, en particular relacionados con una organización criminal internacional muy potente económicamente que utiliza un entramado de empresas importadoras como son Senespa Global Company, S.L., Comercio y Desarrollo de Proyectos Codeprex, S.L., y Frutas Los Gemelos, S.L., siendo socio y Administrador único de esta última desde el 30 de diciembre 2019, Jacinto, y utilizando como empresa exportadora a Exportaciones Agrícolas Eko Plantains (RUC 191730279001), con domicilio en Ecuador, y ello para efectuar numerosas operaciones de importación de frutas procedentes de Sudamérica, enviando en el interior de los contenedores grandes cantidades de cocaína, y así, en fecha 20 de abril de 2020, funcionarios del Área Regional de Vigilancia Aduanera del País Vasco, procedieron a la inspección del contenedor CRXU 6956352, conteniendo palets con cajas de plátanos que ocultaban en el interior de 33 bolsas de deporte, 1.000 tabletas de cocaína con un peso bruto de 1.193'680 gramos, siendo el exportador Exportaciones Agrícolas Eko Plantanis (Ecuador) y el destinatario Frutas Los Gemelos ( Madrid-España). A este respecto, solicitamos de la Autoridad judicial francesa que comparta los datos pertinentes relacionados con comunicaciones intercambiadas a través del mecanismo de comunicación encriptado SKY ECC así como autorice el uso de dichos datos como prueba en el procedimiento penal que se sigue contra los sospechosos identificados".

La versión en francés de lo anterior que se nos indica desde la Delegación francesa es la siguiente (de modo que debe indicarse así al servicio de traducción para que la dejen tal cual, salvo la parte en negrita que sí deberá traducir con lo que se especifique): ...

2º-En cuanto a la prórroga del plazo de instrucción, ex artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, este Ministerio Fiscal DICE:

Que el artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su actual redacción dada por la Ley 2/2020, de 27 de julio, establece en su apartado primero que la investigación judicial se desarrollará en un plazo máximo de doce meses desde la incoación de la causa.

Nada establece sobre cómo se computa el plazo de instrucción cuando se procede a la reapertura del procedimiento, a diferencia de la redacción anterior, dada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, en la que expresamente se hacía constar en el apartado 3 que cuando se alce el secreto o las diligencias sean reabiertas, continuará la investigación por el tiempo que reste hasta completar los plazos previstos en los apartados anteriores, sin perjuicio de la posibilidad de acordar la prórroga prevista en el apartado siguiente.

En el presente procedimiento la prórroga de 6 meses vencía el día 29 de julio de 2022, no habiéndose dado traslado del procedimiento para prórroga más que al Ministerio Fiscal, dado que aún no se han practicado detenciones, por lo que no existen otras partes personadas, y con la actual redacción del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el secreto de las actuaciones no interrumpe el plazo de instrucción, por lo que al haberse acordado el sobreseimiento provisional y archivo del presente procedimiento, ex artículo 641.2 y 779.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en fecha 11 de julio de 2022, se plantea ahora si debe prorrogarse el plazo de instrucción o si se trata de un nuevo plazo de instrucción de 12 meses, entendiendo este Ministerio Fiscal que dado que el Auto de sobreseimiento provisional produce una paralización del procedimiento y la reapertura del procedimiento una vez firme el Auto de sobreseimiento provisional depende de que se aporten nuevos elementos de prueba no obrantes anteriormente en la causa ( Sentencia del Tribunal Supremo 75/2014, de 11 de febrero, o Sentencia del Tribunal Supremo 795/2016, de 17 de octubre), -como sucede en ese caso y resulta del mencionado Oficio, y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 543/2011, de 15 de junio, el sobreseimiento no impide que sean investigadas posteriormente las mismas personas previamente investigadas por hechos anteriores, y si se trata de los mismos hechos sobre los que existe información nueva, es obvio que se requiere la reapertura de las diligencias sobreseídas provisionalmente-, parece que lo razonable es entender que aunque no se prevea expresamente, el sobreseimiento provisional es una situación en la que en cualquier caso no correrán los plazos sin necesidad de previsión especifica, por lo que siendo el Auto de sobreseimiento provisional de fecha 11 de julio de 2022, es decir, anterior a la fecha de vencimiento de la prórroga de la instrucción, es posible solicitar una nueva prórroga de 6 meses, se interesa que en el presente procedimiento se cursen Ordenes Europeas de Investigación para uso el judicial de datos de SKY ECC,relativos a Jacinto, usuario en SKY ECC, de los IDs NUM019 y NUM020, Isidro, usuario en SKY ECC, del ID NUM021, Alvaro, usuario en SKY ECC, del ID NUM022 y Rogelio, usuario en SKY ECC, del ID NUM024, petición que debe extenderse a los datos de sus contactos y los que éstos mantengan con terceros, y a la vista de su resultado puede ser necesario la práctica de nuevas diligencias aún por determinar, por lo que se interesa se dicte Auto acordando la prórroga de la instrucción, por un plazo de 6 meses".

- Por Auto de fecha 21-9-2022 (Acont. Ori. 149), el Juzgado Central de Instrucción 2, en sus Diligencias Previas 28/2021, tras exponer:

"Las presentes actuaciones se incoaron en fecha de 20 abril de 2021 en virtud de inhibición en las DP 505/20 procedentes del Juzgado de Instrucción nº 1 de Barakaldo, quién inicialmente conoció el Juzgado nº 4 de dicha localidad, en funciones de guardia, quién incoó las DP 426/20, el 22/04/20, que tienen su origen en presentado por la Agencia el Atestado Tributaria, Vigilancia Aduanera de País de la misma fecha, por un presunto delito de tráfico de drogas. En fecha 11 de julio de 2022 se acordó el sobreseimiento provisional y archivo de las presentes actuaciones, a petición del Ministerio Fiscal, al no haberse aportado, hasta esa fecha, por la Fuerza policial actuante, indicios objetivos existentes del entramado de narcotráfico investigado, para continuar con la tramitación del presente procedimiento" (Antecedente de Hecho Primero), "Por Oficio conjunto de la Agencia Tributaria, Vigilancia Aduanera del País Vasco y Comandancia de la Guardia Civil de Madrid, Equipo de Policía Judicial de Barajas, de fecha 14 de septiembre de 2022, se ha solicitado la continuación de las investigaciones por aparición de nuevos datos relevantes, solicitándose asimismo la emisión de una Orden Europea de Investigación dirigida a las Autoridades judiciales francesas interesando la pertinente autorización que permita la utilización de la totalidad de los datos (conversaciones, fotografías, audios...) de los usuarios que a continuación se reseñan, de la aplicación de mensajería encriptada SKY ECC:- Jacinto, sería usuario en SKY ECC, de los IDs NUM019 y NUM020, - Isidro, usuario del ID NUM021, - Alvaro, usuario del ID NUM022 y - Rogelio, sería usuario en SKY ECC del ID NUM024. Petición que deberá extenderse a los datos de sus contactos y los que éstos mantengan con terceros, con la finalidad de que puedan ser debidamente analizados" (Antecedente de Hecho Segundo)", y "A la vista de dicha petición, se acordó la reapertura de las presentes actuaciones y dar traslado al Ministerio Fiscal a fin de que informara sobre la solicitud arriba reseñada, así como sobre la eventualidad de proceder a la prórroga del plazo para la finalización de las presente instrucción, emitiéndose al efecto dictamen, de fecha 16-9-2022, accediendo a que se curse la oportuna Orden Europea de Investigación a las Autoridades judiciales francesas para el uso judicial de los datos obtenidos en la aplicación de mensajería encriptada SKY ECC,cuyo contenido consta en autos" (Antecedente de Hecho Tercero), y fundamentar la decisión jurídicamente (véanse los Fundamentos de Derecho de dicho Auto, en su Parte Dispositiva: "Se acuerda la emisión de Orden Europea de Investigación a las Autoridades competentes de Francia a los fines expresados en el Antecedente fáctico Segundo de esta resolución,que se documentará en el formulario que figura en el Anexo XIII de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, y remítase a las Autoridades competentes francesas, previa su traducción".

- "Cour d'Appel de París

Tribunal judicial de Paris

N.º de Fiscalía: 20342000697

Con destino a la Fiscalía nacional de España.

Autorización para usar y compartir los datos en el ámbito de una orden europea de investigación (actualización del banco de datos).

Lorenzo, Vicepresidente a cargo de la instrucción, estando en mi Juzgado.

Visto el artículo 7 del Convenio Europeo de asistencia judicial en materia penal del 20 de abril de 1959 sobre intercambio espontáneo de información;

Visto el artículo 26 del convenio sobre cibercriminalidad del Consejo de Europa adoptado en Budapest el 23 de noviembre de 2001;

Vistos los artículos 18.4 y 18.5 del Convenio de Naciones Unidas sobre criminalidad organizada internacional firmado en Nueva York el 15 de noviembre de 2000;

Les autorizo, en el ámbito de procedimientos nacionales, a hacer uso de los datos que les transmitiremos cuanto antes aplicando la Directiva antedicha en las condiciones que se exponen a continuación:

-Dentro del límite de su derecho nacional, las Autoridades competentes de los Estados Miembros pueden, sin que se haya presentado ninguna solicitud al respecto, intercambiar informaciones sobre hechos punibles penalmente, así como a infracciones a los reglamentos referidas en el artículo 3, párrafo 1, cuya sanción o tratamiento sea competencia de la Autoridad destinataria en el momento en el que se proporciona la información.

-La Autoridad que proporciona la información puede, conforme a su derecho nacional, someter su uso por la Autoridad destinataria a ciertas condiciones.

-La Autoridad destinataria debe respetar dichas condiciones.

Se autoriza a las Autoridades españolas a hacer constar en el procedimiento judicial los datos complementarios transmitidos en el marco de la ejecución de las órdenes europeas de investigación cuyo listado figura a continuación:

Referencias francesas de

las órdenes

europeas de investigación

Lista de los PINS objeto de las órdenes de

investigación europeas

10/11/2021

JI507-21/389

ID 66799

NT137N

Etc...

Se señala que cualquier solicitud relativa a un PIN que no se incluya en la lista exhaustiva indicada anteriormente, así como en las solicitudes de cooperación ya dirigidas a las Autoridades judiciales francesas, deberá ser objeto de una nueva solicitud de cooperación.

Por lo tanto, la presente autorización (transmisión) sólo es válida para los PINS incluidos en el listado anterior.

Se señala que compartir dichos datos con la Autoridad de un país tercero deberá someterse a la autorización específica previa de las Autoridades judiciales francesas.

En este Juzgado, el 16 de junio de 2023

Lorenzo

El Vicepresidente a cargo de la instrucción".

De todo ello se evidencia lo siguiente:

- Por las Fuerzas encargadas de la investigación, Guardia Civil y Vigilancia Aduanera, se comunicó al Juzgado Central que dirigía la instrucción que: "a través de la UTPJ de la Guardia Civil, habrían tenido noticias, dentro de la cooperación policial internacional,de que las Autoridades policiales holandesas tienen una causa judicial abierta contra el principal investigado en estas diligencias en España, es decir Jacinto, en este caso en Holanda se le estaría investigando "por lavado de dinero" (blanqueo de capitales). En el marco de las investigaciones en ese país se está trabajando en el análisis de las comunicaciones mantenidas a través del sistema SKY ECC del investigado Jacinto, con sus colaboradores y responsables de la organización. ... En este contexto, se han detectado numerosos usuarios de SKY ECC relacionados con la presente investigación, de los cuáles se consideran de gran interés los relacionados seguidamente; no obstante, no se descarta que tras un análisis más detenido, aparezcan otros participes o usuarios de interés".

- Tal comunicación al Juzgado Central de Instrucción resultaba a criterio del Tribunal necesaria e ineludible, pues de no hacerse así, se hubiera impedido la reapertura y continuación de la investigación judicial de los graves hechos delictivos objeto de esta causa; esto es, se hubiera desatendido la obligación de apurar las posibilidades de investigación del grave delito contra la salud pública de autos.

- En el Oficio remitido al Juzgado Central instructor, las Fuerzas investigadoras hacen constar el origen de la información recibida ("a través de la U.T.P.J. de la Guardia Civil ... dentro de la cooperación policial internacional") de otro Estado Miembro de la Unión Europea (Holanda), así como el dato de que tal información recibida proviene del "análisis de las comunicaciones mantenidas a través del sistema SKY ECC del investigado Jacinto, con sus colaboradores y responsables de la organización" en el seno de "una causa judicialabierta (en dicho Estado Miembro) contra el principal investigado en estas diligencias en España, es decir Jacinto". Expresamente indicándose en dicho Oficio que: "considerando que han aparecido nuevas pruebas diferentes a las aportadas hasta el momento en este proceso y de gran interés, que aclararían la participación de los encausados en el delito investigado,es por lo que se solicita de V.I. considere las mismas con el fin de realizar las gestiones pertinentes y aportarlas a la misma".

- Dichas Fuerzas no solamente comunican al Juzgado Central instructor la recepción de esa información, sino que expresamente solicitan autorización judicialpara: "realizar las gestiones pertinentes y aportarlas (los posibles nuevos elementos de prueba) a la" causa.

- De todo ello se da traslado, por el Juzgado Central de Instrucción, al Ministerio Público, que es quien, en el marco de este procedimiento, formalmente: "INTERESA se cursen Ordenes Europeas de Investigación para uso el judicial de datos de SKY ECC, relativos a Jacinto, usuario en SKY ECC, de los IDs NUM019 y NUM020, Isidro, usuario en SKY ECC, del ID NUM021, Alvaro, usuario en SKY ECC, del ID NUM022 y Rogelio, usuario en SKY ECC, del ID NUM024, petición que debe extenderse a los datos de sus contactos y los que éstos mantengan con terceros, con la finalidad de que pueden ser debidamente analizados y aportados al proceso judicial actual,evidencias legales se refieren a comunicaciones que ya se han producido, por lo que al aportarlas a un proceso español ya no tienen el carácter de comunicaciones cuya injerencia exija una autorización judicial, sino que se trata de pruebas documentales o documentadas ya producidas que se han obtenido cumpliendo con los requisitos legales del país en el que se ha producido la injerenciay que tienen que cursarse a través de Eurojust, con las indicaciones específicas establecidas por Eurojust y transmitidas por la Unidad de Cooperación Internacional de la Fiscalía General del Estado, que a continuación se transcriben".

- A su vista, el Juzgado Central de Instrucción 2, en sus Diligencias Previas 28/2021, dictó Auto de fecha 21-9-2022 (Acont. Ori. 149), por el cual se acordó emitir la oportuna Orden Europea de Investigación a las Autoridades judiciales francesas para el uso judicial de los datos obtenidos en la aplicación de mensajería encriptada SKY ECC.

- Y finalmente, la Cour d'Appel de París, Tribunal judicial de Paris, emitió con destino a la Fiscalía nacional de España la "Autorización para usar y compartir los datosen el ámbito de una orden europea de investigación (actualización del banco de datos)", por la cual "en el ámbito de procedimientos nacionales,a hacer uso de los datos que les transmitiremos ... Se autoriza a las Autoridades españolas a hacer constar en el procedimiento judicial los datoscomplementarios transmitidos en el marco de la ejecución de las órdenes europeas de investigación cuyo listado figura a continuación".

Hubo, pues, en todo momento, control judicial y del Ministerio Fiscal de la petición y recepción de los datos de referencia; sin que se advierta cometida ninguna irregularidad, ni mucho menos vulneración de derecho fundamental alguno de los investigados en este procedimiento, que deba llevar a tener por nula la aportación e incorporación a la causa de tales datos y actuaciones procesales que traigan causa de las mismas; y ello, sin perjuicio del valor probatorio de la información así obtenida, que se estudiará a continuación en la presente resolución.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368, párrafo primero, inciso primero (sustancia que causan grave daño a la salud), 369.1.5ª (en cantidad de notoria importancia), 369 bis, párrafo primero (cometido en el seno de organización criminal), y 370.3º (pues la cantidad traficada excede notablemente de la considerada como de notoria importancia, se utilizaron buques o embarcaciones como medio de transporte específico de la droga, y se llevaron a cabo las conductas aquí enjuiciadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas por parte de una red internacional dedicada a este tipo de actividades), todos ellos del Código Penal, del que son responsables los procesados, Jacinto, Jesús María y Nicanor, en concepto de autores, y la procesada, Milagrosa, en concepto de cómplice.

Y todo ello, porque a criterio del Tribunal resultó probado en el plenario, sin dejar lugar a dudas, que los procesados antes dichos formaban parte y se integraban en una red internacional dedicada a la importación de grandes cantidades de cocaína trasladada por vía marítima, y ejecutaron las tres operaciones relatadas en el precedente apartado de Hechos Probados de la presente resolución.

Así quedó acreditado de la investigación desarrollada a partir de la inspección en abril de 2020 en el Puerto de Bilbao de un contenedor con un total de 871'9 kilos de cocaína pura; uniéndose posteriormente en este procedimiento las diligencias practicadas respecto de la incautación, en sendos contenedores en el Puerto de Algeciras, de 754'7 kilos y 63'3 kilos de cocaína pura, en, respectivamente, septiembre de 2021 y noviembre de 2022.

Así, los miembros de las Fuerzas actuantes ratificaron en el juicio sus atestados e informes con reportaje fotográfico, explicando detalladamente las circunstancias en que se produjeron los hallazgos de la droga, las inspecciones y custodia de los contenedores, ubicación de la droga en los mismos, cadena de custodia de la droga, documentación de las importaciones, que se declaraba como de fruta, empresas importadoras (nacional) y exportadoras (extranjeras, y relación de los procesados con las mismas.

También ratificaron los informes de seguimiento realizados, que evidenciaban el papel de cada uno de estos procesados en las operaciones (gestionadas en su vertiente de trámites aduaneros y de importación por el procesado, Jesús María, por sus conocimientos técnicos en la materia; explicando en el juicio el testigo, NUMA NUM025 que: " Jesús María es quien habla directamente con la Naviera y con el Agente de Aduanas, maneja el transporte, sabe", y el NUMA NUM026, que: " Jesús María era el especialista de la organización en toda la tramitación aduanera"), y la relación entre ellos en actuación conjunta y coordinada con otros miembros de la red con residencia en el extranjero.

Y asimismo ratificaron la información obtenida y obrante en autos de las empresas, sociedades mercantiles utilizadas como importadoras por la trama (socios, administradores, domicilio), reveladora de su involucración en la trama y de la actuación conjunta de estos procesados en las tareas de materializar las operaciones de introducción en España de grandes cantidades de cocaína a que se dedicaba esta organización delictiva.

Esta testifical de los NUMA, guardias civiles y policías que desarrollaron la investigación, abundante y detallada, con ratificación de los informes de investigación que obran en las actuaciones, constituye en este caso, a criterio del Tribunal, el medio de prueba determinante para acreditar la comisión por estos procesados de los hechos que se les imputan.

Ha valorado también el Tribunal, para formar su convicción, los análisis periciales de Farmacia practicados sobre la droga incautada, ratificados en el plenario, y los informes de valoración de la misma.

Y también ha servido de refuerzo acreditativo de la conexión de estos procesados entre sí y con otros miembros extranjeros de la organización delictiva la información obtenida a través de la aportación de las comunicaciones mantenidas con la aplicación Sky ECC, aportación que como veíamos en el precedente Fundamento de Derecho de esta resolución el Tribunal ha tenido por correctamente realizada, sin vulneración de los derechos fundamentales de los acusados ni incursa en causa de nulidad.

Explicando en el juicio los peritos, guardias civiles con carnets profesionales NUM027 y NUM028, su informe, que ratificaron, de análisis de la información obtenida de Sky ECC, con transcripción de las conversaciones.

Siendo también relevantes, a efectos de acreditación de la participación de los procesados en los hechos, los registros practicados, con autorización judicial, sobre cuyos resultados declararon en el juicio, como peritos, los guardias civiles con carnets profesionales NUM029 y NUM028, explicando que: "En el registro del domicilio de Jesús María, en Rivas, encontraron tres agendas, una del año 2020", "Aparecen contraseñas de las distintas cuentas de las empresas en la agenda del 2020", "1-1-2020: aparece ya en esa página la empresa Ekoplantain, con número de teléfono", "MSC, Nervión en febrero", "En página de marzo hay cinco contenedores en el mismo orden que Rogelio se los mandó a Claudio, con fechas de salida", "El contenedor que llevaba la droga pone todo para tirar, ya lo sabía el 27 de marzo. Pone 'Cajas de La Preciosa' en la misma página", "Agenda de 2021: Siguen trabajando con contenedores Frutas Los Gemelos, el dinero va de Senespa a Frutas Los Gemelos", "También hay un dietario negro de 2022"; y que: "En el registro del domicilio de Milagrosa: Tiene las cuentas de Senespa y Frutas Los Gemelos y las claves bancarias", "hay una carpeta de un contenedor de una venta a Portugal que se pretendía hacer".

También declarando en el juicio sobre el resultado del registro practicado respecto de Jesús María y contenido de las mencionadas agendas (reproducido en el plenario) el testigo, guardia civil con carnet profesional NUM027.

No siendo convincentes, y viniendo desmentidas por el resto de prueba practicada, las alegaciones auto-exculpatorias de estos procesados, pretendiendo desconocer y ser totalmente ajenos a los envíos de droga por parte de la organización.

En efecto, con independencia de que estos acusados hayan podido desarrollar en paralelo otras actividades laborales (como en el caso del Sr. Jesús María, profesional experto en materia de importaciones y trámites aduaneros), los seguimientos realizados por los investigadores y documentación obtenida sobre las empresas utilizadas por la trama acredita sin dejar lugar a dudas la pertenencia e imbricación de todos ellos en la referida organización criminal internacional dedicada al narcotráfico y su participación e intervención en las tres operaciones de introducción de droga en España aquí objeto de enjuiciamiento.

Así, véase testificales, practicadas en el juicio, sobre seguimientos de los procesados a una reunión el 15-1-2020 en MercaMadrid de Jesús María, Nicanor, Jacinto y un tercero; y alojamiento en los mismos hoteles de miembros de la trama en diciembre de 2019 (NUMA NUM025 y guardia civil con carnet profesional NUM028). También declarando en el plenario los peritos, guardias civiles con carnets profesionales NUM029 y NUM028, que: " Nicanor aparece en las reuniones del principio y es el primer investigado de esta trama".

Por todo lo que, puesto en concordancia, se ha formado la convicción del Tribunal, de tener a estos procesados por autores y cómplice del expresado delito contra la salud pública.

Como expone la Sentencia del Tribunal Supremo número 834/2011, de fecha 20 de julio del año 2011 : "Recordemos que la coautoría requiere un elemento subjetivo consistente en el concierto de voluntades para llevar a cabo el plan delictivo convenido. Y también precisa del elemento objetivo que consiste en que el coautor participe en la acción típica ejecutando actos de relevancia para lograr el objetivo común,igual que la cooperación necesaria". Este es a nuestro criterio el supuesto aquí enjuiciado en cuanto a los procesados, Jesús María, Jacinto y Nicanor.

En el caso de la procesada, Milagrosa, se le ha considerado cómplice, y no autora, del referido delito, aun cuando el Tribunal es consciente de lo raro de apreciar formas de participación distintas de la autoría en los delitos contra la salud pública, porque en este caso la prueba practicada evidencia que el papel de aquélla en la trama, si bien con conocimiento de la finalidad de introducción de droga en España para narcotráfico de las operaciones de importación desarrolladas, carentes de cualquier otra justificación ni objetivo, era meramente de colaboración auxiliar, sin capacidad de decisión alguna ni dominio del hecho.

Así, en el Acont. Ori 25 consta que: "Continuando con la identificación del usuario NUM019 como Jacinto y su vinculación con las empresas Senespa Global y Frutas Los Gemelos, en una conversación entre Jacinto ( NUM019) e Alvaro ( NUM022), de fecha 11 de junio de 2020 éste último pregunta al primero "qué ocurre con Milagrosa, que no ha dado información a un transportista", respondiendo Jacinto que "ella hace lo que él le dice".Recordemos que Milagrosa es empleada de Frutas Los Gemelos y secretaria de Jacinto".

Declarando en el juicio el testigo, NUMA NUM025 que: " Milagrosa hace labores de secretaria y administrativa de las empresas","Caribbean está en la misma dirección que Frutas Los Gemelos", " Milagrosa hace pagos, está al tanto de todo, aparecen cuentas de Frutas Los Gemelos y Senespa", " Milagrosa hizo imposiciones de dinero en efectivo en las cuentas de Caribbean sin justificar", " Jesús María le envía correos electrónicos". Y el testigo, guardia civil con carnet profesional NUM028, que: "En la calle Cerámica de Madrid coincidían las empresas; ven allí a Jesús María, a Milagrosa".

TERCERO.-En el caso de la procesada, Beatriz, considera el Tribunal que no ha resultado suficientemente acreditada, sin dejar lugar a dudas, su participación consciente en el grave delito doloso contra la salud pública de que viene acusada la misma.

Según tiene reiteradamente establecido la jurisprudencia, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo número 834/2011, de fecha 20 de julio del año 2011 ,"En relación a esta acusada, la Sentencia la declara autora del delito continuado del artículo 457 del Código Penal. No se entiende esta calificación de la continuidad delictiva. La Sentencia sólo condena por un hecho, el que acaba de ser examinado. Pudiera pensarse que también la considera partícipe a título de coautora o cooperadora necesaria de los delitos que se imputan a su marido Romualdo. Pero lo cierto es que la Sentencia se abstiene de argumentar jurídicamente sobre la cuestión, a lo que cabe añadir, que ninguna participación de la ahora recurrente se le imputa en relación con los hechos delictivos que se dicen cometidos por el marido. Recordemos que la coautoría requiere unelemento subjetivo consistente en el concierto de voluntades para llevar a cabo el plan delictivo convenido. Y también precisa del elemento objetivo que consiste en que el coautor participe en la acción típica ejecutando actos de relevanciapara lograr el objetivo común, igual que la cooperación necesaria. No olvidemos que, como ha sido reiteradamente señalado por este Tribunal Supremo, el simple conocimiento de que el cónyuge realiza actividades criminales, no extiende la responsabilidad por éstas al otro cónyuge que sabe de las mismas, a no ser que quede demostrada una participación en ellas de colaboración activa a dichas actividades.... Según lo dicho, en las conductas atribuidas al coacusado Romualdo, no aparece ninguna participación de la acusada ni a título de alguna de las modalidades de autoría del artículo 28 del Código Penal, ni tampoco de complicidad del artículo 29. En conclusión, el motivo debe ser estimado, casándose la Sentencia recurrida y dictándose otra en la que se declare la absolución de la acusada".

Y de la Sentencia del Tribunal Supremo número 581/2011, de fecha 14 de junio del año 2011 :"En estos delitos se presenta con frecuencia el problema de distinguir entre la realización del tipo y los casos de aquellas personas inculpadas que tengan simplemente un acceso a los objetos prohibidos como consecuencia de la convivencia familiar con el autor, sin realizar aporte alguno que exteriorice el contenido criminal que caracteriza a todo tipo penal,en tanto descripción de conductas gravemente contrarias al orden social".

Y de la Sentencia del Tribunal Supremo número 1.109/2006, de fecha 16 de noviembre del año 2006 :"En el segundo y tercer motivo denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, y en el tercero, el error de derecho por la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, con una argumentación conjunta consistente en negar la existencia de una actividad probatoria sobre la realización de actos subsumibles en el tráfico de drogas por el que ha sido condenada, limitándose a acompañar a su marido en la realización de viajes con una conducta atípica desde el impune encubrimiento de parientes contenido en el artículo 454 del Código Penal. El motivo será estimado. Una reiterada jurisprudencia de esta Sala ha declarado que la convivencia matrimonial o estable en pareja no determina que se extienda la acción delictiva cometida por uno de los cónyuges al otro, si no consta que participara en ella.Incluso en los casos de convivencia "el cónyuge o pareja que soporte a ciencia o paciencia el tráfico de drogas realizado por el otro en la vivienda común, sin denunciarlo, no incurre en comisión por omisión del delito, teniendo en cuenta que, conforme a lo dispuesto en el artículo 261.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no había obligación de denunciar al esposo o esposa delincuente, y que los cónyuges no son garantes de que el otro no cometa el delito". No cabe admitir presunción de participación en el delito de tráfico de drogas por el hecho de la convivenciamatrimonial o en pareja con la persona ejecutora del hecho delictivo, debiendo por tanto probarse que el cónyuge de éste realizó actos que el Legislador incorpora al núcleodel tipo. Para que pueda extenderse la responsabilidad por un delito de tráfico cometido por uno de los cónyuges al otro que con él convive, será necesario que éste, saliendo de una mera actitud de pasividad, participe en alguna actividad que por su tendencia pudiera ser calificada de facilitación de tráfico o consumo. Por aplicación de la doctrina precedentemente expuesta la estimación del motivo de impugnación interpuesto por Loreto ha de ser estimado. En el hecho probado se dice que esta acusada, junto a su marido, simularon un viaje familiar a Madrid, ciudad donde su marido Abel ultimaría con Raúl la entrega de la droga. Es decir, lo imputado es que conociendo la ilícita actividad de su marido, se desplaza a Madrid, simulando un viaje familiar.Desde el hecho probado no se hace referencia alguna a un acto de participación en el actuar delictivo que suponga su facilitación. En la fundamentación de la Sentencia, en lo referente a esta recurrente, tan sólo se refiere una conversación entre ésta y su marido sobre la recepción por éste de seis coches, que la Sentencia entiende referidos a los kilogramos del transporte, lo que puede evidenciar un conocimiento de la ilícita actividad a la que se dedicaba su marido, pero no una participación en el ilícito actuar de éste.Consecuentemente, el motivo se estima, procediendo dictar segunda Sentencia absolutoria de la recurrente".

Sin embargo, considera el Tribunal que en el caso de esta procesada, Beatriz, no se está en el supuesto de hecho a que viene referida la doctrina jurisprudencial arriba transcrita, pues no consta acreditado que aquélla mantuviera, al tiempo de autos, con el co-procesado, Jacinto, una relación de convivencia asimilable a la conyugal.

Sí ha tenido el Tribunal por suficientemente probado, por las propias manifestaciones de la misma en el juicio, que esta procesada, en las fechas de autos, mantenía una relación personal sentimental o afectiva con el también acusado, Jacinto, éste último con matrimonio al tiempo vigente con una tercera persona; y por acreditado que aquélla formalmente pasó a ser socia única y Administradora única de la mercantil Senespa Global Company, S.L., en septiembre del año 2020 (véase Informe de la Guardia Civil y Vigilancia Aduanera de fecha 2-3-2021).

En el relato de hechos del escrito de acusación del Ministerio Público, no modificado al presentar esa parte acusadora sus conclusiones definitivas, únicamente se dice, respecto de esta procesada, que: "...decidiendo el entramado organizativo ... que la procesada Milagrosa, gestionase las importaciones de Senespa Global, bajo la dirección de Jacinto, y nombrando formalmentecomo nueva Administradora de Senespa Global y titular de todas las participaciones sociales a la procesada Beatriz, quien permitió que el procesado Jesús María, continuase gestionando la cuenta bancaria de dicha mercantil, al figurar en la misma como autorizado. Por su parte, el procesado, Jacinto figuró como apoderado en Senespa desde el día 6 de mayo de 2021".

