Sentencia Penal 11/2025 Audiencia Nacional. Sala de Apelación, Rec. 8/2025 de 11 de marzo del 2025

PRIMERO. - RECURSO DE Carlos José.

1.1.- Quebrantamiento de normas y garantías procesales, con indefensión por falta de motivación de la sentencia e inaplicación del principio de presunción de inocencia, con infracción de lo dispuesto en los artículos 24.1 y 2 y 120.3 de la Constitución .1.3.- Error en la valoración de la prueba

1.-Vamos a proceder al estudio de ambas alegaciones en este apartado por las razones que más tarde se expondrán. En la primera de las alegaciones se expresa que tras la declaración de nulidad parcial de la sentencia inicial del 12 de junio de 2023 mediante la sentencia n.º 1099/2024, de 28 de noviembre de 2024 del Tribunal Supremo en lo que se refiere al apartado de hechos probados relativos al recurrente Carlos José, se ha dictado nueva sentencia, en la que se declaran probados diversos hechos vinculados al recurrente, incluyendo su participación en reuniones relacionadas con el transporte de droga y el uso de un teléfono portugués para coordinar las operaciones ilícitas. En el recurso se alega nuevamente la falta de motivación en la resolución y señala las siguientes irregularidades: Reuniones con Ambrosio: Aunque se reconoce que Carlos José asistió a varias reuniones (2 de diciembre de 2017, 19 y 20 de diciembre de 2017, 4 de enero de 2018 y 28 de enero de 2018), se destaca que nunca se reunió solo con Ambrosio, lo que explicaría el uso del plural en las conversaciones intervenidas. Conversaciones intervenidas: En una conversación del 7 de febrero de 2018, se menciona a "Salva" como posible encargado de una operación en Tánger. Sin embargo, un mensaje posterior, del 12 de febrero de 2018, indica que Carlos José "no quiere saber nada más", lo que sugiere una desvinculación de la organización. Participación en el alijo del DIRECCION001: A pesar de que la acusación del Ministerio Fiscal se limita a la operación de la embarcación DIRECCION001, la Sala menciona también su participación en la operación del DIRECCION002, para la que no existe acusación. Pruebas de localización: Según el pasaporte de Carlos José, él se encontraba en Marruecos entre el 15 de mayo y el 1 de noviembre de 2018, lo que contradice la supuesta presencia en Vigo durante reuniones clave para la operación. Teléfono portugués: La atribución del número portugués NUM004 a Carlos José se basa únicamente en su posicionamiento en Bueu en 2019, siete meses después del abordaje del DIRECCION001, sin más pruebas concluyentes. Geolocalización y testigos: Se omite la valoración de la declaración de Sacramento, quien testificó que Carlos José estuvo con ella en diversas localidades gallegas del 9 al 12 de mayo de 2019, fechas clave para la operación del DIRECCION002, respaldado por fotos georreferenciadas. Se concluye que la Sala basa su condena en suposiciones del instructor policial sin corroboración probatoria, lo que vulnera el principio de presunción de inocencia. Se dice que la sentencia mantiene las deficiencias de motivación señaladas por el Tribunal Supremo, obviando pruebas relevantes y manteniendo una imputación basada en presunciones, lo que atenta contra el derecho a la tutela judicial efectiva.

2.-Vamos también a resolver en este apartado la tercera de las alegaciones, error en la apreciación de la prueba, puesto que en ambas alegaciones se introducen razonamientos muy similares y se relaciona la vulneración de la presunción de inocencia con el error en la valoración de la prueba utilizada para su enervación. En la tercera alegación se expone que se da una falta de racionalidad lógica en la sentencia y se prescinde de las reglas de la lógica en la decisión judicial, la sentencia no aplica correctamente los principios de identidad, contradicción y razón suficiente. En particular se distorsiona el significado del mensaje " Carlos José no quiere saber nada más de esto", concluyendo erróneamente que no implica desvinculación de la organización criminal; se asume que Carlos José participa en actividades delictivas mientras estaba documentadamente fuera del país. Se utiliza la geolocalización de un teléfono sin evidencia suficiente que lo vincule con Carlos José. En cuanto al análisis de las pruebas utilizadas se dice respecto al mensaje del 12 de febrero de 2018,que decía " Carlos José no quiere saber nada más de esto", que no implica desvinculación, basándose únicamente en actividades posteriores de la organización, sin pruebas directas de participación de Carlos José; en cuanto a la geolocalización del teléfono portugués, la condena se basa en la ubicación de un teléfono portugués finalizado en NUM004, que no fue encontrado en el domicilio de Carlos José , no coincide con la ubicación de Carlos José, quien se encontraba en Marruecos según sellos de su pasaporte y fue utilizado en el alijo del DIRECCION002, operación de la que Carlos José no está acusado. Las fotos georreferenciadas y testimonios acreditan que Carlos José estaba en otros lugares cuando el teléfono fue localizado en Madrid. Se confunden las operaciones criminales, puesto que la sentencia mezcla hechos de dos operaciones distintas: Operación DIRECCION001: Única por la que se acusa a Carlos José y Operación DIRECCION002, en la que se utiliza la actividad del teléfono portugués para justificar una continuidad delictiva inexistente en la primera operación. Se alegan contradicciones y sesgo en la investigación policial, la cual se centró exclusivamente en Carlos José desde el inicio, ignorando pruebas y testimonios que señalaban a otro individuo ( Jeronimo). Se desestimaron pruebas georreferenciadas que ubicaban a Carlos José en Galicia y Marruecos en fechas clave. No se investigó al interlocutor desconocido ( Jeronimo) que, según las declaraciones, continuó participando en las reuniones con Ambrosio. Se atribuye el uso del teléfono portugués a Carlos José sin pruebas directas ni geolocalización coincidente. Como consecuencia de ello se entiende vulnerado el principio de presunción de inocencia, puesto que la condena se basa en suposiciones y conjeturas del policía instructor, no en pruebas fehacientes. Se concluye que la sentencia condenatoria está basada en errores lógicos, suposiciones no probadas y confusión de hechos entre dos operaciones criminales distintas.