No se alega en este relato fáctico de la acusación que esta procesada supiese de las actividades de narcotráfico llevadas a cabo utilizando esa mercantil (frente a lo expresado respecto de la también procesada, Milagrosa, de quien se dice en el mismo relato de hechos de la acusación que: "La procesada, Milagrosa, es la persona de confianza del procesado, Jacinto, encargándose de gestionar custodiar toda la documentación de las importaciones de las mercantiles investigadas, remitiéndole todas las novedades, a sabiendas de que en las mismas se camufla la sustancia estupefaciente");ni se aportó prueba de cargo alguna que acredite, siquiera indiciaria o indirectamente, su participación activa, consciente y dolosa en el grave delito contra la salud pública que se le imputa.

No consta, siquiera, la residencia en España, en donde operaba la empresa Senespa Global Company Import-Export, S.L., de esta procesada, en el periodo de tiempo de autos, ni que estuviese aquélla en nuestro país siquiera que breve u ocasionalmente durante ese periodo.

Por el contrario, en el Informe de la Guardia Civil y Vigilancia Aduanera de fecha 2-3-2021 se indica que: "...concretamente la firma Senespa Global Company Import-Export, S.L. (B87272100), cuyo Administrador y socio único era hasta enero de 2019 el ya citado Jesús María, pero que es sustituido en los órganos sociales por una tercera persona de origen dominicano que adolece de experiencia empresarial y que carece de poder económico para financiar estas operaciones,la súbdita Beatriz ( NUM008), nacida en Santo Domingo el NUM009 de 1995, dada de alta en el Régimen de Autónomos el 16-9-2020, y cuya vida laboral indicaque trabajó en 2012 como subalterna en un hotel de Cantabria y en ocupaciones de baja remuneración en Países Bajos desde 2014";y en su Anexo I, que: "Según los datos obrantes en las bases de datos de la A.E.A.T. Beatriz ha estado trabajando desde 2014 en los Países Bajos y más concretamente en Amsterdam desde 2017".

Indicándose como su domicilio, cuando fue dada de alta en el Régimen de Autónomos el 16-9-2024, el de Senespa, y figurando como su domicilio fiscal el de su madre en Santander; no constando que al tiempo de autos tuviese aquélla domicilio propio en España (véase Anexo I, Informe de la Guardia Civil y Vigilancia Aduanera de fecha 2-3-2021).

También expresando dicho Anexo I que: "Todo parece indicar que Jesús María sigue siendo el verdadero gestor de la empresa y se ha nombrado a Beatriz como Administradora y socia única con el propósito de eludir posibles responsabilidades ...";el informe obrante al Acont. Ori 25, que: "se trataría de un mero testaferro puesta por la organización para ocultar sus verdaderos nombres ... además de lo aportado en las diligencias, sobre el uso que Jacinto, Milagrosa o Jesús María siguieron haciendo de esta empresa, sería claro que esta mujer sería tan sólo un testaferro de esta organización"; y el informe obrante como Acont. Ori 34, que: " Jacinto ... tras la aprehensión del envío el 20 abril de 2020 en el Puerto de Bilbao, habría difuminado su figura tras intermediarios contratados para los trámites de importación o incluso en el caso de Senespa Global Company, S.L., interponiendo a Beatriz como Administradora de la empresa, siendo ésta un mero testaferro".

Por todo lo que el pronunciamiento a dictar respecto de esta acusada, Beatriz, deberá ser absolutorio, al no haberse practicado, a criterio del Tribunal, prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia que por mandato constitucional a la misma ampara, y acreditar su participación activa, consciente y voluntaria en el grave delito doloso contra la salud pública que en cualidad de cómplice a aquélla se imputa.

CUARTO.-Se aprecia la concurrencia en el presente caso, respecto de todos los enjuiciados, de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilación indebida en la tramitación del procedimiento, del artículo 21.6ª del Código Penal, expresamente alegada por la defensa de las procesadas, Milagrosa y Beatriz; si bien se considera por el Tribunal aquí aplicable esta circunstancia como simple, y no como muy cualificada.

Y ello, por cuanto que la primera causa judicial seguida por parte de estos hechos se inició en el año 2020; los hechos objeto de enjuiciamiento terminaron de cometerse en el mes de noviembre del año 2022;el Auto de procesamiento se dictó por el Instructor en fecha 18-10-2024; el Auto de conclusión del sumario se dictó en fecha 5-6-2025; y el Auto de esta Sección acordando la apertura del juicio oral respecto de los aquí enjuiciados se dictó en fecha 22-7-2025; habiéndose completado el enjuiciamiento respecto de estos procesados en el mes de febrero del corriente año 2026.

Es cierto que esta extensión temporal de las actuaciones judiciales no responde a una verdadera paralización del procedimiento o inactividad judicial, sino que ha sido debida a la propia naturaleza y características de los hechos múltiples objeto de investigación, a la necesidad de recurrir durante la instrucción a la emisión de instrumentos de cooperación internacional, como OEDE y OEI, y a la existencia de investigados residentes en el extranjero que no se hallaban a disposición del Juzgado instructor, respecto de algunos de los cuales todavía no ha podido declararse concluso el sumario.

En cualquier caso, la duración total del procedimiento, hasta el enjuiciamiento de parte de los procesados, justifica, a criterio del Tribunal, la apreciación de la referida circunstancia de atenuación de la responsabilidad criminal, del artículo 21.6ª del Código Penal.

En este sentido, la jurisprudencia reciente de nuestro Tribunal Supremo aconseja, a la hora de valorar la aplicabilidad de esta circunstancia de atenuación, considerar la duración total del procedimiento; máxime teniendo en cuenta que el Legislador ha introducido un límite temporal a la duración de la investigación judicial ( artículo 324.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , y que, en el caso de investigados o procesados en situación de prisión provisional, es especialmente exigible la celeridad en la tramitación de la causa.

Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo número 419/2023, de fecha 31 de mayo del año 2023 ,señala que: "Conforme recuerda, entre otras varias, la Sentencia número 219/2023, de 23 de marzo, es constante criterio a esta Sala Segunda (vid. Sentencia del Tribunal Supremo número 867/2022, de 4 de noviembre, con cita de otras varias) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse(más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años desde que a los acusados se les notifica oficialmente la denuncia sobre la comisión de un delito penal (ver Deweer c. Bélgica, 27 de febrero de 1980; López Solé y Martín de Vargas c. España, 28 de octubre de 2003; o Menéndez García y Álvarez González c. España, 15 de marzo de 2016) hasta la Sentencia en la instancia;plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal, cuando no concurriera especial complejidad".

En el presente caso, la parte acusadora realizó las siguientes peticiones de pena:

- Para Jesús María, Nicanor y Jacinto, a quienes considera autores del delito aquí objeto de enjuiciamiento, prisión de trece años, una multa proporcional del duplo del valor de la droga, y otra multa proporcional, del tanto del valor de la droga.

- Para Milagrosa, a quien también considera autora del delito, prisión de once años, una multa proporcional del tanto del valor de la droga, y otra multa proporcional, también del tanto del valor de la droga.

De ello se evidencia que la parte acusadora efectúa esta solicitud o propuesta de penas conforme a las reglas del artículo 370 del Código Penal, que expresamente invoca al calificar jurídicamente los hechos, y que es el que fundamenta la petición de dos (y no una) penas de multa proporcionales; y opta por el incremento de la pena del artículo 368 del Código en dos grados.

Ese artículo 370 del Código Penal establece que:

"Se impondrá la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el artículo 368", y "En los supuestos de los anteriores números 2.º y 3.º se impondrá a los culpables, además, una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito".

Esto es, que en el caso de condena por ese precepto, artículo 370.3º del Código Penal, a los autoresdel delito deben imponerse las penas de prisión de seis años y un día a nueve años (aumento en un grado), o de nueve años y un día a trece años y seis meses (en caso de optarse por el incremento en dos grados de las penas fijadas en el artículo 368 del Código), conforme a las reglas del artículo 70 del Código Penal ;una multa proporcional del tanto al triplo del valor de la droga (pena de multa fijada en el artículo 368 del Código); y, además, otra multa proporcional, del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

Y, una vez determinado el rango de pena correspondiente (incremento en uno o dos grados), debe estarse a las previsiones del artículo 66.1.1º del Código,que establece que: "Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, (los Jueces o Tribunales) aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito".

Teniendo todo ello en cuenta, y dada la concurrencia en este casode una circunstancia de atenuación de la responsabilidad criminal, considera el Tribunal lo siguiente:

- El incremento, respecto de la pena del artículo 368 del Código Penal, debe aquí hacerse en dos grados, como propone la parte acusadora (prisión de nueve años y un día a trece años y seis meses de duración), dada la entidad y gravedad del ataque al bien jurídico protegido por el delito, la salud pública, pues concurren, de los supuestos que motivan la aplicación de ese subtipo agravado del artículo 370.3º del Código Penal, de conductas, de las recogidas en el artículo 368, de extrema gravedad, no sólo uno (que ya haría subsumibles los hechos en dicho subtipo agravado del artículo 370.3º del Código) sino cuatro de tales supuestos, los de: a)cantidad de cocaína que excede notablemente de la considerada como de notoria importancia, y de haberse llevado a cabo las conductas, de tráfico de b)droga transportada por buque o embarcación, c)simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, d)desarrolladas por una red internacional dedicada a este tipo de actividades; unido a la persistencia y reiteración en la conducta delictiva punible, desarrollada repetidamente durante varios años.

- Una vez incrementada la pena en dos grados, deberá estarse, del rango resultante, para la fijación de la pena, a su mitad inferior (de nueve años y un día a once años y tres meses).

Por ello, el Tribunal ha considerado ajustada y procedente en el presente caso, dada la entidad, gravedad y persistencia de los hechos, la imposición a los condenados de las penas en las extensiones y cuantías que luego se dirán, en el fallo de esta resolución.

Procediendo asimismo la imposición de la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena a pena de prisión igual o superior a diez años, en aplicación de lo establecido en el artículo 55 del Código Penal .

Declarando el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, adoptado en su reunión del día 22-7-2008,que: "Grados superior e inferior en las multas proporcionales ( artículo 370 del Código Penal) . Acuerdo: 1.- En los casos de multa proporcional, la inexistencia de una regla específica para determinar la pena superior en grado, impide su imposición,sin perjuicio de las reglas especiales establecidas para algunos tipos delictivos. 2.- El grado inferior de la pena de multa proporcional, sin embargo, sí podrá determinarse mediante una aplicación analógica de la regla prevista en el artículo 70 del Código Penal. La cifra mínima que se tendrá en cuenta en cada caso será la que resulte una vez aplicados los porcentajes legales. 3.- El artículo 370.2, último párrafo, del Código Penal añade una segunda multa a lo que resulte de aplicar las reglas generales".

Estándose, para la determinación de las penas de multa proporcional, a la cantidad y pureza de la droga, pericialmente acreditada, y el valor de las sustancias incautadas y analizadas, atendidas su cuantía neta.

Y, en el caso de la droga incautada, que no se hallaba mezclada ni preparada en dosis, deberá partirse, de los valores ofrecidos en las tasaciones oficiales, y en beneficio de los reos, del de menor importe, esto es, de la valoración del precio de venta de la sustancia de referencia al por mayor, esto es, en el caso de distinguir la pericial, de venta por kilos, y no por gramos, en tanto que aún no se habían producido las maniobras de manipulación, corte y distribución en dosis que encarecen su precio y aumentan el beneficio a obtener por el traficante.

Y ello, en cumplimiento del Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 24 de mayo de 2017,que declara que: "El valor de la droga es un elemento indispensable para la fijación de la consecuencia jurídica del delito contra la salud públicay, por lo tanto, debe declararse en el relato fáctico de la Sentencia. Para su acreditación deberán valorarse los informes periciales o cualesquiera otros medios que reflejen el valor de la droga o el beneficio que con las mismas se ha obtenido o se pretendía obtener".

Esta determinación penológica, realizada conforme a las pautas y razonamientos expuestos, resulta también aplicable a la procesada, Milagrosa, como cómplice del mismo grave delito, si bien con la degradación que impone el artículo 63 del Código Penal .

Procediendo en el caso de esta procesada la imposición de la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a pena de prisión inferior a diez años, en aplicación de lo establecido en el artículo 56.1.2º del Código Penal .

Debiendo determinarse en el fallo la responsabilidad personal subsidiaria por impago de las multas proporcionales impuestas a los condenados a pena privativa de libertad igual o inferior a cinco años, esto es, en el presente caso, respecto de la procesada, Milagrosa, en virtud de lo dispuesto en el artículo 53.2 y 3 del Código Penal ,y que, a falta de proposición de la parte acusadora, deberá establecerse en el mínimo, de un día de privación de libertad en caso de impago de multa.

QUINTO.-También solicita el Ministerio Fiscal: "el comiso y destrucción inmediata de la droga incautada, así como de las muestras obtenidas una vez sea firme la Sentencia", y "Dese a la sustancia y efectos intervenidos el destino legal pertinente conforme a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal y de conformidad con el artículo 374.4 del Código Penal, los vehículos y demás efectos incautados deberán adjudicarse al Fondo de bienes decomisados procedentes del tráfico de drogas, regulado por la L.O. 17/2003, de 29 de mayo. En el caso de que dichos bienes hayan sido transmitidos a terceros de buena fe, deberá decretarse el comiso por el valor equivalente".

Respecto de tales peticiones de la parte acusadora, diremos que es obvio que procede, y así ha de acordarse en el fallo, el comiso definitivo y destrucción (si ésta no se hubiere ya verificado) de la droga, sustancia gravemente perjudicial para la salud humana y de ilícito comercio, que figura incautada en la causa.

Pero, para decidir sobre la solicitud de que: "los vehículos y demás efectos incautados deberán adjudicarse al Fondo de bienes decomisados procedentes del tráfico de drogas, regulado por la L.O. 17/2003, de 29 de mayo. En el caso de que dichos bienes hayan sido transmitidos a terceros de buena fe, deberá decretarse el comiso por el valor equivalente", debe recordarse que, para que proceda tal decomiso definitivo, ha de haberse probadoen el plenario que la propiedad, posesión y uso de esos bienes tuvo como única finalidad la comisión del delito aquí enjuiciado, o que aquéllos se adquirieron después de tal comisión con las ganancias del mismo.

Como explica el Auto número 962/2019, de fecha 23 de diciembre de 2019, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia , "El comiso ... requiere que conste indiciariamente acreditado que los vehículos hayan servido de instrumento para la comisión del delito o que provengan de dicha comisión, sea o no como ganancia... ya ha sentado este Tribunal en anteriores resoluciones, con aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo,que esa modalidad de intervención del vehículo requiere que sea un instrumento del delito y que su utilización en la acción delictiva sea esencial, no meramente accesoria o circunstancial. Además, debe aplicarse restrictivamentey desde la proporcionalidad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 1997)".

Por ello, no podrá accederse a esta petición que la parte acusadora formula de manera genérica sobre todos "los vehículos y demás efectos incautados" en autos.

Y todo ello, obviamente sin perjuicio de que los bienes intervenidos en las actuaciones queden en su caso afectos al pago, por los condenados, de las penas de multa aquí impuestas.

SEXTO.-El Ministerio Fiscal, "a la vista de que las mercantiles Frutas Los Gemelos, S.L., Senespa Global Company, S.L., y Caribbean Village Enterprise, S.L., son empresas pantalla o de fachada creadas para cometer el delito contra la salud pública por el que se formula acusación, con ausencia de verdadera actividad, organización, infraestructura propia y patrimonio, utilizadas como herramientas del delito y para dificultar su investigación, se interesa que por la doctrina de la simulación contractual o del levantamiento del velo, se declare su inexistencia como verdadera persona jurídica, con comunicación al Registro Mercantil para la cancelación de la inscripción correspondiente".

Pero considera el Tribunal que, de accederse a ello, se estaría imponiendo una pena, de disolución, a unas mercantiles, personas jurídicas respecto de las que no se ha abierto el juicio oral de la presente causa, y a las que no se ha acusado en la misma.

No siendo esas personas jurídicas, en consecuencia, parte en este procedimiento, y no estando representadas procesalmente ni defendidas en el mismo.

Ciertamente, el artículo 369 bis del Código Penal establece que:

"Cuando los hechos descritos en el artículo 368 se hayan realizado por quienes pertenecieren a una organización delictiva, se impondrán las penas de prisión de nueve a doce años y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga si se tratara de sustancias y productos que causen grave daño a la salud y de prisión de cuatro años y seis meses a diez años y la misma multa en los demás casos.

A los jefes, encargados o administradores de la organización se les impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el párrafo primero.

Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en los dos artículos anteriores, se le impondrán las siguientes penas:

a) Multade dos a cinco años, o del triple al quíntuple del valor de la droga cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.

b) Multade uno a tres años, o del doble al cuádruple del valor de la droga cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de dos años no incluida en el anterior inciso.

Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los Jueces y Tribunales podrán asimismoimponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33".

Y el artículo 33.7 del mismo Código,que:

"7. Las penas aplicables a las personas jurídicas, que tienen todas la consideración de graves, son las siguientes:

a) Multa por cuotas o proporcional.

b) Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita.

c)Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años.

d)Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años.

e)Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años.

f)Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años.

g)Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.

La intervención podrá afectar a la totalidad de la organización o limitarse a alguna de sus instalaciones, secciones o unidades de negocio. El Juez o Tribunal, en la sentencia o, posteriormente, mediante auto, determinará exactamente el contenido de la intervención y determinará quién se hará cargo de la intervención y en qué plazos deberá realizar informes de seguimiento para el órgano judicial. La intervención se podrá modificar o suspender en todo momento previo informe del interventor y del Ministerio Fiscal. El interventor tendrá derecho a acceder a todas las instalaciones y locales de la empresa o persona jurídica y a recibir cuanta información estime necesaria para el ejercicio de sus funciones. Reglamentariamente se determinarán los aspectos relacionados con el ejercicio de la función de interventor, como la retribución o la cualificación necesaria.

La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa".

Y el artículo 66 bis del Código,que:

"En la aplicación de las penas impuestas a las personas jurídicas se estará a lo dispuesto en las reglas 1.ª a 4.ª y 6.ª a 8.ª del primer número del artículo 66, así como a las siguientes:

1.ª En los supuestos en los que vengan establecidas por las disposiciones del Libro II, para decidir sobre la imposición y la extensión de las penas previstas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33 habrá de tenerse en cuenta:

a) Su necesidad para prevenir la continuidad de la actividad delictiva o de sus efectos.

b) Sus consecuencias económicas y sociales, y especialmente los efectos para los trabajadores.

c) El puesto que en la estructura de la persona jurídica ocupa la persona física u órgano que incumplió el deber de control.

2.ª Cuando las penas previstas en las letras c) a g) del apartado 7 del artículo 33 se impongan con una duración limitada, ésta no podrá exceder la duración máxima de la pena privativa de libertad prevista para el caso de que el delito fuera cometido por persona física.

Para la imposición de las sanciones previstas en las letras c) a g) por un plazo superior a dos años será necesario que se dé alguna de las dos circunstancias siguientes:

a) Que la persona jurídica sea reincidente.

b) Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal.

Cuando la responsabilidad de la persona jurídica, en los casos previstos en la letra b) del apartado 1 del artículo 31 bis, derive de un incumplimiento de los deberes de supervisión, vigilancia y control que no tenga carácter grave, estas penas tendrán en todo caso una duración máxima de dos años.

Para la imposición con carácter permanente de las sanciones previstas en las letras b) y e), y para la imposición por un plazo superior a cinco años de las previstas en las letras e) y f) del apartado 7 del artículo 33, será necesario que se dé alguna de las dos circunstancias siguientes:

a) Que se esté ante el supuesto de hecho previsto en la regla 5.ª del apartado 1 del artículo 66.

b) Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal".

Pero, para que resultase posible la imposición en el presente supuesto de, junto con la de multa, la pena facultativa de disolución a las personas jurídicas mencionadas, se debía haber acusado a las mismas, dándoseles así la oportunidad de defenderse, como partes acusadas personadas, en juicio.

Como declara la Sentencia del Tribunal Supremo número 271/2007, de fecha 26 de marzo del año 2007 ,con referencia a la condena por responsabilidad civil de las personas jurídicas, extrapolable con más motivo si cabe en el presente caso, "Ello no obstante, y pese a la confusa argumentación expuesta en el mismo, debe estimarse este motivo, en cuanto, desde el punto de vista legal, pone de relieve la improcedencia de condenar a una persona jurídica que no ha sido parte en el proceso, con pleno ejercicio de su derecho de defensa.En efecto, este Tribunal, haciendo uso de la facultad que se le reconoce en el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para la mejor comprensión de los hechos relatados en la resolución recurrida, ha procedido a examinar los autos originales y así ha podido comprobar que el Ministerio Fiscal dirigió su acción contra "Obras Coello Sánchez, S.L." -como responsable civil subsidiaria-(f. 86), que ésta formuló el oportuno escrito de defensa (f. 105), y que el Procurador (Ana Silvia Tizón Ibáñez) y el Letrado de dicha sociedad (José Antonio Ruiz Galbe), eran personas distintas del Procurador (Eva Capablo Mañas) y el Letrado (Pilar Gracia de Santa-Pau) del acusado ( Jacinto -f. 92); habiendo comprobado, igualmente, que, en el acto del juicio oral, únicamente compareció el Letrado del acusadoSr. Jacinto (Sr. Ruiz Galbe -v. f. 150 del rollo de la Audiencia Provincial). Dictada la Sentencia de instancia (f. 156), únicamente anunció su propósito de recurrir en casación contra ella la representación del acusado (f. 164), habiendo sido emplazados para ante este Alto Tribunal el Ministerio Fiscal y la Procuradora Sra. Tizón (f. 171). Comparecido el Sr. Jacinto ante esta Sala, solicitó se le nombrasen Procurador y Letrado del turno de oficio (escrito de 3 de octubre de 2006), habiéndosele nombrado la Letrada Doña Rocío Gutiérrez García y Procuradora Doña Marta Saint-Aubin Alonso, que formularon el correspondiente recurso, en representación de Jacinto, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal -que evacuó el correspondiente trámite-, sin que haya tenido intervención alguna en el trámite casacional la entidad "Obras Coello Sánchez, S.L.". Procede, en consecuencia, la estimación parcial de este motivo en cuanto se refiere a la condena indebida a Obras Coello Sánchez, S.L., que no ha intervenido en esta causa con la plenitud de los derechos inherente a las garantías constitucionales de las partes en el proceso penal ( artículos 9.3, 10.2 y 24 de la Constitución Española) ".

Y, no habiéndose hecho así en este caso, considera el Tribunal que ninguna pena puede imponerse a las citadas mercantiles, que ni son parte en esta causa ni han intervenido en el enjuiciamiento; y ningún pronunciamiento, ni de condena ni absolutorio, puede recaer en la presente resolución a su respecto, por lo que esta solicitud de la parte acusadora no podrá ser acogida.

SÉPTIMO.-Deberán imponerse a los enjuiciados que resulten condenados, en la parte proporcional correspondiente, las costas que el procedimiento origine, y declararse de oficio el remanente, a tenor de lo preceptuado en los artículos 123 del Código Penal, y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Y ello, en virtud de la asentada doctrina jurisprudencial que declara, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 25 de junio de 1.985 ,que: "Si el criterio cuantitativo de costas viene representado por una unidad para cada proceso, la intervención de varios en la comisión de uno o más delitos obliga a establecer unos baremos de proporcionalidadque se resuelven con el planteamiento y consiguiente solución de un simple problema aritmético, y así las cosas, si en el proceso se acusó por tres delitos, a cada uno de ellos (de dichos delitos) correspondía un tercio y dentro de este criterio de proporcionalidad, debe establecerse un criterio de igualdad para cada uno de los partícipes en el mismo.Con el fin de proporcionar la mayor claridad y evidencia al tema suscitado, resulta evidente que si se acusó de un delito de robo, de otro de hurto de uso y otro de conducción ilegal, a cada uno de ellos correspondía un tercio del total de las costas, equivalente a un treinta y tres coma treinta y tres por ciento, tanto si hubo condena como si hubiera habido absolución, y, dentro de cada tipo de delito imputado, corresponderá una parte proporcional a cada uno de los partícipes, de tal modo que, en el supuesto de autos, y si en el delito de robo fueron cuatro los partícipes a título de autor, a cada uno de ellos correspondía una cuarta parte del tercio total de costas, equivalente a un ocho coma treinta y tres por ciento del total; al delito de hurto, si hubo condena para tres partícipes, correspondía una tercera parte del tercio de costas, equivalente a un once coma once centésimas por cien de la totalidad, y el resto, en que no intervino el recurrente, corresponde un tercio de la cantidad global que representan las costas desde el punto de vista unitario nominal, con lo que al imponer indiscriminadamente al ahora recurrente la cuarta parte de las costas se le causó un evidente y notorio agravio conforme a criterio jurisprudencial ya uniforme y reiterado y representado por las últimas Sentencias de esta Sala (8 de febrero, 30 de marzo, 25 de abril, 10 de mayo, 16 de julio, 29 de octubre y 4 de diciembre de 1.984, por más recientes, a las que han de sumarse las pronunciadas últimamente el 1 y 11 de abril del corriente año)".

De la Sentencia del Tribunal Supremo número 939/1.995, de 30 de septiembre de 1.995 ,que: "Salvo excepciones en caso de desigualdad manifiesta y razonada de los diferentes delitos comprendidos en la condena y del grado de participación de sus autores, como indica la Sentencia de 25 de junio de 1.993, la doctrina reiterada y pacífica de esta Salay así la contenida en las Sentencias de 11 de mayo y 5 de junio de 1.991, 25 de junio de 1.993 y 7 de abril de 1.994, viene estableciendo el reparto de las costas haciendo primero una distribución conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, sin comunicación de responsabilidades de unos con otros en caso de insolvencia de alguno y declarando de oficio la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultaren absueltos,todo ello en aplicación de los artículos 109 del Código Penal y 240.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

Y de la Sentencia del Tribunal Supremo número 385/2.000, de 14 de marzo ,que: "Se dice que la Audiencia tenía que haber declarado de oficio la parte de costas relativa a los delitos y acusados respecto de los cuales existieron pronunciamientos absolutorios; no debió condenar al recurrente al pago de todas las devengadas en la instancia como en realidad hizo. Tiene razón también aquí la parte recurrente. Cuando hay alguna condena y además absoluciones por varios delitos o respecto de varias personas a las que se acusó, el precepto del artículo 123 actual, lo mismo que su equivalente, el 109 del Código Penal anterior, obliga a entender que la preceptiva condena en costas que tales normas disponen ha de referirse sólo a la parte a la que alcanzó la condena a fin de poder declarar de oficio aquella otra parte correspondiente a las absoluciones pronunciadas.Sólo así podrán tener cumplimiento al mismo tiempo lo dispuesto en tales artículos de la ley penal sustantiva y además lo mandado por el artículo 240.1º, 2 que impide imponer el pago de las costas a los acusados que fueron absueltos".

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás normativa de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Las defensas de los procesados, Sres. Milagrosa, Jacinto, y Beatriz, en sus conclusiones definitivas tras la práctica de la prueba en el plenario, alegaron la existencia de nulidad de actuaciones, con vulneración de determinados derechos constitucionales, que a su criterio conllevaría la nulidad de toda la prueba derivada de tales actuaciones realizadas en el presente procedimiento.

Así, la defensa de la acusada, Milagrosa, ratificando sus conclusiones provisionales, alegó: "Vulneración del derecho a un procedimiento con todas las garantías sin indefensión y a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española), vulneración del derecho del secreto a las telecomunicaciones ( artículo 18.2 de la Constitución Española) . Nulidad de las actuaciones y de toda la prueba derivada. Resulta nula toda la información obtenida mediante la interceptación de comunicaciones del sistema SKY-ECC incorporadas a las actuaciones así como toda la prueba derivada de la misma. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) en Sentencia C 670/22 Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 30 de abril de 2024 consolida los argumentos que invalidan las pruebas e información obtenida a raíz del hackeo de Encrochat y Sky ECC. No es admisible que pruebas obtenidas en el extranjero y sin el control judicial de un Juez español y sin, ni siquiera el conocimiento del Juez español de que se estaba produciendo la injerencia en la intimidad y el secreto de las comunicaciones en tiempo real, puedan ser valoradas ante un Tribunal español. La evidencia penal transfronteriza tiene un límite y es el que marca la obligación de que un Juez español controle la medida de injerencia y la vulneración de los derechos fundamentales del afectado. El TJUE asimismo respalda el criterio de que ante la imposibilidad de que la defensa conozca los entresijos de la prueba y en especial el proceso de hackeo obliga al Juez español a extraer y expurgar del proceso cualquier evidencia directa o indirectamente obtenida mediante dicha injerencia. En el mismo sentido citar la Sentencia del Tribunal Regional de Berlín (Alemania) de fecha 19 de diciembre de 2024, que declaró las pruebas obtenidas de EncroChat inadmisibles en un proceso penal, siendo que el nivel de sospecha no justifica una medida de la escala de la intervención, y que la falta de proporcionalidad la hacía inaceptable bajo el derecho alemán (lo que habrá de extrapolarse al ordenamiento español), y aunque existan diferencias entre los sistemas legales de los países europeos, el principio de cooperación no busca uniformar criterios, sino facilitar la colaboración respetando los derechos fundamentales nacionales. En definitiva, resulta nula toda la información y prueba obtenida a través de los sistemas SKY-ECC incorporadas a las actuaciones así como toda la prueba derivada de la misma, existiendo conexión de antijuricidad por aplicación del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y teoría anglosajona de los frutos del árbol envenenado, siendo nula, en definitiva, toda la causa".

Asimismo, en su informe oral en el plenario argumentó que se estaba ante un caso de investigación prospectiva, habiéndose emitido por el Instructor una Orden Europea de Investigación inmotivada e injustificada a su criterio, por los motivos que expuso.

La defensa de Jacinto, en sus conclusiones definitivas, alegó que: "Procede declarar la nulidad del Auto dictado, en el marco de las Diligencias Previas 28/2021, por el Juzgado Central de Instrucción nº 2 de la Audiencia Nacional, por el cual se acordó la reapertura de las actuaciones y la expedición de Orden Europea de Investigación a Francia, al objeto de obtener conversaciones y mensajes a través de la plataforma de mensajería SKY ECC de los coinvestigados. Dicho Auto y dichas diligencias de instrucción se acordaron con carácter prospectivo, ya que no se disponía de dato o información alguna nueva a la ya tenida en cuenta en fecha 11-7-2022, fecha en la que el Juzgado instructor había procedido al sobreseimiento y archivo de las actuaciones. Por ende, dicho Auto vulnera flagrantemente el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones de los investigados ( artículo 18.3 de la Constitución Española) . Igualmente, deben declararse nulas todas las actuaciones practicadas con posterioridad al dictado, por parte del Juzgado Central de Instrucción de Instrucción nº 2 de la Audiencia Nacional del citado Auto de fecha 21-9-2022. La nulidad de la incorporación de los mensajes de SKC a la causa, tiene un efecto claramente contaminante sobre todo lo actuado con posterioridad. Por ende, en virtud de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede la declaración de nulidad de todo lo actuado con posterioridad al citado Auto de fecha 6-8-2021. En todo caso, procede la declaración de nulidad como prueba de cargo, de los mensajes de SKY ECC incorporados a la causa. Dichos mensajes se han incorporado de una forma parcial, tras una selección y filtrado realizado por los agentes investigadores. La no disponibilidad por parte de las defensas de la totalidad de los mensajes o de los mensajes en bruto, produce un claro desequilibrio en el proceso judicial y una evidente indefensión. Además, dicha aportación parcial de dicho medio probatorio, no garantiza la certeza a cerca de su originalidad y autenticidad. Tampoco existe control judicial alguno en el proceso de obtención de dichas comunicaciones. Acogiendo todos estos argumentos o motivos, la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia 24/2026 de 21 de enero, la cual se hace eco de la doctrina ya fijada por el TEDH de 28-09-2023, en el caso Yüksel Yaiçinkaya contra Turquía, anula y excluye del procedimiento judicial los mensajes de SKY ECC en un procedimiento idéntico al que nos ocupa".

Y la defensa de la acusada, Beatriz, en su escrito de conclusiones provisionales, posteriormente elevadas a definitivas: "Solicitud de nulidad de actuaciones. Esta representación letrada solicita la declaración de nulidad de actuaciones por los siguientes motivos: A.- Existe nulidad de las actuaciones y en consecuencia existe nulidad de las pruebas obtenidas a partir de ello ( artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) al haberse obtenido por vulneración de los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones ( artículo 18.2 de la Constitución Española) . Consideramos que es nula toda la prueba obtenida a través de los sistemas SKY-ECC que obra en la causa en aplicación del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial siendo en definitiva toda la causa derivada. B. Existe vulneración del derecho a obtener un proceso con todas las garantías por no haberse respetado el marco legal que regula la tutela judicial efectiva sin indefensión recogido en artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española".

A criterio del Tribunal, estas alegaciones no pueden ser estimadas.

Como expresa la reciente Sentencia 854/2025 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 16 de octubre de 2025 ,"PRIMERO.- Comenzaremos nuestro análisis con el estudio de la cuestión que fue planteada con carácter previo en el juicio en la instancia, y como tal resuelta tanto en la Sentencia de la Sala de enjuiciamiento como en la de apelación ahora recurrida. Algunos de los recursos aluden a ella para atacarla directa o veladamente, y con ella comienza su escrito de impugnación el Ministerio Fiscal. Abordaremos la cuestión desde lo que ha sido objeto de expresa impugnación ante esta Sala, el valor probatorio de las conversaciones que las Autoridades judiciales francesas obtuvieron de la plataforma EncroChat, llegadas a España a través de la OEIque formuló la Fiscalía Antidroga, y posteriormente incorporadas al procedimiento, habiéndose centrado las quejas de los recurrentes en la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones por proceder el material incautado de una actuación prospectiva, no autorizada judicialmente en España,cuestionando además el proceso de asignación de identidades a los usuarios de la plataforma.

1. MARCO GENERAL SOBRE ENCROCHAT.

El escrito de impugnación del Ministerio Fiscal ante esta Sala aporta unas pinceladas ilustrativas acerca de este tipo de sistemas de comunicación encriptada y de su proliferación, que resultan importantes para enmarcar la trascendencia del tema sometido a nuestra consideración.

Señala que "Aunque se dispone de información sobre el actual uso por organizaciones criminales de más de 50 nuevas plataformas de mensajes encriptados, en este momento EncroChat, SKY-ECC, ANOM y EXCLU son las que, ya intervenidas, son origen de las comunicaciones que están siendo utilizadas como prueba en los distintos procedimientos... Se trata en todos los casos de aplicaciones informáticas que se instalan en los teléfonos (algunos, como EncroChat, preferentemente en un determinado tipo de terminales) y permiten una comunicación privada de mensajes escritos, fotos, vídeos, audios, que busca evitar la interceptación por las autoridades judiciales. Instalada la app para encriptar las comunicaciones se cierran el resto de las funciones del teléfono móvil. Cada una tiene características técnicas distintas de las que derivaran seguramente algunas particularidades también en su tratamiento procesal. Como característica común los terminales carecen de identificación del usuario de la SIM, en EncroChat la identificación del usuario se hacía por apodos y en SKY-ECC a través de un código alfanumérico.

La interceptación de los mensajes de estas plataformas sigue proporcionando a los investigadores europeos un panorama actual del tráfico de drogas y la delincuencia organizada. Gran parte de los procedimientos judiciales en trámite sobre narcotráfico trasnacional grave están basados, total o parcialmente, en prueba obtenida a través de las intervenciones de las plataformas de encriptados. Alrededor del 90 % de las comunicaciones interceptadas se refieren al tráfico de drogas, principalmente de cocaína;el resto tienen que ver con algunos casos de asesinatos o secuestros relacionados en general con el narcotráfico. No se ha detectado que los usuarios de estos sistemas hayan hecho uso de ellos para tratar sobre asuntos de carácter legal.

Los precios del sistema encriptado son altos, en EncroChat se habla de unos 1.000 euros el terminal y unos 1.500 trimestrales. Los canales de distribución de la aplicación eran restringidos, a través de circuitos privados en Internet en la mayoría de los casos. La seguridad y privacidad se concibe máxima y en EncroChat se permitía la autodestrucción de mensajes, borrado de contraseñas y borrado de pánico que fue utilizado cuando se dieron cuenta de la intervención de EncroChat.En el momento de la explotación de EncroChat los usuarios que recibieron un mensaje con la alerta de la intervención se pasó a SKY pero, en todo caso, no se impidió el acceso a los datos ya que las conversaciones estaban ya intervenidas".

Para abordar esta novedosa cuestión será aconsejable comenzar con una breve introducción sobre el sistema Encrochat,sus características generales, el procedimiento penal seguido en Francia, y la transmisión de los datos a España.

1.1.Características generales.

Sobre las particulares características, funcionamiento y vicisitudes de EncroChat,con carácter introductorio, rescatamos los datos que se recogen en la STJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22 )-apartados 19 y 20-:

- En el marco de una investigación llevada a cabo por las Autoridades francesas, se puso de manifiesto que algunos investigados utilizaban teléfonos móviles encriptados, que funcionaban bajo una licencia denominada EncroChat,para cometer delitos relacionados principalmente con el tráfico de estupefacientes.

- Estos teléfonos móviles permitían, gracias a un software especial y a un material modificado, establecer, a través de un servidor instalado en Roubaix (Francia), una comunicación cifrada de extremo a extremo, que no podía ser intervenida mediante métodos tradicionales de investigación.

Con mayor detalle, la Sentencia del Tribunal Supremo Federal Alemán de 2 de marzo de 2022 - BGH 5 StR 457/21 - Beschluss vom 2. März 2022 (LG Hamburg)-indica que los teléfonos se anunciaban con las siguientes características: i) anonimato garantizado (sin conexión del dispositivo, ni de la tarjeta SIM a la cuenta del cliente); ii) plataforma Android personalizada (interfaz totalmente cifrada desde el principio, centrada en la seguridad y la confidencialidad, con configuraciones de usuario simplificadas); iii) sistema operativo dual (los usuarios pueden usar el sistema operativo Android estándar o EncroChat,ya que ambos sistemas operativos se incluyen con cada dispositivo); iv) tecnología de vanguardia (terminales telefónicos especialmente diseñados y configurados para aumentar la seguridad mediante el bloqueo de la cámara, el micrófono, el GPS y el puerto USB); v) borrado automático de mensajes; vi) borrado rápido y código PIN de pánico (el usuario puede introducir un código PIN especial en la pantalla de bloqueo para borrar inmediatamente todos los datos del dispositivo), de igual forma, la introducción repetida de una contraseña incorrecta borraría todos los datos.

La comunicación sólo era posible entre clientes de EncroChat.Estos teléfonos no se podían adquirir a través de canales de venta oficiales, sino que los vendedores los ofrecían en la plataforma eBay. Investigaciones posteriores revelaron que no se pudo identificar ninguna empresa legalmente establecida llamada EncroChat,y que estos dispositivos sólo se vendían a personas seleccionadas, incluidos los propios distribuidores. No se pudo identificar al responsable de EncroChat,ni la sede oficial de la empresa.

- La Policía francesa consiguió, con la autorización de un Juez,conservar datos de dicho servidor, en 2018 y 2019. Estos datos permitieron el desarrollo, por un equipo conjunto de investigación, que incluía expertos neerlandeses, de una aplicación informática de tipo "caballo de Troya".

- Dicha aplicación fue instalada en la primavera de 2020, con autorización del Tribunal correctionnel de Lille(Tribunal de lo Penal de Lille, Francia) en el citado servidor y, desde allí, en los mencionados teléfonos portátiles por medio de una actualización simulada.

- 32.477 usuarios, de un total de 66.134 registrados, distribuidos entre 122 países, se vieron, al parecer, afectados por la referida aplicación.

Sobre la información obtenida (algunas fuentes hablan de más de 100 millones de mensajes), Eurojust informó de su existencia a aquellos países cuyos nacionales operaban a través de EncroChat. En el caso de España, tras la tramitación de una Orden Europea de Investigación, la información se recibió en noviembre de 2020 y se incorporó a distintos procedimientos judiciales.

1.2. El procedimiento penal seguido en Francia.

Según los particulares que obran en la causa -Acontecimiento digital Expte. 754. JCI DVD Adjunto Informe EDOA (JCHG APL) contestando Oficio 26-5-2022.ZIP-, el procedimiento judicial seguido en Francia son las Diligencias de Instrucción del Tribunal Judicial de Lille, Jurisdicción Interregional Especializada (JIRS), referencia de instrucción JIRSAC/20/5, nº de Fiscalía 20/100/000163, por los siguientes delitos:

- Asociación ilícita con vistas a la preparación de crímenes o delitos castigados con penas de diez años de privación de libertad.

- Adquisición, transporte, tenencia, ofrecimiento o cesión de sustancias estupefacientes.

- Importación de sustancias estupefacientes por banda organizada.

- Adquisición y tenencia de material de guerra, armas, municiones, elementos esenciales de categoría A o B.

- Blanqueo de capitales en concurso con una operación de inversión, ocultación o conversión del producto resultante de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes.

- Blanqueo de capitales con circunstancias agravantes en concurso con banda organizada en una operación de inversión, ocultación o conversión del producto resultante de un delito.

- Facilitar un medio de encriptación que no realice exclusivamente funciones de autenticación o de comprobación de la integridad, sin declaración previa.

- Transferencia de un medio de encriptación que no realice exclusivamente funciones de autenticación o control de la integridad desde un Estado Miembro de la Comunidad Europea, sin declaración previa: importación de un medio de encriptación que no realice exclusivamente funciones de autenticación o control de la integridad, sin declaración previa.

Así consta en la comunicación de fecha 25 de julio de 2020, firmada por la Vicepresidenta Encargada de la Instrucción, que añade que estos hechos están previstos y castigados por "los artículos 131-26-2, 132-71, 222-36, 222-37, 222-38, 222-41, 222-44, 222-45, 222-47, 222-48, 222-49, 222-50, 222-51, 222-52, 222-62, 222-63, 222-64, 222-65, 222-66, 324-2, 324-1, 324-1-1, 324-3, 324-7, 324-8, 450-1, 450-3, 450-5 del Código Penal [ francés]; artículos L5132-7, 5132-8, L5132- 77, 15132- 78 del Código de Salud Pública (francés), artículo 1 de la Orden Ministerial [francesa] de 22/02/1090; artículos L312-1, L312-2, L312-4, L311-2, R312-21, R312-13, R311-2 del Código de Seguridad Interior [francés]; artículo 35, 30, 29 de la Ley 2004-575 [francesa] de 21/06/2004, artículos 3, 4, 5 del Decreto 2007-6633 (francés) de 02/05/2007".

Es importante destacar que el ordenamiento jurídico francés cuenta con una norma que regula los medios o mecanismos de encriptación. Se trata de la Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique.

Tal norma parte del principio de que el objetivo principal de los métodos criptológicos es garantizar la seguridad del almacenamiento o transmisión de datos, garantizando su confidencialidad, autenticación o el control de su integridad (art. 29); de manera que su uso es libre y lícito y lo es también el suministro, la transferencia desde o hacia un Estado miembro de la Unión Europea, o la importación y la exportación de medios criptográficos que proporcionen exclusivamente funciones de autenticación o control de integridad (artículo 30).

Sin embargo, cuando se trate de un medio que no preste exclusivamente funciones de autenticación o control de la integridad, es preciso cumplir una serie de presupuestos:

1) Las operaciones de suministro, transferencia desde un Estado miembro de la Unión Europea o importación de tal medio de criptología quedan sujetas a una declaración previa al Primer Ministro, poniendo a su disposición una descripción de las características técnicas del medio, así como el código fuente del software utilizado (artículo 30.III).

2) Las operaciones de transferencia a un Estado miembro de la Unión Europea y la exportación de tal medio de criptología estarán sujetas a la autorización del Primer Ministro (artículo 30.IV).

3) También se debe declarar la prestación de servicios de criptología (artículo 31).

En consecuencia, la ley citada establece como punibles penalmente las conductas siguientes:

1) El incumplimiento de la obligación de declarar prevista anteriormente (artículo 35.I.1).

2) El hecho de exportar un medio de criptología o de transferirlo a un Estado miembro de la Unión Europea, sin haber obtenido previamente la autorización prevista anteriormente (art. 35.I.2)

3) El acto de vender o alquilar un medio de criptología que haya sido objeto de una prohibición administrativa de circulación (art. 35.III).

4) El hecho de prestar servicios de criptología, destinados a garantizar funciones de confidencialidad, sin haber cumplido con la obligación de declarar prevista anteriormente (art. 35. IV).

En la comunicación de fecha 25 de julio de 2020, firmada por la Vicepresidenta Encargada de la Instrucción, también se señala que el Juez ordenó las operaciones de interceptación de datos por Autos de 30 de enero de 2020, 12 de febrero de 2020, 4 de marzo de 20 de marzo de 2020 y 31 de marzo de 2020, a instancia del IImo. Sr. Fiscal de la República.

Como indica la Sentencia recurrida y el Ministerio Fiscal, en su informe ante esta Sala, la intervención del servidor de EncroChatse basó en el artículo 706-102-1 del Código de Procedimiento Penal francés, que señala:

"Se podrá utilizar un dispositivo técnico, sin el consentimiento de las personas interesadas, que tenga por objeto acceder, registrar, conservar y transmitir datos informáticos en cualquier lugar, tal como se almacenan en un sistema informático, tal como se visualizan en una pantalla por el usuario de un sistema de tratamiento automatizado de datos, tal como el usuario los introduce, utilizando caracteres, o tal como se reciben y transmiten por dispositivos periféricos.

El Fiscal o el Juez de instrucción podrá designar a cualquier persona física o jurídica habilitada, que figure en una de las listas previstas en el artículo 157, para efectuar las operaciones técnicas necesarias, para la puesta en marcha del dispositivo técnico contemplado en el párrafo primero del presente artículo. El Fiscal o el Juez de instrucción podrá igualmente ordenar la utilización de medios del Estado sujetos a secreto de la defensa nacional, según las modalidades previstas en el Capítulo I del Título IV del libro I".

1.3. La transmisión de los datos a España.

Explica el escrito de impugnación del Ministerio Fiscal, que la Fiscalía de Lille transmitió información espontánea a la Unidad de Criminalidad Informática de la Fiscalía General del Estado, quien remitió esa información general sobre la operación en la que habían sido incautados datos de usuarios españoles implicados en delitos de tráfico de drogas en España a la Fiscalía Especial Antidroga(FEAD) que, en un primer momento las incorporó a las DI 16/20 (seguidas por un delito de blanqueo contra los resellers de los terminales de EncroChat).Se incorporaron por la sola mención de EncroChat,pero una vez traducido el documento francés, el Fiscal jefe de la FEAD desglosó ese informe de las 16/20 e incoa las DI 20/20, el 23 de julio de 2020, emitiendo ese mismo día la OEI para obtener la información que los franceses ofrecían en la información espontánea.

Conforme obra en el testimonio de particulares unido a la causa (Acontecimiento digital Expte. 754.JCI DVD Adjunto Informe EDOA (JCHG APL) contestando Oficio 26-5-2022.ZIP), el Fiscal Jefe de la Fiscalía Especial Antidroga dictó Decreto, de fecha 18 de noviembre de 2020, en las Diligencias de Investigación 20/2020, en el que se describe el iterque se siguió para la obtención de los datos de EncroChat:

1) Las Diligencias de Investigación 20/2020 dimanan de las Diligencias de Investigación 16/2020, que se incoaron como consecuencia de la comunicación efectuada por las Autoridades Judiciales de Lille (Francia), referida a un sistema de encriptación de comunicaciones telefónicas, conocido como EncroChat,en la que transmitía información sobre actividades criminales supuestamente cometidas en España (esencialmente, la comercialización de terminales de comunicación).

2) Como las intervenciones de las comunicaciones obtenidas del servidor sito en Francia podrían referirse a actividades de tráfico de drogas, se optó por remitir, el 23 de julio de 2020, una Orden Europea de Investigación (OEI), cuyo objeto era obtener todos los datos de comunicación y asociados referentes a España,desde el inicio de la intervención del servidor EncroChat hasta su finalización. Concretamente, en la OEI se hacía constar lo siguiente:

2.1) En la "Sección C: Medida o medidas de investigación de deben realizarse", la medida se describe de la siguiente manera:

"Se requiere de la Autoridad judicial francesa que facilite los datos almacenados en los servidores de EncroChat intervenidos en virtud de la medida judicial autorizada en su procedimiento en curso por la investigación de la Organización EncroChat, debido a que pudieran contener información de relevancia sobre diferentes aspectos relacionados con la actividad de blanqueo de capitales investigada por la Autoridad española, desarrollada supuestamente por la referida Organización en España, así como por la red de distribuidores y revendedores de dicha tecnología en ese territorio.

En concreto se solicitan todos los datos asociados a los usuarios de este sistema de comunicación encriptado EncroChat que se hallen registrados en el territorio nacional de España, tales como: identificación del usuario, nombre de usuario, número de IMEI, número de IMSI, alias, contraseña, red telefónica operadora, datos asociados a comunicaciones mediante llamadas de voz, datos asociados a comunicaciones mediante mensajería escrita, notas, datos asociados a contactos, listado de llamadas, datos de geolocalización y conexiones asociadas al tráfico de datos, comentarios, redes Wifi usadas, calendario, así como cualquier otro dato disponible.

Respecto al alcance temporal de los datos, se solicitan los datos correspondientes desde la fecha de inicio de la intervención del servidor EncroChat hasta la fecha de finalización de dicha medida.

Asimismo, se solicita que se autorice el uso de estos datos como pruebas válidas en un procedimiento judicial español".

En la casilla correspondiente se marcó la opción "Obtención de información o de pruebas que ya están en posesión de la Autoridad de ejecución".

2.2) En la "Sección G: Motivos de la emisión de la OEI", los hechos que justifican la orden son los siguientes:

"A) Se siguen en esta Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional diligencias por la presunta comisión de un delito de blanqueo de capitales, existiendo indicios racionales de criminalidad del establecimiento de una red de blanqueo de capitales liderada en España por Victor Manuel. la cual, valiéndose de un entramado societario sustentado en la estructura de la tecnología EncroChat creado para facilitar la comisión del delito, procede al blanqueo de dinero procedente de diferentes delitos, principalmente tráfico de drogas, mediante la fabricación, venta, distribución y prestación de servicios de tecnología de comunicación encriptada EncroChat sufragada por sus clientes mediante dinero de ilícita procedencia.

Asimismo, se tiene constancia de la existencia de una red de distribuidores y revendedores de tecnología EncroChat en España, que igualmente blanquearían el beneficio de su propia actividad criminal, así como la de personas dedicadas a la comisión de delitos, mediante la venta de dispositivos de comunicación y prestación de servicios EncroChat sufragados con dinero de ilícita procedencia, conformando una segunda red en España dedicada a la comisión del delito investigado.

Consecuentemente, a la vista de la información remitida por la Jurisdicción interregional Especializada (JIRS) de Lille a esta Instrucción referente a las comunicaciones y datos obrantes en la intervención del servidor informático de EncroChat realizada en la investigación seguida por esa Autoridad judicial francesa, esta aportación de datos podría ofrecer indicios acerca de los siguientes aspectos de interés para la presente investigación:

- Definición del rol, cometidos y operativas desarrolladas por las personas físicas y jurídicas investigadas en el seno de la Organización EncroChat en su rama española, principalmente Victor Manuel. y su entorno.

- Identificación de la red de distribuidores y revendedores presentes en España.

- Operativas de blanqueo de capitales llevadas a cabo por los integrantes de la Organización EncroChat.

- Operativas de blanqueo de capitales llevadas a cabo por la red de distribuidores y revendedores en España.

- Conocimiento por parte de los vendedores del origen ilícito del dinero recibido como contraprestación a la venta de tecnología EncroChat a su red clientelar.

B) Por información policial se tiene conocimiento que de los datos almacenados en los servidores de EncroChat se derivaría importante información en relación a delitos de tráfico de drogas vinculados con territorio español, por lo que se incoan las presentes diligencias, en el contexto de las cuales se emite la presente OEI".

Igualmente, en la misma Sección G, en el apartado relativo a la naturaleza y tipificación jurídica del delito o delitos para los que se emite la OEI y norma legal aplicable, se indica:

"La presente OEI se emite para la investigación de un delito tráfico de drogas, blanqueo de capitales procedentes del narcotráfico, cometido por organización internacional de carácter criminal, todo ello tipificado en los artículos 301 , 302 , 303 (blanqueo), 368, 369, 369 bis (tráfico de drogas), 570 bis (organización criminal), todos ellos del del Código Penal español".

3) Dicha OEI fue cumplimentada por comunicación de la Autoridad judicial de Lille, de 14 de septiembre de 2020, que expresamente autorizó a la Fiscalía Antidroga para la utilización de los datos transmitidos en el marco de la presente solicitud de asistencia judicial, de modo que puede implementarse en toda investigación y en virtud de cualquier procedimiento judicial, actuaciones judiciales, instrucción o juicio.

4) Por Decreto de 10 de noviembre de 2020, se autorizó a que un Teniente de la Unidad Central Operativa (UCO) de la Guardia Civil se desplazara a Francia, para la transmisión efectiva de los datos objeto de la OEI citada.

5) El 12 de noviembre de 2020, se produjo la entrega, en dependencias policiales en Francia, de un disco duro conteniendo los datos.

6) Una vez en España, la Fiscalía Antidroga acordó lo siguiente:

- Que el disco duro quedará depositado, de forma segura, en las dependencias de la Unidad Central Operativa de la Guardia Civil, o en donde se determine por la Jefatura de Policía Judicial de la Guardia Civil.

- Autorizar a la Unidad Técnica de Policía de Judicial, en conjunción con el Grupo de Informática Forense de la Jefatura de Información de la Guardia Civil, a la realización de una copia forense de la evidencia original, manteniendo la inalterabilidad de ésta, con el objetivo de realizar un procesamiento de los datos que permita su correcta visualización.

- Autorizar a las Unidades con funciones de Policía Judicial de la Guardia Civil, a realizar el análisis de la información contenida en el citado disco duro, para tratar de determinar: i) si contienen elementos suficientes para iniciar una investigación; y ii) si están relacionadas con una investigación ya iniciada y, en caso de ser así, si la evidencia analizada aporta algún dato relevante.

- Autorizar a las Unidades con funciones de Policía Judicial de la Guardia Civil, bien a iniciar una investigación, en el primer caso; bien a aportar al proceso la información complementaria obtenida, en el segundo caso, para que se valore por el Juez de Instrucción y el Ministerio Fiscal. En ambos casos, para que la información se pueda integrar en un proceso penal, deberá ir acompañada de un oficio de remisión, emitido por la Unidad Técnica de Policía Judicial de la Guardia Civil, aportando los datos concretos extraídos de la copia forense, con la garantía de su inalterabilidad.

7) En el caso concreto del procedimiento penal relativo a los recursos que nos ocupan, consta la aportación de los datos relativos a las comunicaciones de los usuarios " Victorio", " Benjamín", " Eduardo", " Doroteo" y " Damaso", mediante oficio policial de fecha 27 de mayo de 2022 (acontecimiento digital Expte 3987. OFI EDA (Ref JCHG-APL Ratificación Informe Agente y datos COMUN. Encrochat Ref62. LEG 1234-22)).

2. ENCROCHAT EN EL PRESENTE PROCEDIMIENTO.

Sentados los anteriores precedentes, nos corresponde adentrarnos en el asunto que centra nuestra atención, la posibilidad de utilización de los datos extraídos de las comunicaciones obtenidas por las Autoridades francesas del servidor EncroChat, que fueron finalmente incorporadas a esta causa,lo que nos exige un ejercicio de retroacción que nos permita despejar una serie de incógnitas. La primera la relativa a la transmisión de información por parte de las Autoridades francesas a las españolas, y a instancias de qué Autoridad en concreto, lo que abordaremos desde el enfoque que determina la Directiva 2014/41 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, relativa a la orden europea de investigación en materia penal, de acuerdo a las pautas interpretativas que respecto de la misma ha fijado la Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22 ).Porque serán precisamente éstas las que marcarán la orientación del subsiguiente examen acerca del alcance de la injerencia desde el punto de vista del ordenamiento español, hasta llegar a concluir, si a ello hubiera lugar, el valor probatorio del material incautado o su afectación de nulidad ex artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como reivindican algunos de los recurrentes.

2.1. La Directiva 2014/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014 ,relativa a la orden europea de investigación en materia penal. Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/ 22 ).

La orden europea de investigación en materia penal ha sido utilizada por los Estados de la Unión Europea para compartir la información obtenida del servidor de EncroChat. De manera que diversos Estados (entre ellos, España), como "Estado de emisión", han librado OEI para que Francia, como "Estado de ejecución", transmitiera la información pertinente.

Como punto de partida, y conforme con sus considerandos 5, 6 y 7, se debe tener presente que la Directiva 2014/41/CE -transpuesta al Derecho español por la Ley 3/2018, de 11 de junio, por la que se modifica la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, para regular la Orden Europea de Investigación- incorpora un único instrumento, denominado orden europea de investigación (OEI), que supone un "nuevo planteamiento" respecto al marco existente para la obtención de pruebas, que se considera "demasiado fragmentario y complicado". Por ello, siguiendo las previsiones del Programa de Estocolmo, se crea un sistema general para obtener pruebas en los casos de dimensión transfronteriza, basado en el principio de reconocimiento mutuo,pero que tenga también en cuenta la flexibilidad del sistema tradicional de asistencia judicial. Por tanto, se aboga por un sistema general que sustituya a todos los instrumentos existentes en este ámbito, que cubra, en la medida de lo posible, todos los tipos de pruebas, contenga plazos para su aplicación y limite en la medida de lo posible los argumentos para la denegación.

Del artículo 1.1, de la Directiva, se deduce que una OEI se puede emitir,bien para la ejecución de una o varias medidas de investigación específicas en otro Estado miembro, con vistas a obtener pruebas; o para la obtención de pruebas que ya obren en poder de las Autoridades competentes del Estado de ejecución; es decir, para la transmisión de dichas pruebas a las Autoridades competentes del Estado de emisión. Nos encontramos en este segundo supuesto.

2.1.1 Autoridad de emisión.

Uno de los puntos controvertidos en lo que nos afecta es el relativo a la Autoridad que puede emitir esa OEI. Y esta es una de las cuestiones que resuelve la Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22 )que al respecto señala:

"Los artículos 1, apartado 1 ,y 2, letra c), de la Directiva 2014/41/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014 ,relativa a la orden europea de investigación en materia penal, deben interpretarse en el sentido de que una orden europea de investigación para la transmisión de pruebas que ya obren en poder de las Autoridades competentes del Estado de ejecución no debe necesariamente ser adoptada por un Juez cuando, en virtud del Derecho del Estado de emisión, en un procedimiento puramente interno de ese Estado, la recogida inicial de esas pruebas debería haber sido ordenada por un Juez, pero un Fiscal es competente para ordenar la transmisión de dichas pruebas".

En nuestro ordenamiento, no cabe duda de que el Ministerio Fiscal puede emitir este tipo de OEI, porque puede "ordenar la transmisión de pruebas" de un procedimiento interno a otro, por lo que no cabe objeción en este aspecto.

Esa transmisión se recoge en el artículo 588 bis i de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se remite el artículo 579 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, respecto de los cuales se debe tener en cuenta el Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de la Sala de lo Penal de 26 de mayo de 2009, sobre habilitación de escuchas telefónicas procedentes de diligencias distintas a las que corresponden al juicio.

Y entre las facultades del Ministerio Fiscal, como parte, se halla la solicitar o aportar motu proprioinformación probatoria de un procedimiento a otro ( artículo 773.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículos 4.3 y 5.2 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal). Así los resalta el escrito de impugnación al recurso presentado por el Ministerio Fiscal.

- Artículo 773.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: el Ministerio Fiscal "...practicará él mismo u ordenará a la Policía Judicial que practique las diligencias que estime pertinentes para la comprobación del hecho o de la responsabilidad de los partícipes en el mismo".

- Artículo 5.2 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal: el Ministerio Fiscal "...puede llevar a cabo u ordenar aquellas diligencias para las que esté legitimado según la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las cuales no podrán suponer la adopción de medidas cautelares o limitativas de derechos".

- Artículo 4.3 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal: "El Ministerio Fiscal, para el ejercicio de sus funciones, podrá (...) Requerir el auxilio de las Autoridades de cualquier clase y de sus agentes".

La facultad del Ministerio Fiscal para recabar toda tipo de documentación en sus diligencias de investigación ha sido analizada con mayor profundidad en la Circular 2/2022, de 20 de diciembre, de la Fiscalía General del Estado,sobre la actividad extraprocesal del Ministerio Fiscal en el ámbito de la investigación penal, que señala que los Fiscales "podrán requerir la entrega de todo tipo de documentación siempre que se estime pertinente y útil para el curso de las investigaciones, con la única salvedad de aquellos documentos cuya obtención y examen precise de la previa autorización judicial", para posteriormente analizar diversos tipos de documentos que la legislación expresamente autoriza a recabar al Ministerio Fiscal, como datos personales, documentos custodiados por organismos públicos, datos bancarios y tributarios, grabaciones obtenidas mediante cámaras de seguridad privada, grabaciones periodísticas o titularidades de un número de teléfono o de cualesquiera otros medios de comunicación.

En este caso a través de la OEI emitida por el Fiscal, no se pidió una intervención de comunicaciones, lo que le estaría vedado, sino únicamente la entrega de un soporte digital que alberga las comunicaciones obtenidas como fruto de una intervención ya acordada por un Tribunal,para lo que no se requiere autorización judicial.

La aportación por parte el Ministerio Fiscal de antecedentes de intervenciones telefónicas llevadas a cabo en una causa para surtir efectos en otros procedimientos, no es ajena a nuestra práctica procesal.