3.- El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación interpuesto por Carlos José destacando lo siguiente: Reuniones y antecedentes: Se acredita que Carlos José y Ambrosio mantuvieron reuniones en Vigo y Málaga antes de los alijos, sin vínculo laboral conocido que las justificara. Además, se menciona el antecedente penal de Carlos José por blanqueo de capitales (2017) derivado de una causa por tráfico de drogas. Telefonía y geolocalización: El uso del teléfono portugués acabado en NUM004, intervenido antes de junio de 2018, se atribuye a Carlos José, basado en su uso desde Bueu (su lugar de residencia) y sus contactos con Ambrosio. Presencia en Marruecos: El Fiscal señala que la participación en una organización criminal no exige presencia constante y que Carlos José, pese a estar en Marruecos en la fecha del alijo ( DIRECCION001), coordinaba la operación desde Galicia. Respecto a las alegaciones del recurrente se cuestiona el argumento de la defensa sobre la desvinculación de Carlos José con la expresión " Carlos José no quiere saber nada más de esto". Rechaza las afirmaciones sobre una actitud parcial de la Policía Nacional, defendiendo que la investigación acreditó la participación de Carlos José. Minimiza el valor probatorio del testimonio de Sacramento, al no ser relevante para la fecha clave de 2018. Respecto a la vulneración del principio acusatorio el Fiscal justifica la mención al DIRECCION002 como una referencia contextual de la implicación de Carlos José, reiterando que la acusación se limita al alijo del DIRECCION001. Sobre la pena y el desistimiento: Argumenta que la condena a 11 años es proporcional debido al rol activo de Carlos José en la planificación del alijo, superior al de otros implicados. Además, descarta la aplicación del desistimiento ( art. 16.3 CP) al considerar que la expresión " Carlos José no quiere saber nada más" es genérica y no implica una retirada efectiva. En conclusión, el Ministerio Fiscal sostiene que la sentencia de 13 de enero de 2025 cumple con las exigencias del Tribunal Supremo ( sentencia 28/11/2024), acreditando la participación de Carlos José en la organización criminal y en la operación de alijo mediante la embarcación DIRECCION001.

4.- Con carácter previo conviene hacer una mínima sinopsis de lo razonado por el Tribunal Supremo en la sentencia parcialmente rescindente de la de instancia, y aunque no se diga nada, por pura lógica de la de apelación en lo atinente a lo anulado parcialmente: "Efecto nulidad que se contrae exclusivamente al apartado de hechos probados que afecten al recurrente, debiendo el tribunal de instancia redactarlos de nuevo cumpliendo las prescripciones contenidas en la parte expositiva de la presente resolución."; el Alto Tribunal entiende que ha concurrido una falta de claridad y precisión en la redacción de los hechos probados de la sentencia de instancia. Se considera que la sentencia presenta un relato confuso sobre la participación del recurrente, incluyendo referencias a hechos ajenos a la acusación. Se señala que la claridad en la narración de los hechos es esencial para la subsunción penal y el ejercicio del derecho de defensa. Dada la fragmentación y desorden en la exposición de los hechos, se ordena la rescisión parcial de la sentencia y la redacción de unos nuevos hechos probados que describan de manera clara, precisa y asertiva la conducta atribuida al recurrente.

5.-De ello se desprende que por parte del Tribunal Supremo no se ha hecho mención alguna a la valoración de la prueba que ha determinado la redacción de los hechos probados, y como en la nueva sentencia ahora recurrida tan solo se ha hecho una nueva redacción de aquellos, debemos concluir que la valoración de la prueba a estudiar debe ser la contenida en la sentencia rescindida parcialmente. Ahora bien, conviene tener en cuenta un razonamiento de la sentencia del Tribunal Supremo donde de soslayo se zambulle en la prueba valorada por la Sala de Instancia: "pues bien, resulta obvio que, entre las genéricas afirmaciones inicial y final, no se ofrece un relato ilativo, preciso, detallado y claro que permita identificar en qué consistió la intervención del recurrente en los hechos justiciables. Las referencias fragmentadas a datos de prueba dificultan hasta el extremo conocer qué concreta acción realizada por el recurrente se considera probada -vid. en particular las referencias contenidas en el ordinal 4 del apartado "actuaciones probatorias", antes transcrita, en la que resulta extremadamente confuso asignar las distintas intervenciones en el flujo de llamadas entrecruzadas que se mencionan. O las referencias contenidas en el parágrafo 13 del apartado dedicado a la embarcación DIRECCION001 en las que si bien se indica que el recurrente era usuario del número de teléfono la extraña fórmula descriptiva empleada ["el nº portugués acabado en NUM004 utilizado por Carlos José comunicó con el nº antes citado"] impide concluir con claridad si, además, fue la persona que realizó la comunicación referida".

6.-El Tribunal Supremo concluyó la falta de claridad, conclusividad y completitud de los hechos probados. Como el propio Tribunal destaca ya en la primigenia sentencia de apelación se reconoce la confusa redacción respecto a las distintas operaciones de tráfico de drogas a la que se hace referencia en los hechos probados de la sentencia de instancia, a lo que hay que anudar el añadido de la sentencia del Tribunal Supremo " La falta de claridad, conclusividad y completitud de la que adolecen los hechos declarados probados relacionados con el ahora recurrente -muy probablemente, tributaria del muy cuestionable escrito de acusación del Ministerio Fiscal- contrasta con la presencia de numerosas referencias fácticas dispersas en la fundamentación jurídica con un evidente potencial integrador del hecho probado." Todo ello nos sitúa ante una doble misión, valorar si el nuevo relato de hechos cumple las exigencias determinadas en la sentencia del alto tribunal y si esto es así, entrar en el estudio de las alegaciones del presente recurso, donde la primera es la vulneración del principio de presunción de inocencia, que tiene mucho que ver con la tercera de las alegaciones, el error en la apreciación de la prueba.

7.- En la nueva sentencia se redacta un nuevo relato de los hechos probados donde en primer lugar se describe una actividad genérica con notas de cierta permanencia " Carlos José formaba parte de la organización criminal, realizando una serie de actuaciones que se extienden en el tiempo y destinadas a facilitar las actividades de transporte de droga de América a España y su recepción y distribución en nuestro país" ,y a renglón seguido y en concreto se dice que " Carlos José participó en reuniones para organizar y realizar las actividades de transporte de droga de América a España y su recepción y distribución en nuestro país; y realizó la conducción de vehículos para el desplazamiento de los miembros de la organización a las reuniones destinadas a preparar las operaciones de tráfico de drogas"; a continuación se describen las reuniones que podemos resumir de este modo: Se documentan diversas reuniones entre Carlos José e Ambrosio en distintos lugares y fechas. El 2 de diciembre de 2017 se reúnen en Bueu (Pontevedra), con Carlos José utilizando un Audi A4 matrícula NUM000. Posteriormente, los días 19 y 20 de diciembre de 2017 se encuentran en la vivienda de Ambrosio en Alhaurín el Grande (Málaga), con Carlos José usando el mismo vehículo. El 4 de enero de 2018 vuelven a verse en Vigo y Redondela, esta vez con Ambrosio conduciendo un Seat León matrícula NUM001. Debido a la urgencia, la policía ordena la instalación de un dispositivo de seguimiento en dicho vehículo, medida ratificada por auto el 5 de enero de 2018. Finalmente, el 28 de enero de 2018, Ambrosio y Carlos José se reúnen nuevamente, lo que se confirma por una llamada intervenida en la que Ambrosio menciona sus actividades en Galicia y su inminente regreso. Además se declara probado que " Carlos José facilitó las comunicaciones entre las embarcaciones y la organización criminal para hacer posible el transporte de droga. A tal efecto, utilizó el teléfono portugués nº NUM004 para las comunicaciones en el transporte de droga mediante la embarcación DIRECCION001; en el transporte de droga a través la embarcación DIRECCION002; y en una posible operación de tráfico de drogas prevista para el 29 de enero de 2019, que no se produjo por causas no acreditadas."