En consecuencia y teniendo en cuenta lo anterior, parece evidente que no existe irregularidad alguna en que el Ministerio Fiscal recabara a través de una OEI los datos obtenidos por las Autoridades francesas en la investigación de EncroChat".2.1.2. Control a prioripor parte del Estado de emisión de la OEI.

2.1.2.1. Planteamiento.

El artículo 6, apartado 1, de la Directiva que analizamos señala que la Autoridad de emisión únicamente podrá emitir una OEI cuando:

"a) la emisión de la OEI sea necesaria y proporcionada a los fines de los procedimientos a que se refiere el artículo 4 teniendo en cuenta los derechos del sospechoso o acusado, y

b) la medida o medidas de investigación requeridas en la OEI podrían haberse dictado en las mismas condiciones para un caso interno similar".

Que la emisión de la OEI sea necesaria y proporcionada, significa que (considerando 11 de la Directiva) se debe optar por la OEI cuando la ejecución de una medida de investigación se considere proporcionada, adecuada y aplicable al caso concreto. Por tanto, la Autoridad de emisión se debe asegurar de que: i) la prueba buscada sea necesaria y proporcionada para el procedimiento, ii) la medida de investigación escogida sea necesaria y proporcionada para obtener la prueba en cuestión, y iii) procede implicar a otro Estado Miembro en la obtención de dicha prueba, por medio de la emisión de una OEI.

Que la medida o medidas de investigación requeridas en la OEI podrían haberse dictado en las mismas condiciones para un caso interno similar supone que un Estado no puede pretender que se lleven a cabo en el extranjero medidas que él mismo no podría ejecutar en su ámbito interno. Esta regla responde a la lógica: el Estado de emisión se debe someter a sus propios límites, tanto en otro Estado de la Unión, como en su propio territorio.

La cuestión es que estos controles a prioriparecen estar diseñados para la emisión de una OEI que pretende llevar a cabo una o varias medidas de investigación en otro Estado Miembro, con vistas a obtener pruebas. Es decir, en relación con medidas a ejecutar en el futuro. Por eso, el Estado de emisión se debe plantear si la medida se podría también ejecutar en el ámbito interno: pondera cuál de sus medidas es aplicable internamente y decide emitir una OEI para que la misma se lleve a cabo en otro Estado. Por tanto, la emisión de la OEI es anterior a la ejecución de la medida.

Sin embargo, cuando se trata de emitir una OEI para obtener pruebas que ya obren en poder de las Autoridades competentes del Estado de ejecución,el momento temporal de la emisión de la OEI es otro: la medida ya ha sido ejecutada por un Estado conforme con su Derecho interno y el Estado de emisión se quiere "aprovechar de sus resultados" y para ello emite una OEI.Por tanto, la emisión de la OEI es posterior a la ejecución de la medida. Medida que, no se debe olvidar, el Estado de emisión ni ha acordado ni ha ejecutado.

En este caso, si se entiende el precepto en su literalidad, se interpretaría de la siguiente manera: cuando un Estado pretenda emitir una OEI para obtener pruebas que ya obren en poder de las Autoridades competentes del Estado de ejecución, únicamente podrá emitirla cuando:

1) La emisión de la OEI sea necesaria y proporcionada a los fines de los procedimientos a que se refiere el artículo 4, teniendo en cuenta los derechos del sospechoso o acusado.

2) La medida o medidas de investigación "ya ejecutadas en el otro Estado" podrían haberse dictado en las mismas condiciones para un caso interno similar. Para lo cual: i) la Autoridad del Estado de emisión ya debería conocer la medida ejecutada y sus resultados; ii) a continuación, pondera cuál de sus medidas internas es similar o comparable a la ya ejecutada en el otro Estado; y iii) sólo si encuentra esa medida aplicable, puede emitir una OEI para que el Estado de ejecución le transmita los resultados.

Esta interpretación atribuye al Estado de emisión un control añadido: valorar la licitud, conforme a su Derecho interno, de una medida que él no ha acordado, ni ejecutado, ni solicitado (solicita sus resultados, no su ejecución). Para ponderar cuál de sus medidas internas es similar o comparable a la ya ejecutada en el otro Estado, tendrá que aceptar, como priuslógico, que la medida ya ejecutada es lícita, según su ordenamiento. Si fuera ilícita, por lógica, ya no tendría que indagar qué medida interna es similar o comparable.

Es decir, posibilitaría un examen por parte de los Tribunales españoles de la licitud de la obtención de la prueba por parte de los Tribunales franceses.

Antes de que se dictara la Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22 ),algunas jurisdicciones nacionales fueron conscientes de este problema interpretativo. Especialmente interesantes son las reflexiones de la Sentencia del Tribunal Supremo Federal Alemán de 2 de marzo de 2022 .

Conforme con esta resolución, el examen de la Autoridad de emisión, en los términos previstos en el artículo 6.1, letra b), de la Directiva se refiere únicamente a las medidas de investigación, expresamente especificadas en la OEI, que el Estado de ejecución aún debe realizar. En este caso, el Estado emisor examina, primero (como en el caso de una investigación dentro del país), si la medida de investigación cumple con sus propias normas procesales penales nacionales; es decir, si también podría haberse ordenado en un caso nacional comparable bajo las mismas condiciones. Pero la Autoridad de emisión no tiene obligación de realizar este control si la OEI, simplemente, se refiere a la transmisión de pruebas ya obtenidas por otro Estado miembro, como resultado de sus propias actividades de investigación, con arreglo a su Derecho nacional. El Estado emisor no debe examinar si la medida de investigación podría haberse ordenado, hipotéticamente, con arreglo a su propio Derecho; porque en este caso la OEI que, simplemente tiene por objeto una transferencia de pruebas, no contiene una medida de investigación que se deba ejecutar. Dado que no se trata de ordenar una medida de investigación propia que, aún, debe ser ejecutada por un Estado Miembro en el extranjero, sino sólo de transferir pruebas existentes, la admisibilidad de una OEI no depende de si la medida de investigación podría haberse emitido, legalmente, según el derecho nacional del Estado de emisión.

Igualmente, aunque con otros argumentos, alcanza esta solución la Sentencia de la Corte de Casación italiana nº 6364/2023 , de 15 de febrero.Parte de que se debe presumir que, para la obtención de la prueba, en el Estado de ejecución se ha respetado la legalidad y los derechos fundamentales, salvo que, en la práctica, se verifique lo contrario. La prueba proviene de un Estado Miembro de la Unión Europea, que está obligado a compartir los principios fundamentales del ordenamiento jurídico europeo, como Francia, en cuyo ordenamiento jurídico las garantías de la libertad individual y del secreto de las comunicaciones representan un baluarte constitucional, y donde las actividades de investigación relativas a EncroChat han sido consideradas correctamente llevadas a cabo tanto por la Corte de Casación, como por el Consejo Constitucional. Y añade que, en el caso que nos ocupa, no se trata de una OEI para proceder a una interceptación, sino de una solicitud para adquirir los resultados documentales de actividades de investigación que la Autoridad extranjera ya ha llevado a cabo, con plena autonomía, en cumplimiento de su legislación.Por lo tanto, se puede y debe considerar, a falta de deducciones específicas diferentes, que la Autoridad judicial francesa ha garantizado el cumplimiento de los requisitos legales del Estado de ejecución.

2.1.2.2. La Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22 ).

. La Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22 ),también aborda este problema.

El TJUE comienza afirmando que la emisión de una OEI está supeditada a la concurrencia de dos condiciones cumulativas, que se deducen del artículo 6, apartados 1 y 2, de la Directiva. Así, lo señala en su apartado 87, que no exceptúa a ningún supuesto de OEI de este control.

Este control, incluye, también el previsto en el artículo 6.1, letra b), de la Directiva. Partiendo de esta premisa, luego define su alcance en el caso de una OEI librada para la obtención de pruebas, que ya obren en poder de las Autoridades competentes del Estado de ejecución. El punto de partida se define en los apartados siguientes:

"93. De ello se deduce que, cuando una Autoridad de emisión desea obtener pruebas que ya obran en poder de las Autoridades competentes del Estado de ejecución, dicha Autoridad debe supeditar una orden europea de investigación al cumplimiento de todos los requisitos establecidos en el Derecho de su propio Estado miembro para un caso interno similar.

94. Ello significa que la legalidad de una orden europea de investigación como las controvertidas en el procedimiento principal, mediante la que se solicita la transmisión de datos en poder de las Autoridades competentes del Estado de ejecución que pueden proporcionar información sobre las comunicaciones efectuadas por un usuario de un teléfono móvil que permite, gracias a un software especial y a un material modificado, una comunicación cifrada de extremo a extremo, está sujeta a los mismos requisitos aplicables, en su caso, a la transmisión de tales datos en una situación puramente interna del Estado de emisión".

Esto es, la medida que se solicita en este tipo de OEI es la "transmisión de datos en poder de las Autoridades competentes del Estado de ejecución" y la misma está sujeta a los mismos requisitos aplicables, en su caso, "a la transmisión de tales datos en una situación puramente interna del Estado de emisión".

Si trasladamos estas afirmaciones a nuestro ordenamiento, cabe decir que la Autoridad de emisión española no debe supeditar la emisión de la OEI al cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 588 ter a y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (para la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas) o en el artículo 588 septies a y ss. (para el registro remoto de un dispositivo de almacenamiento masivo de información); sino que el canon del examen se debe extraer de lo señalado en artículo 588 bis i de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (que se remite a su vez al artículo 579 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), que se refiere a la utilización de la información obtenida en un procedimiento distinto y los descubrimientos casuales.

De la fundamentación del TJUE se deduce que el control del Estado de emisión no se debe referir a la "obtención o recogida de los datos" por parte del Estado de ejecución, sino a su "transmisión". No debe controlar si, conforme a su Derecho interno, podría haber obtenido la información, sino supeditar la solicitud de los datos (ya obtenidos) a los mismos requisitos que exigiría para transmitir la información de un procedimiento (interno) a otro procedimiento (también interno).

Esta idea se afirma, de manera rotunda, en los apartados 96 a 100:

"96. En cambio, el artículo 6, apartado 1, letra b), de la Directiva 2014/41 no exige, ni siquiera en una situación como la del procedimiento principal, en la que los datos en cuestión fueron recogidos por las Autoridades competentes del Estado de ejecución en el territorio del Estado de emisión y en interés de éste, que la emisión de una orden europea de investigación para la transmisión de pruebas que ya obren en poder de las Autoridades competentes del Estado de ejecución se supedite a los mismos requisitos de fondo aplicados, en el Estado de emisión, para la recogida de dichas pruebas.

97. Es cierto que el artículo 6, apartado 1, letra b), de la Directiva 2014/41 tiene por objeto evitar que se eludan las normas y garantías establecidas en el Derecho del Estado de emisión. Sin embargo, en el caso de autos, no se pone de manifiesto que dicha recogida y la transmisión, mediante una orden europea de investigación, de las pruebas recogidas hayan tenido como objetivo o como efecto tal elusión, extremo que corresponde comprobar al Órgano jurisdiccional remitente.

98. Además, a falta de norma alguna, en la Directiva 2014/41 ,que haga variar el régimen aplicable a una orden europea de investigación para la transmisión de pruebas que ya obren en poder de las Autoridades competentes del Estado de ejecución en función del lugar en el que se hayan recogido dichas pruebas, la circunstancia de que, en el caso de autos, el Estado de ejecución haya procedido a esa recogida en el territorio del Estado de emisión y en interés de éste es irrelevante a este respecto.

99. Por otra parte, ha de recordarse que de los considerandos 2, 6 y 19 de la Directiva 2014/41 ,en particular, se desprende que la orden europea de investigación es un instrumento comprendido en el ámbito de la cooperación judicial en materia penal a que se refiere el artículo 82 del TFUE ,apartado 1, que se basa en el principio de reconocimiento mutuo de las Sentencias y resoluciones judiciales. Pues bien, este principio, que constituye la "piedra angular" de la cooperación judicial en materia penal, se basa a su vez en la confianza mutua y en la presunción iuris tantum de que los demás Estados miembros respetan el Derecho de la Unión y, en particular, los derechos fundamentales [Sentencia de 8 de diciembre de 2020, Staatsanwaltschaft Wien (Órdenes de transferencia falsificadas), C-584/19 , EU:C:20 20:1002, apartado 40].

100. De ello se deduce que, cuando la Autoridad de emisión desee obtener, mediante una orden europea de investigación, la transmisión de pruebas que ya obren en poder de las Autoridades competentes del Estado de ejecución, la primera de estas Autoridades no está autorizada a controlar la regularidad del procedimiento aparte mediante el cual el Estado Miembro de ejecución haya recogido las pruebas cuya transmisión solicita. En particular, una interpretación en sentido contrario del artículo 6, apartado 1, de esta Directiva conduciría, en la práctica, a un sistema más complejo y menos eficaz, que menoscabaría el objetivo perseguido por dicha Directiva".

Los fragmentos transcritos nos permiten extraer los siguientes criterios:

1) El TJUE distingue entre OEI que se libran para la "recogida" de pruebas y las que se libran para la "transmisión" de pruebas.Esta distinción deriva de lo establecido en el artículo 1, apartado 1, de la Directiva.

2) El control de una OEI para la "transmisión" de pruebas no exige un control a prioride los mismos requisitos de fondo aplicados, en el Estado de emisión, para la "recogida" de dichas pruebas.

3) Ello sigue siendo así, con independencia del lugar en que se hayan obtenido las pruebas,incluso si tal lugar es el propio territorio del Estado de emisión. Es indiferente si el Estado de ejecución de la OEI obtuvo las pruebas en su propio territorio, en el del Estado de emisión o en el de un tercer Estado. La solución es la misma, porque como indica el TJUE, la Directiva 2014/41 ,no varía el régimen aplicable a una OEI para la "transmisión" de pruebas, en función del lugar en el que se hayan recogido dichas pruebas.

4) El propio instrumento y las finalidades de la OEI y los principios del ordenamiento de la Unión Europea (especialmente, el de reconocimiento mutuo), implican una presunción iuris tantum de que los demás Estados miembros respetan el Derecho de la Unión y, en particular, los derechos fundamentales.

5) De todo lo dicho, se deriva que cuando la Autoridad de emisión desee obtener la "transmisión" de pruebas en poder de otro Estado no está autorizada a controlar la regularidad del procedimiento mediante el que se hayan recogido las pruebas.

En definitiva, el examen de la Autoridad de emisión, en los términos previstos en el artículo 6.1, letra b), de la Directiva (que la medida o medidas de investigación requeridas en la OEI podrían haberse dictado en las mismas condiciones para un caso interno similar) no incluye: i) un control de los mismos requisitos de fondo aplicados, en el Estado de emisión, para la "recogida" de dichas pruebas; y ii) un controlar de la regularidad del procedimiento mediante el que otro Estado haya recogido las pruebas.

Es decir, el Estado de emisión no debe controlar la licitud, desde la perspectiva de su ordenamiento, de la medida ya ejecutada en el extranjero y, en virtud de la cual, se recogieron los datos.De no entenderlo así, el propio TJUE concluye que "una interpretación en sentido contrario (...) conduciría, en la práctica, a un sistema más complejo y menos eficaz, que menoscabaría el objetivo perseguido por dicha Directiva".

Esta conclusión no deriva de una aceptación acrítica de principios como el de no indagación, locus regit actumo, en otra faceta, male captus, bene detentus,que nuestra más reciente jurisprudencia viene matizando - entre otras Sentencias del Tribunal Supremo 116/2017, de 23 de febrero ; 219/2021, de 11 de marzo ; 773/2021, de 14 de octubre ; 1018/2021, de 11 de enero 2022 -;sino que es consecuencia de los principios que rigen la Unión Europea, especialmente en cuanto al ámbito del espacio de libertad, seguridad y justicia y de cooperación judicial; así como al acervo común de respeto a las libertades y derechos fundamentales.

Además, el propio TJUE establece cautelas adicionales en su interpretación de la Directiva, como son:

1) La presunción de respeto al Derecho de la Unión y de los derechos fundamentales es una presunción iuris tantum.

2) Una de las manifestaciones del carácter refutable de dicha presunción es el siguiente: la finalidad del examen previsto en el artículo 6, apartado 1, letra b), de la Directiva tiene por objeto evitar que se eludan las normas y garantías establecidas en el Derecho del Estado de emisión; por lo tanto, le corresponde a la Autoridad de emisión comprobar si, en el caso concreto, la "recogida" y la "transmisión", mediante una OEI, de las pruebas han tenido como objetivo o como efecto tal elusión.

Una vez transpuesta la Directiva citada, todas estas consideraciones se deben hacer a la luz del artículo 189.1, letra b), de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, no ya del artículo 6.1, letra b), de la Directiva. En realidad, el esfuerzo interpretativo es el mismo ya que el precepto español es prácticamente un calco del precepto comunitario.

Por tanto, cabe identificar dos parámetros de valoración que delimitan las posibilidades de control a prioride la Autoridad de emisión en relación con esa presunción iuris tantumaludida: i) el respeto de los derechos fundamentales; y ii) la elusión de las garantías del Estado de emisión.

2.1.2.3. Aplicación a EncroChat.

Proyectado lo anterior, en cuanto la OEI estuvo encaminada a conseguir el traslado de pruebas obtenidas en Francia, el examen acerca de la licitud de la medida debe de recaer, no sobre la adoptada por las Autoridades de ejecución, sino sobre la que es objeto de la OEI. El traslado de prueba, es decir, la posibilidad con arreglo a nuestro ordenamiento de incorporar a un procedimiento información relevante obtenida en otro, y si se cumplen los presupuestos exigidos a tal fin. Posibilidad que faculta el 588 bis i de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se remite al artículo 579 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el tratamiento de los hallazgos casuales.

Y es así porque el objeto de la OEI no perseguía una interceptación, sino adquirir los resultados documentados de actividades de investigación que la Autoridad extranjera ya había llevado a cabo, con plena autonomía, en cumplimiento de su legislación. Por lo tanto, se puede y debe considerar, a falta de deducciones específicas diferentes, que la Autoridad judicial francesa ha garantizado el cumplimiento de los requisitos legales del Estado de ejecución.

2.1.2.3.1. Legalidad de la medida con arreglo a la legislación española. Legitimidad de la injerencia de origen: el respeto a los derechos fundamentales.

El citado 588 bis i de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite la incorporación como medio de investigación o de prueba de información obtenida a través de intervenciones telefónicas en un procedimiento distinto. Cierto es que la admisibilidad está vinculada a un control material en torno a la legitimidad de la injerencia que proporcionó el aporte informativo. Lo que nos coloca ante la necesaria valoración de la intervención que tuvo lugar en Francia, orientada a la posibilidad de desechar informaciones que pudieran hipotéticamente haberse obtenido con vulneración de derechos fundamentales, y que como tales debieran ser expulsadas ex artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Ahora bien, se trata de efectuar un control de la legitimidad de la fuente de prueba, pero observada desde las posibilidades que el ordenamiento jurídico francés ofrece. Así se deduce de la interpretación que el TJUE realiza de la Directiva 2014/41 que estamos analizando, y compatibiliza además con el sentido de nuestra jurisprudencia que, como ya hemos señalado, ha ido matizando el alcance del principio de no indagación. Recordaba la Sentencia del Tribunal Supremo 902/2024, de 28 de octubre ,"No obstante, conviene recordar las diferencias establecidas en la Sentencia del Tribunal Supremo 197/2021, de 4 de marzo ,en relación al principio de no indagación, en cuya virtud, los distintos Estados y sus respectivas Autoridades judiciales o gubernativas no pueden entrometerse en la legitimidad de la normativa de otros países, ni fiscalizar sus investigaciones tomando como parámetro la regulación interna propia, siempre que se ajusten a estándares mínimos compartidos,aunque en su desarrollo o concreción difieran las medidas o soluciones específicas: al principio no aboca a taparse los ojos ante cualquier afectación de un derecho fundamental por el simple hecho de aparentar conformidad con una determinada legalidad....". En el mismo sentido Sentencia del Tribunal Supremo 246/2023 de 31 de marzo ,entre otras.

El ordenamiento galo contiene tipificaciones ausentes en nuestra legislación e instrumentos procesales que habilitan injerencias en el derecho al secreto de las comunicaciones, que difieren de previstos en la ley procesal española. A la hora de valorar los estándares que nuestro ordenamiento procesal impone a las medidas injerentes que hayan de afectar a derechos fundamentales, en este caso al secreto de las comunicaciones, para concluir su legitimidad -especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad- hemos de bucear acerca de las circunstancias que se tomaron en consideración para fundamentar la medida adoptada en Francia, de acuerdo con su propia legislación.

Ya hemos señalado en el epígrafe 1.2, y a riesgo de resultar redundantes reiteramos ahora para mayor claridad expositiva, que según los particulares que obran en la causa -Acontecimiento digital Expte. 754. JCI DVD Adjunto Informe EDOA (JCHG APL) Contestando Oficio 26.05.2022.ZIP-, el procedimiento judicial seguido en Francia son las Diligencias de Instrucción del Tribunal Judicial de Lille, Jurisdicción Interregional Especializada (JIRS), referencia de instrucción JIRSAC/20/5, nº de fiscalía 20/100/000163, por los siguientes delitos:

- Asociación ilícita con vistas a la preparación de crímenes o delitos castigados con penas de diez años de privación de libertad.

- Adquisición, transporte, tenencia, ofrecimiento o cesión de sustancias estupefacientes.

- Importación de sustancias estupefacientes por banda organizada.

- Adquisición y tenencia de material de guerra, armas, municiones, elementos esenciales de categoría A o B.

- Blanqueo de capitales en concurso con una operación de inversión, ocultación o conversión del producto resultante de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes.

- Blanqueo de capitales con circunstancias agravantes en concurso con banda organizada en una operación de inversión, ocultación o conversión del producto resultante de un delito.

- Facilitar un medio de encriptación que no realice exclusivamente funciones de autenticación o de comprobación de la integridad, sin declaración previa.

- Transferencia de un medio de encriptación que no realice exclusivamente funciones de autenticación o control de la integridad desde un Estado miembro de la Comunidad Europea, sin declaración previa: importación de un medio de encriptación que no realice exclusivamente funciones de autenticación o control de la integridad, sin declaración previa.

Así consta en la comunicación de fecha 25 de julio de 2020, firmada por la Vicepresidenta Encargada de la Instrucción, que añade que estos hechos están previstos y castigados por "los artículos 131-26-2, 132-71, 222-36, 222-37, 222-38, 222-41, 222-44, 222-45, 222-47, 222-48, 222-49, 222-50, 222-51, 222-52, 222-62, 222-63, 222-64, 222-65, 222-66, 324-2, 324-1, 324-1-1, 324-3, 324-7, 324-8, 450-1, 450-3, 450-5 del Código Penal [ francés]; artículos L5132-7, 5132-8, L5132- 77, 15132- 78 del Código de Salud Pública (francés), artículo 1 de la Orden Ministerial [francesa] de 22/02/1090; artículos L312-1, L312-2, L312-4, L311-2, R312-21, R312-13, R311-2 del Código de Seguridad Interior [francés]; artículo 35, 30, 29 de la Ley 2004-575 [francesa] de 21/06/2004, artículos 3, 4, 5 del Decreto 2007-6633 (francés) de 02/05/2007".

Es importante destacar que el ordenamiento jurídico francés cuenta con una norma que regula los medios o mecanismos de encriptación. Se trata de la Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique.

Tal norma parte del principio de que el objetivo principal de los métodos criptológicos es garantizar la seguridad del almacenamiento o transmisión de datos, garantizando su confidencialidad, autenticación o el control de su integridad (artículo 29); de manera que su uso es libre y lícito y lo es también el suministro, la transferencia desde o hacia un Estado miembro de la Unión Europea, o la importación y la exportación de medios criptográficos que proporcionen exclusivamente funciones de autenticación o control de integridad (artículo 30).

Sin embargo, cuando se trate de un medio que no preste exclusivamente funciones de autenticación o control de la integridad, es preciso cumplir una serie de presupuestos:

1) Las operaciones de suministro, transferencia desde un Estado miembro de la Unión Europea o importación de tal medio de criptología quedan sujetas a una declaración previa al Primer Ministro, poniendo a su disposición una descripción de las características técnicas del medio, así como el código fuente del software utilizado (artículo 30.III).

2) Las operaciones de transferencia a un Estado miembro de la Unión Europea y la exportación de tal medio de criptología estarán sujetas a la autorización del Primer Ministro (artículo 30.IV).

3) También se debe declarar la prestación de servicios de criptología (art. 31).

En consecuencia, la ley citada establece como punibles penalmente las conductas siguientes:

1) El incumplimiento de la obligación de declarar prevista anteriormente (artículo 35.I.1).

2) El hecho de exportar un medio de criptología o de transferirlo a un Estado miembro de la Unión Europea, sin haber obtenido previamente la autorización prevista anteriormente (artículo 35.I.2)

3) El acto de vender o alquilar un medio de criptología que haya sido objeto de una prohibición administrativa de circulación (artículo 35.III).

4) El hecho de prestar servicios de criptología, destinados a garantizar funciones de confidencialidad, sin haber cumplido con la obligación de declarar prevista anteriormente (artículo 35. IV).

En la comunicación de fecha 25 de julio de 2020, firmada por la Vicepresidenta Encargada de la Instrucción, también se señala que el Juez ordenó las operaciones de interceptación de datos por Autos de 30 de enero de 2020, 12 de febrero de 2020, 4 de marzo de 20 de marzo de 2020 y 31 de marzo de 2020, a instancia del IImo. Sr. Fiscal de la República.

Como indica la Sentencia recurrida y el Ministerio Fiscal en su informe ante esta Sala, la intervención del servidor de EncroChatse basó en el artículo 706-102-1 del Código de Procedimiento Penal francés, que señala:

"Se podrá utilizar un dispositivo técnico, sin el consentimiento de las personas interesadas, que tenga por objeto acceder, registrar, conservar y transmitir datos informáticos en cualquier lugar, tal como se almacenan en un sistema informático, tal como se visualizan en una pantalla por el usuario de un sistema de tratamiento automatizado de datos, tal como el usuario los introduce, utilizando caracteres, o tal como se reciben y transmiten por dispositivos periféricos.

El Fiscal o el Juez de instrucción podrá designar a cualquier persona física o jurídica habilitada, que figure en una de las listas previstas en el artículo 157, para efectuar las operaciones técnicas necesarias, para la puesta en marcha del dispositivo técnico contemplado en el párrafo primero del presente artículo. El fiscal o el juez de instrucción podrá igualmente ordenar la utilización de medios del Estado sujetos a secreto de la defensa nacional, según las modalidades previstas en el Capítulo I del Título IV del libro I".

Respecto al soporte indiciario que sustentó la medida, nos guiamos por el relato que la Decisión del TEDH de 17 de octubre de 2024, dando respuesta a las demandas números 44715/20 y 47930/21A.L. contra Francia y E.J. contra Francia. Demandas que se refieren a la captura de los datos de los usuarios de la comunicación encriptada EncroChat y su intercambio con las Autoridades policiales británicas. Y en esta se explica:

"4. EncroChat era una solución de comunicación móvil encriptada, que se distribuyó en secreto.

1. Las primeras investigaciones llevadas a cabo por las autoridades francesas

5. El 15 de noviembre de 2018, el Centro de Lucha contra la Delincuencia Digital de la Dirección General de la Gendarmería Nacional ("el C3N") informó al Ministerio Público de la Jurisdicción Interregional Especializada ("JIRS") de Lille sobre el estado de sus investigaciones sobre EncroChat.

6. Un control cruzado de los procedimientos ha permitido establecer que varias organizaciones delictivas que operan en Francia se habían convertido al uso de EncroChat. Los teléfonos equipados con EncroChat habían sido incautados en siete casos de crimen organizado manejados por las secciones de investigación de la gendarmería nacional en 2017 y 2018. Estos casos se referían, en su mayor parte, al tráfico de drogas a gran escala (por ejemplo, incautación de 436 kg de resina de cannabis en enero de 2018, transporte de 100 kg de resina de cannabis en 2018). Esta tendencia también había sido identificada por varios otros servicios de policía judicial especializados en delincuencia organizada.

7. Las investigaciones técnicas, realizadas con la asistencia del Instituto de Investigación Criminal de la Gendarmería Nacional (IRCGN), también habían establecido que esta solución de comunicación operaba en una red cerrada, utilizando teléfonos inteligentes técnicamente modificados. De apariencia común, estos dispositivos permitían lanzar un sistema operativo secundario (EncroChat OS) que daba acceso a aplicaciones de mensajería, telefonía y toma de notas, cuyos datos estaban encriptados de forma especialmente robusta. Estas aplicaciones también ofrecían funciones de privacidad avanzadas, como la capacidad de programar la eliminación automática de mensajes enviados a otro usuario o la capacidad de borrar todos los datos del dispositivo en caso de emergencia ingresando un código específico desde la pantalla de desbloqueo. Los dispositivos equipados con EncroChat venían con una tarjeta SIM que no requería un registro personal. Se descubrió que los dispositivos EncroChat intercambiaban datos cifrados con un servidor ubicado en Roubaix.

8. Un sitio web promocionó las características de estos dispositivos y el alto grado de privacidad que garantizaban. Sin embargo, no se comercializaron libremente, sino solo para Distribuidores que operan en el clandestinismo. Los investigadores habían notado que uno de ellos ofrecía un dispositivo a la venta por 1.610 euros, por una licencia de sólo seis meses.

9. Finalmente, se observó que esta solución de cifrado no había sido declarada a la Agencia Nacional de Seguridad de los Sistemas de Información ("ANSSI") antes de su comercialización en Francia.

10. El 7 de diciembre de 2018, el Ministerio Público abrió una investigación preliminar sobre los cargos de asociación delictiva con vistas a la comisión de delitos y faltas punibles con diez años de prisión (y en particular el tráfico de drogas) y el suministro, transferencia e importación de un medio de criptología sin declaración previa a la ANSSI. Las investigaciones se dirigieron tanto a los usuarios de EncroChat como a las personas que permitieron su distribución en Francia.

11. La Fiscalía registró otras ocho incautaciones de dispositivos equipados con EncroChat entre 2017 y 2018 en procedimientos de delincuencia organizada seguido por el JIRS de Lille".

Recayeron varias decisiones judiciales que acotaron la medida en el tiempo,y prosigue la explicación en los antecedentes de la mencionada Decisión, que para motivar las mismas, los Magistrados consideraron que la medida era necesaria y proporcionadaen atención a que los teléfonos EncroChat habían sido incautados en varios procedimientos de delincuencia organizada,tanto por las secciones de investigación de la gendarmería nacional como en el contexto de los procedimientos seguidos por el JIRS de Lille; que el descifrado de las notas encontradas en los datos ingresados en el servidor utilizado por EncroChat había confirmado que los teléfonos afectados se estaban utilizando en actividades delictivas que generaban ingresos significativos, concluyendo que terminales EncroChat se utilizaron con fines delictivos. Consideraron igualmente que la captura de datos prevista era el único medio disponible para eludir el cifrado de los datos intercambiados por los usuarios, identificarlos y detenerlos.