8.- Tenemos que adelantar que de los hechos probados se debe expulsar toda referencia a la operación en relación con el DIRECCION002 y a otra que no pudo realizar, puesto que como indica el Ministerio Fiscal no han sido objeto de acusación. Los hechos probados tal cual están redactados creemos que colman las exigencias de la Sentencia rescindente; recordemos que en la resolución del Tribunal supremo se decía que "Se presentan muy confusos sobre la concreta participación del recurrente, incluyendo referencias a hechos por los que tan siquiera fue acusado." Destaquemos de la resolución del Supremo los parámetros de valoración de los hechos probados para su eficacia ( concisión necesaria para desplegar los efectos normativos y culminar la máxima expresión del principio acusatorio), a saber: claridad, coherencia y precisión fáctica; se dice que el hecho probado debe construirse en términos estrictamente narrativos, descriptivos de la conducta precisa que se considera probada, utilizando un orden secuencial no fragmentario ni desordenado que permita aprehender al observador imparcial lo acontecido, descartando referencias a las fuentes de prueba de la que provienen los datos que prestan fundamento probatorio a los hechos, debe ser un relato ilativo, preciso, detallado y claro que permita identificar en qué consistió la intervención( en este caso del recurrente) en los hechos justiciables; en sentido negativo hay que evitar la ininteligibilidad narrativa, la ausencia de asertividad o el uso de conceptos normativos, y por último, el hecho probado no puede confundirse con la evidencia probatoria. Hemos hecho este resumen de la resolución del Tribunal Supremo porque además de ayudar a resolver el caso en cuestión constituye una valiosa exégesis de aproximación a una adecuada praxis en la redacción de los hechos probados que podríamos definir como criterios de adecuación y suficiencia en la redacción de hechos probados.

9.-Como hemos adelantado creemos que la Sala de Instancia ha resuelto los déficits descritos por el Tribunal Supremo. Define el rol del recurrente en la organización criminal así como su concreta participación en la actividad criminal, determinada tanto en el tiempo como en el espacio, hasta el punto de que tal extremo no es objeto de alegaciones en el presente recurso, como tampoco lo fue en el anterior; cuestión diferente es si concurre prueba que nos permita establecer la culpabilidad del sujeto más allá de toda duda razonable y si la prueba que se ha tenido en cuenta está valorada correcta y razonablemente.

10.-En las dos alegaciones se sustentan argumentos relacionados de forma indistinta con la vulneración de la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba; recordemos que la presunción de inocencia es un derecho fundamental recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española y en el artículo 6.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), que establece que toda persona acusada de un delito se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente establecida, y esto implica que la acusación tiene la obligación de probar los hechos constitutivos de delito y que la condena solo puede basarse en pruebas suficientes, obtenidas de manera lícita y valoradas conforme a las reglas de la sana crítica, hasta el punto de que completado el principio de presunción de inocencia aparece el principio de la duda razonable: En caso de duda, debe prevalecer la absolución ("in dubio pro reo").Por otro lado, el error en la valoración de la prueba ofreces diferentes posibilidades: que el tribunal malinterprete los hechos probados y ello pudiendo ocurrir o no con una aplicación incorrecta las normas jurídicas que regulan la prueba. En todo caso lo que si evidencia un claro error en la valoración de la prueba es la infracción de las reglas de la sana crítica, esto es, cuando no se motiva adecuadamente la valoración de la prueba o se utiliza un razonamiento ilógico o arbitrario. Ambos conceptos- vulneración de la presunción inocencia y error en la valoración de la prueba- guardan una cierta relación que se manifiesta en los siguientes puntos: 1.-Ausencia de prueba suficiente: si no hay pruebas suficientes o éstas no son concluyentes, una condena vulneraría la presunción de inocencia. Esto suele estar ligado a un error en la valoración de la prueba, al considerar pruebas insuficientes o poco fiables como suficientes; 2.-Valoración arbitraria o irracional de la prueba: si el tribunal valora de manera arbitraria las pruebas también se vulnera la presunción de inocencia, ya que se estaría condenando sin una base probatoria sólida.3.- Inversión de la carga de la prueba, si el tribunal asume implícitamente que el acusado debe demostrar su inocencia en lugar de que la acusación pruebe su culpabilidad, se vulnera la presunción de inocencia. Esto suele derivar de un error en la valoración de la prueba al interpretar incorrectamente las pruebas presentadas. El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han establecido pautas sobre esta relación, y así la primitiva STC 31/1981 ya estableció que la presunción de inocencia exige que toda condena se base en pruebas de cargo suficientes, obtenidas y valoradas conforme a la legalidad; la STS 306/2021 reiteró que la condena no puede fundarse en conjeturas ni indicios inconsistentes, ya que ello vulneraría la presunción de inocencia y la STC 124/2001 indicó que el error en la valoración de la prueba puede llevar a la nulidad de la sentencia si afecta al derecho a la presunción de inocencia. Podemos concluir la estrecha relación entre la vulneración de la presunción de inocencia y el error en la valoración de la prueba porque si la prueba no es suficiente, lícita o correctamente valorada, no puede considerarse que se haya desvirtuado la presunción de inocencia. La utilización de razonamientos arbitrarios o ilógicos en la valoración de la prueba conlleva la vulneración del derecho a un juicio justo, afectando la presunción de inocencia. La jurisprudencia española y europea exige una valoración racional, motivada y suficiente de la prueba para respetar la presunción de inocencia.

11.-Tras el nuevo redactado de los hechos probados no podemos soslayar que la nueva sentencia apelada se limita a ello y por ello para el estudio de las alegaciones del recurrente debemos acudir a la valoración que de la prueba practicada se hizo en la sentencia rescindida, la cual permanece incólume al respecto, y además, que tal valoración ya fue objeto de estudio en la sentencia de apelación que a tal efecto dictó este Tribunal de Apelación. En tal sentido, teniendo en cuenta que el nuevo relato de hechos probados y que el contenido de las alegaciones respecto a la presunción de inocencia y al error en la apreciación de la prueba son muy similares a los del recurso de apelación inicial, el contenido de la nueva sentencia será en coherencia muy similar a la dictada en su momento por este Tribunal.