Es decir, que nos encontramos en el marco de una medida de injerencia autorizada por el ordenamiento procesal francés,que permite su adopción ante supuestos de especial gravedad o relacionados con la delincuencia organizada. En el momento de los hechos, estas listas incluían treinta categorías de delitos, entre ellos los delitos relacionados con el tráfico de drogasy los delitos relacionados con el tráfico de armas, así como los delitos de asociación delictiva y blanqueo de dinero cuando se relacionan con la preparación o el producto de determinados delitos. Además de infracciones relacionadas con el incumplimiento de la normativa sobre la prestación de servicios de criptología, destinados a garantizar funciones de confidencialidad, sin haber cumplido con la obligación de declarar prevista anteriormente; así como la circulación o comercialización de los mismos.

Sobre estos presupuestos, y siempre desde la perspectiva correspondiente la a legislación francesa, las especialidades penales que la misma contempla y las posibilidades que la legislación procesal proporciona, la misma cumple los estándares suficientes para descartarque nos enfrentemos a una media prospectiva y vulneradora de derechos fundamentales. Es lógico que la validez en el proceso penal español de actos procesales practicados en el extranjero no se condicione al grado de similitud entre las reglas formales que en uno y otro Estado singularizan la práctica de esa prueba. No se trata de pronunciarnos acerca de la posibilidad de adoptar una medida similar en España, no es ese el enfoque. Simplemente incidimos en ella como presupuesto para descartar la ilegitimidad de la injerencia, en los términos en que nos obliga nuestra legislación procesal. Una ilegitimidad que los Tribunales franceses ya han descartado.Cierto es que el ámbito de operatividad de la medida acordada fue muy amplio, tanto que podríamos hablar de una injerencia masiva, lo que no quiere decir prospectiva. Y esta no lo fue en cuanto no sólo se acomodó a la legislación nacional sobre una base normativa con sus propias especificidades, sino que estuvo sustentada en la existencia de indicios de la comisión de delitos graves, recabada en el curso de las previas investigaciones acometidas, y que la perfilaba como necesaria, con exclusión de otra medida menos gravosa.No está de más recordar que la Sentencia del TEDH (Gran Sala), de 25 de mayo de 2021, caso Big Brother Watch y otros c. Reino Unido (asuntos nº 58170/13, nº 62322/14 y 24960/15),aunque no referida a EncroChatreconoce que su doctrina ha admitido que la interceptación masiva de comunicaciones es una herramienta que, sometida a determinados condicionamientos, puede ser utilizada por los Estados, con el fin de identificar amenazas a la seguridad nacional o contra intereses nacionales esenciales (ap. 340).

Una medida que en Francia ha considerado constitucional, y lícita. Y que desde la perspectiva de análisis que ahora nos incumbe, supera el control a priori que al respecto demanda la Directiva 2014/41 /CE ,en los términos que ha sido interpretada por el TJUE, y descarta trabas de inicio a la aplicación del artículo 588 bis i de nuestra ley procesal .

2.1.2.3.2. La elusión de las garantías del Estado de emisión.

Por otro lado, no se aprecia que la OEI emitida por la FEAD, respondiera a un intento de soslayar el ordenamiento interno español, ni en la recogida, ni en la transmisión de los datos.Un intento que tampoco apreció el TJUE en el caso al que dio respuesta la Sentencia que hemos tomado como guía de nuestro análisis.

En primer lugar, el propio hecho de emitir una OEI es una garantía añadida de inicio; cuando se podía haber optado por otro mecanismo alternativo (como, por ejemplo, el intercambio de información entre servicios policiales).

Además, del examen de la OEI se deduce que se libra especificando la medida y el tipo de OEI de que se trata. En este punto cabe recordar que en la "Sección C: Medida o medidas de investigación de deben realizarse", la medida se describe de la siguiente manera:

"Se requiere de la Autoridad Judicial francesa que facilite los datos almacenados en los servidores de Encrochat intervenidos en virtud de la medida judicial autorizada en su procedimiento en curso por la investigación de la Organización Encrochat, debido a que pudieran contener información de relevancia sobre diferentes aspectos relacionados con la actividad de blanqueo de capitales investigada por la Autoridad española, desarrollada supuestamente por la referida Organización en España, así como por la red de distribuidores y revendedores de dicha tecnología en ese territorio.

En concreto se solicitan todos los datos asociados a los usuarios de este sistema de comunicación encriptado Encrochat que se hallen registrados en el territorio nacional de España, tales como: identificación del usuario, nombre de usuario, número de IMEI, número de IMSI, alias, contraseña, red telefónica operadora, datos asociados a comunicaciones mediante llamadas de voz, datos asociados a comunicaciones mediante mensajería escrita, notas, datos asociados a contactos, listado de llamadas, datos de geolocalización y conexiones asociadas al tráfico de datos, comentarios, redes Wifi usadas, calendario, así como cualquier otro dato disponible.

Respecto al alcance temporal de los datos, se solicitan los datos correspondientes desde la fecha de inicio de la intervención del servidor EncroChat hasta la fecha de finalización de dicha medida.

Asimismo, se solicita que se autorice el uso de estos datos como pruebas válidas en un procedimiento judicial español".

Y, en la casilla correspondiente se marcó la opción "Obtención de información o de pruebas que ya están en posesión de la Autoridad de ejecución".

Además, incluye una descripción de los hechos que justifican la emisión, que son suficientemente expresivos de los indicios objetivos de la comisión de delitos y que se atribuyen, indiciariamente, a una persona determinada. Así, en la "Sección G: Motivos de la emisión de la OEI", los hechos que justifican la orden son los siguientes:

"A) Se siguen en esta Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional diligencias por la presunta comisión de un delito de blanqueo de capitales, existiendo indicios racionales de criminalidad del establecimiento de una red de blanqueo de capitales liderada en España por Victor Manuel. la cual, valiéndose de un entramado societario sustentado en la estructura de la tecnología EncroChat creado para facilitar la comisión del delito, procede al blanqueo de dinero procedente de diferentes delitos, principalmente tráfico de drogas, mediante la fabricación, venta, distribución y prestación de servicios de tecnología de comunicación encriptada EncroChat sufragada por sus clientes mediante dinero de ilícita procedencia.

Asimismo, se tiene constancia de la existencia de una red distribuidores y revendedores de tecnología EncroChat en España, que igualmente blanquearían el beneficio de su propia actividad criminal, así como la de personas dedicadas a la comisión de delitos, mediante la venta de dispositivos de comunicación y prestación de servicios EncroChat sufragados con dinero de ilícita procedencia, conformando una segunda red en España dedicada a la comisión del delito investigado.

Consecuentemente, a la vista de la información remitida por la Jurisdicción interregional Especializada (JIRS) de Lille a esta Instrucción referente a las comunicaciones y datos obrantes en la intervención del servidor informático de EncroChat realizada en la investigación seguida por esa Autoridad judicial francesa, esta aportación de datos podría ofrecer indicios acerca de los siguientes aspectos de interés para la presente investigación:

- Definición del rol, cometidos y operativas desarrolladas por las personas físicas y jurídicas investigadas en el seno de la Organización EncroChat en su rama española, principalmente Victor Manuel. y su entorno.

- Identificación de la red de distribuidores y revendedores presentes en España.

- Operativas de blanqueo de capitales llevadas a cabo por los integrantes de la Organización EncroChat.

- Operativas de blanqueo de capitales llevadas a cabo por la red de distribuidores y revendedores en España.

- Conocimiento por parte de los vendedores del origen ilícito del dinero recibido como contraprestación a la venta de tecnología EncroChat a su red clientelar.

B) Por información policial se tiene conocimiento que de los datos almacenados en los servidores de EncroChat se derivaría importante información en relación a delitos de tráfico de drogas vinculados con territorio español, por lo que se incoan las presentes diligencias, en el contexto de las cuales se emite la presente OEI".

Finalmente, se incluye una somera referencia a la tipificación legal de tales hechos, incluyendo delitos de especial gravedad. También en la Sección G, en el apartado relativo a la naturaleza y tipificación jurídica del delito o delitos para los que se emite la OEI y norma legal aplicable, se indica:

"La presente OEI se emite para la investigación de un delito tráfico de drogas, blanqueo de capitales procedentes del narcotráfico, cometido por organización internacional de carácter criminal, todo ello tipificado en los artículos 301, 302, 303 (blanqueo), 368, 369, 369 bis (tráfico de drogas), 570 bis (organización criminal), todos ellos del del Código Penal español".

Por otra parte, el Ministerio Fiscal incluyó especiales cautelas en la entrega de los datos,ya que por Decreto de 10 de noviembre de 2020 autorizó a que un Teniente de la Unidad Central Operativa (UCO) de la Guardia Civil se desplazara a Francia para la transmisión efectiva de los datos objeto de la OEI citada. Tras la entrega en dependencias policiales en Francia de un disco duro conteniendo los datos,se establecieron salvaguardas también en la custodia y tratamiento de los mismos, porque, una vez en España, la Fiscalía Antidroga acordó lo siguiente:

- Que el disco duro quedará depositado, de forma segura, en las dependencias de la Unidad Central Operativa de la Guardia Civil, o en donde se determine por la Jefatura de Policía Judicial de la Guardia Civil.

- Autorizar a la Unidad Técnica de Policía de Judicial, en conjunción con el Grupo de Informática Forense de la Jefatura de Información de la Guardia Civil, a la realización de una copia forense de la evidencia original, manteniendo la inalterabilidad de ésta, con el objetivo de realizar un procesamiento de los datos que permita su correcta visualización.

- Autorizar a las Unidades con funciones de Policía Judicial de la Guardia Civil, a realizar el análisis de la información contenida en el citado disco duro, para tratar de determinar: i) si contienen elementos suficientes para iniciar una investigación; y ii) si están relacionadas con una investigación ya iniciada y, en caso de ser así, si la evidencia analizada aporta algún dato relevante.

- Autorizar a las Unidades con funciones de Policía Judicial de la Guardia Civil, bien a iniciar una investigación, en el primer caso; bien a aportar al proceso la información complementaria obtenida, en el segundo supuesto, para que se valore por el Juez de Instrucción y el Ministerio Fiscal. En ambos casos, para que la información se pueda integrar en un proceso penal, deberá ir acompañada de un oficio de remisión emitido por la Unidad Técnica de Policía Judicial de la Guardia Civil, aportando los datos concretos extraídos de la copia forense, con la garantía de su inalterabilidad.

En concreto sobre cómo accedieron al procedimiento que es objeto de este recurso, consta la aportación de los datos relativos a las comunicaciones de los usuarios " Victorio", " Benjamín", " Eduardo", " Doroteo" y " Damaso", mediante oficio policial de fecha 27 de mayo de 2022 (acontecimiento digital Expte 3987. OFI EDA (Ref JCHG-APL Ratificacion Informe Agente y Datos Comun. Encrochat Ref62. LEG 1234-22)), en las condiciones que más adelante analizaremos.

2.1.3. Control a posterioripor parte del Estado de emisión de la OEI.

Además, de un control previo sobre la OEI, en los términos indicados, el Estado de emisión debe realizar un control posterior, esto es sobre el resultado de la OEI (la información obtenida) y su valoración en el procedimiento penal concreto.

Así, mediante este control, el Estado de emisión garantiza la necesaria protección de los derechos fundamentales en sus procesos penales nacionales. Garantiza que en estos procesos se respeten el derecho de defensa y las garantías del proceso debido, al valorar las pruebas obtenidas mediante una OEI.

Ese deber surge de lo dispuesto en el artículo 14 de la Directiva; concretamente, de los apartados 1, 4 y 7.

El apartado 1 señala que los Estados Miembros velarán por que las vías de recurso equivalentes a las existentes en un caso interno similar sean aplicables a las medidas de investigación indicada en la OEI. Y, en su apartado 4, establece que los Estados miembros velarán por que todos los plazos para emprender las vías de recurso sean los mismos que los previstos en casos internos similares y se apliquen de forma que quede garantizada la posibilidad del ejercicio efectivo de estas vías de recurso para las partes interesadas.

Sobre el artículo 14.1 de la Directiva, la Sentencia del TJUE señala:

"103. (...) si se pusiese de manifiesto que la transmisión de pruebas ya obrantes en poder de las Autoridades competentes de otro Estado miembro o bien resulta desproporcionada a los fines de los procedimientos penales incoados contra el interesado en el Estado de emisión, debido, por ejemplo, a la gravedad de la lesión de los derechos fundamentales de esa persona, o bien se ha ordenado incumpliendo el régimen jurídico aplicable a un caso interno similar, el Órgano jurisdiccional que conozca del recurso contra la orden europea de investigación por la que se requiere dicha transmisión debería extraer las consecuencias que procedan con arreglo al Derecho nacional".

Lo cierto es que esta consideración es algo críptica, porque utiliza términos que parecen permitir un examen de la licitud de la medida ya ejecutada ("gravedad de la lesión de los derechos fundamentales" o "incumpliendo el régimen jurídico aplicable a un caso interno similar"), cuando se refiere expresamente a "la transmisión de pruebas ya obrantes en poder de las autoridades" (no a la recogida u obtención). Por otra parte, ese examen de la licitud es claramente contradictorio con todo lo indicado anteriormente y también con la contestación que da a la cuestión prejudicial que pretende resolver: "(...) el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2014/41 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que un Fiscal adopte una orden europea de investigación que tenga por objeto la transmisión de pruebas que ya obren en poder de las Autoridades competentes del Estado de ejecución, (...) siempre que esa orden cumpla todos los requisitos previstos, en su caso, por el Derecho del Estado de emisión para la transmisión de tales pruebas en una situación puramente interna de dicho Estado".

En realidad, parece más bien que se refiere al control, no por parte de la Autoridad de emisión al librar la OEI, sino al control por parte del Órgano que conoce el recurso contra la emisión de la OEI, que podrá extraer "las consecuencias que procedan con arreglo al Derecho nacional" cuando la Autoridad de emisión no haya realizado un control adecuado de los presupuestos del artículo 6, apartado 1, de la Directiva.

Por su parte, el artículo 14.7 inciso segundo, de la Directiva señala que, sin perjuicio de las normas procesales internas, los Estados Miembros velarán por que, en los procesos penales en el Estado de emisión, se respeten los derechos de la defensa y la equidad del proceso al evaluar las pruebas obtenidas a través de la OEI.

En este caso, se trata de una garantía añadida en el momento de utilizar y valorarla prueba en el procedimiento penal concreto. En tal momento, es esencial que la persona afectada por la información haya tenido posibilidad de rebatir la prueba obtenida, tanto por motivos relacionados con el trámite de la OEI (y aquí alcanza sentido la interpretación anterior sobre las posibilidades de recurso contra la OEI), como por motivos relacionados con los concretos datos obtenidos (examen en bruto, integridad de los datos, cadena de custodia, introducción en el juicio oral, etc.).

En nuestro caso, ese control necesariamente ha de efectuarse en los distintos procedimientos en los que el material procedente de EncroChat se haya incorporado.Sin perjuicio de ser un tema que abordaremos más adelante, ya en este momento podemos adelantar que no se pueden establecer patrones generalizantes, dependiendo su virtualidad como medio de investigación, de prueba, de indicio en el contexto de prueba indiciaria, o incluso mero medio de corroboración, de las circunstancias en que su haya producido su incorporación y posibilidades de contradicción por parte de los acusados.

2.1.4. El mecanismo de notificación del artículo 31 de la Directiva

2.1.4.1. Planteamiento.

Otro de los temas controvertidos es el efecto que sobre las posibilidades de utilización del material de EncroChatprocedente la OEI emitida por la FEAD, proyecta la omisión por parte de las Autoridades francesas del mecanismo de notificación que establece el artículo 31 de la Directiva 2014/41 :

La Directiva distingue dos clases de "intervención de telecomunicaciones":

1) La intervención de telecomunicaciones con la asistencia técnica de otro Estado miembro (artículo 30). Para la ejecución de esta intervención procede emitir una OEI para la intervención de telecomunicaciones en el Estado Miembro cuya asistencia técnica se requiera.

2) La intervención de telecomunicaciones que no requiere la asistencia técnica del Estado Miembro, en cuyo territorio se encuentra el objetivo de dicha intervención.

Esta segunda medida es la contemplada en el artículo 31 de la Directiva y se trata de un supuesto en el que la Autoridad competente de un Estado miembro autoriza, a efectos de llevar a cabo una medida de investigación, la intervención de telecomunicaciones de una persona cuya dirección de comunicaciones se utilice en el territorio de otro Estado Miembro, cuya asistencia técnica no sea necesaria para efectuar dicha intervención.

Es decir, es una intervención de telecomunicaciones que podemos llamar "directa" y que "vincula" al Estado que la autoriza con la persona investigada; y que, aunque se halle en el territorio de otro Estado, no requiere la asistencia técnica de éste.

La Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22 )señala expresamente que esta medida "no es objeto de una orden europea de investigación" (ap. 121), porque no se requiere para su ejecución. Ahora bien, como es un supuesto en el que un Estado se "inmiscuye" en el territorio de otro Estado (aunque sea en su "espacio de telecomunicaciones"), la Directiva recoge, en su artículo 31, que el primero de los Estados Miembros, denominado "Estado que realiza la intervención", debe notificar dicha intervención a la Autoridad competente del segundo de esos Estados Miembros, denominado "Estado notificado".

La Sentencia del TJUE, en relación con el artículo 31 de la Directiva, resuelve sobre la naturaleza de la medida acordada (señalando que es una "intervención de telecomunicaciones"), afirma que la misma debe ser notificada y señala a qué Autoridad. Y, añade, que este precepto tiene por objeto proteger los derechos de los usuarios afectados por dicha medida.

Es decir, se centra, sobre todo, en las condiciones de la medida y en la forma y modo de la notificación, pero no aborda el problema que surge cuando no hay notificación y cuáles pueden ser sus consecuencias, en relación con el valor como prueba de la información obtenida mediante la ejecución de la medida no notificada.

2.1.4.2. Momento y forma de efectuar la notificación.

El artículo 31 de la Directiva impone el deber de llevar a cabo la notificación ("deberá notificar", dice en su apartado 1) y, además, por medio del formulario establecido en el anexo C ("se efectuará", dice en su apartado 2).

En cuanto al momento temporal de la notificación, es flexible, porque dice que puede ser antes de la intervención, durante la intervención o después de ésta:

1) Antes de la intervención: en aquellos casos en los que la Autoridad competente del Estado Miembro que realiza la intervención ya esté informada, al ordenar la intervención, de que la persona que sea objeto de los procedimientos penales de la misma se encuentra o se encontrará en el territorio del Estado notificado.

Es decir, cuando, con carácter previo, conoce que la persona afectada por la medida ya está en el territorio de otro Estado o es previsible que estará en el mismo.

2) Durante la intervención o después de ésta, inmediatamente después de tener conocimiento de que la persona objeto de los procedimientos penales de intervención se encuentra, o se ha encontrado durante la intervención, en el territorio del Estado Miembro notificado.

En este caso, el Estado que realiza la intervención no conoce, con carácter previo, que la persona afectada por la medida está en el territorio de otro Estado; sino que, durante su ejecución, se produce esta circunstancia y llega a su conocimiento (notificación durante la intervención); o, incluso, puede que ese conocimiento se alcance después de obtener y valorar la información correspondiente (notificación después de la intervención).

La finalidad de la notificación es que el Estado notificado pueda ejercer un control sobre la intervención, tal y como se deriva del apartado 3 del precepto:

1) El Estado notificado debe valorar si la intervención se autorizaría en un caso interno similar.

2) Si considera que no se autorizaría, podrá notificar a la Autoridad competente del Estado que realiza la intervención:

2.1) Que no podrá efectuarse la intervención (si la notificación es previa) o que se pondrá fin a la misma (si la notificación se produce durante la intervención).

2.2) Si fuera necesario, que no podrá utilizarse el posible material ya intervenido mientras la persona que sea objeto de la intervención se encontraba en su territorio, o que sólo podrá utilizarse en las condiciones que aquella especifique. Esto cuando la intervención ya ha producido resultados; es decir, el caso de notificación durante la intervención o posterior a la misma.

En consecuencia, el Estado notificado controla la medida en sí y si considera que no es procedente, según su Derecho interno, "podrá" contestar indicando que cese la medida y/o que su resultado no podrá ser utilizado como prueba en el Estado que realiza la intervención.

Es relevante destacar dos aspectos:

- La contestación del Estado notificado es potestativa. Esta condición de posibilidad, que no obligación, la recoge expresamente la Sentencia del TJUE, en su apartado 123:

"El empleo del verbo "poder" en esta disposición implica que el Estado miembro notificado dispone de una facultad que depende de la apreciación de la Autoridad competente de ese Estado, facultad cuyo ejercicio debe estar justificado por el hecho de que tal intervención no estaría autorizada en un caso interno similar".

Si decide contestar, debe hacerlo sin demora y, a más tardar, en un plazo de 96 horas desde la recepción de la notificación. Al no ser obligatoria, cabe el "silencio" ante la notificación y, en este caso, habrá que entender que el Estado que realiza la intervención puede seguir adelante con ella y utilizar sus resultados.

En la transposición de la Directiva, nuestra Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea ha conferido carácter obligatorio a la contestación. Su artículo 222 dice que la Autoridad española competente "comunicará" lo procedente al Estado que se encuentre ejecutando la intervención.

- La no usabilidad de la prueba se refiere al procedimiento del Estado que realiza la intervención, porque es el Estado que la acuerda y pretende obtenerla.

2.1.4.3. Cuando no se produce la notificación.

La Directiva no prevé qué sucede cuando no se produce la notificación. Tampoco resuelve esta cuestión la Sentencia del TJUE mencionada. Precisamente, esta es la circunstancia que concurre en autos: Francia no cumplió formalmente con el mecanismo de notificación previsto en el artículo 31 de la Directiva (notificación utilizando el formulario correspondiente), ni antes, ni durante, ni después de la intervención del servidor de EncroChat.

La Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22 ),declara que el precepto tiene por objeto garantizar el respeto a la soberanía del Estado notificado y proteger los derechos de los usuarios afectados por dicha medida. No queda duda al respecto, a la vista de su contenido:

"124. Así pues, el artículo 31 de la Directiva 2014/41 tiene por objeto no solo garantizar el respeto de la soberanía del Estado Miembro notificado, sino también asegurar que el nivel de protección garantizado en dicho Estado Miembro en materia de intervención de telecomunicaciones no se vea comprometido. Por lo tanto, dado que una medida de intervención de telecomunicaciones constituye una injerencia en el derecho al respeto de la vida privada y de las comunicaciones, consagrado en el artículo 7 de la Carta, de la persona que es objeto de la intervención (véase, en este sentido, la Sentencia de 17 de enero de 2019, Dzivev y otros, C-310/16 ,EU:C:2019:30, apartado 36), procede considerar que el artículo 31 de la Directiva 2014/41 tiene también como finalidad proteger los derechos de las personas afectadas por tal medida, finalidad que se extiende a la utilización de los datos a efectos del ejercicio de acciones penales en el Estado Miembro notificado.

125. Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a la cuarta cuestión prejudicial, letra c), que el artículo 31 de la Directiva 2014/41 debe interpretarse en el sentido de que también tiene por objeto proteger los derechos de los usuarios afectados por una medida de "intervención de telecomunicaciones", en el sentido de dicho artículo".

2.1.4.4. Efectos de la falta de remisión del Anexo C por parte de la Autoridades francesas.

Las Autoridades francesas omitieron la obligación legal que pesaba sobre ellas de haber notificado la intervención de las comunicaciones de personas que se hallaban en el territorio de terceros países a través del llamado Anexo C, al que se refiere el artículo 31 que estamos analizando.

En el caso de la investigación de EncroChat no se cumplimentó dicha exigencia, pese a que se trató de una interceptación de comunicaciones sin asistencia técnica de otro país. Ahora bien, aun dando por válida esta falta de notificación de la intervención, no parece que se trate de un requisito sustancialcuando la propia directiva admite que el correspondiente anexo C se realice antes, durante o después de la intervención.

El informe de impugnación del Fiscal aporta datos relevantes. A pesar de que las Autoridades francesas no llegaron a remitir cumplimentado el referido anexo C, la comunicación al Estado afectado se puede entender posteriormente producida por el intercambio espontaneo de información llevado a cabo por las Autoridades francesas al hacer entrega de los datos de EncroChat.Incluso antes de este intercambio espontaneo de información, las Autoridades francesas pusieron también en conocimiento de las Autoridades de todos los Estados afectados esta intervención a través de Europol. Así lo recoge la Sentencia del TJUE C-670/22, de 30 de abril de 2024 ,cuando señala (24)"El 27 de marzo de 2020, la BKA recibió, a través del sistema de intercambio seguro de información de la Agencia de la Unión Europea para la Cooperación Policial (Europol), denominado "Secure Information Exchange Newtork Application" (SIENA), un mensaje enviado por el Equipo Conjunto de Investigación a las Autoridades policiales de los Estados Miembros interesados por los datos del servicio EncroChat. Se invitaba a las Autoridades competentes de estos Estados Miembros a confirmar por escrito que habían sido informadas de los métodos empleados para recoger datos procedentes de teléfonos móviles situados en su territorio nacional. Asimismo, debían garantizar que los datos transmitidos lo serían en principio únicamente, en un primer momento, para su explotación y sólo se utilizarían a los efectos de investigaciones en curso previa autorización de los Estados Miembros del equipo conjunto de investigación. Según el Órgano jurisdiccional remitente, la BKA transmitió las confirmaciones solicitadas de acuerdo con la Fiscalía General de Fráncfort".

Sin minimizar la relevancia de la comunicación, fundamentalmente por el sentido y alcance que la Sentencia del TJUE que seguimos le confiere, no podemos prescindir de las particulares circunstancias del caso. Las Autoridades francesas no pudieron comunicar el anexo C en tiempo real, pues resultaba imposible determinar el origen de cada comunicación en los momentos iniciales de la intervención, lo que sólo sería factible mediante un exhaustivo análisis de los datos. Y finalmente, aunque por otra vía, transmitieron la información.

La injerencia no interceptó directamente las comunicaciones de usuarios que se encontraran en otro Estado de la unión, sino que utilizaron un artificio técnico para acceder a las comunicaciones del servidor ubicado en territorio francés. Como explica el informe Fiscal, "en ningún momento se utiliza "dirección de comunicaciones" de persona alguna que se encontrara en territorio español, generando con ello esa obligación de las Autoridades francesas de comunicar la intervención a España. No existe "una medida transfronteriza de intervención de telecomunicaciones", sino un registro remoto de un servidor ubicado en territorio francés. No existe una orden de intervención de comunicaciones de persona concreta que se encontrara fuera del territorio francés".

La Sentencia de la Corte de Casación Francesa de 17 de junio de 2025 ,ha entendido que la medida de captura de datos informáticos, llevada a cabo en otros países de la Unión, desde Francia, debía dar lugar a una notificación a dichos países, en los términos previsto en el artículo 31 de la Directiva. Pero, considera que tal notificación tuvo lugar mediante la emisión y transmisión a dichos Estados por parte de la Autoridad judicial, de dos OEI que tuvieron el efecto de señalar la recopilación de datos realizada en sus respectivos territorios -lo que equivalió a una notificación- y no dieron lugar a una solicitud de prohibición o restricción del uso de dichos datos por parte de esos Estados.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal del Supremo Federal Alemán, de 13 de febrero de 2025 ,consideró que la prohibición de utilizar la prueba no resultaría de un posible incumplimiento por parte de las Autoridades judiciales francesas de la obligación de información establecida, en el apartado 1, del artículo 31 de la Directiva. Reconoce que tal disposición también tiene por objeto proteger los derechos de la persona afectada por la medida; pero, habida cuenta de los graves delitos penales investigados, la ponderación necesaria no significa que los datos no pudieran utilizarse con fines probatorios. Especialmente porque la vigilancia de las telecomunicaciones en un caso nacional comparable habría sido aprobada (judicialmente).

En nuestro caso, nos encontramos ante una irregularidad de procedimiento, suplida en su contenido material, que sólo producirá la nulidad de la prueba si, en el caso concreto, se acredita que causó indefensión, lo que encuentra aval en la jurisprudencia de esta Sala.

No detectamos ningún índice de posible indefensión o afectación de otro derecho fundamentalasociado a la falta de comunicación capaz de minar la validez como prueba del material del servidor EncroChat,ni compromiso de nuestra soberanía como Estado. Las Autoridades francesas comunicaron fehacientemente la intervención a las Autoridades españolas tan pronto como pudieron conocer la geolocalización de las personas afectadas por su medida.

Se trata, además, de una solución acorde con las pautas interpretativas marcadas por la Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22 )sobre el artículo 6 de la Directiva. En el caso de que se emita una OEI por parte del Estado no notificado para la transmisión de pruebas obtenidas en ejecución de la medida (no notificada), se deben aplicar las reglas sobre el alcance del control derivado del artículo 6.1, letra b), de la Directiva.

La notificación o no de la intervención forma parte del procedimiento mismo de la medida y la citada Sentencia, como ya hemos visto, señala que el Estado de emisión no puede controlar de la regularidad del procedimiento mediante el que otro Estado haya recogido las pruebas, con las matizaciones que hemos efectuado.

Sin perjuicio de que se activen las cautelas que el propio TJUE señala: habrá que determinar, en cada caso concreto, si la falta de notificación es una irregularidad de entidad suficiente como para desvirtuar la presunción iuris tantum de respeto al Derecho de la Unión y de los derechos fundamentales, por parte del Estado que ejecutó la intervención;y, especialmente, a la luz de un criterio: si la falta de notificación, en el caso concreto y específico, tuvo como objetivo o como efecto la elusión de las normas y garantías establecidas en el Derecho del Estado de emisión de la OEI.

En definitiva, habrá que determinar si con la ausencia de notificación, el Estado que ejecutó la medida pretendía soslayar el control de la intervención, de conformidad con sus normas y garantías, por parte del Estado no notificado y que, posteriormente, emite una OEI para obtener los resultados de la medida, lo que en este caso no apreciamos, en los términos que hemos analizado.

Hemos descartado desde el prisma de análisis que nos impone el control a prioride la OEI emitida por la Fiscalía española, en un examen proyectado sobre las posibilidades de actuación que propicia la legislación francesa, la ilegitimidad de la injerencia en la intervención de las comunicaciones de EncroChat,así como el intento de eludir la legislación del Estado. Desde esta opción, no se detecta una vulneración de derechos fundamentalesanudada a la falta de notificación, cuando desde una perspectiva material si se ha transmitido la información correspondiente, y, en cualquier caso, por la propia naturaleza de la misma, la comunicación necesariamente había de ser posterior a la medida, una vez se analizaran los datos obtenidos.

El criterio por el que optamos igualmente compatibiliza con nuestra normativa interna. El artículo 222 de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, con un contenido prácticamente idéntico al artículo 31 de la Directiva, no anuda a la falta de notificación la nulidad de la prueba en nuestro país como Estado no notificado.

2.2. Conclusión.

No detectamos razones que ex artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial impidan la utilización en el proceso de los datos procedentes de EncroChat introducidos en el proceso por vía de la OEI emitida por la FEAD, que desde el análisis que en este procedimiento nos incumbe, dada la gravedad de los hechos -tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a través de una organización criminal- supera el canon de proporcionalidad.

Una decisión en lo esencial, es decir, en lo que afecta a la posibilidad de utilización del material obtenido de EncroChat, con distintas matizaciones es compartida por los Tribunales de otros países de nuestro entorno.