12.- En primer lugar debemos destacar que las reuniones entre el recurrente y el condenado por estos hechos Ambrosio están acreditados y asumidas por el recurrente, no ofreciendo alternativa plausible alguna al contenido criminal de las mismas, más allá de introducir el hecho absolutamente irrelevante de la presencia de una tercera persona, así como un alternativo y espurio motivo de reunión que luego se analizará; como ya se ha repetido están acreditadas: la reunión de Carlos José con Ambrosio que tuvo lugar el día 2 de diciembre de 2017 en la localidad de Bueu (Pontevedra);reunión de Carlos José con Ambrosio de los 19 y 20 de diciembre de 2017 en Málaga, en concreto en la vivienda de Ambrosio en Alhaurin ; el día 4 de enero de 2018 en Vigo y Redondela se produce otro encuentro entre Carlos José y Ambrosio, en el que éste conduce un Seat León matrícula NUM001; por Auto de 1 de febrero se intervino el teléfono nº NUM005 de un desconocido que contacta con Carlos José, donde se destaca que los contactos telefónicos de éste último (al nº portugués) detectándose la existencia de operaciones de alijo de una cantidad indeterminada de Cocaína desde Sudamérica ; con fecha 27 de Abril de 2.018 el nº portugués acabado en NUM004 utilizado por Carlos José comunicó con el nº antes citado y asimismo el 11 de mayo dio detalles del próximo alijo (fijando la fecha del trasvase de estupefaciente)", lo cual también tiene relación con la operación de la embarcación DIRECCION001.

13.- En la inicial sentencia recurrida se le relaciona con la organización criminal del siguiente modo "En dicha estructura realiza importantes funciones Esteban, quien interviene en diferentes actividades de la organización destinadas a la importación de cocaína a España, especialmente en la operación de transporte "en el velero DIRECCION001: adquisición de la embarcación, búsqueda de su capitán y supervisión de la preparación de dicha embarcación. También resultan relevantes las funciones realizadas en la misma por Carlos José, quien centra especialmente su participación en la gestión de las actividades realizadas desde Galicia." Se destaca además que las reuniones de Ambrosio con Carlos José están rodeadas de medidas de seguridad; tambien se destaca la gran distancia entre los lugares de reunión (Málaga y Galicia)y que ambos utilizaban diversos teléfonos móviles; concretamente se destaca cómo Ambrosio se traslada desde Málaga hasta Galicia y viceversa; resulta significativo como el día 5 de enero de 2018 Ambrosio regresa a la localidad de Alhaurín el Grande, concretamente hasta la casa sita en el DIRECCION000 de la citada localidad, la misma vivienda que utilizó Carlos José el día 19 de diciembre de 2018 para llevar a cabo otra reunión con otros investigados en la que, entre otras cuestiones, se pudo detectar la presencia del vehículo Citroën DS3 con matrícula NUM006 que iba ocupado por Ambrosio, y que figura a nombre de Pio. El día 28 de enero de 2018 se detecta un nuevo viaje que Ambrosio, acompañado al parecer de otra persona sin identificar en ese momento, hace desde Málaga hasta Galicia en coche, llegando a la zona de Vigo-Bueu a primeras horas de la mañana. Los mismos se desplazan seguidamente a la zona de Bueu, que es donde Carlos José tiene su domicilio. Tambien hay que tener en cuenta que tras la reunión de Ambrosio con Carlos José, en una conversación sale a relucir el nombre de "Salva", hipocorístico de Carlos José y visto el contenido de otras conversaciones intervenidas a partir del día 9 de mayo se detectan en el nº portugués acabado en NUM004 y el nº español NUM007 una cadena de SMS que ponen de manifiesto un trasvase de estupefaciente entre Cabo Verde y Canarias, trasvase que dirige Ambrosio; en dichos mensajes el día 11 de Mayo concretan la posición marítima de la embarcación que la va a efectuar y que se reciben/emiten desde el número último y el número NUM008 y el número marroquí acabado en NUM009, siendo la confirmación última el 12 de Mayo del nº portugués NUM004 (en Vigo) al NUM007 (en Alhaurin el Grande).

14.- Respecto a la explicación que el recurrente ofrece sobre las reuniones antedichas, se dice en la inicial sentencia "que la defensa de Carlos José se refiere a que éste se vio con Ambrosio a finales de 2.017 y principios de 2.018, ya que Ambrosio le había dicho que le iba a dar trabajo como pescador, pero viendo que no era una cosa real ya que éste tenía que comprar un barco, abandonó la idea y se marchó a Marruecos a ver si conseguía un trabajo, su expareja ingresó en prisión y él no tenía trabajo, por lo que fue a intentar conseguir trabajo"; se superan tales afirmaciones por su acreditada contradicción con otras pruebas: en conversaciones intervenidas existen alusiones a la intervención de Carlos José en la preparación de la operación de tráfico de drogas; la conversación de 7 de febrero de 2018 con inicio a las 20:43:58 (folios 4239 y ss. del Tomo IX), en la que Ambrosio habla con un desconocido sobre el desplazamiento al lugar "donde se hace el carnaval grande" (que parece aludir a Brasil); y en la que realizan una alusión a Carlos José, en un momento de esta conversación sale a relucir el nombre de "Salva", que no debemos olvidar era la persona propuesta en la conversación para viajar a Tánger a reunirse con la parte marroquí que se encargaría de llevar a cabo la operación de tráfico de drogas, lo cual es plenamente coherente con su alegada presencia en Marruecos en otra ocasión. Es cierto que se debe tener en cuenta que el día 12 de febrero de 2018 se registró un mensaje escrito en el teléfono intervenido número NUM010 utilizado por Ambrosio, procedente de un nuevo número de teléfono (desconocido hasta esos momentos) NUM011, en el cual se le informa que Carlos José, por causas desconocidas hasta ese momento se aparta de todo lo concerniente a la operación o, al menos, no se presta a trasladarse hasta Marruecos para tratar los detalles de la misma. , concretamente se dice que "Buenas Carlos José no kiere saber nada mas de esto". Tal manifestación se esa posible desvinculación de Carlos José hay que ponerla en relación con un momento puntual puesto sigue realizando posteriormente actividades en relación con las operaciones de tráfico de drogas.

15.- Se cuestiona el uso del teléfono portugués número NUM004 por parte de Carlos José, superando la sentencia inicialmente recurrida sobre la base de la declaración en juicio del agente policial nº NUM012 y que se complementa con una serie de elementos fácticos que ratifican dicha conclusión: En los mensajes SMS de fecha 30 de enero de 2019, a través de los datos asociados al terminal telefónico NUM004 se puede saber que se desplaza por las localidades de Bueu y Porriño; y Carlos José vive en la localidad de Bueu; el 27 de abril de 2019, dicho teléfono se posiciona en Salvatierra mientras Carlos José y un acompañante se encuentran en una finca en Salvatierra: desde allí se remite un SMS desde el teléfono portugués + NUM004 al teléfono núm. NUM007 diciéndole "Amigo bams a trabajar antes d fiestas?". Por tanto, dicho teléfono se ubica en el lugar donde físicamente se encontraba Carlos José. El día 11 de mayo de 2019, a las 11:33:35 horas, el usuario del teléfono portugués NUM004 (por los datos asociados se ubica en la localidad de Bueu) manda un SMS al usuario del teléfono de Alhaurín NUM007 señalándole un punto. No hay que olvidar que Buey es el lugar donde reside Carlos José. El día 12 de mayo de 2019, desde el número de teléfono portugués NUM004 utilizado por el representante de la organización gallega, se confirma al teléfono de Alhaurín que la operación se encuentra ya en marcha: "todo en marcha". Es de significar que a través de los datos asociados a las intervenciones se puede apreciar que el terminal telefónico se encuentra en esos momentos en la ciudad de Vigo (Pontevedra). Carlos José se desplaza en ocasiones a Portugal, en donde puede comprar teléfonos portugueses, y de hecho así lo hizo en una ocasión. Es de destacar como un agente declara en plenario que el día 22 de enero de 2018 (en una vigilancia en la que participó el propio agente) Carlos José y su pareja entraron en una tienda de telefonía móvil en Portugal, y que las autoridades portuguesas le proporcionaron el IMSI y el IMEI por cooperación internacional. Todo ello se pone en relación con las reuniones físicas entre Carlos José e Ambrosio; efectivamente ya en la sentencia se dice que el teléfono portugués número NUM004 no fue encontrado en la diligencia entrada y registro realizada en el domicilio de Carlos José, ofreciendo una explicación sobre esta cuestión en el hecho de que dicha falta de hallazgo resulta compatible con una explicación dada en juicio por el instructor del atestado: manifiesta que pocos días antes se había mudado desde su antiguo domicilio en Bueu, sin que éste se registrara. Por último se debe destacar que efectivamente en la sentencia inicialmente recurrida se citan uso del teléfono en relación a la operación DIRECCION002, que como ya se dicho hasta la saciedad no es objeto de acusación, pero puede ser tenido en cuenta como hechos contextuales que relacionan el uso del teléfono en una operación de tráfico de drogas que no es objeto de acusación; tal hecho es contextual y no forma parte del objeto del proceso pero no podemos soslayar que le teléfono si fue usado por el recurrente en otras ocasiones; esto será desarrollado en la apelación en relación con la vulneración del principio acusatorio.

16.-Hay un aspecto que se presenta como crucial por la defensa y que se trató como veremos a continuación en la primera de las sentencias de apelación, el pasaporte del recurrente acredita que el día en que se produce el abordaje del DIRECCION001 en alta mar, Carlos José estaba en Marruecos entra el día 15 de mayo de 2018 a Marruecos, el 29 sale un día a Mauritania y el 1 de julio regresa a Marruecos, está hasta el 26 de septiembre que sale y regresa el mismo día, para renovar el visado y no sale de Marruecos hasta el día 1 de noviembre de 2018 que regresa a España; en tal extremo hay que resaltar que el abordaje de la embarcación se produce el 25 de junio de 2018, y que en las fechas que cuestionan la presencia del recurrente en el lugar en el que se encontraba el teléfono de numero portugués la embarcación se encontraba frente las costas de Surinan; lo único que se cuestiona por el recurrente es el uso del móvil los días 9, 10 y 11 de mayo, y ello como consecuencia de una declaración testifical de una persona estrechamente relacionada con el recurrente que dice que se encontraban en Galicia y no en Madrid, y por último, que como bien argumenta el Fiscal la concreta actuación que se le imputa al recurrente en una operación de este tipo se puede desarrollar desde cualquier lugar.

17.- Sobre esta base el Tribunal de apelación vuelve hacer suyos los argumentos ya esgrimidos en la anterior sentencia de apelación:

"52.- En primer lugar, se dice que la sentencia carece de motivación, pero más bien lo que se está es articulado como motivo real de recurso es un error en la valoración de la prueba por parte de la Sala, aludiendo también a una posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia: para ello se hace una interpretación de algunas de las conversaciones intervenidas y se alega un hecho obstativo a su participación en la segunda de las operaciones, por la cual no está condenado. El Ministerio Fiscal manifiesta que en el recurso se reconoce que en la sentencia se detallan las reuniones de éste con Ambrosio (2, 19 y 20/12/2017), con desplazamientos desde Pontevedra a Málaga y viceversa (pese que ambos no tienen ningún tipo de relación familiar/laboral/económica) y sí antecedentes penales de blanqueo de capitales y tráfico de drogas, recordando que el recurrente en la causa de blanqueo de capitales, que lo fue por conformidad, en la misma resultó condenada su esposa por delito de tráfico de drogas. En este motivo se mezclan varios aspectos que se deben deslindar, como luego se verá es cierto y resulta.

53.-Resulta claro y además así reflejado en la sentencia recurrida que el recurrente solo fue acusado y condenado por un delito de tráfico de drogas y ello exclusivamente en relación con la embarcación DIRECCION001, y en ese sentido manifiesta el Ministerio Fiscal que se adhiere al recurso de apelación en este extremo, si bien se desconoce el alcance e intención de tal adhesión, puesto que en nada cambia lo resuelto por la sentencia recurrida. Si hacemos una lectura de los hechos probados vemos que en nada existe contradicción alguna entre los mismos y la atribución al recurrente de su participación tan solo en la primera de las operaciones; por ello, siendo ello coherente con la exclusiva acusación por un delito contra la salud pública relacionada con la primera de las operaciones y consistiendo el fallo en la condena por un solo delito, no es necesario hacer pronunciamiento alguno contario a lo resuelto en la sentencia recurrida, más allá de no tener en consideración las dos referencias que en los fundamentos jurídicos aparecen en relación con la segunda de las operaciones.

54.-En este motivo de recurso se sostiene que la prueba que relaciona al recurrente con la primera de las operaciones está erróneamente valorada y para ello realiza una interpretación de ciertas conversaciones. En lo que se refiere a su participación en los hechos objeto de acusación la sentencia recurrida se ha logrado acreditar su participación en los mismo, es cierto que con cierto grado de confusión en lo que se refiere a las diferentes operaciones, puesto que en algunas de sus conclusiones aparece vinculado también a la segunda de las operaciones; pero como se ha dicho, solo es acusado por la primera de las operaciones y solo ha sido condenado por un delito de tráfico de drogas. Ha quedado acreditada su participación en la organización criminal y ello al margen de que no se le haya podido vincular con la segunda de las operaciones. Y así se establece en la sentencia cuando se dice que los contactos entre el usuario del teléfono NUM007 se siguen sucediendo (tendentes a la preparación del transporte de estupefacientes) y así con fecha 27 de Abril de 2.018 el nº portugués acabado en NUM004 utilizado por Carlos José comunicó con el nº antes citado y asimismo el 11 de mayo dio detalles del próximo alijo (fijando la fecha del trasvase de estupefaciente); se delimitan sus funciones centradas especialmente en su participación en la gestión de las actividades realizadas desde Galicia. Están acreditadas las diferentes reuniones con Ambrosio, tanto en Galicia como en Málaga, las cuales solo son coherentes con su participación en la actividad criminal. Es cierto que el día 12 de febrero de 2018 se registra un mensaje escrito en el teléfono intervenido número NUM010 utilizado por Ambrosio, procedente de un nuevo número de teléfono (desconocido hasta esos momentos) NUM011 en el que se informa que Carlos José, por causas desconocidas hasta ese momento, se aparta de todo lo concerniente a la operación o, al menos, no se presta a trasladarse hasta Marruecos para tratar los detalles de esta.