La constitucionalidad, la licitud del mecanismo empleado en la intervención, y de la intervención en sí, y la posibilidad de emplear los datos obtenidos, ha sido declarada por los Tribunales franceses.

Por citar alguna de estas resoluciones, destacamos la Sentencia del Consejo Constitucional de 8 de abril de 2022- Décision n° 2022-987 QPC du 8 avril 2022 -ECLI: FR :CC: 2022:2022.987.QPC; Sentencia de la Corte de Casación de 25 de octubre de 2022- Cour de cassation, Chambre criminelle, 25 octobre 2022, 21-85 .7630 -ECLI:FR:CCASS:2022: CR01216-.

Tras estas Sentencias, la Corte de Casación ha dictado otras resoluciones sobre la posibilidad de utilizar medios técnicos en servidores de servicios encriptados de mensajería.En ellas, sin perjuicio de que se haya estimado, en ocasiones, algún recurso por cuestiones procesales concretas, las Sentencias han partido de la licitud de tal modo de actuar en la investigación penal.

Cabe citar las resoluciones siguientes:

- Sentencia de la Corte de Casación de 14 de febrero de 2023 - Cour de cassation, Chambre criminelle, 14 février 2023, 22-84.288 , ECLI:FR:CCASS:2023: CR00173-.

- Sentencia de la Corte de Casación de 10 de mayo de 2023 - Cour de cassation, Chambre criminelle, 10 mai 2023, 22-84.475 - ECLI:FR:CCASS:2023: CR00538-

- Sentencia de la Corte de Casación de 5 de marzo de 2024 - Cour de cassation, Chambre criminelle, 5 mars 2024, 23-84.626 -ECLI:FR:CCASS:2024: CR00235-

- Sentencia de la Corte de Casación de 7 de enero de 2025 - Cour de cassation, Chambre criminelle, 7 janvier 2025, 24-82.908 -ECLI:FR:CCASS:2025: CR00009-.

- Sentencia de la Corte de Casación de 3 de junio de 2025 ?- Cour de cassation, Chambre criminelle, 3 juin 2025, 24-86 .34 -ECLI:FR:CCASS:2025:CR00638-.

En Alemania, - Sentencia del Tribunal Constitucional Federal de 1 de noviembre de 2024 - BVerfG 2 BvR 684/22 (1. Kammer des Zweiten Senats) - Beschluss vom 1. November 2024 (BGH/LG Hamburg)-. Inadmitió el recurso de insconstitucionalidad.

La Sentencia - Sentencia del Tribunal Supremo Federal de 8 de febrero de 2022- BGH 6 StR 639/21 - Beschluss vom 8. Februar 2022 (LG Rostock).- Valida la utilización de los datos en el procedimiento.

A esta última Sentencia se remiten otras posteriores como: - Sentencia del Tribunal Supremo Federal de 6 de abril de 2022 - BGH 6 StR 55/22 - Beschluss vom 6. April 2022 (LG Halle)-; Sentencia del Tribunal Supremo Federal de 28 de junio de 2022 - BGH 3 StR 88/22 - Beschluss vom 28. Juni 2022 (LG Oldenburg)-;- Sentencia del Tribunal Supremo Federal de 5 de julio de 2022 - BGH 4 StR 61/22 - Beschluss vom 5. Juli 2022 (LG Münster)-; Sentencia del Tribunal Supremo Federal de 6 de julio de 2022 - BGH 4 StR 63/22 - Beschluss vom 6. Juli 2022 (LG Hagen)-; o la Sentencia del Tribunal Supremo Federal de 16 de febrero de 2023 - BGH 4 StR 93/22 - Beschluss vom 16. Februar 2023 (LG Hagen)-.

En Italia, la Sentencia de la Corte de Casación nº 34059/2022, de 15 de septiembre - ECLI:IT:CASS:2022:34059PEN,y la Sentencia de la Corte de Casación nº 6364/2023, de 15 de febrero - ECLI:IT:CASS:2023:6364PEN-. consideraron válida la aportación de los datos de EncroChat.

La doctrina sentada por las dos resoluciones citadas, es aplicada por otras: Sentencia de la Corte de Casación nº 16345/2023, de 18 de abril - ECLI:IT:CASS:2023:16347PEN-; Sentencia de la Corte de Casación nº 47798/2023, de 30 de noviembre - ECLI:IT:CASS:2023:47798PEN-;y Sentencia de la Corte de Casación nº 40561/2024, de 5 de noviembre - ECLI:IT:CASS:2024:40561PEN-.

Tras las pautas marcadas por la Sentencia del TJUE de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22 )que hemos tomado de guía, esta Sentencia, la Corte de Casación Francesa en Sentencia de 17 de junio de 2025 - Cour de cassation, Chambre criminelle, 17 juin 2025, 24-87.110 - ECLI:FR:CCASS:2025: CR00690-. Considera, aplicando la Sentencia del TJUE, que la medida de captura de datos informáticos, llevada a cabo en otros países de la Unión, debía dar lugar a una notificación a dichos países. Notificación que tuvo lugar mediante la emisión y transmisión a dichos Estados, por parte de la Autoridad judicial, de dos OEI que tuvieron el efecto de señalar la recopilación de datos realizada en sus respectivos territorios, lo que equivalió a una notificacióny no dieron lugar a una solicitud de prohibición o restricción del uso de dichos datos por parte de esos Estados.

Por su parte, el Tribunal Supremo Federal Alemán, en Sentencia de 13 de febrero de 2025 - BGH 5 StR 491/23 - Urteil vom 13. Februar 2025 (LG Hamburg).-ha considerado que las condiciones de la emisión de la OEI se han cumplido, según la legislación alemana.

Finalmente, la Corte de Casación Italiana, en las Sentencias nº 30032/2024, de 22 de julio - ECLI:IT:CASS:2024:30032PEN -; y nº. 35038/2024, de 18 de septiembre -ECLI:IT:CASS:2024:35038PEN -aplican la doctrina del TJUE concluyendo que la Autoridad de emisión no está facultada para controlar la legalidad del procedimiento mediante el cual el Estado miembro de ejecución ha reunido las pruebas.

2.3. Los datos de EncroChat, su incorporación al procedimiento y valor probatorio.

2.3.1. Planteamiento.

Los datos del servidor de EncroChat pueden plantear cuestiones de índole procesal en cada procedimiento penal en concreto, como son, entre otras: la manera de obtenerlos desde Francia, el que la técnica concretamente empleada para esta captación de datos no ha sido divulgada, por estar sujeta a secreto de defensa nacional conforme a tal normativa francesa (artículo 4139 y 413-10 del CP francés.); la cadena de custodia del material aportado; la realización de copias; la extracción de datos relativos a personas, hechos y delitos específicos; su incorporación a cada procedimiento penal; o los informes policiales sobre la correspondencia entre nicknamese identidades de personas concretas.

Muchas de estas cuestiones deben ser observadas desde la perspectiva de cada procedimiento y la prueba practicada en cada uno de ellos; sin perjuicio de que, con carácter general, se pueda afirmar,como ya se ha indicado, que:

- Los datos se obtuvieron mediante la emisión de una OEI, por parte del Ministerio Fiscal, en las Diligencias de Investigación 20/2020.

- Se recogieron por parte de la Fuerza policial española en dependencias policiales en Francia, en un disco duro, que quedó depositado en poder de la Guardia Civil.

- El Ministerio Fiscal autorizó a la Policía de Judicial para que: i) realizara una copia de la evidencia original, ii) analizara la información contenida en el citado disco duro, y iii) iniciara una investigación o aportara al proceso en curso la información obtenida.

Como se observa, los datos aportados por parte de Francia no son los datos originales del servidor, tal y como se obtuvieron, sino unos datos que fueron objeto de análisis y selección por las Autoridades francesas, para discriminar cuáles podrían ser de interés para las autoridades españolas. Además, los datos que, en su caso, se incorporan a cada procedimiento penal en España, tampoco son los que se recibieron desde Francia; sino que, nuevamente, son datos que son objeto de análisis y selección, en este caso por parte de la Policía Judicial, para discriminar cuáles podrían ser de interés para cada procedimiento penal, en atención a las personas, hechos y delitos investigados.

Esta selección "en cascada" plantea el problema de las posibilidades para la defensa de impugnar la integridad y fiabilidad de los datos, porque nunca ha podido tener a su disposición los "datos en bruto".

2.3.2. Pautas jurisprudenciales. Doctrina del TEDH y de esta Sala.

Esta materia, que puede ser una alegación común en distintos procesos, ha sido tratada por el TEDH.Aunque no se ha pronunciado sobre este aspecto en relación a EnchroChat,si sobre otros casos que guardan cierta similitud. Entre otras la Sentencia del TEDH (Gran sala), de 26 de septiembre de 2023, caso Yüksel Yalçinkaya c. Turquía (asunto nº 15669/2020), se refiere a otra red de mensajería encriptada, ByLock,que tiene muchos parecidos con la que ahora nos ocupa. Y la Sentencia del TEDH (Gran Sala), de 25 de mayo de 2021, caso Big Brother Watch y otros c. Reino Unido (asuntos nº 58170/13, nº 62322/14 y 24960/15). que aborda un supuesto de interceptación masiva de comunicaciones (bulk interception)transfronterizas por parte de los servicios de inteligencia; así como del intercambio de la información obtenida entre Estados, cuya doctrina ha sido recogida ya por distintos pronunciamientos de esta Sala de Casación, lo que nos exime de su análisis individualizado.

Y es así porque nuestra propia jurisprudencia, haciéndose eco de los pronunciamientos del TEDH, ha fijado las bases de una doctrina general sobre el acceso de la defensa a la totalidad del material inculpatorio (incluido el supuesto en que tal material sea de naturaleza electrónica), que ya ha sido aplicada con reiteración.

Así destacamos la Sentencia del Tribunal Supremo 993/2022, de 22 de diciembre ,del siguiente tenor:

"3.1. En relación al acceso de todo el material inculpatorio, efectivamente, tiene declarado el TEDH que el derecho a un juicio contradictorio, aparte de la posibilidad de conocer y comentar las observaciones presentadas y las pruebas aportadas por la otra parte (véanse los artículos 56 y 57 supra; compárese también Rowe y Davis c. el Reino Unido [GC], nº 28901/95, § 60, CEDH 2000 II), también exige, en un caso penal, que la acusación revele a la defensa todas las pruebas materiales que obren en su poder a favor o en contra del acusado (véase Edwards c. Reino Unido, 16 de diciembre de 1992, § 36, serie A nº 247B, y Rowe y Davis, antes citada, § 60).El término prueba material no puede interpretarse en sentido estricto en el sentido de que no puede limitarse a las pruebas consideradas pertinentes por la acusación. Más bien, abarca todo el material en posesión de las Autoridades con relevancia potencial, también si no se considera en absoluto, o no se considera relevante (compárese Edwards, citado anteriormente, § 36; Bendenoun c. Francia, 24 de febrero de 1994, § 52, serie A nº 284; y Rowe y Davis, antes citada, § 60). El hecho de no revelar a la defensa pruebas materiales que contengan datos que podrían permitir al acusado exonerarse o reducir su pena constituiría una denegación de las facilidades necesarias para la preparación de la defensa (véase Natunen c. Finlandia, nº 21022/04, § 43, 31 de marzo de 2009; Matanoviæ, antes citada, § 157).

(...) Valga añadir, ad abundantiam,que el TEDH, en su el caso Rook c. Alemania, demanda núm. 1586/15, Sentencia de 25 de julio de 2019 ,§ 73, en relación al acceso del expediente, reitera, que el artículo 6 § 3 (b) del Convenio no requiere que la preparación de un juicio que dure un cierto período de tiempo se complete antes de la primera audiencia. La cuestión, más bien es si la cantidad de tiempo realmente disponible antes del final de la audiencia fue suficiente [ Mattick, c. Alemania (dec.), nº 62116/00, de 31 de marzo de 2005]; y es patente que en autos que entre todo la documental digital aportada, ninguna innovación conllevaba el contenido de ese vídeo, en orden a remodelar o completar la estrategia y contenido de la defensa".

En la misma línea la Sentencia del Tribunal Supremo 106/2023, de 16 de febrero ,afirmó:

"6. Para identificar cómo debe evaluarse si la persona acusada ha contado con las facilidades defensivas adecuadas que reclama el Convenio de 1950, resulta de extraordinario interés la Sentencia del TEDH, caso Rook c. Alemania, de 25 de octubre de 2019, en la que se abordan, precisamente, los problemas de acceso del demandante a una ingente información documental intervenida en el curso del proceso penal que se seguía en su contra-catorce millones de archivos electrónicos para cuyo examen, en parte, se requería, además, un muy costoso programa informático de lectura- y en qué medida ello pudo afectar a sus derechos defensivos.

Para dicha evaluación, el Tribunal analizó los siguientes ítems: las condiciones en las que la persona acusada accedió al final de la investigación al expediente conformado por la acusación; si este contenía la información inculpatoria relevante; si dispuso del tiempo necesario para su examen; si existieron impedimentos graves para acceder al total de las informaciones intervenidas y almacenadas; si las modelizaciones o limitaciones de acceso fueron razonables; si se le prestó la ayuda o las facilidades que situacionalmente resultaban adecuadas para acceder al total o al máximo posible de los datos almacenados; si se precisaron los documentos que prestaban soporte probatorio a la acusación y si se facilitó copia de los mismos al acusado -en el caso, se incluyeron en el expediente de acusación copias de veintiocho transcripciones de datos provenientes de la vigilancia de telecomunicaciones y alrededor de 1.100 impresiones de archivos electrónicos-; si se hizo algún uso de los datos o documentos intervenidos y no trasladados por copia a la defensa para formular acusación; si el Tribunal hizo algún uso de datos para conformar su convicción que no constaban precisados en el expediente de acusación; si la parte que afirma haber sufrido el menoscabo ha identificado qué tipos de datos a los que no pudo acceder podrían tener potencial eficacia defensiva, atendiendo a que el propio investigado conocía los datos personales que fueron objeto de intervención.

Llegando a la conclusión, en el caso, de que no se vulneró los derechos de defensa pues, pese a las dificultades, el demandante Sr. Arcadio contó con medios y tiempo suficiente para su adecuada y eficaz preparación ".

En palabras que tomamos de la Sentencia del TS 873/2023, de 24 de noviembre :

"112. A ello hemos de unir, las propias dificultades técnicas para el acceso a los datos, en particular cuando están encriptados, o los inconvenientes logísticos para su manejo y análisis cuando estos resultan muy voluminosos o de gran envergadura tanto en la etapa de investigación como en la del juicio-vid. Sentencia del TEDH, caso Rook c. Alemania, de 25 de octubre de 2019; STSS 507/2020, de 14 de octubre; 86/2022, de 31 de enero; 106/2023, de 16 de febrero-. De ahí, la necesidad de activar salvaguardas específicas en orden a la recopilación y al tratamiento -vid. Sentencia del Tribunal Supremo 425/2016, de 4 de febrero ; Circular de la Fiscalía General del Estado 5/2019-pero también a la adecuada valoración de su fiabilidad. En particular, en aquellos supuestos en los que los datos digitales se han obtenido sin control judicial posterior o no vienen acompañados de otras informaciones probatorias con potencial corroborativo -vid. sobre el uso probatorio de contenidos remitidos mediante servicios de mensajería, Sentencia del TEDH Yüksel Yalçinkaya c. Turquía, de 26 de septiembre de 2023".

Y la Sentencia del Tribunal Supremo 902/2024, de 28 de octubre :

"2. Efectivamente, es jurisprudencia del TEDH que el derecho a un juicio contradictorio, aparte de la oportunidad de conocer y comentar las observaciones presentadas y las pruebas aportadas por la otra parte, también exige, en una causa penal, que las Autoridades de la Fiscalía revelen a la defensa todas las pruebas materiales que obren en su poder a favor o en contra del acusado (véase Edwards c. el Reino Unido, 16 de diciembre de 1992, § 36, y Rowe y Davis, v. el Reino Unido [GC], n. 28901/95, § 60). El término prueba material, señala el Tribunal Europeo, no puede limitarse a las pruebas consideradas pertinentes por la acusación. Más bien, abarca todo el material en posesión de las autoridades con potencial relevancia, incluso si no se considera en absoluto, o no se considera como relevante. El hecho de no comunicar a la defensa las pruebas materiales que contengan los datos que podrían permitir al acusado exonerarse a sí mismo o ver reducida su condena constituiría una denegación de las facilidades necesarias para la preparación de la defensa (véase Natunen c. Finlandia, n. 21022/04, § 43, de 31 de marzo de 2009; Matanoviæ c. Croatia, n. 2742/12, de 4 de abril de 2017, § 157).

Contenido que se corresponde con el § 58 de la Sentencia del TEDH Rook c. Alemania, n. 1586/15, de 25 de julio de 2019; si bien aprecia en el § 59, que el Convenio no impide que los Estados miembros exijan a un solicitante que explique razones válidas para solicitar la divulgación de dichas pruebas (véanse las sentencias Matanoviæ, antes citada, párr. 157; Bendenoun c. Francia, de 24 de febrero de 1994, § 52; C.G.P. c. los Países Bajos (dec.), n. 29835/96, de 15 de enero de 1997; y Natunen, antes citada, §§ 43-50)".

Como hemos adelantado, las citadas Sentencias han construido un cuerpo de doctrina que marca nuestro análisis, y que ha sido reiterado en otras, como la Sentencia del Tribunal Supremo 37/2025, de 23 de enero ,que reproduce la contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo 106/2023, de 16 de febrero .

Además de esta doctrina general, es de cita obligada la ya citada Sentencia del TEDH (Gran sala), de 26 de septiembre de 2023, caso Yüksel Yalçinkaya c. Turquía (asunto nº 15669/2020 ). Aborda la posibilidad de acceso de la defensa a la totalidad de los "datos en bruto" obtenidos del servidor de una aplicación encriptada de mensajería, denominada ByLock.

De la misma, se pueden extraer los criterios siguientes sobre la cuestión:

1) Lo relevante es que, si la equidad general del proceso se garantizó, desde la perspectiva de las garantías procesales e institucionales y los principios fundamentales de un juicio justo inherentes al artículo 6 CEDH (ap. 313).

2) Se debe evaluar si se dio a la defensa la oportunidad de impugnar las pruebas y de oponerse a su uso, en circunstancias en las que se respetaron los principios del procedimiento contradictorio y de igualdad de armas entre la acusación y la defensa (ap. 324).

3) El hecho de que existan informes (periciales, policiales...) sobre los datos en el procedimiento y que la defensa tenga pleno acceso a los mismos no es obstáculo o excusa para negar su derecho o interés en solicitar el acceso a los datos del servidor o del dispositivo electrónico, a partir de los cuales se han elaborado dichos informes (ap. 327).

4) La necesidad de revelar a la defensa "todas las pruebas materiales" no puede limitarse a las pruebas consideradas pertinentes por la acusación; sino que abarca todo el material en posesión de las Autoridades que pueda ser pertinente para la defensa.

5) Sin perjuicio de ello, el derecho de la defensa a la exhibición de pruebas se puede limitar por diversas razones, entre ellas que las pruebas que obran en poder de la acusación se refieran a una gran masa de información electrónica, de modo que puede que no sea posible, o incluso necesario, revelar esa información a la defensa en su totalidad.

6) El derecho de la defensa a la exhibición de pruebas no se debe confundir con el derecho de acceso a todo ese material o información.

7) Si ello es así, lo determinante es valorar si el eventual perjuicio sufrido por la defensa, debido a la no divulgación de los datos del servidor, se vio contrarrestado por garantías procesales adecuadas y si se le dio la debida oportunidad de preparar su defensa,como exige el artículo 6 CEDH.

8) Ello exige valorar circunstancias como las siguientes:

8.1) Respecto a la posible solicitud de incorporación de los "datos en bruto" al proceso: i) si se contestó o no a la misma; y ii) en el caso de que se contestara, cuáles fueron las razones esgrimidas para la denegación.

8.2) Respecto a la posible solicitud de que los "datos en bruto" se sometan a un examen independiente, deben valorarse los mismos extremos, si bien teniendo en cuenta que: i) la solicitud de un examen independiente no impone a los Tribunales nacionales la obligación de ordenar que se emita un dictamen pericial o que se adopte cualquier otra medida de investigación, por el mero hecho de que una de las partes lo solicite; y ii) el hecho de que los Tribunales nacionales se basen exclusivamente en la información y los informes proporcionados por Autoridades estatales para determinar la culpabilidad del demandante, sin someter los "datos en bruto" a un examen directo, no basta por sí sólo para declarar injusto el procedimiento, habida cuenta, en particular, de las competencias técnicas requeridas para examinar los datos en su forma bruta.

8.3) Esta valoración debe ser especialmente cautelosa cuando concurren determinadas circunstancias como, por ejemplo, cuando: i) los datos han sido "procesados" por distintas Autoridades y con distintos fines (como fines de inteligencia o como prueba penal para iniciar investigaciones y detener a los sospechosos); ii) existen elementos en el informe o los distintos informes obrantes en el procedimiento que introduzcan alguna duda o contradicción sobre la integridad o fiabilidad de los datos; iii) el pleno acceso de la defensa al material puede servir para reforzar sustancialmente su pretensión o sus argumentos; y iv) los datos tienen un "peso preponderante" como indicio o prueba en su contra.

Es decir, no es posible un análisis general acerca del valor probatorio de los datos procedentes de EncroChat,alejado de los pormenores de cada caso concreto. Rechazada como ha sido, con efecto extrapolable a casos similares, la nulidad ex artículo 11 de los datos obtenidos a consecuencia de la OEI emitida por la Fiscalía Especial Antidroga, el alcance del aporte informativo que los mismos suministran variará en cada casoen atención a las particulares circunstancias, en atención a los patrones que hemos señalado, y que conjugan una pluralidad de factores.

No nos corresponde ni podemos fijar ahora pautas generales respecto a unos datos que pueden llegar a operar, ya lo dijimos, como indicio justificativo de una medida investigación, como mero elemento de corroboración de otras pruebas, como un indicio en el contexto de prueba indiciaria, y en la posibilidad más remota pero no rechazable, hasta prueba en sí mismo. Hemos de ceñirnos al caso que concentra nuestra atención.

2.3.3 En este caso.

En el caso, a diferencia de lo que ocurriera en las instancias precedentes, ahora en casación las quejas respecto al valor probatorio de las conversaciones de Encrochat, incluso las que aluden a la regularidad de su obtención, están enunciadas en términos genéricos en los recursos formalizados. No inciden, por ejemplo, en la cadena de custodia, en la transmisión de datos en bruto. Se centran en denunciar su vinculación con una investigación prospectiva, cuestión a la que ya hemos dado respuesta, y se intensifican los reproches en una suerte de sospecha que induce a pensar a los recurrentes que las informaciones obtenidas pudieron ser utilizadas por los investigadores con anterioridad a su aportación al procedimiento, extremo ajeno al que ahora nos ocupa, y que obtendrá respuesta en el análisis individualizado que a continuación realizaremos de cada uno de los recursos.

Lo que si cuestionan con carácter general es la asignación de las correspondientes identidades a los que nicknamescon el que se opera en la red encriptada, que en este caso afecta a tres de los recurrentes: Victorio, Doroteo y Damaso.

Conviene destacar que en este caso la incorporación a la causa de los elementos obtenidos de la interceptación de la red EnchroChat tuvo lugar en febrero de 2021, cuanto la instrucción estaba ya muy avanzada, habiéndose realizado ya los registros y practicado las correspondientes detenciones. Por lo que, derivando esencialmente la prueba de cargo que ha sustentado su condena de los previos seguimientos, una vez ratificados por los agentes que los realizaron, y en los hallazgos obtenidos en dichos recursos, la incidencia de los aludidos datos goza de un valor meramente corroborador.

La incorporación se realizó con la aportación de un Oficio de fecha 25 de febrero de 2021 que adjunta en un documento firmado digitalmente compuesto por un total de 867 páginas numeradas y con marca de agua NUM086, los datos relativos a las comunicaciones de los usuarios Victorio, Benjamín, Eduardo, Doroteo y Damaso, que entendió el Tribunal de enjuiciamiento "garantiza la inalterabilidad y fidelidad de los datos concretos extraídos de la copia forense y facilitados a ésta Unidad (UOPJ Barcelona) sobre la base del citado Decreto de la Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional". Lo que la Sala de apelación avaló.

Así lo explica la Sentencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional:

"Así nos encontramos que, practicadas las detenciones de los últimos implicados a finales de noviembre de 2020, no es sino hasta febrero de 2021 cuando se une a la causa el referido informe de la Unidad Técnica de Policía Judicial (UTPJ), y así consta en el Atestado N° NUM018, presentado en fecha el día 27 de mayo de 2022 ante Juzgado Central de Instrucción n° 1 de la Audiencia Nacional, instructor de las presentes diligencias, haciendo constar que "De las gestiones practicadas por esta Instrucción, se tiene conocimiento de que con fecha 18 de noviembre de 2020, la Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional, mediante las Diligencias de Investigación 20/2020, autorizó a la Unidad Técnica de Policía Judicial (UTPJ), junto con el Grupo de Informática Forense de la Jefatura de Información de la Guardia Civil, realizaran una copia forense de las evidencias legales obtenidas del servidor de dicho servidor sito en Francia. Citadas diligencias de investigación dimanan de las D.I. 16/2020 que se incoaran como consecuencia de la comunicación efectuada por las Autoridades Judiciales de Lille (Francia), referida a un sistema de encriptación de comunicaciones telefónicas conocido como "Encrochat" en que se transmitía una información de actividades criminales supuestamente cometidas en España. 1 W Que teniendo conocimiento de que, junto a las actividades objeto de las D.I. 1612020, las intervenciones de las comunicaciones obtenidas del servidor de Encrochat sito en Francia podrían referirse a actividades delictivas, se remitió el 23 de julio de 2020 una Orden Europea de Investigación (OEI),cuyo objeto era obtener todos los datos de comunicación y asociados referentes a España, desde el inicio de la intervención del servidor Encrochat hasta su finalización. Dicha OEI fue cumplimentada por comunicación de la Autoridad judicial de Lille, de 14 de septiembre de 2020, que expresamente autoriza a la Fiscalía Antidroga a la utilización de los datos transmitidos en el marco de la solicitud de asistencia judicial, de modo que puede implementarse en toda investigación y en virtud de cualquier procedimiento judicial, actuaciones judiciales, instrucción o juicio. Así mismo, en las D.I. 20/2020, el Fiscal Jefe de la Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional acuerda que, realizaran una copia forense de la evidencia original, manteniendo la inalterabilidad de ésta, quedando como depositariosde las evidencias legales referidas en el Decreto de 18 de noviembre de 2020, emitido por el Fiscal Jefe de la Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional. En el referido documento, el Fiscal Jefe de la Fiscalía Especial Antidroga autoriza a las Unidades con funciones de Policía Judicial de la Guardia Civil, a realizar el análisis de la información contenida en el citado duro, para tratar de determinar:a) Si contienen elementos suficientes para iniciar una investigación. b) Si están relacionadas con una investigación ya iniciada;y, caso de resultar positiva, si la evidencia analizada, en relación con la investigación, aporta algún dato relevante.

En virtud a lo anterior, dicha UTPJ emitió oficio de fecha 25 de febrero de 2021, adjunta en un documento firmado digitalmente compuesto por un total de 867 páginas numeradas y con marca de agua NUM086, los datos relativos a las comunicaciones de los usuarios " Victorio", " Benjamín", " Eduardo", " Doroteo" y " Damaso", que garantiza la inalterabilidad y fidelidad de los datos concretos extraídos de la copia forensey facilitados a ésta Unidad (UOPJ Barcelona) sobre la base del citado Decreto de la Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional"".

A partir de dichos datos, agentes de la Guardia Civil realizaron minuciosos informes individualizados por cada uno de los usuarios de los nicknamesidentificados en esta causa, que analizan las distintas conversaciones y explican que establecen la conexión con los investigados a partir de los posicionamientos en los repetidores en red desde los que se ha conectado cada uno; del análisis de los mensajes encriptados que se intercambiaban, y su contraste con los datos que la investigación llevada a cabo hasta ese momento había arrojado.

Unos informes que fueron ratificados en el acto de juicio, con sometimiento de sus autores al interrogatorio contradictorio,y respecto de los que, pese a tener acceso a los mismos desde que se levantó el secreto de las actuaciones, no consta, al menos los recursos no lo identifican, petición alguna orientada a obtener mayor información respecto de los mismos, o tratar de contradecir sus conclusiones con otros medios de prueba. En esas condiciones el valor probatorio que se les ha otorgado encuentra pleno acomodo en los parámetros que nuestra jurisprudencia, seguidora a su vez de las pautas marcadas por el TEDH, ha descrito".

Esta doctrina jurisprudencial a criterio del Tribunal es aplicable al presente caso, de interceptación de comunicaciones encriptadas del servicio de mensajería Sky ECC, a los efectos de fundamentar la desestimación de las cuestiones planteadas por las defensas, de vulneración de derechos fundamentales de los investigados y existencia de nulidad de actuaciones de la fase de instrucción de esta causa.

Así, en este procedimiento recayeron los siguientes hitos o acontecimientos:

- Oficio de la Guardia Civil y Vigilancia Aduanera del País Vasco (Acont. Ori 133), de fecha 14 de septiembre de 2022, "Solicitando continuación de las investigaciones por aparición de nuevos datos relevantesy solicitud de emisión orden europea de investigación dirigida a Autoridades francesas para poder utilizar información obtenida en la aplicación de mensajería encriptada SKY ECC", en el que entre otros extremos se exponía que:

"Se informa que de que los investigadores a través de la UTPJ de la Guardia Civil, habrían tenido noticias, dentro de la cooperación policial internacional,de que las Autoridades policiales holandesas tienen una causa judicial abierta contra el principal investigado en estas diligencias en España, es decir Jacinto, en este caso en Holanda se le estaría investigando "por lavado de dinero" (blanqueo de capitales). En el marco de las investigaciones en ese país se está trabajando en el análisis de las comunicaciones mantenidas a través del sistema SKY ECC del investigado Jacinto, con sus colaboradores y responsables de la organización. ... En este contexto, se han detectado numerosos usuarios de SKY ECC relacionados con la presente investigación,de los cuáles se consideran de gran interés los relacionados seguidamente; no obstante, no se descarta que tras un análisis más detenido, aparezcan otros participes o usuarios de interés ... En atención a lo anteriormente consignado se SOLICITA a V.I., que si a bien lo tiene, emita una Orden Europea de Investigación, mediante la que se requiera de la Autoridad judicial francesa la pertinente autorización que permita la utilización de la totalidad de los datos(conversaciones, fotografías, audios, ... etc.) de los siguientes usuarios de la aplicación de mensajería encriptada SKY ECC:

- Jacinto, sería usuario en SKY ECC, de los IDs NUM019 y NUM020.

- Isidro sería usuario en SKY ECC, del ID NUM021.

- Alvaro seria usuario en SKY ECC, del ID NUM022.

- Rogelio sería usuario en SKY ECC, del ID NUM023.