55.- Esta presunta desvinculación no se produce en relación con la primera de las operaciones puesto que sigue realizando posteriormente multitud de actividades en relación con las operaciones de tráfico de drogas, se ha acreditado que el teléfono portugués número NUM004 era usado por Carlos José, tal y como se deduce de la declaración en juicio del agente policial nº NUM012, que se complementa con una serie de elementos fácticos que ratifican dicha conclusión, quedando también acreditado que Carlos José se desplaza en ocasiones a Portugal, en donde puede comprar teléfonos portugueses, y de hecho así lo hizo en una ocasión. En este sentido, el agente declara en plenario que el día 22 de enero de 2018 (en una vigilancia en la que participó el propio agente) Carlos José y su pareja entraron en una tienda de telefonía móvil en Portugal, y que las autoridades portuguesas le proporcionaron el IMSI y el IMEI por cooperación internacional; resulta esencialmente incriminatorio los mensajes SMS a partir del 9 de mayo entre nº portugués acabado en NUM004 y el nº español NUM007, que concretan la posición marítima de la embarcación con la que se va a realizar la operación de importación de droga. Por todo ello se ha acreditado las actividades de Carlos José relacionadas con la organización liderada por Ambrosio y en concreto con la operación racionada con el barco DIRECCION001.

56.-Se alega por parte de recurrente que el pasaporte de Carlos José acredita que el día que se produce el abordaje del DIRECCION001 en alta mar, Carlos José estaba en Marruecos, y así se alega que entra el día 15 de mayo de 2018 a Marruecos, el 29 sale un día a Mauritania y el 1 de julio regresa a Marruecos, está hasta el 26 de septiembre que sale y regresa el mismo día, para renovar el visado y no sale de Marruecos hasta el día 1 de noviembre de 2018 que regresa a España. En este sentido conviene poner de manifiesto que según el Ministerio Fiscal, el recurrente era el encargado de la recepción en España y suministro de las embarcaciones necesarias para dicha recepción en España, y esto es plenamente coherente con su ubicación en Marruecos, no está claro que días en concreto, puesto que al ser abordada la embarcación y apresados sus tripulantes, se frustró su participación en la recepción de la droga que nunca ya se iba a producir. Una lectura del relato de hechos probados de la sentencie determina que no es necesario proceder a rectificación o alteración alguna para acomodar el mismo a la concreta acusación del Ministerio Fiscal y a la condena de este por un solo un delito de tráfico de drogas en relación con la embarcación DIRECCION001, cuya gravedad por la cantidad de droga aprehendida justifica plenamente la pena impuesta. Por ello debe decaer el motivo de recurso"

"58.- Se parte de la literalidad del mensaje que recibe Ambrosio de un desconocido en el que se dice que "Buenas Carlos José no quiere saber nada mas de esto", cuando lo lógico habría sido tener por probado que Carlos José se desvinculaba de esa organización criminal. En este sentido la sentencia literalmente afirma que si bien este mensaje podría entenderse como una desvinculación de Carlos José con la organización, ello no ocurre realmente dado que el mismo sigue realizando posteriormente multitud de actividades en relación con las operaciones de tráfico de Drogas. Como ya hemos afirmado en la anterior alegación esa multitud de actividades se describen a continuación en la página 127 de la sentencia: "cabe declarar probado que el teléfono portugués número NUM004 era usado por Carlos José.... Este es el teléfono del que el día 9 de mayo ubicado en Madrid, se concreta la posición marítima de la embarcación con la que se va a va a realizar la operación de importación de droga, y tras ser el abordaje de la embarcación DIRECCION002 ocurrido el 16 de mayo, el mismo día se remite un-SMS desde el teléfono portugués acabado en NUM004 al nº NUM007 confirmando la intervención de la embarcación antes señalada: "La novia no contesta". También se pone de manifiesto que con respecto a la ubicación de Carlos José los días 9 y 10 de mayo en Madrid, se basa según las afirmaciones del instructor del atestado en que el teléfono portugués terminado en NUM004 fue geolocalizado en Madrid, y no existe ninguna otra prueba que corrobore la presencia de Carlos José en Madrid, y existen otras pruebas que ubican a Carlos José en Galicia los días 9 y 10 y que no son tenidas en cuenta, ni por la policía ni por la Sala de la Audiencia Nacional, que hace propios los argumentos del policía instructor. También se alega que la investigación policial se ha centrado únicamente en la persona de Carlos José sin detenerse a investigar quien era esa tercera persona que acudía a todas las reuniones incluso después de conocer que Carlos José no quería saber nada más del tema.

59.- En definitiva se niega esa multitud de actividades las cuales se centran en la utilización de un teléfono (el acabado en NUM004 ) que no se encuentra en la entrada y registro de la vivienda del recurrente y que no coincide su geolocalización con el posicionamiento de Carlos José en los momentos claves de la operación y que se le atribuye a Carlos José por el mero hecho de que se ubica por la zona de Bueu y allí reside Carlos José, obviando que Carlos José no es el único habitante de Bueu, y que se usa para un alijo por el que no se acusa a Carlos José las alegaciones sobre las fechas de estancia de Carlos José en Marruecos son posteriores a Junio de 2.018 (septiembre-noviembre 2018). Ahora bien, la Sala se Instancia hace una valoración de la prueba que apunta a que las referencias a que la participación de este procesado era el encargado de recepcionar la ilícita mercancía no son baladíes ni fruto de inventiva, continuándose la investigación con otros dos individuos con acento gallego que no dieron resultado; lo que también debe tenerse en cuenta es que en todo caso las consideraciones sobre las conversaciones posteriores a Junio de 2018, si bien no concretan su participación en el segundo alijamiento si detallan la relación de este procesado con Ambrosio. La Sala de Instancia hace una correcta valoración de la prueba y además es racional, de tal suerte que la vinculación el recurrente con la Ambrosio y la organización que dirige está acreditada y además su participación en la primera de las operaciones como ya se ha dicho con anterioridad, y por ello se descarta el alegado error en la valoración de la prueba"

Por todo ello se llega a la misma conclusión debiéndose desestimar el recurso por ambas alegaciones

1.2.- Lesión del derecho a la tutela judicial efectiva por vulneración del principio acusatorio

18.- Esta alegación parte de la indiscutible afirmación de que el derecho a estar informado de la acusación es un pilar fundamental del proceso penal, ya que permite una defensa adecuada y está garantizado por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ( art. 14) y el Convenio Europeo de Derechos Humanos (art. 6), consiste en que nadie puede ser condenado sin una acusación previa y una oportunidad de defensa contradictoria, exigiendo correlación entre la acusación y el fallo. En el proceso penal, el principio acusatorio impone límites al tribunal, vinculándolo a los términos de la acusación y la defensa. Estos límites se fijan en los escritos de conclusiones definitivas; en este caso, el Ministerio Fiscal acusó a Carlos José exclusivamente en relación con la embarcación DIRECCION001, no mencionándose su implicación en la embarcación DIRECCION002. Se dice que a pesar de esto, la Sala condenó a Carlos José por su intervención en ambas operaciones ( DIRECCION001 y DIRECCION002), argumentando su participación en "comunicaciones entre las embarcaciones y la organización criminal" mediante un teléfono portugués (nº NUM004). La sentencia concluye que este terminal fue utilizado tanto en la operación de DIRECCION001 (por la que sí se le acusa) como en DIRECCION002 (por la que no se le acusa).La acusación del MF se limita a la operación DIRECCION001, pero la sentencia condena a Carlos José por ambas operaciones, incluyendo una operación fallida en 2029, sin motivación ni acusación previa y por ello la condena a 11 años de prisión a Carlos José excede la petición del Fiscal, que era la misma para otros acusados ( Juan Miguel y Gines) que recibieron 8 años, sin una justificación clara. Para su sustento se vuelve a cuestionar la prueba apreciada por el Tribunal de instancia así como su valoración: se dice que la Sala parece haber sustituido "embarcaciones" por "operaciones" en su razonamiento, ampliando la acusación sin base en el escrito del MF, lo cual vulnera el principio acusatorio y el derecho de defensa de Carlos José. Además se omite en la segunda sentencia que Carlos José se desvinculó de la organización criminal el 12 de febrero de 2018. Por ello se concluye que la sentencia impugnada adolece de falta de correlación entre la acusación y el fallo, incongruencia interna en la valoración de la prueba y falta de motivación al justificar la condena por ambas operaciones.

19.- El Ministerio Fiscal justifica la mención al DIRECCION002 como una referencia contextual de la implicación de Carlos José, reiterando que la acusación se limita al alijo del DIRECCION001. Este Tribunal comparte tal argumentación, si bien como se ha dicho se debe suprimir en el relato de hechos toda referencia a la embarcación DIRECCION002, quedando reducida su participación en la operación relacionada con la embarcación DIRECCION001. En la anterior sentencia de apelación ya dijimos lo siguiente: "57.- Se alega la infracción del deber de congruencia entre a acusación y fallo, como manifestación del principio acusatorio. Bajo este título se invoca que se ha vulnerado el principio acusatorio de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria. Se argumenta que si bien ha sido objeto de una sola acusación por un delito de tráfico de drogas la sentencia recurrida recoge que la Sala concluye en la sentencia que se recurre que la prueba practicada recoge actividades de Carlos José relacionadas con la organización liderada por Ambrosio y con las dos operaciones de importación de cocaína mediante embarcaciones..."

20.- Efectivamente debemos tener en cuenta que la condena al recurrente lo es por un delito contra la salud pública y en concreto por una operación relacionada con la embarcación DIRECCION001 y que las penas de multa se imponen por el valor de la droga incautada en dicha embarcación (46.179.450 euros) y no por la incautada en la segunda embarcación (53.257.500 euros). Pudiera pretextarse que a pesar de que el Fiscal acusó solo por la primera de las operaciones lo cierto y verdad es que el recurrente aparecía mencionado en ambas y como consecuencia de ello en su actividad de defensa se desplegaron esfuerzos para desvincularse de la segunda de las operaciones, pero es indiscutible que ello no ha limitado su derecho a la defensa en relación con la primera de las operaciones-embarcaciones y por ello creemos que no está afectado el principio acusatorio, de tal suerte que la defensa se desplegó con plena potencialidad en relación a lo que realmente era objeto de acusación.

21.- En relación con los hechos objeto de acusación, el principio acusatorio en el proceso penal español establece que solo se puede juzgar y condenar al acusado por los hechos que hayan sido específicamente objeto de acusación. Esto implica que debe existir una vinculación entre acusación y sentencia de tal suerte que el tribunal solo puede pronunciarse sobre los hechos descritos en la acusación, sin poder ampliarlos ni modificar su naturaleza. Esto garantiza el derecho de defensa, ya que el acusado debe conocer de manera precisa los hechos por los cuales se le acusa para poder preparar su defensa de manera adecuada. También prohíbe la "mutación" de hechos, de tal suerte que durante el juicio, no se pueden introducir hechos nuevos ni modificar sustancialmente los ya descritos en la acusación. Debe existir una correlación acusación-sentencia, de tal modo que esta última debe estar en perfecta correlación con los hechos descritos en la acusación, no pudiendo el tribunal apartarse de ellos ni fundamentar la condena en hechos distintos o en una calificación jurídica que no haya sido debatida en el juicio. Ya el art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohibía que la sentencia condene por hechos diferentes a los que fueron objeto de acusación, cuyo refrendo constitucional se encuentra en el art. 24.2 de la Constitución Española que garantiza el derecho de defensa y el derecho a un proceso con todas las garantías, incluyendo el derecho a conocer de manera precisa los hechos por los que se acusa.