Petición que debe extenderse a los datos de sus contactos y los que éstos mantengan con terceros, con la finalidad de que pueden ser debidamente analizados y aportados al proceso judicial actual. ... Por todo lo expuesto en el presente escrito y considerando que han aparecido nuevas pruebas diferentes a las aportadas hasta el momento en este proceso y de gran interés, que aclararían la participación de los encausados en el delito investigado,es por lo que se solicita de V.I. considere las mismas con el fin de realizar las gestiones pertinentes y aportarlas a la misma".

- Dado traslado de dicho Oficio, por el Ministerio Fiscal se emitió el siguiente dictamen (Acont. Ori 137):

"La Fiscal, en el procedimiento al margen referenciado, y evacuando el traslado conferido por providencia de fecha 15 de septiembre de 2022, DICE:

1º- Que visto el oficio de la Guardia Civil y Vigilancia Aduanera del País Vasco, de fecha 14 de septiembre de 2022, dando cuenta de que en la presente investigación se ha averiguado que existen datos en la plataforma SKY ECC, relativos a los investigados en el presente procedimiento, entre ellos Jacinto, quien sería usuario en SKY ECC, de los IDs NUM019 y NUM020, quien se relaciona con otros usuarios de SKY ECC, entre los que destacan los denominados NUM021 (identificado como Isidro), NUM022 (identificado como Alvaro) o NUM024 (identificado como Rogelio), y que todos ellos habrían mantenido conversaciones relacionadas con los hechos aquí investigados consistentes en la introducción en Europa, simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, de contenedores marítimos conteniendo cocaína, y existiendo múltiples conversaciones relativas al contenedor aprehendido en Bilbao en 2020, con una tonelada de cocaína, y que dio lugar a la incoación de las diligencias previas al margen referenciadas, por lo que se INTERESA se cursen Ordenes Europeas de Investigación para uso el judicial de datos de SKY ECC, relativos a Jacinto, usuario en SKY ECC, de los IDs NUM019 y NUM020, Isidro, usuario en SKY ECC, del ID NUM021, Alvaro, usuario en SKY ECC, del ID NUM022 y Rogelio, usuario en SKY ECC, del ID NUM024, petición que debe extenderse a los datos de sus contactos y los que éstos mantengan con terceros, con la finalidad de que pueden ser debidamente analizados y aportados al proceso judicial actual, evidencias legales se refieren a comunicaciones que ya se han producido, por lo que al aportarlas a un proceso español ya no tienen el carácter de comunicaciones cuya injerencia exija una autorización judicial, sino que se trata de pruebas documentales o documentadas ya producidas que se han obtenido cumpliendo con los requisitos legales del país en el que se ha producido la injerenciay que tienen que cursarse a través de Eurojust, con las indicaciones específicas establecidas por Eurojust y transmitidas por la Unidad de Cooperación Internacional de la Fiscalía General del Estado, que a continuación se transcriben: 1.- Vía para cursar solicitudes: Todas las peticiones de O.E.I. para uso judicial de datos de SKY ECC tienen que cursarse a través de Eurojust, mediante solicitud de apertura de caso a la Delegación española, quien la trasladará vía Delegación francesa a la Autoridad competente para su ejecución en Francia. No deben enviarse mediante comunicación directa a las Autoridades francesas.

2.- Solicitud de apertura de caso: La solicitud de apertura de caso a la Delegación de España en Eurojust ha de realizarse en la siguiente forma: remitir correo electrónico, adjuntando versiones en español -en que sea visible la firma de la Autoridad judicial que la emite- y francés, de la OEI, especificando que se trata de una solicitud de apertura de caso en el marco de SKY ECC.

3.- Dirección de correo electrónico: Las direcciones a las que ha de dirigirse el correo electrónico son las genéricas de la Delegación española, collegeES@eurojust.europa.eu o ESsecretariat@eurojust.europa.eu); o las del Miembro nacional o cualquiera de los integrantes de la Delegación española.

4.- Contenido de la OEI: En la OEI ha de incluirse específicamente el siguiente contenido:

1. Tiene que indicarse expresamente que se trata de un caso en el marco de SKY ECC.

2. Tiene que incluirse en la OEI exactamente el siguiente texto, cumplimentando la parte en negrita:

"Las Autoridades españolas han sido informadas a través de Europol de las actividades en nuestro territorio de múltiples grupos criminales organizados que usan equipos encriptados SKY ECC, en particular relacionados con una organización criminal internacional muy potente económicamente que utiliza un entramado de empresas importadoras como son Senespa Global Company, S.L., Comercio y Desarrollo de Proyectos Codeprex, S.L., y Frutas Los Gemelos, S.L., siendo socio y Administrador único de esta última desde el 30 de diciembre 2019, Jacinto, y utilizando como empresa exportadora a Exportaciones Agrícolas Eko Plantains (RUC 191730279001), con domicilio en Ecuador, y ello para efectuar numerosas operaciones de importación de frutas procedentes de Sudamérica, enviando en el interior de los contenedores grandes cantidades de cocaína, y así, en fecha 20 de abril de 2020, funcionarios del Área Regional de Vigilancia Aduanera del País Vasco, procedieron a la inspección del contenedor CRXU 6956352, conteniendo palets con cajas de plátanos que ocultaban en el interior de 33 bolsas de deporte, 1.000 tabletas de cocaína con un peso bruto de 1.193'680 gramos, siendo el exportador Exportaciones Agrícolas Eko Plantanis (Ecuador) y el destinatario Frutas Los Gemelos ( Madrid-España). A este respecto, solicitamos de la Autoridad judicial francesa que comparta los datos pertinentes relacionados con comunicaciones intercambiadas a través del mecanismo de comunicación encriptado SKY ECC así como autorice el uso de dichos datos como prueba en el procedimiento penal que se sigue contra los sospechosos identificados".

La versión en francés de lo anterior que se nos indica desde la Delegación francesa es la siguiente (de modo que debe indicarse así al servicio de traducción para que la dejen tal cual, salvo la parte en negrita que sí deberá traducir con lo que se especifique): ...

2º-En cuanto a la prórroga del plazo de instrucción, ex artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, este Ministerio Fiscal DICE:

Que el artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su actual redacción dada por la Ley 2/2020, de 27 de julio, establece en su apartado primero que la investigación judicial se desarrollará en un plazo máximo de doce meses desde la incoación de la causa.

Nada establece sobre cómo se computa el plazo de instrucción cuando se procede a la reapertura del procedimiento, a diferencia de la redacción anterior, dada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, en la que expresamente se hacía constar en el apartado 3 que cuando se alce el secreto o las diligencias sean reabiertas, continuará la investigación por el tiempo que reste hasta completar los plazos previstos en los apartados anteriores, sin perjuicio de la posibilidad de acordar la prórroga prevista en el apartado siguiente.

En el presente procedimiento la prórroga de 6 meses vencía el día 29 de julio de 2022, no habiéndose dado traslado del procedimiento para prórroga más que al Ministerio Fiscal, dado que aún no se han practicado detenciones, por lo que no existen otras partes personadas, y con la actual redacción del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el secreto de las actuaciones no interrumpe el plazo de instrucción, por lo que al haberse acordado el sobreseimiento provisional y archivo del presente procedimiento, ex artículo 641.2 y 779.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en fecha 11 de julio de 2022, se plantea ahora si debe prorrogarse el plazo de instrucción o si se trata de un nuevo plazo de instrucción de 12 meses, entendiendo este Ministerio Fiscal que dado que el Auto de sobreseimiento provisional produce una paralización del procedimiento y la reapertura del procedimiento una vez firme el Auto de sobreseimiento provisional depende de que se aporten nuevos elementos de prueba no obrantes anteriormente en la causa ( Sentencia del Tribunal Supremo 75/2014, de 11 de febrero, o Sentencia del Tribunal Supremo 795/2016, de 17 de octubre), -como sucede en ese caso y resulta del mencionado Oficio, y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 543/2011, de 15 de junio, el sobreseimiento no impide que sean investigadas posteriormente las mismas personas previamente investigadas por hechos anteriores, y si se trata de los mismos hechos sobre los que existe información nueva, es obvio que se requiere la reapertura de las diligencias sobreseídas provisionalmente-, parece que lo razonable es entender que aunque no se prevea expresamente, el sobreseimiento provisional es una situación en la que en cualquier caso no correrán los plazos sin necesidad de previsión especifica, por lo que siendo el Auto de sobreseimiento provisional de fecha 11 de julio de 2022, es decir, anterior a la fecha de vencimiento de la prórroga de la instrucción, es posible solicitar una nueva prórroga de 6 meses, se interesa que en el presente procedimiento se cursen Ordenes Europeas de Investigación para uso el judicial de datos de SKY ECC,relativos a Jacinto, usuario en SKY ECC, de los IDs NUM019 y NUM020, Isidro, usuario en SKY ECC, del ID NUM021, Alvaro, usuario en SKY ECC, del ID NUM022 y Rogelio, usuario en SKY ECC, del ID NUM024, petición que debe extenderse a los datos de sus contactos y los que éstos mantengan con terceros, y a la vista de su resultado puede ser necesario la práctica de nuevas diligencias aún por determinar, por lo que se interesa se dicte Auto acordando la prórroga de la instrucción, por un plazo de 6 meses".

- Por Auto de fecha 21-9-2022 (Acont. Ori. 149), el Juzgado Central de Instrucción 2, en sus Diligencias Previas 28/2021, tras exponer:

"Las presentes actuaciones se incoaron en fecha de 20 abril de 2021 en virtud de inhibición en las DP 505/20 procedentes del Juzgado de Instrucción nº 1 de Barakaldo, quién inicialmente conoció el Juzgado nº 4 de dicha localidad, en funciones de guardia, quién incoó las DP 426/20, el 22/04/20, que tienen su origen en presentado por la Agencia el Atestado Tributaria, Vigilancia Aduanera de País de la misma fecha, por un presunto delito de tráfico de drogas. En fecha 11 de julio de 2022 se acordó el sobreseimiento provisional y archivo de las presentes actuaciones, a petición del Ministerio Fiscal, al no haberse aportado, hasta esa fecha, por la Fuerza policial actuante, indicios objetivos existentes del entramado de narcotráfico investigado, para continuar con la tramitación del presente procedimiento" (Antecedente de Hecho Primero), "Por Oficio conjunto de la Agencia Tributaria, Vigilancia Aduanera del País Vasco y Comandancia de la Guardia Civil de Madrid, Equipo de Policía Judicial de Barajas, de fecha 14 de septiembre de 2022, se ha solicitado la continuación de las investigaciones por aparición de nuevos datos relevantes, solicitándose asimismo la emisión de una Orden Europea de Investigación dirigida a las Autoridades judiciales francesas interesando la pertinente autorización que permita la utilización de la totalidad de los datos (conversaciones, fotografías, audios...) de los usuarios que a continuación se reseñan, de la aplicación de mensajería encriptada SKY ECC:- Jacinto, sería usuario en SKY ECC, de los IDs NUM019 y NUM020, - Isidro, usuario del ID NUM021, - Alvaro, usuario del ID NUM022 y - Rogelio, sería usuario en SKY ECC del ID NUM024. Petición que deberá extenderse a los datos de sus contactos y los que éstos mantengan con terceros, con la finalidad de que puedan ser debidamente analizados" (Antecedente de Hecho Segundo)", y "A la vista de dicha petición, se acordó la reapertura de las presentes actuaciones y dar traslado al Ministerio Fiscal a fin de que informara sobre la solicitud arriba reseñada, así como sobre la eventualidad de proceder a la prórroga del plazo para la finalización de las presente instrucción, emitiéndose al efecto dictamen, de fecha 16-9-2022, accediendo a que se curse la oportuna Orden Europea de Investigación a las Autoridades judiciales francesas para el uso judicial de los datos obtenidos en la aplicación de mensajería encriptada SKY ECC,cuyo contenido consta en autos" (Antecedente de Hecho Tercero), y fundamentar la decisión jurídicamente (véanse los Fundamentos de Derecho de dicho Auto, en su Parte Dispositiva: "Se acuerda la emisión de Orden Europea de Investigación a las Autoridades competentes de Francia a los fines expresados en el Antecedente fáctico Segundo de esta resolución,que se documentará en el formulario que figura en el Anexo XIII de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, y remítase a las Autoridades competentes francesas, previa su traducción".

- "Cour d'Appel de París

Tribunal judicial de Paris

N.º de Fiscalía: 20342000697

Con destino a la Fiscalía nacional de España.

Autorización para usar y compartir los datos en el ámbito de una orden europea de investigación (actualización del banco de datos).

Lorenzo, Vicepresidente a cargo de la instrucción, estando en mi Juzgado.

Visto el artículo 7 del Convenio Europeo de asistencia judicial en materia penal del 20 de abril de 1959 sobre intercambio espontáneo de información;

Visto el artículo 26 del convenio sobre cibercriminalidad del Consejo de Europa adoptado en Budapest el 23 de noviembre de 2001;

Vistos los artículos 18.4 y 18.5 del Convenio de Naciones Unidas sobre criminalidad organizada internacional firmado en Nueva York el 15 de noviembre de 2000;

Les autorizo, en el ámbito de procedimientos nacionales, a hacer uso de los datos que les transmitiremos cuanto antes aplicando la Directiva antedicha en las condiciones que se exponen a continuación:

-Dentro del límite de su derecho nacional, las Autoridades competentes de los Estados Miembros pueden, sin que se haya presentado ninguna solicitud al respecto, intercambiar informaciones sobre hechos punibles penalmente, así como a infracciones a los reglamentos referidas en el artículo 3, párrafo 1, cuya sanción o tratamiento sea competencia de la Autoridad destinataria en el momento en el que se proporciona la información.

-La Autoridad que proporciona la información puede, conforme a su derecho nacional, someter su uso por la Autoridad destinataria a ciertas condiciones.

-La Autoridad destinataria debe respetar dichas condiciones.

Se autoriza a las Autoridades españolas a hacer constar en el procedimiento judicial los datos complementarios transmitidos en el marco de la ejecución de las órdenes europeas de investigación cuyo listado figura a continuación:

Referencias francesas de

las órdenes

europeas de investigación

Lista de los PINS objeto de las órdenes de

investigación europeas

10/11/2021

JI507-21/389

ID 66799

NT137N

Etc...

Se señala que cualquier solicitud relativa a un PIN que no se incluya en la lista exhaustiva indicada anteriormente, así como en las solicitudes de cooperación ya dirigidas a las Autoridades judiciales francesas, deberá ser objeto de una nueva solicitud de cooperación.

Por lo tanto, la presente autorización (transmisión) sólo es válida para los PINS incluidos en el listado anterior.

Se señala que compartir dichos datos con la Autoridad de un país tercero deberá someterse a la autorización específica previa de las Autoridades judiciales francesas.

En este Juzgado, el 16 de junio de 2023

Lorenzo

El Vicepresidente a cargo de la instrucción".

De todo ello se evidencia lo siguiente:

- Por las Fuerzas encargadas de la investigación, Guardia Civil y Vigilancia Aduanera, se comunicó al Juzgado Central que dirigía la instrucción que: "a través de la UTPJ de la Guardia Civil, habrían tenido noticias, dentro de la cooperación policial internacional,de que las Autoridades policiales holandesas tienen una causa judicial abierta contra el principal investigado en estas diligencias en España, es decir Jacinto, en este caso en Holanda se le estaría investigando "por lavado de dinero" (blanqueo de capitales). En el marco de las investigaciones en ese país se está trabajando en el análisis de las comunicaciones mantenidas a través del sistema SKY ECC del investigado Jacinto, con sus colaboradores y responsables de la organización. ... En este contexto, se han detectado numerosos usuarios de SKY ECC relacionados con la presente investigación, de los cuáles se consideran de gran interés los relacionados seguidamente; no obstante, no se descarta que tras un análisis más detenido, aparezcan otros participes o usuarios de interés".

- Tal comunicación al Juzgado Central de Instrucción resultaba a criterio del Tribunal necesaria e ineludible, pues de no hacerse así, se hubiera impedido la reapertura y continuación de la investigación judicial de los graves hechos delictivos objeto de esta causa; esto es, se hubiera desatendido la obligación de apurar las posibilidades de investigación del grave delito contra la salud pública de autos.

- En el Oficio remitido al Juzgado Central instructor, las Fuerzas investigadoras hacen constar el origen de la información recibida ("a través de la U.T.P.J. de la Guardia Civil ... dentro de la cooperación policial internacional") de otro Estado Miembro de la Unión Europea (Holanda), así como el dato de que tal información recibida proviene del "análisis de las comunicaciones mantenidas a través del sistema SKY ECC del investigado Jacinto, con sus colaboradores y responsables de la organización" en el seno de "una causa judicialabierta (en dicho Estado Miembro) contra el principal investigado en estas diligencias en España, es decir Jacinto". Expresamente indicándose en dicho Oficio que: "considerando que han aparecido nuevas pruebas diferentes a las aportadas hasta el momento en este proceso y de gran interés, que aclararían la participación de los encausados en el delito investigado,es por lo que se solicita de V.I. considere las mismas con el fin de realizar las gestiones pertinentes y aportarlas a la misma".

- Dichas Fuerzas no solamente comunican al Juzgado Central instructor la recepción de esa información, sino que expresamente solicitan autorización judicialpara: "realizar las gestiones pertinentes y aportarlas (los posibles nuevos elementos de prueba) a la" causa.

- De todo ello se da traslado, por el Juzgado Central de Instrucción, al Ministerio Público, que es quien, en el marco de este procedimiento, formalmente: "INTERESA se cursen Ordenes Europeas de Investigación para uso el judicial de datos de SKY ECC, relativos a Jacinto, usuario en SKY ECC, de los IDs NUM019 y NUM020, Isidro, usuario en SKY ECC, del ID NUM021, Alvaro, usuario en SKY ECC, del ID NUM022 y Rogelio, usuario en SKY ECC, del ID NUM024, petición que debe extenderse a los datos de sus contactos y los que éstos mantengan con terceros, con la finalidad de que pueden ser debidamente analizados y aportados al proceso judicial actual,evidencias legales se refieren a comunicaciones que ya se han producido, por lo que al aportarlas a un proceso español ya no tienen el carácter de comunicaciones cuya injerencia exija una autorización judicial, sino que se trata de pruebas documentales o documentadas ya producidas que se han obtenido cumpliendo con los requisitos legales del país en el que se ha producido la injerenciay que tienen que cursarse a través de Eurojust, con las indicaciones específicas establecidas por Eurojust y transmitidas por la Unidad de Cooperación Internacional de la Fiscalía General del Estado, que a continuación se transcriben".

- A su vista, el Juzgado Central de Instrucción 2, en sus Diligencias Previas 28/2021, dictó Auto de fecha 21-9-2022 (Acont. Ori. 149), por el cual se acordó emitir la oportuna Orden Europea de Investigación a las Autoridades judiciales francesas para el uso judicial de los datos obtenidos en la aplicación de mensajería encriptada SKY ECC.

- Y finalmente, la Cour d'Appel de París, Tribunal judicial de Paris, emitió con destino a la Fiscalía nacional de España la "Autorización para usar y compartir los datosen el ámbito de una orden europea de investigación (actualización del banco de datos)", por la cual "en el ámbito de procedimientos nacionales,a hacer uso de los datos que les transmitiremos ... Se autoriza a las Autoridades españolas a hacer constar en el procedimiento judicial los datoscomplementarios transmitidos en el marco de la ejecución de las órdenes europeas de investigación cuyo listado figura a continuación".

Hubo, pues, en todo momento, control judicial y del Ministerio Fiscal de la petición y recepción de los datos de referencia; sin que se advierta cometida ninguna irregularidad, ni mucho menos vulneración de derecho fundamental alguno de los investigados en este procedimiento, que deba llevar a tener por nula la aportación e incorporación a la causa de tales datos y actuaciones procesales que traigan causa de las mismas; y ello, sin perjuicio del valor probatorio de la información así obtenida, que se estudiará a continuación en la presente resolución.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368, párrafo primero, inciso primero (sustancia que causan grave daño a la salud), 369.1.5ª (en cantidad de notoria importancia), 369 bis, párrafo primero (cometido en el seno de organización criminal), y 370.3º (pues la cantidad traficada excede notablemente de la considerada como de notoria importancia, se utilizaron buques o embarcaciones como medio de transporte específico de la droga, y se llevaron a cabo las conductas aquí enjuiciadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas por parte de una red internacional dedicada a este tipo de actividades), todos ellos del Código Penal, del que son responsables los procesados, Jacinto, Jesús María y Nicanor, en concepto de autores, y la procesada, Milagrosa, en concepto de cómplice.

Y todo ello, porque a criterio del Tribunal resultó probado en el plenario, sin dejar lugar a dudas, que los procesados antes dichos formaban parte y se integraban en una red internacional dedicada a la importación de grandes cantidades de cocaína trasladada por vía marítima, y ejecutaron las tres operaciones relatadas en el precedente apartado de Hechos Probados de la presente resolución.

Así quedó acreditado de la investigación desarrollada a partir de la inspección en abril de 2020 en el Puerto de Bilbao de un contenedor con un total de 871'9 kilos de cocaína pura; uniéndose posteriormente en este procedimiento las diligencias practicadas respecto de la incautación, en sendos contenedores en el Puerto de Algeciras, de 754'7 kilos y 63'3 kilos de cocaína pura, en, respectivamente, septiembre de 2021 y noviembre de 2022.

Así, los miembros de las Fuerzas actuantes ratificaron en el juicio sus atestados e informes con reportaje fotográfico, explicando detalladamente las circunstancias en que se produjeron los hallazgos de la droga, las inspecciones y custodia de los contenedores, ubicación de la droga en los mismos, cadena de custodia de la droga, documentación de las importaciones, que se declaraba como de fruta, empresas importadoras (nacional) y exportadoras (extranjeras, y relación de los procesados con las mismas.

También ratificaron los informes de seguimiento realizados, que evidenciaban el papel de cada uno de estos procesados en las operaciones (gestionadas en su vertiente de trámites aduaneros y de importación por el procesado, Jesús María, por sus conocimientos técnicos en la materia; explicando en el juicio el testigo, NUMA NUM025 que: " Jesús María es quien habla directamente con la Naviera y con el Agente de Aduanas, maneja el transporte, sabe", y el NUMA NUM026, que: " Jesús María era el especialista de la organización en toda la tramitación aduanera"), y la relación entre ellos en actuación conjunta y coordinada con otros miembros de la red con residencia en el extranjero.

Y asimismo ratificaron la información obtenida y obrante en autos de las empresas, sociedades mercantiles utilizadas como importadoras por la trama (socios, administradores, domicilio), reveladora de su involucración en la trama y de la actuación conjunta de estos procesados en las tareas de materializar las operaciones de introducción en España de grandes cantidades de cocaína a que se dedicaba esta organización delictiva.

Esta testifical de los NUMA, guardias civiles y policías que desarrollaron la investigación, abundante y detallada, con ratificación de los informes de investigación que obran en las actuaciones, constituye en este caso, a criterio del Tribunal, el medio de prueba determinante para acreditar la comisión por estos procesados de los hechos que se les imputan.

Ha valorado también el Tribunal, para formar su convicción, los análisis periciales de Farmacia practicados sobre la droga incautada, ratificados en el plenario, y los informes de valoración de la misma.

Y también ha servido de refuerzo acreditativo de la conexión de estos procesados entre sí y con otros miembros extranjeros de la organización delictiva la información obtenida a través de la aportación de las comunicaciones mantenidas con la aplicación Sky ECC, aportación que como veíamos en el precedente Fundamento de Derecho de esta resolución el Tribunal ha tenido por correctamente realizada, sin vulneración de los derechos fundamentales de los acusados ni incursa en causa de nulidad.

Explicando en el juicio los peritos, guardias civiles con carnets profesionales NUM027 y NUM028, su informe, que ratificaron, de análisis de la información obtenida de Sky ECC, con transcripción de las conversaciones.

Siendo también relevantes, a efectos de acreditación de la participación de los procesados en los hechos, los registros practicados, con autorización judicial, sobre cuyos resultados declararon en el juicio, como peritos, los guardias civiles con carnets profesionales NUM029 y NUM028, explicando que: "En el registro del domicilio de Jesús María, en Rivas, encontraron tres agendas, una del año 2020", "Aparecen contraseñas de las distintas cuentas de las empresas en la agenda del 2020", "1-1-2020: aparece ya en esa página la empresa Ekoplantain, con número de teléfono", "MSC, Nervión en febrero", "En página de marzo hay cinco contenedores en el mismo orden que Rogelio se los mandó a Claudio, con fechas de salida", "El contenedor que llevaba la droga pone todo para tirar, ya lo sabía el 27 de marzo. Pone 'Cajas de La Preciosa' en la misma página", "Agenda de 2021: Siguen trabajando con contenedores Frutas Los Gemelos, el dinero va de Senespa a Frutas Los Gemelos", "También hay un dietario negro de 2022"; y que: "En el registro del domicilio de Milagrosa: Tiene las cuentas de Senespa y Frutas Los Gemelos y las claves bancarias", "hay una carpeta de un contenedor de una venta a Portugal que se pretendía hacer".

También declarando en el juicio sobre el resultado del registro practicado respecto de Jesús María y contenido de las mencionadas agendas (reproducido en el plenario) el testigo, guardia civil con carnet profesional NUM027.

No siendo convincentes, y viniendo desmentidas por el resto de prueba practicada, las alegaciones auto-exculpatorias de estos procesados, pretendiendo desconocer y ser totalmente ajenos a los envíos de droga por parte de la organización.

En efecto, con independencia de que estos acusados hayan podido desarrollar en paralelo otras actividades laborales (como en el caso del Sr. Jesús María, profesional experto en materia de importaciones y trámites aduaneros), los seguimientos realizados por los investigadores y documentación obtenida sobre las empresas utilizadas por la trama acredita sin dejar lugar a dudas la pertenencia e imbricación de todos ellos en la referida organización criminal internacional dedicada al narcotráfico y su participación e intervención en las tres operaciones de introducción de droga en España aquí objeto de enjuiciamiento.

Así, véase testificales, practicadas en el juicio, sobre seguimientos de los procesados a una reunión el 15-1-2020 en MercaMadrid de Jesús María, Nicanor, Jacinto y un tercero; y alojamiento en los mismos hoteles de miembros de la trama en diciembre de 2019 (NUMA NUM025 y guardia civil con carnet profesional NUM028). También declarando en el plenario los peritos, guardias civiles con carnets profesionales NUM029 y NUM028, que: " Nicanor aparece en las reuniones del principio y es el primer investigado de esta trama".

Por todo lo que, puesto en concordancia, se ha formado la convicción del Tribunal, de tener a estos procesados por autores y cómplice del expresado delito contra la salud pública.

Como expone la Sentencia del Tribunal Supremo número 834/2011, de fecha 20 de julio del año 2011 : "Recordemos que la coautoría requiere un elemento subjetivo consistente en el concierto de voluntades para llevar a cabo el plan delictivo convenido. Y también precisa del elemento objetivo que consiste en que el coautor participe en la acción típica ejecutando actos de relevancia para lograr el objetivo común,igual que la cooperación necesaria". Este es a nuestro criterio el supuesto aquí enjuiciado en cuanto a los procesados, Jesús María, Jacinto y Nicanor.

En el caso de la procesada, Milagrosa, se le ha considerado cómplice, y no autora, del referido delito, aun cuando el Tribunal es consciente de lo raro de apreciar formas de participación distintas de la autoría en los delitos contra la salud pública, porque en este caso la prueba practicada evidencia que el papel de aquélla en la trama, si bien con conocimiento de la finalidad de introducción de droga en España para narcotráfico de las operaciones de importación desarrolladas, carentes de cualquier otra justificación ni objetivo, era meramente de colaboración auxiliar, sin capacidad de decisión alguna ni dominio del hecho.

Así, en el Acont. Ori 25 consta que: "Continuando con la identificación del usuario NUM019 como Jacinto y su vinculación con las empresas Senespa Global y Frutas Los Gemelos, en una conversación entre Jacinto ( NUM019) e Alvaro ( NUM022), de fecha 11 de junio de 2020 éste último pregunta al primero "qué ocurre con Milagrosa, que no ha dado información a un transportista", respondiendo Jacinto que "ella hace lo que él le dice".Recordemos que Milagrosa es empleada de Frutas Los Gemelos y secretaria de Jacinto".

Declarando en el juicio el testigo, NUMA NUM025 que: " Milagrosa hace labores de secretaria y administrativa de las empresas","Caribbean está en la misma dirección que Frutas Los Gemelos", " Milagrosa hace pagos, está al tanto de todo, aparecen cuentas de Frutas Los Gemelos y Senespa", " Milagrosa hizo imposiciones de dinero en efectivo en las cuentas de Caribbean sin justificar", " Jesús María le envía correos electrónicos". Y el testigo, guardia civil con carnet profesional NUM028, que: "En la calle Cerámica de Madrid coincidían las empresas; ven allí a Jesús María, a Milagrosa".

TERCERO.-En el caso de la procesada, Beatriz, considera el Tribunal que no ha resultado suficientemente acreditada, sin dejar lugar a dudas, su participación consciente en el grave delito doloso contra la salud pública de que viene acusada la misma.

Según tiene reiteradamente establecido la jurisprudencia, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo número 834/2011, de fecha 20 de julio del año 2011 ,"En relación a esta acusada, la Sentencia la declara autora del delito continuado del artículo 457 del Código Penal. No se entiende esta calificación de la continuidad delictiva. La Sentencia sólo condena por un hecho, el que acaba de ser examinado. Pudiera pensarse que también la considera partícipe a título de coautora o cooperadora necesaria de los delitos que se imputan a su marido Romualdo. Pero lo cierto es que la Sentencia se abstiene de argumentar jurídicamente sobre la cuestión, a lo que cabe añadir, que ninguna participación de la ahora recurrente se le imputa en relación con los hechos delictivos que se dicen cometidos por el marido. Recordemos que la coautoría requiere unelemento subjetivo consistente en el concierto de voluntades para llevar a cabo el plan delictivo convenido. Y también precisa del elemento objetivo que consiste en que el coautor participe en la acción típica ejecutando actos de relevanciapara lograr el objetivo común, igual que la cooperación necesaria. No olvidemos que, como ha sido reiteradamente señalado por este Tribunal Supremo, el simple conocimiento de que el cónyuge realiza actividades criminales, no extiende la responsabilidad por éstas al otro cónyuge que sabe de las mismas, a no ser que quede demostrada una participación en ellas de colaboración activa a dichas actividades.... Según lo dicho, en las conductas atribuidas al coacusado Romualdo, no aparece ninguna participación de la acusada ni a título de alguna de las modalidades de autoría del artículo 28 del Código Penal, ni tampoco de complicidad del artículo 29. En conclusión, el motivo debe ser estimado, casándose la Sentencia recurrida y dictándose otra en la que se declare la absolución de la acusada".

Y de la Sentencia del Tribunal Supremo número 581/2011, de fecha 14 de junio del año 2011 :"En estos delitos se presenta con frecuencia el problema de distinguir entre la realización del tipo y los casos de aquellas personas inculpadas que tengan simplemente un acceso a los objetos prohibidos como consecuencia de la convivencia familiar con el autor, sin realizar aporte alguno que exteriorice el contenido criminal que caracteriza a todo tipo penal,en tanto descripción de conductas gravemente contrarias al orden social".

Y de la Sentencia del Tribunal Supremo número 1.109/2006, de fecha 16 de noviembre del año 2006 :"En el segundo y tercer motivo denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, y en el tercero, el error de derecho por la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, con una argumentación conjunta consistente en negar la existencia de una actividad probatoria sobre la realización de actos subsumibles en el tráfico de drogas por el que ha sido condenada, limitándose a acompañar a su marido en la realización de viajes con una conducta atípica desde el impune encubrimiento de parientes contenido en el artículo 454 del Código Penal. El motivo será estimado. Una reiterada jurisprudencia de esta Sala ha declarado que la convivencia matrimonial o estable en pareja no determina que se extienda la acción delictiva cometida por uno de los cónyuges al otro, si no consta que participara en ella.Incluso en los casos de convivencia "el cónyuge o pareja que soporte a ciencia o paciencia el tráfico de drogas realizado por el otro en la vivienda común, sin denunciarlo, no incurre en comisión por omisión del delito, teniendo en cuenta que, conforme a lo dispuesto en el artículo 261.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no había obligación de denunciar al esposo o esposa delincuente, y que los cónyuges no son garantes de que el otro no cometa el delito". No cabe admitir presunción de participación en el delito de tráfico de drogas por el hecho de la convivenciamatrimonial o en pareja con la persona ejecutora del hecho delictivo, debiendo por tanto probarse que el cónyuge de éste realizó actos que el Legislador incorpora al núcleodel tipo. Para que pueda extenderse la responsabilidad por un delito de tráfico cometido por uno de los cónyuges al otro que con él convive, será necesario que éste, saliendo de una mera actitud de pasividad, participe en alguna actividad que por su tendencia pudiera ser calificada de facilitación de tráfico o consumo. Por aplicación de la doctrina precedentemente expuesta la estimación del motivo de impugnación interpuesto por Loreto ha de ser estimado. En el hecho probado se dice que esta acusada, junto a su marido, simularon un viaje familiar a Madrid, ciudad donde su marido Abel ultimaría con Raúl la entrega de la droga. Es decir, lo imputado es que conociendo la ilícita actividad de su marido, se desplaza a Madrid, simulando un viaje familiar.Desde el hecho probado no se hace referencia alguna a un acto de participación en el actuar delictivo que suponga su facilitación. En la fundamentación de la Sentencia, en lo referente a esta recurrente, tan sólo se refiere una conversación entre ésta y su marido sobre la recepción por éste de seis coches, que la Sentencia entiende referidos a los kilogramos del transporte, lo que puede evidenciar un conocimiento de la ilícita actividad a la que se dedicaba su marido, pero no una participación en el ilícito actuar de éste.Consecuentemente, el motivo se estima, procediendo dictar segunda Sentencia absolutoria de la recurrente".

Sin embargo, considera el Tribunal que en el caso de esta procesada, Beatriz, no se está en el supuesto de hecho a que viene referida la doctrina jurisprudencial arriba transcrita, pues no consta acreditado que aquélla mantuviera, al tiempo de autos, con el co-procesado, Jacinto, una relación de convivencia asimilable a la conyugal.

Sí ha tenido el Tribunal por suficientemente probado, por las propias manifestaciones de la misma en el juicio, que esta procesada, en las fechas de autos, mantenía una relación personal sentimental o afectiva con el también acusado, Jacinto, éste último con matrimonio al tiempo vigente con una tercera persona; y por acreditado que aquélla formalmente pasó a ser socia única y Administradora única de la mercantil Senespa Global Company, S.L., en septiembre del año 2020 (véase Informe de la Guardia Civil y Vigilancia Aduanera de fecha 2-3-2021).

En el relato de hechos del escrito de acusación del Ministerio Público, no modificado al presentar esa parte acusadora sus conclusiones definitivas, únicamente se dice, respecto de esta procesada, que: "...decidiendo el entramado organizativo ... que la procesada Milagrosa, gestionase las importaciones de Senespa Global, bajo la dirección de Jacinto, y nombrando formalmentecomo nueva Administradora de Senespa Global y titular de todas las participaciones sociales a la procesada Beatriz, quien permitió que el procesado Jesús María, continuase gestionando la cuenta bancaria de dicha mercantil, al figurar en la misma como autorizado. Por su parte, el procesado, Jacinto figuró como apoderado en Senespa desde el día 6 de mayo de 2021".

No se alega en este relato fáctico de la acusación que esta procesada supiese de las actividades de narcotráfico llevadas a cabo utilizando esa mercantil (frente a lo expresado respecto de la también procesada, Milagrosa, de quien se dice en el mismo relato de hechos de la acusación que: "La procesada, Milagrosa, es la persona de confianza del procesado, Jacinto, encargándose de gestionar custodiar toda la documentación de las importaciones de las mercantiles investigadas, remitiéndole todas las novedades, a sabiendas de que en las mismas se camufla la sustancia estupefaciente");ni se aportó prueba de cargo alguna que acredite, siquiera indiciaria o indirectamente, su participación activa, consciente y dolosa en el grave delito contra la salud pública que se le imputa.

No consta, siquiera, la residencia en España, en donde operaba la empresa Senespa Global Company Import-Export, S.L., de esta procesada, en el periodo de tiempo de autos, ni que estuviese aquélla en nuestro país siquiera que breve u ocasionalmente durante ese periodo.

Por el contrario, en el Informe de la Guardia Civil y Vigilancia Aduanera de fecha 2-3-2021 se indica que: "...concretamente la firma Senespa Global Company Import-Export, S.L. (B87272100), cuyo Administrador y socio único era hasta enero de 2019 el ya citado Jesús María, pero que es sustituido en los órganos sociales por una tercera persona de origen dominicano que adolece de experiencia empresarial y que carece de poder económico para financiar estas operaciones,la súbdita Beatriz ( NUM008), nacida en Santo Domingo el NUM009 de 1995, dada de alta en el Régimen de Autónomos el 16-9-2020, y cuya vida laboral indicaque trabajó en 2012 como subalterna en un hotel de Cantabria y en ocupaciones de baja remuneración en Países Bajos desde 2014";y en su Anexo I, que: "Según los datos obrantes en las bases de datos de la A.E.A.T. Beatriz ha estado trabajando desde 2014 en los Países Bajos y más concretamente en Amsterdam desde 2017".

Indicándose como su domicilio, cuando fue dada de alta en el Régimen de Autónomos el 16-9-2024, el de Senespa, y figurando como su domicilio fiscal el de su madre en Santander; no constando que al tiempo de autos tuviese aquélla domicilio propio en España (véase Anexo I, Informe de la Guardia Civil y Vigilancia Aduanera de fecha 2-3-2021).

También expresando dicho Anexo I que: "Todo parece indicar que Jesús María sigue siendo el verdadero gestor de la empresa y se ha nombrado a Beatriz como Administradora y socia única con el propósito de eludir posibles responsabilidades ...";el informe obrante al Acont. Ori 25, que: "se trataría de un mero testaferro puesta por la organización para ocultar sus verdaderos nombres ... además de lo aportado en las diligencias, sobre el uso que Jacinto, Milagrosa o Jesús María siguieron haciendo de esta empresa, sería claro que esta mujer sería tan sólo un testaferro de esta organización"; y el informe obrante como Acont. Ori 34, que: " Jacinto ... tras la aprehensión del envío el 20 abril de 2020 en el Puerto de Bilbao, habría difuminado su figura tras intermediarios contratados para los trámites de importación o incluso en el caso de Senespa Global Company, S.L., interponiendo a Beatriz como Administradora de la empresa, siendo ésta un mero testaferro".

Por todo lo que el pronunciamiento a dictar respecto de esta acusada, Beatriz, deberá ser absolutorio, al no haberse practicado, a criterio del Tribunal, prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia que por mandato constitucional a la misma ampara, y acreditar su participación activa, consciente y voluntaria en el grave delito doloso contra la salud pública que en cualidad de cómplice a aquélla se imputa.

CUARTO.-Se aprecia la concurrencia en el presente caso, respecto de todos los enjuiciados, de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilación indebida en la tramitación del procedimiento, del artículo 21.6ª del Código Penal, expresamente alegada por la defensa de las procesadas, Milagrosa y Beatriz; si bien se considera por el Tribunal aquí aplicable esta circunstancia como simple, y no como muy cualificada.

Y ello, por cuanto que la primera causa judicial seguida por parte de estos hechos se inició en el año 2020; los hechos objeto de enjuiciamiento terminaron de cometerse en el mes de noviembre del año 2022;el Auto de procesamiento se dictó por el Instructor en fecha 18-10-2024; el Auto de conclusión del sumario se dictó en fecha 5-6-2025; y el Auto de esta Sección acordando la apertura del juicio oral respecto de los aquí enjuiciados se dictó en fecha 22-7-2025; habiéndose completado el enjuiciamiento respecto de estos procesados en el mes de febrero del corriente año 2026.

Es cierto que esta extensión temporal de las actuaciones judiciales no responde a una verdadera paralización del procedimiento o inactividad judicial, sino que ha sido debida a la propia naturaleza y características de los hechos múltiples objeto de investigación, a la necesidad de recurrir durante la instrucción a la emisión de instrumentos de cooperación internacional, como OEDE y OEI, y a la existencia de investigados residentes en el extranjero que no se hallaban a disposición del Juzgado instructor, respecto de algunos de los cuales todavía no ha podido declararse concluso el sumario.

En cualquier caso, la duración total del procedimiento, hasta el enjuiciamiento de parte de los procesados, justifica, a criterio del Tribunal, la apreciación de la referida circunstancia de atenuación de la responsabilidad criminal, del artículo 21.6ª del Código Penal.

En este sentido, la jurisprudencia reciente de nuestro Tribunal Supremo aconseja, a la hora de valorar la aplicabilidad de esta circunstancia de atenuación, considerar la duración total del procedimiento; máxime teniendo en cuenta que el Legislador ha introducido un límite temporal a la duración de la investigación judicial ( artículo 324.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , y que, en el caso de investigados o procesados en situación de prisión provisional, es especialmente exigible la celeridad en la tramitación de la causa.

Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo número 419/2023, de fecha 31 de mayo del año 2023 ,señala que: "Conforme recuerda, entre otras varias, la Sentencia número 219/2023, de 23 de marzo, es constante criterio a esta Sala Segunda (vid. Sentencia del Tribunal Supremo número 867/2022, de 4 de noviembre, con cita de otras varias) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse(más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años desde que a los acusados se les notifica oficialmente la denuncia sobre la comisión de un delito penal (ver Deweer c. Bélgica, 27 de febrero de 1980; López Solé y Martín de Vargas c. España, 28 de octubre de 2003; o Menéndez García y Álvarez González c. España, 15 de marzo de 2016) hasta la Sentencia en la instancia;plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal, cuando no concurriera especial complejidad".

En el presente caso, la parte acusadora realizó las siguientes peticiones de pena:

- Para Jesús María, Nicanor y Jacinto, a quienes considera autores del delito aquí objeto de enjuiciamiento, prisión de trece años, una multa proporcional del duplo del valor de la droga, y otra multa proporcional, del tanto del valor de la droga.

- Para Milagrosa, a quien también considera autora del delito, prisión de once años, una multa proporcional del tanto del valor de la droga, y otra multa proporcional, también del tanto del valor de la droga.

De ello se evidencia que la parte acusadora efectúa esta solicitud o propuesta de penas conforme a las reglas del artículo 370 del Código Penal, que expresamente invoca al calificar jurídicamente los hechos, y que es el que fundamenta la petición de dos (y no una) penas de multa proporcionales; y opta por el incremento de la pena del artículo 368 del Código en dos grados.

Ese artículo 370 del Código Penal establece que:

"Se impondrá la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el artículo 368", y "En los supuestos de los anteriores números 2.º y 3.º se impondrá a los culpables, además, una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito".

Esto es, que en el caso de condena por ese precepto, artículo 370.3º del Código Penal, a los autoresdel delito deben imponerse las penas de prisión de seis años y un día a nueve años (aumento en un grado), o de nueve años y un día a trece años y seis meses (en caso de optarse por el incremento en dos grados de las penas fijadas en el artículo 368 del Código), conforme a las reglas del artículo 70 del Código Penal ;una multa proporcional del tanto al triplo del valor de la droga (pena de multa fijada en el artículo 368 del Código); y, además, otra multa proporcional, del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

Y, una vez determinado el rango de pena correspondiente (incremento en uno o dos grados), debe estarse a las previsiones del artículo 66.1.1º del Código,que establece que: "Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, (los Jueces o Tribunales) aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito".

Teniendo todo ello en cuenta, y dada la concurrencia en este casode una circunstancia de atenuación de la responsabilidad criminal, considera el Tribunal lo siguiente:

- El incremento, respecto de la pena del artículo 368 del Código Penal, debe aquí hacerse en dos grados, como propone la parte acusadora (prisión de nueve años y un día a trece años y seis meses de duración), dada la entidad y gravedad del ataque al bien jurídico protegido por el delito, la salud pública, pues concurren, de los supuestos que motivan la aplicación de ese subtipo agravado del artículo 370.3º del Código Penal, de conductas, de las recogidas en el artículo 368, de extrema gravedad, no sólo uno (que ya haría subsumibles los hechos en dicho subtipo agravado del artículo 370.3º del Código) sino cuatro de tales supuestos, los de: a)cantidad de cocaína que excede notablemente de la considerada como de notoria importancia, y de haberse llevado a cabo las conductas, de tráfico de b)droga transportada por buque o embarcación, c)simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, d)desarrolladas por una red internacional dedicada a este tipo de actividades; unido a la persistencia y reiteración en la conducta delictiva punible, desarrollada repetidamente durante varios años.

- Una vez incrementada la pena en dos grados, deberá estarse, del rango resultante, para la fijación de la pena, a su mitad inferior (de nueve años y un día a once años y tres meses).

Por ello, el Tribunal ha considerado ajustada y procedente en el presente caso, dada la entidad, gravedad y persistencia de los hechos, la imposición a los condenados de las penas en las extensiones y cuantías que luego se dirán, en el fallo de esta resolución.

Procediendo asimismo la imposición de la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena a pena de prisión igual o superior a diez años, en aplicación de lo establecido en el artículo 55 del Código Penal .

Declarando el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, adoptado en su reunión del día 22-7-2008,que: "Grados superior e inferior en las multas proporcionales ( artículo 370 del Código Penal) . Acuerdo: 1.- En los casos de multa proporcional, la inexistencia de una regla específica para determinar la pena superior en grado, impide su imposición,sin perjuicio de las reglas especiales establecidas para algunos tipos delictivos. 2.- El grado inferior de la pena de multa proporcional, sin embargo, sí podrá determinarse mediante una aplicación analógica de la regla prevista en el artículo 70 del Código Penal. La cifra mínima que se tendrá en cuenta en cada caso será la que resulte una vez aplicados los porcentajes legales. 3.- El artículo 370.2, último párrafo, del Código Penal añade una segunda multa a lo que resulte de aplicar las reglas generales".

Estándose, para la determinación de las penas de multa proporcional, a la cantidad y pureza de la droga, pericialmente acreditada, y el valor de las sustancias incautadas y analizadas, atendidas su cuantía neta.

Y, en el caso de la droga incautada, que no se hallaba mezclada ni preparada en dosis, deberá partirse, de los valores ofrecidos en las tasaciones oficiales, y en beneficio de los reos, del de menor importe, esto es, de la valoración del precio de venta de la sustancia de referencia al por mayor, esto es, en el caso de distinguir la pericial, de venta por kilos, y no por gramos, en tanto que aún no se habían producido las maniobras de manipulación, corte y distribución en dosis que encarecen su precio y aumentan el beneficio a obtener por el traficante.

Y ello, en cumplimiento del Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 24 de mayo de 2017,que declara que: "El valor de la droga es un elemento indispensable para la fijación de la consecuencia jurídica del delito contra la salud públicay, por lo tanto, debe declararse en el relato fáctico de la Sentencia. Para su acreditación deberán valorarse los informes periciales o cualesquiera otros medios que reflejen el valor de la droga o el beneficio que con las mismas se ha obtenido o se pretendía obtener".

Esta determinación penológica, realizada conforme a las pautas y razonamientos expuestos, resulta también aplicable a la procesada, Milagrosa, como cómplice del mismo grave delito, si bien con la degradación que impone el artículo 63 del Código Penal .

Procediendo en el caso de esta procesada la imposición de la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a pena de prisión inferior a diez años, en aplicación de lo establecido en el artículo 56.1.2º del Código Penal .

Debiendo determinarse en el fallo la responsabilidad personal subsidiaria por impago de las multas proporcionales impuestas a los condenados a pena privativa de libertad igual o inferior a cinco años, esto es, en el presente caso, respecto de la procesada, Milagrosa, en virtud de lo dispuesto en el artículo 53.2 y 3 del Código Penal ,y que, a falta de proposición de la parte acusadora, deberá establecerse en el mínimo, de un día de privación de libertad en caso de impago de multa.

QUINTO.-También solicita el Ministerio Fiscal: "el comiso y destrucción inmediata de la droga incautada, así como de las muestras obtenidas una vez sea firme la Sentencia", y "Dese a la sustancia y efectos intervenidos el destino legal pertinente conforme a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal y de conformidad con el artículo 374.4 del Código Penal, los vehículos y demás efectos incautados deberán adjudicarse al Fondo de bienes decomisados procedentes del tráfico de drogas, regulado por la L.O. 17/2003, de 29 de mayo. En el caso de que dichos bienes hayan sido transmitidos a terceros de buena fe, deberá decretarse el comiso por el valor equivalente".

Respecto de tales peticiones de la parte acusadora, diremos que es obvio que procede, y así ha de acordarse en el fallo, el comiso definitivo y destrucción (si ésta no se hubiere ya verificado) de la droga, sustancia gravemente perjudicial para la salud humana y de ilícito comercio, que figura incautada en la causa.

Pero, para decidir sobre la solicitud de que: "los vehículos y demás efectos incautados deberán adjudicarse al Fondo de bienes decomisados procedentes del tráfico de drogas, regulado por la L.O. 17/2003, de 29 de mayo. En el caso de que dichos bienes hayan sido transmitidos a terceros de buena fe, deberá decretarse el comiso por el valor equivalente", debe recordarse que, para que proceda tal decomiso definitivo, ha de haberse probadoen el plenario que la propiedad, posesión y uso de esos bienes tuvo como única finalidad la comisión del delito aquí enjuiciado, o que aquéllos se adquirieron después de tal comisión con las ganancias del mismo.

Como explica el Auto número 962/2019, de fecha 23 de diciembre de 2019, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia , "El comiso ... requiere que conste indiciariamente acreditado que los vehículos hayan servido de instrumento para la comisión del delito o que provengan de dicha comisión, sea o no como ganancia... ya ha sentado este Tribunal en anteriores resoluciones, con aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo,que esa modalidad de intervención del vehículo requiere que sea un instrumento del delito y que su utilización en la acción delictiva sea esencial, no meramente accesoria o circunstancial. Además, debe aplicarse restrictivamentey desde la proporcionalidad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 1997)".

Por ello, no podrá accederse a esta petición que la parte acusadora formula de manera genérica sobre todos "los vehículos y demás efectos incautados" en autos.

Y todo ello, obviamente sin perjuicio de que los bienes intervenidos en las actuaciones queden en su caso afectos al pago, por los condenados, de las penas de multa aquí impuestas.

SEXTO.-El Ministerio Fiscal, "a la vista de que las mercantiles Frutas Los Gemelos, S.L., Senespa Global Company, S.L., y Caribbean Village Enterprise, S.L., son empresas pantalla o de fachada creadas para cometer el delito contra la salud pública por el que se formula acusación, con ausencia de verdadera actividad, organización, infraestructura propia y patrimonio, utilizadas como herramientas del delito y para dificultar su investigación, se interesa que por la doctrina de la simulación contractual o del levantamiento del velo, se declare su inexistencia como verdadera persona jurídica, con comunicación al Registro Mercantil para la cancelación de la inscripción correspondiente".

Pero considera el Tribunal que, de accederse a ello, se estaría imponiendo una pena, de disolución, a unas mercantiles, personas jurídicas respecto de las que no se ha abierto el juicio oral de la presente causa, y a las que no se ha acusado en la misma.

No siendo esas personas jurídicas, en consecuencia, parte en este procedimiento, y no estando representadas procesalmente ni defendidas en el mismo.

Ciertamente, el artículo 369 bis del Código Penal establece que:

"Cuando los hechos descritos en el artículo 368 se hayan realizado por quienes pertenecieren a una organización delictiva, se impondrán las penas de prisión de nueve a doce años y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga si se tratara de sustancias y productos que causen grave daño a la salud y de prisión de cuatro años y seis meses a diez años y la misma multa en los demás casos.

A los jefes, encargados o administradores de la organización se les impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el párrafo primero.

Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en los dos artículos anteriores, se le impondrán las siguientes penas:

a) Multade dos a cinco años, o del triple al quíntuple del valor de la droga cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.

b) Multade uno a tres años, o del doble al cuádruple del valor de la droga cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de dos años no incluida en el anterior inciso.

Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los Jueces y Tribunales podrán asimismoimponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33".

Y el artículo 33.7 del mismo Código,que:

"7. Las penas aplicables a las personas jurídicas, que tienen todas la consideración de graves, son las siguientes:

a) Multa por cuotas o proporcional.

b) Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita.

c)Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años.

d)Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años.

e)Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años.

f)Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años.

g)Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.

La intervención podrá afectar a la totalidad de la organización o limitarse a alguna de sus instalaciones, secciones o unidades de negocio. El Juez o Tribunal, en la sentencia o, posteriormente, mediante auto, determinará exactamente el contenido de la intervención y determinará quién se hará cargo de la intervención y en qué plazos deberá realizar informes de seguimiento para el órgano judicial. La intervención se podrá modificar o suspender en todo momento previo informe del interventor y del Ministerio Fiscal. El interventor tendrá derecho a acceder a todas las instalaciones y locales de la empresa o persona jurídica y a recibir cuanta información estime necesaria para el ejercicio de sus funciones. Reglamentariamente se determinarán los aspectos relacionados con el ejercicio de la función de interventor, como la retribución o la cualificación necesaria.

La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa".

Y el artículo 66 bis del Código,que:

"En la aplicación de las penas impuestas a las personas jurídicas se estará a lo dispuesto en las reglas 1.ª a 4.ª y 6.ª a 8.ª del primer número del artículo 66, así como a las siguientes:

1.ª En los supuestos en los que vengan establecidas por las disposiciones del Libro II, para decidir sobre la imposición y la extensión de las penas previstas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33 habrá de tenerse en cuenta:

a) Su necesidad para prevenir la continuidad de la actividad delictiva o de sus efectos.

b) Sus consecuencias económicas y sociales, y especialmente los efectos para los trabajadores.

c) El puesto que en la estructura de la persona jurídica ocupa la persona física u órgano que incumplió el deber de control.

2.ª Cuando las penas previstas en las letras c) a g) del apartado 7 del artículo 33 se impongan con una duración limitada, ésta no podrá exceder la duración máxima de la pena privativa de libertad prevista para el caso de que el delito fuera cometido por persona física.

Para la imposición de las sanciones previstas en las letras c) a g) por un plazo superior a dos años será necesario que se dé alguna de las dos circunstancias siguientes:

a) Que la persona jurídica sea reincidente.

b) Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal.

Cuando la responsabilidad de la persona jurídica, en los casos previstos en la letra b) del apartado 1 del artículo 31 bis, derive de un incumplimiento de los deberes de supervisión, vigilancia y control que no tenga carácter grave, estas penas tendrán en todo caso una duración máxima de dos años.

Para la imposición con carácter permanente de las sanciones previstas en las letras b) y e), y para la imposición por un plazo superior a cinco años de las previstas en las letras e) y f) del apartado 7 del artículo 33, será necesario que se dé alguna de las dos circunstancias siguientes:

a) Que se esté ante el supuesto de hecho previsto en la regla 5.ª del apartado 1 del artículo 66.

b) Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal".

Pero, para que resultase posible la imposición en el presente supuesto de, junto con la de multa, la pena facultativa de disolución a las personas jurídicas mencionadas, se debía haber acusado a las mismas, dándoseles así la oportunidad de defenderse, como partes acusadas personadas, en juicio.

Como declara la Sentencia del Tribunal Supremo número 271/2007, de fecha 26 de marzo del año 2007 ,con referencia a la condena por responsabilidad civil de las personas jurídicas, extrapolable con más motivo si cabe en el presente caso, "Ello no obstante, y pese a la confusa argumentación expuesta en el mismo, debe estimarse este motivo, en cuanto, desde el punto de vista legal, pone de relieve la improcedencia de condenar a una persona jurídica que no ha sido parte en el proceso, con pleno ejercicio de su derecho de defensa.En efecto, este Tribunal, haciendo uso de la facultad que se le reconoce en el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para la mejor comprensión de los hechos relatados en la resolución recurrida, ha procedido a examinar los autos originales y así ha podido comprobar que el Ministerio Fiscal dirigió su acción contra "Obras Coello Sánchez, S.L." -como responsable civil subsidiaria-(f. 86), que ésta formuló el oportuno escrito de defensa (f. 105), y que el Procurador (Ana Silvia Tizón Ibáñez) y el Letrado de dicha sociedad (José Antonio Ruiz Galbe), eran personas distintas del Procurador (Eva Capablo Mañas) y el Letrado (Pilar Gracia de Santa-Pau) del acusado ( Jacinto -f. 92); habiendo comprobado, igualmente, que, en el acto del juicio oral, únicamente compareció el Letrado del acusadoSr. Jacinto (Sr. Ruiz Galbe -v. f. 150 del rollo de la Audiencia Provincial). Dictada la Sentencia de instancia (f. 156), únicamente anunció su propósito de recurrir en casación contra ella la representación del acusado (f. 164), habiendo sido emplazados para ante este Alto Tribunal el Ministerio Fiscal y la Procuradora Sra. Tizón (f. 171). Comparecido el Sr. Jacinto ante esta Sala, solicitó se le nombrasen Procurador y Letrado del turno de oficio (escrito de 3 de octubre de 2006), habiéndosele nombrado la Letrada Doña Rocío Gutiérrez García y Procuradora Doña Marta Saint-Aubin Alonso, que formularon el correspondiente recurso, en representación de Jacinto, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal -que evacuó el correspondiente trámite-, sin que haya tenido intervención alguna en el trámite casacional la entidad "Obras Coello Sánchez, S.L.". Procede, en consecuencia, la estimación parcial de este motivo en cuanto se refiere a la condena indebida a Obras Coello Sánchez, S.L., que no ha intervenido en esta causa con la plenitud de los derechos inherente a las garantías constitucionales de las partes en el proceso penal ( artículos 9.3, 10.2 y 24 de la Constitución Española) ".

Y, no habiéndose hecho así en este caso, considera el Tribunal que ninguna pena puede imponerse a las citadas mercantiles, que ni son parte en esta causa ni han intervenido en el enjuiciamiento; y ningún pronunciamiento, ni de condena ni absolutorio, puede recaer en la presente resolución a su respecto, por lo que esta solicitud de la parte acusadora no podrá ser acogida.

SÉPTIMO.-Deberán imponerse a los enjuiciados que resulten condenados, en la parte proporcional correspondiente, las costas que el procedimiento origine, y declararse de oficio el remanente, a tenor de lo preceptuado en los artículos 123 del Código Penal, y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Y ello, en virtud de la asentada doctrina jurisprudencial que declara, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 25 de junio de 1.985 ,que: "Si el criterio cuantitativo de costas viene representado por una unidad para cada proceso, la intervención de varios en la comisión de uno o más delitos obliga a establecer unos baremos de proporcionalidadque se resuelven con el planteamiento y consiguiente solución de un simple problema aritmético, y así las cosas, si en el proceso se acusó por tres delitos, a cada uno de ellos (de dichos delitos) correspondía un tercio y dentro de este criterio de proporcionalidad, debe establecerse un criterio de igualdad para cada uno de los partícipes en el mismo.Con el fin de proporcionar la mayor claridad y evidencia al tema suscitado, resulta evidente que si se acusó de un delito de robo, de otro de hurto de uso y otro de conducción ilegal, a cada uno de ellos correspondía un tercio del total de las costas, equivalente a un treinta y tres coma treinta y tres por ciento, tanto si hubo condena como si hubiera habido absolución, y, dentro de cada tipo de delito imputado, corresponderá una parte proporcional a cada uno de los partícipes, de tal modo que, en el supuesto de autos, y si en el delito de robo fueron cuatro los partícipes a título de autor, a cada uno de ellos correspondía una cuarta parte del tercio total de costas, equivalente a un ocho coma treinta y tres por ciento del total; al delito de hurto, si hubo condena para tres partícipes, correspondía una tercera parte del tercio de costas, equivalente a un once coma once centésimas por cien de la totalidad, y el resto, en que no intervino el recurrente, corresponde un tercio de la cantidad global que representan las costas desde el punto de vista unitario nominal, con lo que al imponer indiscriminadamente al ahora recurrente la cuarta parte de las costas se le causó un evidente y notorio agravio conforme a criterio jurisprudencial ya uniforme y reiterado y representado por las últimas Sentencias de esta Sala (8 de febrero, 30 de marzo, 25 de abril, 10 de mayo, 16 de julio, 29 de octubre y 4 de diciembre de 1.984, por más recientes, a las que han de sumarse las pronunciadas últimamente el 1 y 11 de abril del corriente año)".

De la Sentencia del Tribunal Supremo número 939/1.995, de 30 de septiembre de 1.995 ,que: "Salvo excepciones en caso de desigualdad manifiesta y razonada de los diferentes delitos comprendidos en la condena y del grado de participación de sus autores, como indica la Sentencia de 25 de junio de 1.993, la doctrina reiterada y pacífica de esta Salay así la contenida en las Sentencias de 11 de mayo y 5 de junio de 1.991, 25 de junio de 1.993 y 7 de abril de 1.994, viene estableciendo el reparto de las costas haciendo primero una distribución conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, sin comunicación de responsabilidades de unos con otros en caso de insolvencia de alguno y declarando de oficio la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultaren absueltos,todo ello en aplicación de los artículos 109 del Código Penal y 240.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

Y de la Sentencia del Tribunal Supremo número 385/2.000, de 14 de marzo ,que: "Se dice que la Audiencia tenía que haber declarado de oficio la parte de costas relativa a los delitos y acusados respecto de los cuales existieron pronunciamientos absolutorios; no debió condenar al recurrente al pago de todas las devengadas en la instancia como en realidad hizo. Tiene razón también aquí la parte recurrente. Cuando hay alguna condena y además absoluciones por varios delitos o respecto de varias personas a las que se acusó, el precepto del artículo 123 actual, lo mismo que su equivalente, el 109 del Código Penal anterior, obliga a entender que la preceptiva condena en costas que tales normas disponen ha de referirse sólo a la parte a la que alcanzó la condena a fin de poder declarar de oficio aquella otra parte correspondiente a las absoluciones pronunciadas.Sólo así podrán tener cumplimiento al mismo tiempo lo dispuesto en tales artículos de la ley penal sustantiva y además lo mandado por el artículo 240.1º, 2 que impide imponer el pago de las costas a los acusados que fueron absueltos".

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás normativa de general y pertinente aplicación,