22.-Ahora bien en el proceso penal español se pueden tener en cuenta hechos que no son objeto de acusación únicamente para contextualizar los hechos imputados, pero no para fundamentar la culpabilidad ni agravar la pena: pueden utilizarse para entender mejor el contexto, el móvil o la situación en la que ocurrieron los hechos acusados, siempre y cuando concurra es estricta finalidad y no se utilizan para condenar ni para modificar la calificación jurídica de los hechos. No influyen en la culpabilidad ni en la determinación de la pena, sino que ayudan al tribunal a comprender mejor el contexto y las circunstancias en las que ocurrieron los hechos acusados. Deben haber sido introducidos en el juicio de manera lícita y con respeto al principio de contradicción, es decir, las partes deben haber tenido la oportunidad de conocer y discutir estos hechos. No pueden ser sorpresivos ni generar indefensión para el acusado. Por ello, el acusado debe haber tenido la oportunidad de pronunciase sobre ellos. El uso de hechos contextuales permite al tribunal comprender mejor las motivaciones y el entorno de los hechos juzgados, sin violar el principio acusatorio ni comprometer el derecho de defensa. Ahora bien, su uso debe ser cauteloso y estrictamente limitado a su finalidad contextual, evitando influir en la culpabilidad o en la pena. Por ejemplo, en la Sentencia 310/2023, de 27 de abril, el Tribunal Supremo enfatiza que el tribunal debe ceñirse a los hechos descritos en la acusación y no puede incluir en el relato de hechos probados elementos que varíen sustancialmente la acusación. Sin embargo, reconoce que es posible mencionar hechos adicionales para contextualizar, siempre que no se altere la base fáctica de la acusación ni se cause indefensión al acusado. La Sentencia 127/2018, de 20 de marzo, se aborda la necesidad de que exista congruencia entre los hechos imputados y la sentencia, subrayando que el fallo debe basarse en los hechos objeto de acusación. No obstante, se admite la referencia a hechos colaterales que, sin modificar la esencia de la acusación, contribuyan a una mejor comprensión del contexto en el que se produjeron los hechos imputados. En este sentido es en el que deben entenderse todas las referencias que respecto a la operación DIRECCION002 se hacen a lo largo de la sentencia recurrida, más allá de los hechos probados. Por ello, en el peor de los casos todo lo relacionado con la segunda operación y embarcación que aparece en la sentencia inicial debemos entenderlo integrados en este contexto, pero nunca como objeto del proceso y por ello se debe expulsar su referencia de los hechos probados. Por ello se debe desestimar este motivo de recurso.

1.4.- Infracción de normas del ordenamiento jurídico. Infracción del artículo 16.3 cp . 3.

23.- Se inicia esta alegación recordando que en el derecho penal, cuando varios sujetos intervienen en un hecho, queda exento de responsabilidad aquel que desista de la ejecución ya iniciada e intente impedir firmemente la consumación, siempre que no haya incurrido en otro delito con los actos ya ejecutados. Para ello se alega la desvinculación de Carlos José. Se dice que la sentencia impugnada menciona dos elementos clave: Conversación del 7 de febrero de 2018: Ambrosio menciona a Carlos José en el contexto de una posible operación en Brasil. Sin embargo, no se demuestra participación, solo una mención. Y Mensaje del 12 de febrero de 2018: Un SMS indica explícitamente que " Carlos José no quiere saber nada más de esto", lo cual sugiere una desvinculación clara de la organización criminal. Según el recurrente la sala de instancia hace una interpretación errónea, puesto que no considera esta desvinculación y concluye que Carlos José continuó participando, basándose en la utilización de un teléfono portugués (acabado en NUM004) que supuestamente usó para coordinar operaciones de tráfico de drogas. La geolocalización del teléfono en la zona de Bueu, donde reside Carlos José, asumiendo que por proximidad es suyo. Se insiste que el teléfono no fue encontrado en la casa de Carlos José durante el registro y no coincide la geolocalización del teléfono con la ubicación de Carlos José en los momentos clave. No hay pruebas directas de que Carlos José utilizara ese terminal; solo se le vincula por proximidad geográfica en Bueu. Se atribuye el uso del terminal para una operación ( DIRECCION002) por la que no se acusa a Carlos José. Se dice que la decisión judicial no sigue las reglas de la lógica. Principio de identidad: El mensaje es claro en que Carlos José se apartó. Principio de contradicción: La Sala interpreta que Carlos José sigue involucrado a pesar del mensaje explícito. Principio de razón suficiente: La continuidad delictiva se justifica únicamente en el uso de un terminal sin pruebas sólidas. La Sala debió considerar la desvinculación de Carlos José al recibir el mensaje del 12 de febrero de 2018. La ausencia de pruebas concluyentes sobre el uso del teléfono y la interpretación ilógica de la evidencia vulneran el derecho de defensa y el principio de presunción de inocencia.

24.- En la anterior sentencia dijimos:

" 60.-Se fundamenta este motivo de recurso en el mensaje en el que en referencia a Carlos José se dice que ya no quiere saber nada de esto y sobre esta base ese solicita que se aplique la consecuencia jurídica prevista en el art. 16. 3 CP, que recordemos expresa que "Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de responsabilidad penal aquél o aquéllos que desistan de la ejecución ya iniciada, e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumación, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito" De lo expuesto en los motivos anteriores se infieren suficientes razones para desestimar este motivo de recurso, de tal suerte que en modo alguno ha operado alguna suerte de desistimiento por parte del recurrente y ello más allá de la literalidad del mensaje en el que se hace una referencia al mismo que podría significar su abandono de la actividad delictiva, porque lo acreditado es que prosigue con la actividad estando acreditado que participó en la a primera operación relacionada con la embarcación DIRECCION001.

61.- Recordemos que con relación al art 16. 3 del Cp. se ha elaborado una dotrina jurisprudencial por parte del Tribunal Supremo, y así para que un desistimiento voluntario (se arrepiente de colaborar con la actividad delictiva ya iniciada) alcanzase eficacia exoperadora le serían exigibles acciones contrarias que neutralicen su aportación, esto es seria necesario el intento de impedir la consumación del hecho ya iniciado en cuanto esté razonablemente a su alcance, convirtiéndose en garante, algo que en el presente caso no concurre( STS nº 547/2020 de 26 Oct.) Para la aplicación del art. 16.2 y 3 del Código Penal, es preciso que el desistimiento de la acción delictiva emprendida sea consecuencia de una decisión personal y plenamente voluntaria del agente, pero además se requiere que haya existido por parte del recurrente un mínimo esfuerzo para impedir o intentar impedir la consumación del delito y en el presente caso podría haber comunicado a la policía el plan criminal sin riesgo alguno para su persona, pero no cabe duda de que ello no se hizo porque lo hubiera implicado en la primera de las operaciones. Por ello también se debe desestimar este motivo de recurso."

Nos ratificamos en tales argumentaciones para desestimar este motivo de recurso.

SEGUNDO. -LAS COSTAS DEL RECURSO.

25.-El artículo 239 LECrim. establece la necesidad de que la sentencia que resuelve el recurso de apelación contenga un pronunciamiento sobre las costas del recurso, al señalar con carácter general como "en los autos y sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales". La jurisprudencia, STS Sala 2ª 286/2019 de 30 de mayo, señala como "en materia de costas respecto del recurso de apelación no es aplicable la norma específica del vencimiento objetivo, prevista para el recurso de casación en el artículo 901 de la LECrim, y a falta de pronunciamiento específico por la ley procesal, será la prevista los artículos 239y 240 de LECrim, esto es, el criterio de la imposición desde la regla de temeridad o mala fe". Esto supone que la regla del vencimiento, imposición de las costas a la parte cuyo recurso se desestima -siempre excluyendo claro al ministerio fiscal- sólo será aplicable cuando concurra en el recurrente temeridad o mala fe, siendo además necesario que medie petición de parte para su imposición. En los demás casos deberán declararse de oficio. No existiendo temeridad, ni mala fe en el recurso presentado por la defensa las costas se declaran de oficio.

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación: