Sentencia Penal 12/2025 Audiencia Nacional. Sala de Apelación, Rec. 33/2024 de 12 de marzo del 2025

PRIMERO. - MOTIVOS DE RECURSO Y SU IMPUGNACIÓN:

1.- La representación de Florencio recurre por:

a) Quebrantamiento normas y garantías procesales causantes de indefensión por vulneración del derecho al Juez ordinario al considerar a la Audiencia nacional no competente objetiva para este enjuiciamiento.

b) Error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

c) Indebida aplicación del Art. 404 CP, por inconcurrencia de sus elementos de injusticia y arbitrariedad en la resolución y falta del elemento culpabilístico exigible en el delito de prevaricación de funcionario público.

d) Indebida aplicación del Art. 432 CP, por inconcurrencia de sus elementos objetivos y ausencia de ánimo de lucro exigibles en esa modalidad del delito de malversación de caudales públicos.

e) Indebida aplicación de la continuidad delictiva tanto sobre el delito de prevaricación como el de malversación agravada por falta de dolo conjunto/unitario.

f) Indebida inaplicación de los preceptos que regulan la prescripción: Arts. 131.1, 130. 7 CP, dado que las concretas sustracciones o arbitrariedades ocurrieron más allá de los 10 años y

g) Finalmente se impugna la indebida aplicación de los preceptos que regulan la responsabilidad civil.

2.- La representación de Aureliano, por su parte, recurre por:

a) Vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y tutela judicial efectiva por error en la valoración de la prueba por insuficiencia probatoria y omisión de la aportada en su descargo respecto a su participación delictiva.

b) Vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y tutela judicial efectiva por error en la valoración de la prueba por insuficiencia probatoria y omisión de la aportada en su descargo respecto a la concurrencia de los elementos de la cooperación necesaria en los delitos de malversación y prevaricación condenados.

c) Indebida aplicación del Art. 432.1 y 2 CP por falta de concurrencia de los elementos del tipo básico y del agravado del delito de malversación de caudales públicos.

d) Indebida aplicación del Art. 28 CP en relación con los 404 y 432.1 y 2 CP por no ser cooperador necesario en los delitos indicados.

e) Indebida imposición de responsabilidad civil, infringiendo los Arts. 109 y 116 CP en relación con los 10 y 112 LECrim.

3.- La representación de Abel por su parte, recurre por:

a) Vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, con proscripción de su defensa e invariabilidad de resoluciones judiciales firmes, al habérsele condenado por el delito de malversación de caudales públicos pese a que el Auto de transformación a PA le excluía de ese cargo.

b) Vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, con proscripción de su defensa e invariabilidad de resoluciones judiciales firmes, al habérsele acusado y condenado por hechos que no fueron objeto de instrucción y sobre los que no se le recibió declaración como investigado.

c) Vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, presunción de inocencia y proceso con todas las garantías al haberse omitido su aportación probatoria de descargo y valorado irracionalmente la prueba de cargo.

d) Vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, presunción de inocencia y proceso con todas las garantías al haberse omitido su aportación probatoria de descargo y valorado irracionalmente la prueba de cargo respecto de su condena por el delito del Art. 404 CP.

e) Indebida aplicación del Art. 404 CP por inconcurrencia de sus elementos constitutivos.

f) Vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, presunción de inocencia y principio de legalidad penal por aplicación retroactiva desfavorable de doctrina sobre el delito de malversación

g) Indebida aplicación del Art. 116 CP respecto del delito de malversación del Art. 432.2 CP

4.- La representación de Abelardo, po r su parte, recurre por:

a) vulneración del principio acusatorio y de los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías, a la defensa y a ser informado de la acusación, consagrados en el artículo 24.2 CE, al haber condenado la sentencia por hechos que no eran objeto de acusación

b) vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, consagrados en el art. 24 CE, y por error manifiesto en la valoración de la prueba, dados los errores, omisiones e insuficiencias contenidos en los razonamientos de la sentencia a la hora de declarar probado que D. Abelardo como asesor jurídico externo de CAMPUS DE LA JUSTICIA DE MADRID (en adelante CJM) y Secretario de la Mesa de Contratación Permanente de CJM tuvo una participación necesaria y relevante desde un punto de vista jurídico-penal merecedora de condena por el delito continuado de prevaricación en concurso medial con delito continuado de malversación agravada en concepto de cómplice.

c) infracción e inaplicación indebida del artículo 131 del código penal en relación con el delito de prevaricación en concurso medial con el delito de malversación de caudales público respecto de los cuales ha sido condenado D. Abelardo como cómplice, al amparo del artículo 29 del código penal y en su calidad de extraneus.

d) infracción y aplicación indebida del artículo 404 del Código Penal

e) infracción y aplicación indebida del artículo 432.1 y 2 del Código Penal

f) infracción e inaplicación del artículo 66 del código penal en relación con el artículo 29 y 65.3 del mismo cuerpo al no haber tenido en cuenta la doble atenuación respecto al acusado D. Abelardo a la hora de imponer la pena

g) infracción y aplicación indebida del artículo 77.3 del Código Penal por ser más beneficioso para D. Abelardo la sanción de las penas por separado y

h) infracción e inaplicación de los artículos. 109 y 116 del código penal en cuanto se acuerda sin base ni fundamento alguno la imposición a Abelardo una responsabilidad civil subsidiaria de 40.482.735,78 €.

5.- La representación de Pascual, por su parte, recurre por:

a) vulneración del Art. 24.2 CE, presunción de inocencia, por error en la valoración de la prueba,

b) infracción de la legalidad ( Art. 25.1 CE) al atribuirle indebidamente la comisión de un delito de prevaricación administrativa del Art. 404 CP,

c) infracción de la legalidad ( Art. 25.1 CE) al atribuirle indebidamente la comisión de un delito de malversación de caudales públicos del Art. 432 CP,

d) vulneración del derecho a su tutela judicial efectiva ( Art. 24.2 CE) por condenarle por la totalidad de la responsabilidad civil,

e) indebida inaplicación del Art. 77.3 CP, al proceder la punición por separado de sendos delitos por ser más beneficioso al reo y

f) Indebida inaplicación de la consideración como muy cualificada de la agravante de dilaciones indebidas.

6.- Por su parte las respectivas representaciones de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID y del MINISTERIO FISCALimpugnan los anteriores motivos de recurso, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUN DO. -

7.- La representación de Florencio recurre, en primer lugar, por Quebrantamiento de normas y garantías procesales causantes de indefensión ( Arts. 9.4 LOPJ y 8 LECrim) por vulneración del derecho al Juez ordinario ( Art. 24.2 CE) al considerar a la Audiencia Nacional no competente objetivapara este enjuiciamiento, ya que, en su consideración, 1) no existe afectación o quebranto alguno para el conjunto de la economía nacional o la seguridad del tráfico mercantil; 2) tampoco nos encontramos ante una causa compleja y 3) los hechos enjuiciados se circunscriben al ámbito de la Comunidad de Madrid, solicitando ( Art. 238.1 LOPJ) la nulidad de lo actuado.

8.- La resolución recurrida (FJ 1), empero, aprecia la competencia en base a lo consignado en el Art. 65.1.c LOPJ, al considerar que estamos dentro del contenido legal de una "defraudación",suponer lo enjuiciado un posible perjuicio superior a los 7 millones de euros, (el A TS 24/01/2012, la quiso imponer en torno a esa cantidad de euros) y operar en repercusión y quebranto de la economía nacional.

9.- Cierto es que la jurisprudencia -muy oscilante- ha aconsejado un criterio hermenéutico restrictivo en favor del foro general en pro de la territorialidad ( A TS 17/12/2010; 24/19/2019, s TS 573/2.020, de 4 de noviembre)

10.- Pero efectivamente nuestro TS ha indicado que la "defraudación"a que se refiere el Art. 65.1.c LOPJ en la denominada criminalidad económica seria, debe interpretarse en sentido material (como engaño, fraude, abuso de derecho) y no formal (figura del CP bajo esa rúbrica), A TS 17/12/2008; ATS 22/04/1999; ATS 10/12/2008, dado que su traslado a la LOPJ operó cuando regía otro CP diferente del ahora vigente, A TS 22/04/1999.

11.- Así, su exégesis debe abarcar el enjuiciamiento de grandes "fraudes", siempre que, sopesadas en su conjunto, concurran causas que así lo determinen en función de variables como: 1.- amplio espectro de afectados, 2.- uso de resortes económico-financieros o regulación mercantil especializada de aplicación, 3.- gran trascendencia económica, 4.- complejidad en la instrucción, 5.- evitación de dilaciones, 6.- existencia de razones especiales para asegurar los objetivos del proceso concentrando la investigación fuera de la jurisdicción que corresponda por aplicación del principio territorial y el de conexidad ( A TS 29/06/2011) que exija llevarlo a una jurisdicción única ( A TS 10/12/2008), 7.-situación procesal, criterios de economía procesal, gravedad o trascendencia del injusto apreciado, 8.- peligrosidad derivada de organización delictiva y 9.- demás circunstancias del hecho, 10.- amén de los estrictos conceptos legales ( A TS 6/11/2008): es decir, que se trate de una trama delincuencial especialmente compleja y dificultosa: ( A TS 20/11/2008), que aflore la realidad de la existencia de una auténtica delincuencia económica.

12.- Y aunque ciertamente es discutible si la concurrencia de la mayoría de ellos debe primar sobre el criterio menos discutible de que no hay repercusión en el territorio de más de una Audiencia (al centrarse la muy compleja acción de esta causa muy mayoritariamente en el territorio de la Comunidad de Madrid): 1) el hecho de que el juicio oral ya se ha celebrado -perpetuatio iurisdicctionis: "la s TS 282/2016, de 6 de abril , con remisión a la 235/2016, de 17 de marzo, que a su vez contiene una abundante cita de otras anteriores, precisa, que cuando se ha procedido a la apertura del juicio, no cabe modificación de la competencia objetiva declarada y hay que estar necesariamente a la doctrina de la perpetuatio iurisdictionis, en cuanto ello supone el mantenimiento de una competencia declarada una vez abierto el juicio oral, incluso en los casos en los que la acusación desistiera de la calificación más grave que dio lugar a la atribución de la competencia"-y 2) el contenido del Auto 278/2021 sección 4ª de fecha 13/05/2021 en que la AN ya resolvió satisfactoria y racionalmente el tema de la competencia de esta a su favor en contra de los Juzgados ordinarios de Plaza de Castilla, nos hacen desestimar el motivo. Además de por referirlo así la jurisprudencia ( A TS 17/12/2008; 22/04/1999; 5/3/1999, 10/12/2008, 20/01/2011) que optó por una exégesis disyuntiva y no cumulativa, bastando la concurrencia de uno de los submotivos del analizado Art. 65.1.c LOPJ, y, como acertadamente dice la resolución impugnada, porque causó repercusión directa en la seguridad del tráfico mercantil y en el conjunto de la Economía nacional:

13.- No ya solo por la cantidad económica involucrada -criterio cuantitativo- en la "defraudación",( A TS 6/11/2008, 19/03/2014, 20/11/2008, 24/09/2008, 15/05/2009, 30/04/2010, 20/01/2011, 4/05/2012; 24/01/2012), sino también -criterio cualitativo- por la "complejidad material"en la instrucción (implicación de diversos sectores productivos básicos en la Economía -construcción y edificación, publicidad, seguridad física, gestión administrativa...-, repercusión en el servicio público del partido judicial más poblado de España, afección a numerosas Personas Físicas y Personas Jurídicas ( A TS 30/09/2009, 3/06/2009, 17/12/2010, 30/06/2010 o a las arcas de la propia Administración Pública A TS 25/02/2009) incidiendo en la seguridad del tráfico mercantil que pudiera haber supuesto para empresas de la competencia cambios en las adjudicaciones ocurridas-, versar sobre operaciones diversas, entramados societarios, actividad transnacional, haber múltiples perjudicados...), lo que igualmente justifica la atribución competencial en favor de la AN ( A TS 21/05/2009). Como decimos, el motivo se desestima.

14.- En segundo lugar, se impugna por Error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia( Art. 24.2 CE) , que el recurrente achaca a la destrucción -decidida por el paso del tiempo por la Comunidad de Madrid años antes de su denuncia y personación en esta causa- de más de 130 cajas de documentación relativa a la vida societaria del CJM, esenciales para valorar lo ocurrido y al informe de la Cámara de Cuentas que realizó la fiscalización externa de CJM, SA.

15.- Cuestión que también debe desestimarse por cuanto el motivo aducido no permite elucubrar sobre documentación no hallada, y si existía o no, sino solo sobre la unida a autos (19 tomos/6 piezas separadas/15 cajas/ documentación digital...), analizada, expresada y discutida en el plenario y objeto de apreciación por la Sala a quo (FJ 1, pág. 45 y FJ 2, págs. 50-51: "no quiere decir que los que obran en la causa pierdan su significado. Los documentos existentes aportan datos y hechos y sobre esa base probatoria el Tribunal puede adquirir una convicción que no se puede basar en modo alguno sobre el supuesto contenido de supuestos documentos desaparecidos sin precisar cuáles son")en la concurrencia de la suficiencia probatoria detallada allí racionalmente, con independencia de que, como la resolución narra, las testigos Sras. Leocadia y Milagrosa lo desmientan y de que cuando aparecen extremos negativos, la propia resolución indica que no constan, lo que implica que no prueban.

16.- En tercer lugar el recurrente aduce Indebida aplicación del Art. 404 CP ,por inexistencia de concurrencia de los elementos: injusticia y arbitrariedad de la resolución,exigibles en el delito de prevaricación de funcionario público.

17.- Establece ese precepto que: "A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años"y en la fecha de los Hechos, más beneficiosa al reo, que: "A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años".

18.- De manera que el tipo exige( s TS sobre el CP de la época: 5/03/2003; 4/12/2004; 25/09/2007, continuada posteriormente: s TS 1.021/2013, de 26 de noviembre, 743/2013, de 11 de octubre):

-una resolución dictada por Autoridad o funcionario en asunto administrativo

-que sea contraria a Derecho, es decir, ilegal

-que esa contradicción con la legalidad se manifieste en:

-absoluta falta de competencia

-omisión de trámites esenciales del procedimiento

-contenido sustancial de la resolución de tal entidad que no pueda ser explicado con una argumentación técnico -jurídica mínimamente razonable

-que ocasione un resultado materialmente injusto y

-que se dicte la resolución con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular del propio autor, y sabiendo y conociendo que actuaba contra el Derecho.

19.- De los anteriores elementos constitutivos de la prevaricación administrativa, el recurrente se queja de que no ha probado la resolución impugnada ni la "injusticia" ni la "arbitrariedad de la resolución", dado que las analizadas no superan la exigencia del principio de subsidiariedad ni el carácter de última ratio del Derecho Penal al no ser ( s TS 302/2018, de 20 de junio) evidentes, patentes, flagrantes ni clamorosas, ni rotundamente incasables con el ordenamiento jurídico ( s TS 627/2006, de 8 de junio), de manera que para no solaparse con el Derecho Administrativo debería deslindarse lo ilegal -irregularidad, incumplimiento administrativo, omisión de requisitos formales, no esenciales-, de lo criminal, descartando la condena, (sobre todo respecto de la atribución como innecesarias de determinadas decisiones que eran políticas y fueron adoptadas por el propio Gobierno de la CAM -v. gr.: proyecto de Pelayo-), dado que, según su versión, el recurrente no ha eludido deliberadamente los mecanismos esenciales de la normativa de adjudicación de contratos, ni -excluida en la sentencia concertación con los adjudicatarios- se ha perseguido ni obtenido fin lucrativo, beneficio o ventaja económica personal en los otorgados, ni se han eludido las normas administrativas al no haberse apartado de las decisiones adoptadas por la Mesa de Contratación ni de la supervisión técnico jurídica -actas, informes..- llevada a cabo por la Secretaría General Técnica de la Consejería de Justicia que la presidía.

20.- El recurrente añade, igualmente, inexistencia asimismo de la concurrencia del elemento subjetivo del tipoexigible en el delito de prevaricación de funcionario público, ya que ( s TS 302/2018, de 20 de junio) ni actuó "a sabiendas"de ninguna injusticia, ni su conocimiento abarcaba el carácter arbitrario de sus resoluciones ( s TS 2.358/2.001, de 8 de enero), de manera que, excluidos la culpa y el dolo eventual, su actuación no incurrió en dolo directo ( s TS 654/2004, de 25 de mayo) alguno al no haber flagrante ilegalidad ni actuación que el Derecho Administrativo no pudiese, en su caso, haber corregido, razón por la que la sentencia (FJ 3) calla la justificación de este elemento. Por ambas razones, solicita la absolución por ese delito.

21.- Al respecto la sentencia recurrida aduce en general (FJ 3º, fs. 155 y ss.) cuando fundamenta la compatibilidad de la malversación con la prevaricación( s TS 277/2015, de 3 de junio, 163/2019, de 26 de marzo) que las adjudicaciones y el proceso o la manera de llevarlas a cabo "lesionaron la confianza en las resoluciones administrativas"que tilda de "espurias",infringiendo el correcto ejercicio de la función pública - s TS 259/2015, de 30 de abril-, que, en su materialización mediante los 25 contratos analizados, incumplieron -omitieron, obviaron de forma sistemática, son sus palabras- la normativa aplicable, para adjudicar "sin el debido control legal".

22.- El control legal se halla en la normativa aplicable: Real Decreto Legislativo 2/2.000 de 16 de junio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), Decreto 49/2.003 de 3 de abril por el que se aprueba el Reglamento General de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, así como la Disposición Adicional Séptima de la Ley 5/2.007 de 21 de diciembre de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para 2008 para los contratos celebrados a partir del 1 de enero de ese año.

23.- De manera que, una vez señalado el incumplimiento de la norma, -la ilegalidad-, cuyas irregularidades se detallan contrato a contrato -nosotros las resumimos a continuación-, la sentencia impugnada encuentra la injusticia y la arbitrariedadde las adjudicaciones que el recurrente dice echar de menos no sólo en la contradicción con la norma en todas las fases del procedimiento de contratación,sino también en la ausencia de los requisitos esenciales de cada tipo de contrato, imponiendo así la voluntad de los acusados,en especial la del presente recurrente, Sr Florencio, acorde con sus deseos,mediante la elección directa, pretendidamente formalizada, de las empresas adjudicatarias contratadas.

24.- Ciertamente coincidimos con la sentencia en la racionalidad y concurrencia del doble requisito que el recurrente dice no operar, porque la irregularidad de faltar tantos y tan esenciales requisitos en todas las fases de la contratación-aunque en algunas sea matizable, como analizaremos seguidamente- nos lleva -en su apreciación en conjunto-a coincidir sustancialmente con la argumentación jurídica de la Sala a quo de que el sistema de adjudicación puesto efectivamente en marcha sólo perseguía imponer la arbitrariedad del deseo/voluntad del adjudicante, algo penalmente prohibido en un sistema legal, el propio del Estado de Derecho ( Art. 1 CE) , que precisamente con el Art. 404 CP, aquí correctamente aplicado, pretende que los representantes públicos al ejercer sus funciones de esa naturaleza no lo hagan acorde a su capricho o voluntad, lo que implica ( Art. 9.3 CE que prohíbe la arbitrariedad de los poderes públicos), que deben hacerlo sometidos al Derecho.

25.- En particular, y desglosando las irregularidades contractuales descritas en la sentencia,que es cierto que parten básicamente de un Informe de la Cámara de Cuentas de Madrid que los fiscalizó desde la óptica contable -que puede conllevar al riesgo de aceptar acríticamente las irregularidades detectadas calificándolas como de naturaleza criminal cuando algunas aparentemente pueden tener solución alternativa menos gravosa en el campo del Derecho Administrativo o ante la jurisdicción del Tribunal de Cuentas-, se observa, resumidamente:

26.- Contrato de Servicios de Asesoramiento Jurídico de DIRECCION003 CB (181.800 euros): No hay expediente; Hay carencia absoluta de procedimiento de contratación -no se justifica su necesidad, ni el cálculo del posible coste, ni las razones por las que se eligió directamente al contratista-; No es respetuoso con los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y concurrencia exigibles según el importe del gasto final del contrato; No figuran ofertas de terceros; Hay relación previa a la firma del contrato con el contratado, y este, Abelardo, intervino también como secretario en las mesas de contratación de CJM, cuya función era la de levantar acta, aunque no tuviera derecho a voto.

27.- Memor ándum de acuerdo de fecha 18-4-2006 suscrito entre CJM SA representada por Florencio como Consejero Delegado y DIRECCION004 para prestación de servicios profesionales en relación al proyecto de construcción de la futura sede de la Audiencia Provincial y el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (13.317.653 euros): No consta memoria justificativa del contrato, y su expediente se adjudicó vía contratación directa sin publicidad ni concurrencia, apelando como justificación de su elección, a la singularidad artística y arquitectónica de la obra de Sir Pelayo.

28.- Contr atación directa de consultorías, asistencias técnicas y producción de un vídeo para el contrato con Pelayo (3.096.327 euros -asistencias técnicas- + 59.128 euros -vídeo-): No se prevén los gastos de los consultores, ni quién se hace cargo de su pago; y lo mismo ocurre con la realización de un DVD sobre los edificios del proyecto con imágenes reales y virtuales; no hay ningún tipo de procedimiento de contratación para esos consultores, cuyo trabajo está definido como servicios adicionales en el Proyecto Básico de los edificios Audiencia Provincial y Tribunal Superior de Justicia, facturándolo a través de DIRECCION004; no se ha localizado ningún contrato que formalice la relación entre Buró Happold y CJM SA (no existe un contrato entre las consultoras y CJM), cuando, teniendo en cuenta los importes de cada consultoría, tendrían que haber sido objeto de un concurso por procedimiento abierto; los honorarios satisfechos a Buró Happold y Gleeds Ibérica en el Proyecto Básico suponen prácticamente doblar los honorarios de DIRECCION004 en dicha fase.

29.- Contratación directa de la distribución de 1.500 ejemplares del libro DIRECCION004 sobre CJM adjudicado el 29 de febrero de 2008 a Everest Ediciones y Distribución SL por 23.439 euros (37.460,50 €): Aun que finalmente se entregaron 3.058 ejemplares, (de ahí el incremento en la factura final); no se ha localizado el contrato que soporte esta operación; sólo figuran tres presupuestos presentados, en lo que parece ser un procedimiento negociado, que corresponden a sociedades que pertenecen al mismo grupo Editorial, de manera que no existió concurrencia real; Tampoco constan los criterios de selección de las empresas invitadas, ni el contrato de edición firmado (sino únicamente la factura).

30.- Presentación de las maquetas del proyecto de DIRECCION004, contrato adjudicado a Over Marketing Comunicación Worldwide (105.316 euros): No se ha encontrado contrato firmado entre CJM SA y Over Marketing, y en cambio, se han encontrado facturas que carecen de soporte contractual todas vinculadas a una persona llamada Simón que era administrador de todas ellas, todos sus empleados en realidad trabajaban para Over Marketing y utilizaban las otras empresas para facturar; constan dos presupuestos de la empresa OVERMCW para los dos actos de presentación de las maquetas de Foster y no consta ninguna justificación documental de la necesidad del acto de presentación, ni que se haya intimado la publicidad y concurrencia exigible dado el importe del contrato, ni cual fue el criterio de selección de las tres empresas que presentaron presupuestos y que pertenecían al mismo grupo, impidiendo de facto la concurrencia real.

31.- Consu ltoría y Asistencia Técnica para la Gestión Integrada del Proyecto y la Construcción de la Urbanización y la Edificación de la Fase 1 del Campus de la Justicia de Madrid adjudicado a BOVIS LEND LEASE SL (5.181.116,35 euros):No se justificó la necesidad de esta externalización ni el coste que supondría; Se hizo estimación a tanto alzado y no se previeron prórrogas, que, sin embargo, operaron elevando costes; el acusado Pascual, que redactó los pliegos, emitió valoraciones primando lo técnico sobre lo económico, valoró criterios inexistentes y otros los puntuó dos veces, puso condiciones -solvencia, número de trabajadores y medios materiales a disposición- que perjudicaron opciones terceras que no fueron adjudicadas, limitando la concurrencia alternativa, así como el también recurrente Remigio, tenían previa relación laboral con la adjudicataria BOVIS, y pese a ello, no se abstuvieron de intervenir en la contratación y adjudicación; como señalamos, hubo un modificado que incrementó en un 50% el precio final -cuando legalmente podía haber llevado a la resolución del contrato-.

32.- Patrocinio de la exposición "La justicia en el arte. De la Edad Moderna hasta nuestros días", Fundación Arte Viva(200.000 euros +78.224,00 euros -ampliación exposición- +103.490 € -por visitas guiadas y ampliación- + 21.785 euros -por más visitas guiadas- +61.596€ -por proveedores de servicios- + 1.061.000 euros -publicidad-) y Patrocinio de la exposición "Campus, imágenes de la Justicia", Fundación Arte Viva (1.149.644,48 €) y viaje a Londresa conocer a Sir Pelayo (1.599 euros, 4.305,33 euros y 1.157 euros): Según los peritos el patrocinio de exposiciones de arte es ajeno al objeto social de CJM SA; sendos contratos de exposición y sus ampliaciones adolecen absolutamente de procedimiento, no se justifica su conveniencia, ni cuantía; No había consignación económica prevista con fondos de CJM SA; Opera confusión de gestión y uso de fondos entre CJM SA y la Comunidad de Madrid -que asume coste de gastos de protocolo- como lo hacen también sobre los proveedores; Se ignoran los servicios prestados por una consultora de comunicación a la que se hacen pagos; El gasto de publicidad que asume CJM SA íntegramente sin haberse contratado con concurrencia, es muy elevado si se compara con el coste de la exposición; Al sobrepasar el fin social, el Consejo de Administración de CJM SA debería haber hecho alguna justificación específicamente y debería haberlo aprobado, cosa que no ocurrió; Hay fraccionamiento: la campaña se divide en contratos y estos en facturas de empresas del mismo grupo; Sendas exposiciones se acabaron ampliando sin la existencia de un contrato que lo justificase; Se troceó el importe de la ampliación en 5 facturas; Además CJM SA pagó gastos de publicidad no contratados con concurrencia pública -en 62 facturas a 3 empresas- y otro tanto ocurrió con las visitas guiadas; Aunque la otra exposición: "Campus, imágenes de la Justicia", tuvo un segundo patrocinador: Acciona, también se amplió en cuanto a su plazo y coste, abonándose 57 facturas por publicidad no previstas que CJM SA, pagó a 5 empresas; Contó con presupuesto "manuscrito", pero ni se licitó ni se aprobó por el Consejo de Administración; Además, no aparece la memoria explicativa del empleo de fondos por la contratada en ninguna de sendas exposiciones; Se pagaron extras ajenos al contrato, no pactados y no justificados; la Fundación Arte Viva, la adjudicataria, se constituyó unos dos meses después del inicio del proyecto del Campus de la Justicia y su actividad está prácticamente paralizada desde el año 2013 por falta de recursos económicos; La Sra. Sara -funcionaria- declaró que la subvención del patrocinio de la exposición se incluyó en los presupuestos por razones políticas, y en su favor, el testigo Sr Leon dijo haber recibido un correo electrónico de los Servicios Jurídicos de Madrid que informó favorablemente por el contrato de patrocinio; Por su parte, el Comisario de las dos exposiciones, el Sr. Plácido, que cobró por ello 42.000 euros, fue uno de los que viajó a Londres en 2007 con el Sr Florencio para conocer a Sir Pelayo pagado por CJM SA, y era conocido de León del acusado Sr Florencio, padre de quien le dirigió la tesis doctoral y cuyo hijo tenía empresas en el mismo domicilio social que las vinculadas al Sr. Florencio; El hijo hizo un estudio de viabilidad y costes globales del proyecto CJM que duplicaba la estimación de PWC calculándolos en 1.000 millones de euros (el doble que PWC).

33.- Contratos relacionados con la exposición "Museo Campus de la Justicia de Plaza de Castilla"(464.165, 44 euros + ampliación por 69.013,43 euros + otra por 102.181 euros -a la mercantil TELSON- y 295.355,44 euros + ampliación por 46.616,76 euros + otra de material audiovisual, personal e instalación, material de sonido e iluminación y estructuras y montaje de 208.000 euros -a VIDEOREPORT-): Se ofertó mediante concurso público y se presentaron dos ofertas del mismo grupo empresarial, no habiendo intervención de la Mesa de contratación, adjudicándose sin probar el criterio por el que se adjudicó; Se amplió la exposición y se incrementaron los costes un 30% y un 22 % respectivamente -porcentajes que habrían permitido rescindir el contrato-; Se enviaron presupuestos después de publicar para aparentar concurrencia que no deberían haberse facturado aparte; No hay informe de justificación de la exposición ni estimación de costes y hay fraccionamiento en facturas (luces y sonido) para justificar el contrato negociado sin publicidad en las ampliaciones; Se pagó dos veces el mismo servicio (material de sonido e iluminación).

34.- Contrato de asistencia técnica para el desarrollo de servicios de consultorías especializadas en las fases de diseño y construcción del TSJ y la Audiencia Provincial(5.300.000 euros): El acusado Sr Pascual había tenido relación previa con el adjudicatario, pese a lo que no se abstuvo de informar y se apartó de la recomendación del informe técnico para adjudicarlo a una empresa colaboradora habitual de Pelayo; Se contrataron a dos de las tres adjudicatarias sin procedimiento alguno; No había informe de justificación de la externalización de la asistencia técnica, ni estudio de costes.

35.- Contrato para la puesta en marcha de un autobús para dar (a conocer el proyecto de la Ciudad de la Justicia por la Comunidad de Madrid (238.460 euros):No participó la Mesa de contratación en la adjudicación; No hay informe de justificación de su necesidad; Se sobredimensionó la valoración de la oferta técnica, que llevó a cambiar de posible adjudicatario.

36.- Contratos de campañas de publicidad de CJM con sociedades como DUO PUBLICIDAD SL, ABBA PUBLIPEZ SL, RED DE MEDIOS, ORANGE MEDIA y MEDIAEDGE SL(5.481.491,83 de euros): Estos contratos no se ajustaron mediante procedimiento administrativo -anuncio en el boletín oficial correspondiente, pliego de cláusulas administrativas particulares, informe de valoración, propuesta y resolución de adjudicación por el órgano administrativo competente-; No existe justificación de su necesidad; No existe ningún plan estratégico de publicidad, aunque la mayoría de ellos coinciden con la celebración de las exposiciones y el testigo Sr. Darío dice que había plan de comunicación por 4 años que dependía de los proyectos de la legislatura; Se adjudican 60 contratos en 3 años a una misma empresa (ABBA PUBLIPEZ) sin concurrencia ni publicidad; Se fraccionó en diferentes contratos y cada contrato se troceó en distintas facturas y muchos presupuestos los aportan sociedades vinculadas a un mismo grupo empresarial; Para aparentar concurrencia presentaban presupuestos de 3 empresas del mismo grupo; Una parte importante de lo contratado se reparte entre dos sociedades aparentemente competidoras que se conciertan en la ejecución de los contratos o los subcontratan, alegando el testigo Sr Ambrosio que la relación entre ellas era de provisión de medios o servicios en lo que la otra no tenía; Un contrato por merchandising se duplicó.

37.- Contrato para la aplicación de las nuevas tecnologías en el proyecto de CJM (262.403,05 euros):La adjudicataria ya había pre trabajado en el proyecto antes de contratarlo (como prueba la compra anterior a la adjudicación de 4 islas virtuales para alojar el proyecto, que luego repercutieron y que se constituyera 6 días antes de esa compra); No hay justificación de la externalización ni estudio de costes para presupuestar el contrato; Se le adjudicó pese a ser la cuarta mejor oferta económica, la segunda más cara si hubiese contemplado las 4 islas que no computó; El informe de valoración de ofertas lo hizo el acusado Aureliano, sin individualizar y con puntuaciones no precisas; La adjudicataria cobró antes de serle adjudicado; Hubo sobrefacturación que se llegó a cobrar.

38.- Contrato de una publicación para el patrocinio y promoción de CJM SA. Servicios publicitarios (73.080 euros):No siguió procedimiento administrativo, no hubo publicidad ni concurrencia, ni se justificó el criterio de selección; No existe justificación de la necesidad ni del contenido de los trabajos a desarrollar, ni la cuantificación de su coste; Se presentaron tres presupuestos de sociedades que pertenecían al mismo grupo empresarial, uno de ellos con fecha posterior a la emisión de la factura.

39.- Contrato del servicio de consultoría y asistencia técnica para la implantación de un sistema integral de seguridad en CJM(136.068,00 euros + 87.507,00 euros de ampliación): Se hizo mediante procedimiento abierto, pero no intervino la Mesa de contratación; Dos propuestas tenían mejor oferta económica; Se descartó, por temeraria, una oferta sin dejarle justificar su posible viabilidad; Los criterios de calificación, no cuantificables y el informe lo hizo el acusado Sr. Abel -que no tenía suficiente formación técnica en seguridad - el mismo día que se adjudicó; El propio día de la adjudicación, ya se presentó un modificado ampliatorio porque no se había previsto y suponía un incremento del 64 % que permitiría haber rescindido el contrato; Hubo llamadas telefónicas a la adjudicataria en los días previos.

40.- Contrato para la gestión integrada del proyecto y la construcción de la urbanización y edificación de la fase 2 del CJM (No llegó a ejecutarse):No se elaboró un informe que justificara la externalización de la gestión integrada del proyecto ni el estudio de costes necesario para estimar su posible presupuesto; No se justificó la subdivisión de la ejecución de la edificación de los 6 edificios que comprendía una coordinación externa de algo ya externalizado cuya coordinación se exigía; Se restringía la competencia incluyendo requisitos de solvencia y de medios materiales y técnicos difíciles de obtener, atacando la concurrencia.

41.- Contrato para la creación de la marca representativa y estrategia de comunicación del proyecto CJM (109.556,21 euros):No existe expediente de contratación; No consta ninguna justificación documental de la necesidad de la creación de la marca, ni del contenido de los trabajos, ni cuantificación de su coste; Se fraccionó el contrato para usar el procedimiento negociado sin publicidad, habiendo al menos vinculación laboral de personas entre 2 de las 3 empresas que aportaron oferta, y tampoco se explica la selección de las empresas invitadas.

42.- Contrato de asesoría técnica para la elaboración de la estrategia de gestión del cambio del CJM (233.999,98 euros):No se elaboró un informe previo para justificar la necesidad de este contrato ni se hizo un estudio de sus costes; El pliego se elaboró después de ciertos trabajos ya realizados por la empresa cuya adjudicación se favoreció, es el caso de un entregable exigido en el pliego que ya había sido pre elaborado por la adjudicataria; de manera que pre trabajó sin contrato en CJM para preparar trabajos referentes al objeto contratado de trasladar de edificio a los trabajadores de la Administración de Justicia afectados que luego se le pagaron superando el límite legal; Se amplió y prorrogó el estudio para analizar las necesidades del traslado; Se explicó el método de los trabajos a realizar como manera de ayudar a la toma de decisiones.

43.- Contrato de alquiler de una lona publicitaria para la fachada de Goya 66(172.399,20 euros + 41.760 euros -transferencias-): No se siguió procedimiento alguno de contratación; No existe justificación de la necesidad, ni se informó de él al Consejo de Administración de CJM SA, ni se explicó por qué ese emplazamiento sujeto a exclusiva para explotación de alquiler de su fachada que duplica lo que cobra por ello la Comunidad de propietarios era el emplazamiento mejor; No se publicitó el contrato, no habiendo libre concurrencia de licitadores; No aparecen dos facturas de pagos.

44.- Contratación de la cobertura fotográfica de CJM(62.210,88 euros): El adjudicatario había pre trabajado habitualmente con el Gabinete de la Consejería de Justicia; El contrato se adjudicó sin procedimiento alguno, y sin cuantificar el coste; Se presentaron tres presupuestos de empresas laboralmente vinculadas.

45.- Contrato para la creación de una revista digital(47.449,60 euros): No se siguió ningún procedimiento de contratación; No se emitieron cartas de invitación; No se justificó la necesidad del gasto, ni se indicó criterio para establecer el precio del contrato; Se presentaron tres presupuestos de tres sociedades relacionadas, por lo que no hubo real concurrencia ni competencia, superando el límite legal para hacerlo como negociado sin publicidad; Fue firmada su adjudicación por persona que no tenía poder de representación de CJM SA, lo que la podría haber hecho nula.

46.- Contrato de servicios de vigilancia y seguridad en el recinto de las obras de construcción del Campus de la Justicia de Madrid (183.552,79 euros):Aunque se publicó en el BOCM, no se constituyó la Mesa de contratación; La valoración la hizo el acusado Sr. Abel puntuando el 100 % a adjudicataria y sin audiencia de viabilidad otorgó 0 % por temeraria a otra ligeramente más barata con igual puntuación en lo demás, para adjudicar sin embargo por el peso de la oferta económica.

47.- Contrato para la gestión de control de entradas y gestión de bases de datos en el recinto de las obras de Fase 1 de CJM (58.960 euros):concurso abierto donde la Mesa de Contratación no intervino; El informe de valoración, con más peso en la oferta técnica que la económica, lo hizo el Sr Abel, quien de las 2 empresas presentadas no valora a una por no tener experiencia ni conocimientos en prevención de riesgos laborales, cuestión que no se exigía en el pliego.

48.- Contrato de servicio de instalación de un sistema de control de accesos, CCTV e intrusión en el recinto de las obras del CJM (215.349,22 euros):Los tres contratos en materia de seguridad se solapan porque ofrecen prestaciones repetidas; El sistema de control de accesos, CCTV e intrusión en el recinto había sido ya adjudicado a PLETTAC el 4 de febrero de 2008 y el día siguiente se anuncia en el BOCM el concurso para adjudicar otro contrato de control de entradas y gestión de bases de datos en el recinto de las obras, que es el adjudicado a SERYGUR SERVICIOS SL en acuerdo de 5 de marzo de 2008; Con anterioridad, el 28 de enero de 2008 fue adjudicado el contrato de vigilancia y seguridad en el recinto de las obras del CJM a SERYGUR SA, en el cual se incluía servicios de vigilante 24 horas al día durante los 365 días del año que podía realizar los servicios de control de accesos; En el recinto de las obras, donde únicamente se inició la urbanización de la fase I y se completó la construcción del edificio de Medicina Legal, podría ser asumible que los vigilantes realizaran ambas tareas sin necesidad de la existencia de un técnico de control de entradas; El contrato fue modificado con un incremento del 7,25% sobre lo adjudicado.

49.- El máster del acusado Remigio (38.050 euros): Pagar másteres no era el objeto social de CJM SA.

50.- Muy resumidamente, en lo incriminatorio,la auditoría analizada consigna irregularidades de signo muy variado, no siempre con omisiones contractuales repetidas que pudiesen linear una pauta de comportamiento idéntica, pero donde se observa, principalmente: 1) la elusión de la normativa aplicable desde la inicial elección de la configuración de una fórmula -la de la sociedad mercantil pública- que se presta con mayor facilidad a la elusión del cumplimiento estricto de la normativa sobre contratación pública,trocando los informes de expertos neutrales en costes y requisitos legales por los de colaboradores afines elegidos más por su confianza personal que por sus conocimientos técnicos, lo que aparece de forma más acusada sobre todo en los contratos de cantidades inferiores, donde opera simulación meramente formal de la concurrencia y la publicidad-falta de expedientes y contratos, carencia de informes de justificación, necesidad y coste, fraccionamiento de pagos, vinculación entre empresas oferentes...-, y 2) parcial desviaciónrespecto de los fines públicos prioritarios del objeto socialde su constitución en algunos contratos -patrocinio de exposiciones de arte, autobús para visitantes, campañas de publicidad, marca representativa y estrategia de comunicación, lona publicitaria, cobertura fotográfica, revista digital...-, que llevan a la resolución a la doble condena, 1) por (prevaricación administrativa) la caprichosa arbitrariedad procedimentalde muchos de ellos - "intensa actividad de contratación en la que obviaron toda previsión económica, prescindieron de cualquier estudio de costes, eludieron los controles administrativos prescindiendo de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid, infringiendo la normativa aplicable constituida por el Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio TRLCAP y externalizando prácticamente toda la actividad de la sociedad que tenía un número muy escaso de empleados para llevar a cabo la tarea"en palabras de la sentencia recurrida- y 2) por (malversación) el "derroche", dispendio de dinero público que suponen, dada la innecesariedadde algunos de ellos -"los contratos suscritos se alejaron cada vez más del objeto social, la construcción de una ciudad de la justicia deja de ser el objetivo principal de CJM SA para convertirse en un pretexto o excusa para celebrar todo tipo de contratos cuyo objeto se halla más en publicitar el proyecto del Campus, y en especial el proyecto encargado a DIRECCION004, que en la propia ejecución del proyecto del Campus; contratos que en nada benefician el objeto social" -añade- o que incluso se alejan de él.

51 .- No obstante y ciertamente, como señalan algunas de las Defensas, la amplitud de la auditoría conjunta de los anteriores 25 contratos, asumida sin más, eclipsa consideraciones atenuatoriasque deben matizarse para tenerlas en cuenta en lo exculpatorio, sobre todo porque, también resumidamente, 1) ni todos los contratos estudiados orillaron las formalizades de la contratación pública, 2) ni el evidente "dispendio" de dinero público alcanzó a explicar por qué la edificación completa del complejo judicial no llegó a producirse-como hemos indicado supra, hay testimonios coincidentes en el Plenario que, aparte los plazos necesarios de contratación y gestión de la posterior edificación, los focalizan sobre factores externos que no se contemplan en la resolución juzgando una época a ojos de la actualidad en parte descontextualizada, achacándoselos a la irrupción de la crisis económica/financiera de 2008 que evitó la esperada financiación externa pública que habría posibilitado su edificación, como muestra que las fuentes de financiación adicionales previstas no llegaron a materializarse-, 3) ni por qué se incluyen como "derroche" gastos que se deben considerar justificados-la fase de Proyecto se avanzó notablemente, la de ejecución cuenta con una avanzada excavación y la edificación, con el IML, esto es, con uno de los 16 edificios proyectados- y algunos de los estudios y trabajos generados, que sirven en un futuroque se plantee retomar el proyecto global -proyectos de construcción; consultorías de asistencias técnicas complementarias a la arquitectura; gestión de la urbanización y edificación de la fase 1; asistencias técnicas y consultoría para el diseño y construcción de AP y TSJ; aplicación de nuevas tecnologías; asistencia técnica de sistema integral de seguridad; gestión de la urbanización la fase 2; asistencia técnica sobre estrategia de futuros traslados; vigilancia y seguridad del recinto; control de entradas...-, de manera que deben relativizarse las conclusiones adoptadas por la sentencia a quo referentes a la injusticia y al perjuicio público del gasto, con las consecuencias jurídicas a que ello conlleva.

52 .- Así, ahondando en lo que se refiere a la utilidad y necesidad:por ejemplo, respecto del contrato de mayor cuantía, el de prestación de servicios profesionales para que el proyecto de la Audiencia Provincial y el Tribunal Superior de Justicia de Madrid lo llevara a cabo Sir Pelayo, se debe señalar que la "singularidad artística y arquitectónica" de su obra, permitida por la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, explica a su vez, la preferencia por colaboradores a él vinculados en la adjudicación de servicios complementarios a los suyos -consultores de costes, ingenieros de estructuras e instalaciones (mecánica, electricidad, fontanería), arquitectos paisajistas, ingenieros de fachadas y de accesos a fachadas, consultores de acústica, inspectores de servidumbres de luces y otros inspectores de edificación especializados en las fases para su diseño y construcción-, como prevé la cláusula 3, apartado b) del Memorándum ("el Cliente nombrará por separado a todos los demás consultores necesarios para el proyecto").A esa circunstancia hay que añadir que el contrato finalmente fue suspendido con efectos de fecha 29-10-2008.

53.- Por otra parte, en lo que se refiere a la contratación,tampoco es cierto que todos los acuerdos analizados se hiciesen evitando la fórmula legal del concurso público, aunque sí con las importantes irregularidades ya consignadas.

54.- Así, usaron tal modalidad los de mayor cuantía económica, v. gr.: el de Consultoría y Asistencia Técnica para la Gestión Integrada del Proyecto y la Construcción de la Urbanización y la Edificación de la Fase 1 del Campus de la Justicia de Madrid adjudicado a BOVIS LEND LEASE SL (5.181.116,35 euros) donde hubo propuesta de adjudicación de la Mesa, en la que participó la Sra. Sara -funcionaria- y donde la entrada de Bovis fue "absolutamente necesaria",según palabras neutrales del experto en obra judicial y testigo Sr. Fausto, que confeccionó la memoria de necesidades, áreas y módulos de construcción -superficie, características del edificio y ratio económico- para los pliegos técnicos; o del también testigo Sr Roque, que consideró la importante labor de Bovis en el complemento de la consultoría técnica sobre los 16 edificios en lo que tildó como proyecto de alta complejidad y alto coste, con trabajo "ingente/ brutal"sobre funcionamiento y disposición de cada edificio, con sólo 3 técnicos internos a los que a su vez asesoraban, subrayando el rol de la consultora sobre todo en materia de control de precios y plazos, y que explicó el parón de la ejecución de la obra en 2008 por el cambio de gestores en la dirección, el vacío de poder que surgió con el cambio político y la consiguiente reducción del equipo...; impresiones técnicas que también expresó en el Plenario el testigo Sr Hilario al resaltar que las valoraciones de los proyectos y obras hechas por Bovis no fueron modificadas por el Señor Pascual ni el Señor Remigio, conteniendo gasto y que fue el cambio de equipo gestor el que fue ralentizando el proyecto hasta su paralización en 2008, lo que no impide que "nunca hubiese visto un proyecto tan bien desarrollado"como el de Sir Pelayo, cuya arquitectura fue correctamente complementada por el trabajo de ingeniería de Buro Happold; o el testimonio del Sr. Melchor que justificó el modificado en las circunstancias sobrevenidas, necesidad de nuevos recursos así como de aceleración y reducción de plazos que surgieron.

55 .- Parecido puede decirse del contrato de asistencia técnica para el desarrollo de servicios de consultorías especializadas en las fases de diseño y construcción del TSJ y la Audiencia Provincial (5.300.000 euros) que se adjudicó por concurso abierto, con la neutral participación en la Mesa de contratación de la funcionaria Sra. Sara, que el arquitecto testigo Sr Eloy justificó en la necesidad de trabajar con arquitectos locales y aportar la adaptación a la normativa española -normativa urbanística, plan parcial, zona de protección aeronáutica...-, teniendo que trabajar con colaboradores que suelen hacerlo con Sir Pelayo -en lo que coinciden el Sr Desiderio y el Sr Adolfo-, lo que facilitó el trabajo, que era de gran complejidad, por lo que lo elevado de su coste se compensaba en la calidad conseguida en lo que señalaron como de muy complejo visado del proyecto de ejecución completo que posibilitó se terminase la parte subterránea, con la ejecución de más de 2.000 planos, y el avance ordenado del proyecto de actividad por paquetes para posibles licitaciones, de manera que junto con la excavación global, su diseño quedó completamente terminado.

56.- El de puesta en marcha de un autobús para dar (a conocer el proyecto de la Ciudad de la Justicia por la Comunidad de Madrid (238.460 euros), de discutible utilidad pública, igualmente, se adjudicó por concurso abierto.

57.- Otro tanto ocurrió con el contr ato para la aplicación de las nuevas tecnologías en el proyecto de CJM (262.403,05 euros) que se anunció en el boletín de la Comunidad mediante procedimiento abierto, y como otros, su proyecto se realizó y puede verse su recreación en Youtube.

58.- Otro tanto puede decirse del contrato del servicio de consultoría y asistencia técnica para la implantación de un sistema integral de seguridad en CJM, que se realizó mediante concurso abierto, llevándose a cabo todos los trabajos contratados, que se concibieron como compatibles con cualquier proveedor de seguridad.

59.- Un contrato, el de la gestión integrada del proyecto y la construcción de la urbanización y edificación de la fase 2 del CJM, no llegó a ejecutarse. También se publicitó en el BOCM el contrato de asesoría técnica para la elaboración de la estrategia de gestión del cambio del CJM.

60.- La misma forma de contratación revistieron, por su parte, los concursos para el contrato de servicios de vigilancia y seguridad en el recinto de las obras de construcción del Campus de la Justicia de Madrid que igualmente se publicó en el BOCM, el de gestión de control de entradas y gestión de bases de datos en el recinto de las obras de Fase 1 de CJM, también anunciado en el BOCM por concurso abierto y el de servicio de instalación de un sistema de control de accesos, CCTV e intrusión en el recinto de las obras del CJM, también anunciado en el BOCM.

61.- Sin embargo, lo anterior no empece para que pese a esa formalidad de iniciar un concurso público, en muchos de ellos, como se ha analizado detalladamente arriba y como se hace en la sentencia a quo, se le sumen irregularidades que lo deformaron en su ejecución, precisamente para introducir actuaciones que impusiesen el capricho/arbitrariedad en su adjudicación final -que es la decisión administrativa más cuestionable-: fraccionamiento de facturas, exigencia de requisitos a la medida de la entidad a la que se quería adjudicar, modificados o ampliaciones que disparaban el importe real del coste de lo contratado, falta de estudio inicial del coste aproximado de lo contratado, presupuestos confeccionados por diversas entidades de un mismo grupo empresarial que evitaban una concurrencia real....

62.- Considerado lo anterior, e incluyendo la relatividad y contextualizando algunas interpretaciones periciales y su base documental, matizables en función de las manifestaciones críticas introducidas en el Plenario por las Defensas, -lo que no ayuda a minorar la sanción penal en concreto, al haberla impuesto la resolución en su mínimo posible-, en lo sustancial y en su conjunto, el tipo penal denunciado de prevaricación administrativa concurre, porque los 25 contratos cuyo importe global la resolución fija en 40.482.735,78 euros, -que con la crítica admitida alcanzan una menor cantidad y concurrencia, que minorará la responsabilidad civil derivada, como más abajo se señala-, presentan irregularidades esenciales, precisamente porque se ideó y puso en marcha un sistema de elección y adjudicación de contratos-públicos y con dinero público- elusivo de la transparencia y la concurrencia contractualcon el único propósito-consciente y perseguido en su reiteración- de posibilitar la arbitrariedad de la Autoridad que los decidía y adjudicaba,apoyándose en la actuación decisiva y sustancial de sus principales colaboradores -que deberían haber objetado la arbitrariedad, reduciéndola y sometiéndola al cumplimiento de la ley, en lugar de propiciarla y encubrirla- y que, por el contrario nada hicieron que no fuera posibilitarlos y ayudar nuclearmente a llevarlos a cabo.

63 .- Es decir, que se puede opinar si contratar a Sir Pelayo fue una decisión acertada o no, si el gasto en publicidad era más necesario que emplearlo en construir, si la promoción del proyecto a costa de dinero público perseguía más poner el énfasis y el valor en quiénes lo gestionan políticamente -auto propaganda- que en dotar al ciudadano de efectivas infraestructuras judiciales modernas .....; Podemos pensar que algunas conforman decisiones políticas, menos censurables en sede penal que en las urnas electorales; criticar lo acertado o no de las decisiones. No es eso lo que se juzga. Se juzga si el empleo de dinero público y el concreto sistema de su adjudicación ideado por los acusados -para eludir la transparencia y la concurrencia- contravino en grado intolerable y con censura penal, el mandato constitucional de que los poderes públicos, a través de sus representantes, se deben someter al Derecho y no actuar arbitraria, caprichosamente ( Art. 9.3 CE) ni disponer del dinero de todos como si fuese propio -el Art. 31.2 CE indica que "el gasto público realizará una asignación equitativa de los recursos públicos, y su programación y ejecución responderán a los criterios de eficiencia y economía"-.Y, como decimos y dice acertadamente la sentencia recurrida, aquí operó tal doble transgresión de índole penal.

64.- Evitar la intervención especializada y neutral en la contratación de bienes y servicios en CJM SA del Servicio Jurídico de la Comunidad de Madrid, sustituyéndola por una consultoría amiga; Confundir los fondos de la Sociedad con los de la Consejería relacionada; Obviar la apertura de expedientes de contratación, los informes de justificación y necesidad de los contratos, el importe estimatorio que pudiese fundar la cantidad de salida en la licitación; Hacer interpretaciones injustificadas en los informes de adjudicación que se dirigían a elegir arbitrariamente el adjudicatario, unas veces pre relacionado con el informante y otras cuando ya había iniciado la ejecución de parte de los trabajos que se le iban a adjudicar; Fraccionar pagos y validar la aportación de presupuestos conniventes elaborados por empresas de un mismo grupo empresarial, evitando opciones de la competencia; Destinar cantidades económicas sustanciales y reiteradas en contratos alejados de los fines del objeto social a que debe destinarse el dinero público (publicidad, lona, patrocinios artísticos, marca representativa, ...); Duplicar y contratar dos veces servicios ya desarrollados por otro adjudicatario -sonido e iluminación en exposiciones, merchandising, estudio de entradas e intrusión de accesos-; o contratar servicios prematuros al desarrollo de la obra -estrategia de gestión del cambio, nuevas tecnologías, seguridad- más propios de la fase posterior a la edificación, indican que esa consciente falta de procedimiento y control buscaba imponer una arbitraria y voluntariosa libertad a la hora de elegir contratos y servicios, y sobre todo elegir caprichosamente a sus prestadores, de manera que la adjudicación se plegase simplemente a su deseo personal.

65 .- Como señala la doctrina jurisprudencial ( Sentencias núm. 674/98, de 9 de junio y 31 de mayo de 2002 , núm. 1015/2002 , entre otras) "el delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contencioso- Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos-límiteen los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero caprichode la Autoridad o Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder.No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad, lo que se sanciona...".

66.- Las s TS 61/1998, de 27 de enero; 487/1998, de 6 de abril; 674/1998 de 9 de junio y 1.590/2003, de 22 de abril de 2004, tildan de "arbitrarios,constitutivos del delito de prevaricación, "los actos contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho".Las s TS 464/2023, de 14 de junio; 597/2014, de 30 de junio; 18/2014, de 13 de enero... tildan de arbitrarias las resoluciones llevadas a cabo "al margen de la normativa aplicable, con vulneración de los principios esenciales de la contratación administrativa (publicidad, libre concurrencia)".

67 .- Como explica la resolución impugnada citando un párrafo de la s TS 259/2015, de 30 de abril, perfectamente aplicable al caso que nos ocupa, lo constituye "la decisión del recurrente de adjudicar unos contratos de manera que en la práctica se excluía toda transparencia y a cualquier otro competidor, que no fuese el elegido digitalmente por el propio Vice Consejero",cuando lo hizo "con el único sustento de su exclusiva voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad, y situada extramuros de toda justificación que pudiera tener el más mínimo apoyo racional",y lo reiteró en múltiples contratos plagados de irregularidades, durante un holgado espacio temporal que fue de 2005 a 2008, precisamente porque conscientemente -elemento subjetivo del tipo- ideó un sistema de adjudicación contractual alejado de la ley, la transparencia y la concurrencia, y se rodeó de unos colaboradores ejecutores de la voluntad que acríticamente le ayudaron a llevarlo a cabo de esa manera, cuando en su calidad técnica, precisamente su misión prioritaria consistía en impedirlo. Concurrió el inequívoco propósito, la clara conciencia de conculcar la legalidad, y se generó concurrentemente un perjuicio evidente a la Administración Pública así gobernada. El motivo se desestima.

68.- En cuarto lugar, el impugnante denuncia indebida aplicación del Art. 432 CP, por inconcurrencia de sus elementos objetivos y ausencia de ánimo de lucroexigibles en esa modalidad del delito de malversación de caudales públicos,al considerar que no ha quedado acreditada sustracción alguna, ni el exigible ánimo de lucro.

69 .- El Art. 432 CP castiga a " la autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, se apropiare o consintiere que un tercero, con igual ánimo, se apropie del patrimonio público que tenga a su cargo por razón de sus funciones o con ocasión de las mismas",en su redacción, más beneficiosa en parte, en fecha de los Hechos de "la autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero, con igual ánimo, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones incurrirá en la pena de prisión de tres a seis años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a diez años"-,ambos con la agravación in fine de su tercer párrafo, conforme a la cual "se impondrá la pena de prisión de cuatro a ocho años y la de inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años si la malversación revistiera especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustraídas y al daño o entorpecimiento producido al servicio público".

70.- Por su parte el Art.433 CP establece: "la autoridad o funcionario público que destinare a usos ajenos a la función pública los caudales o efectos puestos a su cargo por razón de sus funciones incurrirá en la pena de multa de seis a doce meses, y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a tres años. Si el culpable no reintegrara el importe de lo distraído dentro de los diez días siguientes al de la incoación del proceso, se le impondrán las penas del artículo anterior".

71.- La resolución recurrida (FJ 3º) inicia analizando la concurrencia y subsunción en el caso de requisitos/ elementos del tipopoco discutidos como que nos hallamos ante la adjudicación de 25 contratos operados por el responsable/administrador único de la sociedad mercantil pública Campus de la Justicia de Madrid, S. A., el recurrente, con el objeto social de construir un continente judicial edificación- que comprendiese todos los órganos judiciales y dependencias asociadas competencia de la Comunidad Autónoma de Madrid en su capital -que a día de hoy no se ha edificado-, esto es, que prestase servicio público mediante la fórmula de una sociedad, que, sin embargo, y a los fines penales que aquí competen, al tratarse de una con un 100 % de capital público, los administraba de esa naturaleza -Acuerdo Pleno no jurisdiccional TS 25 de mayo de 2017 y s TS 558/2017, de 13 de julio; 685/2021, de 15 de septiembre; Pero también con la legislación de la fecha de los Hechos: s TS 166/2014, de 28 de febrero y 149/2015, de 11 de marzo-.

72.- De manera que la tesis que asume la resolución es que "los contratos suscritos se alejaron cada vez más del objeto social, la construcción de una ciudad de la justicia deja de ser el objetivo principal de CJM SA para convertirse en un pretexto o excusa para celebrar todo tipo de contratos cuyo objeto se halla más en publicitar el proyecto del Campus...."de forma que "el precio que se paga por ellos es dinero que se distrae de su legítimo fin hasta el punto de que el proyecto del CJM, la construcción del Campus de la Justicia de Madrid, nunca se hizo realidad y el gasto excesivo empleado en la contratación que nos ocupa fue una de las causas del fracaso del proyecto".

73.- La resolución tampoco discute la cualidad de Autoridaddel condenado -que ejercía funciones públicas, con mando propio-, ni su capacidad jurídica de tener aptitud para incidir/decidir sobre el destino de los caudales públicos en razón de la función política que ejercía -facultad de administrarlos-.

74.- Respecto a la acción,descartado que el recurrente "sustrajera"-esto es, incorporara a su peculio particular y personal caudales de naturaleza pública- se debe analizar en segundo lugar si se consintió "que terceros los sustrajeran"- s TS 1404/99, de 11 de octubre y 310/2003, de 7 de marzo-, descartándolo en cuanto a su ejecución directa pues, como indican algunos recurrentes, no sólo no lo justifican las pruebas, sino, antes bien, lo desmiente la argumentación de la sentencia a quo, pues al descartar el delito de fraude de concertación del Art. 436 CP, señala: "en los hechos juzgados no se aprecia ese acuerdo de voluntades, los empresarios ni siquiera han sido acusados en este juicio y todas las empresas realizaron las prestaciones a las que venían obligadas en virtud de los contratos".

75.- Como dice la s TS 769/2022, de 15 de septiembre: ""la orden de pagar las obras ejecutadas y obtenidas a partir de una contratación irregular que integra un delito de prevaricación no es, en sí misma, una decisión susceptible de constituir un delito autónomo de malversación. El apartamiento de la legalidad es predicable de la celebración de los contratos, pero no es factible que se tache de sustracción o de injustificado el pago de unos servicios irregularmente contratados pero que materialmente han llegado a obtenerse,pues lo contrario sí sería un claro supuesto de enriquecimiento injusto para el perceptor del servicio. Las decisiones de pago no dependen en estos supuestos de una decisión autónoma e injustificada, pues existe la obligación de satisfacer aquellas deudas que guardan correspondencia real con la obtención de una prestación y cuando esta surge de un acto administrativo dotado de plena eficacia, lo que es apreciable en este supuesto dado que la sentencia de instancia no proclama que el precio fuera irreal o que la cantidad efectivamente abonada no se correspondiera con los trabajos efectuados, de modo que no consta que el desembolso de los fondos públicos en pago de los contratos estuviera injustificado."

76.- La s TS 749/2022, de 13 de septiembre, dice que:" sustraer ha de ser interpretado como apropiación sin ánimo de reintegro ( s TS 172/2006 y s TS 132/2010 ), equivalente a separar, extraer, quitar o despojar los caudales o efectos, apartándolos de su destino o desviándolos de las necesidades del servicio, para hacerlos propios ( STS 749/2008 ). En definitiva, se trata de conductas en las que la autoridad o el funcionario que tiene a su cargo los caudales por razón de sus funciones, lejos de destinarlos al cumplimiento de las previstas atenciones públicas, los separa de las mismas, y extrayéndolos del control público, con ánimo de lucro los incorpora a su patrimonio haciéndolos propios, o consiente que otro lo haga".

77.- En función de esta jurisprudencia la Defensa, en su recurso, continúa manifestando que no hay lucro propio ni ajeno ni correlativo enriquecimiento, ni beneficio ni gananciaen el adjudicante. Los actos contratados con dinero público se llevaron a cabo. Su importe se dirigió y desembocó en aquello para lo que se ofertó -con mayor o menor concurrencia y publicidad-: el Campus de la Justicia, -le aprovechara más o menos-, sin apartarse, mantiene dialécticamente, del fin público primario que los concibió y sin que acabaran destinados a fines particulares ajenos a esa intentada obra pública.

78.- En cuanto al sobreprecio de lo contratado y al ánimo de beneficiar en el exceso a los adjudicatarios, manifiesta que no hay prueba en la sentencia, que no se expresa en ella en qué consiste el lucro de tercero, ni se cuantifica lo que el servicio valía y lo que se pagó de sobre exceso por él, ni se acredita que se acordó un sobreprecio adrede con la intención de beneficiar en el exceso al adjudicatario, detrayéndolo de su fin público. El dinero público fue empleado en la actividad pactada y esta estaba -insiste- dentro de los objetivos -finales o auxiliares- societarios de CJM SA.

79.- Y lo funda el recurrente en que son diferentes los objetivos y los beneficiarios de los distintos contratos analizados, que concurren en muchos de ellos diversos postulantes a la adjudicación, que la Acusación no pide condena para los adjudicatarios -sólo se condena a uno y en él no se aprecia connivencia-, que se pasan filtros internos de control, y que en dos ocasiones tienen incluso que ser complementados, y en otras dos, se acaban suspendiendo...

80.- Para justificarlo, cita la s TS 277/2018, de 8 de junio en el llamado caso Noos que afirma que: "caben formas de sustracción burdas; y caben otras disimuladas, o disfrazadas de legítimas inversiones de fondos públicos (contratos ficticios; remuneraciones por servicios aparentados). Pero necesariamente debía producirse una sustracción. La gestión desidiosa o incluso desleal o dilapidadora(inversiones en fines o bienes de dudosa utilidad social) -el despilfarro-no quedaban ineludiblemente incardinados en la malversación. Ahora (se refiere a fechas posteriores a los Hechos enjuiciados, tras la reforma CP de 2.015) es eso más factible por la remodelación que se ha efectuado de esa tipicidad asimilándola a la administración desleal ( Art. 252 CP )".

81.- Añade, para hechos como los nuestros, anteriores a la reforma de 2015, que: "Puede debatirse que fuese una inversión rentable, que eran fácilmente imaginables otras fórmulas económicamente preferibles para alcanzar los mismos o más logrados objetivos, que el gasto era superfluo... Pero todas esas valoraciones, al menos antes de la reforma de 2015, quedaban al margen del Derecho Penal (a salvo de la eventual prevaricación): ese tipo de conductas podían hacerse acreedoras de un reproche político, y también, muy probablemente, a través del mecanismo de responsabilidad contable merecer una contundente reacción jurídica; pero no el reproche penal que incorporaba entonces el delito de malversación. La falta de justificación del gasto en el ámbito penal (otra cosa es el campo de la responsabilidad contable) no conduce necesariamente a afirmar que el gasto no se hizo y que el dinero fue malversado. .... Solo si se hubiese acreditado un desvío de cantidades a fines particulares atribuyéndolas falsamente a la inversión en el proyecto podríamos hablar de malversación".

82.- Y en cuanto a su actuación directa tiene razón, pues probado que ni el recurrente ni terceros se llevaron personal ni intermediadamente caudales públicos, no se puede hablar de malversación por apropiación directa,como sí podría haberse hablado si se hubiesen apartado de los precios del mercado -inflado precios, o aplicado infra precios-, o si no se hubiese llevado a cabo lo contratado, o se hubiesen celebrado contratos sin contraprestación, o pagado dinero público por servicios no realizados, o contratado a precios superiores a los reales, o creado fondos ocultos de efectivo público sustraído al control de la Administración -cajas negras- con riesgo de pérdida del mismo, o no se hubiesen cobrado créditos públicos por el administrador, o se hubiesen realizado operaciones no autorizadas con perjuicio para el patrimonio administrado...

83.- Sin embargo, no la tiene en la alegación referida a la falta de lucro, si se analiza lo que indirectamente se posibilitó con su ilícita conducta.

84.- Está el recurrente pensando en que él -como adjudicante- no sacó nada en limpio para sí, pero se olvida de que -no siendo suyos los caudales que podía legítimamente administrar pues eran de los ciudadanos que los aportan a través de sus impuestos-, no los podía adjudicar caprichosa y arbitrariamente -prevaricación administrativa-, ni los podía administrar deslealmente, apartándolos como si fuesen particulares, de los fines públicos, esto es, de fines que lucrando a personas elegidas caprichosamente -los adjudicatarios-, de forma indirecta a la par que no beneficiaban al objeto social público de edificar el Campus de la Justicia madrileño -malversación por administración desleal-, lucraban con contratos inservibles a los adjudicatarios que caprichosamente elegían para prestarlos y los dedicaban a mera auto propaganda. Parafraseando la sentencia del caso Noos, se desvían cantidades a fines particulares atribuyéndolas falsamente a la inversión en el proyecto.

85.- En efecto, la sentencia recurrid a condena por malversación fundándola en que el autor "desvía el dinero público"movido por el ánimo tendencial de consentir que "un tercero lo sustraiga"y para ello cita literalmente la s TS 163/2019, de 26 de marzo, afirmando que, en el caso, lo conforman "la adquisición de productos o servicios que no sirven al interés público y que, desde la perspectiva del concepto personal de patrimonio utilizado por la jurisprudencia, generan un evidente perjuicio".

86.- Descartado el ánimo de lucro personal, el recurrente protesta porque la sentencia impugnada, dice, confunde la sustracción que exige el tipo penal con la distracción de fondos públicos de su fin legítimo (FJ 3º), en su caso incardinable bajo el entonces vigente Art. 433 CP, disposición legal diferente e independiente de la aplicada que sanciona a: "la Autoridad o funcionario público que destinare a usos ajenos a la función pública los caudales o efectos puestos a su cargo".Y ciertamente la resolución, que cita el Art. 433 CP, habla de distracción de fondos públicos por alejamiento de su fin legítimo.

87 .- "Los contratos suscritos-dice la resolución- se alejaron cada vez más del objeto social, la construcción de una ciudad de la justicia deja de ser el objetivo principal de CJM SA para convertirse en un pretexto o excusa para celebrar todo tipo de contratos cuyo objeto se halla más en publicitar el proyecto del Campus, y en especial el proyecto encargado a DIRECCION004, que en la propia ejecución del proyecto del Campus".

88.- También lo combate el recurrente, que, descartada por la resolución un posible fraude por concertación entre adjudicante y adjudicatario (f. 185), como los actos de administración consistieron en otorgar y supervisar contratos, y como quien los llevó a cabo no se lucró ilícitamente porque los ejecutó conforme a lo convenido ( s TS 558/2017, de 13 de julio), entiende no hubo ánimo de lucroni propio ni de tercero, ya que como señala la resolución "si quien percibió el dinero no se lucró, mucho menos quien facilitó que lo cobrase".

89.- No es así. La reciente s TS 882/2024, de 22 de octubre, explica que "el concepto de ánimo de lucro no puede obtenerse mediante su identificación con el propósito de enriquecimiento".Para ello recuerda la también s TS 1.514/2003, de 17 de noviembre que sostenía "que el propósito de enriquecimiento no es el único posible para la realización del tipo de los delitos de apropiación. En particular el delito de malversación es claro que no puede ser de otra manera, dado que el tipo penal no requiere el enriquecimiento del autor, sino, en todo caso, la disminución ilícita de los caudales públicos o bienes asimilados a éstos".

90.- La jurisprudencia entiende que la afección a los intereses públicos defendidos por el tipo penal analizado debe focalizarse, no desde el punto de vista del provecho económico que le reporten o no al autor, sino desde el punto de vista del perjuicio que al cumplimiento de los fines públicos que cuestan dinero le supone a la propia Administración Pública, que es la víctima malversada.

91.- "Por lo que se refiere al ánimo de lucro exigido por el nuevo delito de malversación del Art. 432 CP ,-continua la sentencia citada- debe subrayarse que su apreciación no se limita a los supuestos en los que el sujeto activo del delito vea incrementado su patrimonio. Como señala la s TS 749/2022, de 13 de septiembre , "[p]ara determinar el contenido de este elemento se han propuesto distintas interpretaciones, una más estricta limitándolo al provecho patrimonial, y otra más amplia, en la que se incluye toda clase de ventaja, patrimonial o espiritual (animus lucri faciendi gratia), criterio este último que hemos acogido de forma reiterada, señalando que en la malversación no se exige el lucro personal del sustractor, sino su actuación con ánimo de cualquier beneficio, incluso no patrimonial ( STS 507/2020, de 14 de octubre ) y que el ánimo de lucro concurre aunque la intención de lucrar se refiera al beneficio de un tercero ( STS 277/2015, de 3 de junio ). Esta Sala, por tanto, ha ido flexibilizando de forma progresiva el concepto de ánimo de lucro de modo que en la actualidad alcanza a cualquier aprovechamiento o satisfacción, aunque no tenga significado económico, habiendo precisado que "la jurisprudencia viene sosteniendo desde hace más de medio siglo que el propósito de enriquecimiento no es el único posible para la realización del tipo de los delitos de apropiación".

92.- "En definitiva, el ánimo de lucro se apreciará en todos los casos en los que el sujeto activo obre con conciencia y voluntad de disponer de la cosa como si fuera propia, destinándola a unos fines ajenos a la función pública al objeto de conseguir una ventaja o beneficio propio o ajeno de cualquier tipo. Por consiguiente, este elemento subjetivo del injusto también se apreciará cuando el responsable del delito no persiga la obtención de una ventaja patrimonial o de un incremento económico personal".

93.- "Por lo tanto, conforme a la doctrina de esta Sala el término "apropiación" que utiliza el vigente artículo 432 CP equivale a disposición de los bienes públicos de forma definitiva sin ánimo de reintegro, disposición que tanto puede ser para el propio sujeto activo como para un tercero y el ánimo de lucro que debe guiar la conducta del autor se produce cuando el sujeto activo obre con conciencia y voluntad de disponer de la cosa como si fuera propia, destinándola a unos fines ajenos a la función pública al objeto de conseguir una ventaja o beneficio propio o ajeno de cualquier tipo. Este elemento subjetivo del injusto se apreciará también cuando el responsable del delito no persiga la obtención de una ventaja patrimonial o de un incremento económico personal".

94.- De manera que en cuanto a ese específico elemento subjetivoclaramente exigido por el tipo del Art. 432 CP analizado, -el ánimo de lucro- la sentencia impugnada acaba afirmando que se exige el conocimiento de que la conducta se ejecuta no sólo sobre caudales de esa naturaleza sino que se sepan asimismo sustraídos de su finalidad pública, de manera que termina, completa el castigo, en consecuencia, por la acción de distraer del Art. 433 CP y no por la de sustraer, aunque con la pena de aquel, ya que, en el caso, "la autoridad ... destinó a usos ajenos a la función pública los caudales o efectos puestos a su cargo por razón de sus funciones y no los reintegró dentro de los diez días siguientes al de la incoación del proceso".

95.- En la fecha de los Hechos, el entonces Art. 433 CP castigaba -con idéntica pena que el Art. 432 CP si, como pasó, no se reintegraba lo distraído en los 10 días siguientes a la incoación del procedimiento- a "la Autoridad o funcionario público que destinare a usos ajenos a la función públicalos caudales o efectos puestos a su cargo por razón de sus funciones ", modalidad de administración desleal del patrimonio públicopuesto en manos de los representantes públicos, vigente igualmente a la fecha de ocurrir los Hechos aquí enjuiciados.

96.- En la pág. 175 de la sentencia impugnada se afirma que los contratos señalados se "alejan del objeto social de CJM SA"e interpreta que en ello su importe se distrae de su legítimo fin, porque 1) alejándose del objeto societario, 2) su importe es excesivo; hay dispendio, derroche.

97.- El recurrente combate este extremo final respecto de la condena por malversación indicando que no todo dispendio de caudales públicos es delictivo y afirmando, respecto de los fines públicos que justifican la actividad a que se debía dedicar CJM, SA, que además de la provisión de la edificación judicial madrileña, el Art. 2 de los Estatutos de CJM SA permitía: "cualesquiera otros -actos- que sirvan para el cumplimiento de los fines anteriores"-esto es, fines complementarios o auxiliares-.

98.- En cifras, analizado sus alegaciones a la luz de los Hechos probados vemos que la sociedad mercantil pública conformada obtuvo unos ingresos por venta de 2 inmuebles de 13.548.000 y 62.100.000 euros respectivamente, totalizando 75.648.000 euros, de los que los 25 contratos analizados consumieron 40.48 2.735,78 euros.

99.- La sentencia recurrida fundamenta la carencia de beneficio para el objeto social en: 1) "la absoluta falta de relación entre la actividad contratada y la ejecución del proyecto (como las exposiciones organizadas por la Fundación Arte Viva y el caso de contratación de publicidad aparejada), 2) su excesivo coste, que supera completamente la capacidad económica de la sociedad (el contrato suscrito con DIRECCION004 y sus consultoras sin contrato), 3) su inutilidad de cara al objeto social (contrato con METAVERSE y CUL DE SAC), y 4) su inadecuación para la fase de desarrollo del proyecto (como el contrato suscrito con MATCHMIND o los contratos de servicios de seguridad)".

100.- Aun admitiendo, con lo expresado por alguna Defensa, la utilidad de varios contratos ejecutados, desde la óptica malversadora, no podemos sino coincidir con la sentencia al menos en la desviación del fin social mediante la apreciación conjunta de esas cuatro razonesen los referentes a: Servicios de Asesoramiento Jurídico (181.800 euros); contratación de 1.500 ejemplares del libro DIRECCION004 sobre CJM (23.439 euros); Presentación de las maquetas del proyecto de DIRECCION004, (105.316 euros); Patrocinio de la exposición "La justicia en el arte. De la Edad Moderna hasta nuestros días", (200.000 euros + 78.224,00 euros -ampliación exposición- + 103.490 € -por visitas guiadas y ampliación- + 21.785 euros -por más visitas guiadas- + 61.596€ -por proveedores de servicios- + 1.061.000 euros -publicidad-); Patrocinio de la exposición "Campus, imágenes de la Justicia", (1.149.644,48 €); Exposición "Museo Campus de la Justicia de Plaza de Castilla" (464.165, 44 euros + ampliación por 69.013,43 euros + otra por 102.181 euros -a la mercantil TELSON- y 295.355,44 euros + ampliación por 46.616,76 euros + otra de material audiovisual, personal e instalación, material de sonido e iluminación y estructuras y montaje de 208.000 euros -a VIDEOREPORT-); Autobús para dar a conocer el proyecto de la Ciudad de la Justicia por la Comunidad de Madrid (238.460 euros); Campañas de publicidad de CJM (5.481.491,83 de euros); Publicación para el patrocinio y promoción de CJM SA. Servicios publicitarios (73.080 euros); Creación de la marca representativa y estrategia de comunicación del proyecto CJM (109.556,21 euros); Alquiler de una lona publicitaria para la fachada de C/Goya 66 de Madrid (172.399,20 euros + 41.760 euros -transferencias-); Cobertura fotográfica de CJM (62.210,88 euros) y Creación de una revista digital (47.449,60 euros), totalizando, s. e. u o., 10.298.034,30 euros, esto es, en torno a un 25 % de lo adjudicado.

101.- Cierto que podría admitirse que en una sociedad mediática y en el contexto social de la época en que se produjeron los Hechos, un cierto gasto en publicidad/comunicación de lo que se hace habría estado justificado. Como decía el Auto de transformación de las DP en PA (pág. 70) en esta causa: "Tampoco es posible admitir, por disparatado que pueda parecer el monto total de los fondos empleados en este rubro de publicidad y comunicación, la vía alternativa de considerar que estas actividades (exposiciones), no se encontraban dentro del ámbito del objeto social de CJM, que era la ubicación, construcción, edificación de la Ciudad de la Justicia de Madrid. Este objeto se desarrolla, como es lógico, mediante planes, programas y actuaciones, y la comunicación, la sensibilización y la gestión del cambio son elementos integrantes de estos complejos procesos".Lo que además de arbitrario es ajeno a la recta administración del dinero público -en el sentido exigido por el Art. 31.2 CE-, es dedicarlo a tanta publicidad/comunicación, y por tan elevado importe económico, lucrando a adjudicatarios en servicios que aparte de para darles empleo, sólo sirvieron para la auto propaganda de quien los adjudicaba.

102.- La sentencia indica que el CJM todavía hoy en día no está construido. El recurrente lo achaca a motivos externos -crisis económica de 2007 que hizo retraer el gasto público, y dificultó la financiación propia; discusiones en sede judicial que lo retrasaron; inejecución de transferencias estatales en 2008 que habrían posibilitado cierta financiación externa...-, que la sentencia a quo no analiza, pero que efectivamente como indicaron algunos testigos, así fue.

103.- Esas razones estructurales más que el resultado de los contratos aquí analizados, son el verdadero nexo causante de la paralización de la construcción -gran parte de su diseño y la excavación y túneles, así como el IML, obran ejecutados- y parte de lo contratado se podría ejecutar todavía a día de hoy.

104.- Pero pese a los matices y contextualizaciones exculpatorias en parte alegados por la Defensa, desmintiendo la severidad de la afirmación judicial de derroche o dispendio como fuente del alejamiento del cumplimiento de sus fines, -ya que como decimos se ha llevado a cabo gran parte de la fase de planificación y proyección así como de la construcción bajo tierra, y se ha comenzado la de edificación con la edificación completa del Instituto de Medicina Legal-, el hecho de que la paralización de lo restante se haya debido a importantes coyunturas estructurales de crisis económica no neutraliza ni justifica la "falta de relación entre parte de la actividad contratada y la ejecución del proyecto, ....ni el excesivo coste de algunos dispendios, ....ni la inutilidad de cara al objeto social de otros... ni la inadecuación de otros para la fase de desarrollo del proyecto"en la que la resolución recurrida funda la condena por malversación por distracción.

105.- El conjunto de la concurrencia de esos cuatro motivos, en sí, explica el apartamiento delictivo del fin público primario que justificaba al menos los contratos señalados en el párrafo 100 de esta resolución, de manera que, el recurrente, caprichosamente, buscando formalmente aparentar finalidades amparadas en el fin público de la edificación del campus de la Justicia madrileño, acabó destinando a fines particulares -publicidad/comunicación- ajenos y excesivamente lucrativos -para los adjudicatarios escogidos- dineros públicos ingentes que correlativamente impidieron, ralentizaron o dificultaron la culminación de la obra pública. Con el dinero en auto propaganda se podría haber puesto en marcha más planificación, más edificación, más ejecución del fin primario de la mercantil pública.

106.- Y el perjuicio a lo públicoes evidente- La s TS 163/2019, de 26 de marzo, -caso playa de las Teresitas- dice que ciertamente constituye una de las posibles hipótesis de malversación "la adquisición de productos o servicios que no sirven al interés público y que, desde la perspectiva del concepto personal de patrimonio utilizado por la jurisprudencia, generan un evidente perjuicio".

10 7.- En la misma línea la s TS 749/2022, de 13 de septiembre, apreció que las conductas enjuiciadas constituían también actos de "sustracción"en el sentido del Art. 432 CP en tanto que "los condenados que tenían a su cargo los caudales por razón de sus funciones, lejos de destinarlos al cumplimiento de las previstas atenciones públicas, los separaron de las mismas, y extrayéndolos del control público y con ánimo de lucro los entregaron a terceros, en forma de ayudas o subvenciones concedidas ilegítimamente,aduciendo el carácter "excepcional"de los hechos entonces enjuiciados, al haberse en ellos constatado irregularidades "tan graves y contumaces que excluyen[sc. que en ellos se produjera] la satisfacción de intereses públicos"en la medida en que "las ayudas se concedieron no ya al margen de todo control, sino al margen de cualquier criterio mínimamente objetivo y reglado y de forma absolutamente arbitraria"...de manera que: "una vez aprobadas las partidas, se dispuso de los fondos públicos como si fueran privados, de forma libérrima y arbitraria. Por lo tanto y como conclusión, la aplicación de fondos a fines ajenos a la función pública con incumplimiento absoluto de las normas sobre gestión y control, constituye una disposición definitiva de caudales públicos en favor de tercero que colma las exigencias típicas tanto del entonces vigente artículo 432 CP , como del tipo actualmente vigente".

10 8.- Concurre perjuicio para la causa pública a través del patrimonio público administrado y un cierto ánimo de lucro en favor del adjudicatario.

109.- Perjuicio administrativo,por un lado, -que, en función del título de ubicación en el Código Penal que lo ampara, no necesariamente debe ser tanto a las arcas como al servicio público-, y, que para incurrir en sanción penal debe ser evidente en su resultado -como lo es el producido por al menos los contratos enunciados en el párrafo 100 por generar gasto superfluo y alejado, en necesidad y cantidad, de su fin público ( s TS 163/2019, de 26 de marzo, la "adquisición de productos o servicios que no sirven al interés público")-,y ánimo de lucro en favor del adjudicatario, por otro, que opera en el hecho de que no fueron elegidos por ser la opción objetivamente más cualificada, sino por las caprichosas razones subjetivas indicadas.

110.- En el caso de la desviación de fondos públicos para usos ajenos a la función pública,la jurisprudencia ha distinguido entre la que opera en favor de fines particulares,como es el caso de la presente, claramente constitutiva de malversación, en que la publicidad/comunicación sólo persigue la auto propaganda de quienes adjudican, respecto de la que lo hace para otros fines públicos,en que ( s TS 1.398/1.998, de 11 de noviembre y 537/2002, de 5 de abril) se considera que no hay perjuicio, sino una simple infracción de la legalidad presupuestaria, cuando se aplican los fondos públicos a otro fin también público, que no es nuestro caso.

111.- Por su reiteración, innecesariedad y cantidad, el clamoroso "despilfarro presupuestario"constatado en al menos los contratos enunciados en el párrafo 100 va más allá del objeto edilicio del campus de la Justicia madrileña, ocasionando en ese "derroche" innecesario un mal evidente a la gestión del servicio público afectado.

112.- Señala la resolución recurrida que: "el fracaso del proyecto del CJM se debió en gran medida a los gastos sin límite dedicados a fines que guardaban poca relación con el objeto social, gastos superfluos o inútiles en los que se empleó gran cantidad de recursos sin previsión de costes alguna para comprobar a posteriori que la sociedad no tenía recursos suficientes para acometer su objetivo. Y entre esos gastos que esquilmaron a CJM SA se encuentran los contratos objeto de este juicio".

113.- Con las salvedades que hemos admitido, dedicar al menos 10.298.034,30 euros, esto es, un 25 % de lo adjudicado a auto propaganda, esto es a publicidad y comunicación, en vez de a proyección y edificación pública, generó un perjuicio al destino de los dineros públicos que hace incurrir a sus autores en el delito condenado.

114.- Llegados a este punto, finalmente el recurrente entiende que, de haber malversación, no se le puede atribuir la modalidad agravadadel segundo párrafo del Art. 432 CP, porque, de hacerlo se estarían aplicando retroactivamente cantidades -sobre valor y perjuicio- que el legislador (de la L. O. 1/2015 de reforma del CP) ha decidido objetivar en fechas posteriores a la causación de los Hechos aquí enjuiciados.

11 5.- Al no haber pericial, dice, sobre el importe de lo sustraído, o de lo "engordado" en favor de adjudicatarios o de la cantidad en que se ha perjudicado al servicio público que las determine y en la que se base la sentencia, esta le imputa todo el contenido de lo contratado y ejecutado como valor defraudado y, en consecuencia, como perjuicio a lo público.

NUM004.- Partiendo de que el Informe de Fiscalización de la Cámara de Cuentas de Madrid y los de la UCDEF/BLA y la IGAE explicados en el Plenario tienen naturaleza pericial y cuantificaron el importe efectivamente pagado por cada una de las prestaciones cuestionadas, y habiendo descartado la inutilidad/deservicio de algunas de las que las Defensas alertaron porque efectivamente sirven para una hipotética ejecución posterior (proyectos, estudios de seguridad...), no podemos compartir la conclusión del motivo de recurso, pues la determinación lesiva sólo de los consignados en el párrafo 100 de esta resolución, además de no imputarlo todo como ilícito, conlleva a una considerable reducción del perjuicio que, si no elimina la agravación penal en la manera pretendida, podría haber tenido una sustancial incidencia en la fijación de la concreta sanción penal, si no estuvieses condenada en su mínimo posible, y, como decimos, la tiene en la responsabilidad civil derivada, que debe reducirse al importe de lo que hemos considerado "no útil".

11 7.- Que concurre la agravación de especial gravedadse deduce de jurisprudencia como la fijada en la s TS 56/2020, de 18 de febrero, la 228/2013, de 22 de marzo o la 429/2012, de 21 de mayo, que recuerda que: "ha optado por exigir la concurrencia de los dos elementos previstos en el artículo 432.2 para la aplicación del subtipo agravado: el valor de las cantidades sustraídas y el daño o entorpecimiento producido al servicio público. La STS 277/2018 de 8 de junio, añade: "De modo que han de computarse y darse ambos factores, si bien cuando la cuantía es muy elevada se considera que de la concurrencia de ese primer elemento ya se deriva necesariamente el segundo ( s TS 1394/2009, de 25-1-2010 ; se trataba de 3.816.667.656 pesetas, o sea, 22.938.083 euros).

118.- 10.298.034,30 euros, en el contexto de suponer un 25 % de lo adjudicado, también lo es, pues se encuentra muy alejada de los 250.000 euros que con posterioridad a esa fecha permiten exclusivamente -la norma dice aquí "o" no "y"- aplicarlo como tipo super agravado/cualificado, cuando el valor del perjuicio causado al patrimonio público exceda de tal cantidad, y la indicada, lo supera en 40 veces.

119.- La jurisprudencia anterior a la reforma del CP de 2.015 que objetiva cantidades, apreció la agravación en las de 33.321 euros ( s TS 1519/97, de 1 de diciembre); 258.435 euros ( s TS 722/97, de 22 de mayo); 595.001 euros ( s TS 771/99, de 10de mayo); 426.718 euros ( s TS 616/2002, de 13 de abril); 258.435 euros ( s TS 1615/2002, de 1 de octubre); 240.404 euros ( s TS 950/2003, de 1 de julio); 198.333 euros- ( s TS 1706/2003, de 17 de diciembre); y 390.657 euros ( s TS 44/2008, de 5 de febrero).En cambio, no apreció el subtipo en los supuestos de las siguientes cantidades: 153.000 euros ( s TS 381/2007, de 24 de abril); 127.505 euros ( s TS 1094/2011, de 27 de octubre); y 2.705.000 euros ( s TS 429/2012, de 21 de mayo). En el caso que ahora se enjuicia todo indica, pues, que la cifra de 10.298.034,30 euros debe incardinarse en las cuantías de especial gravedad, a tenor de las cifras con que se condenaba en la época de los Hechos.

120.- Por otra parte, como la cualificación es cumulativa, y para apreciarla debe concurrir, además del valor de lo malversado,una explicación de la concurrencia de daño/entorpecimiento al servicio público,añadir, en la línea que indica la sentencia a quo, que el perjuicio opera en el hecho de que tanta detracción para auto propaganda/comunicación, privó de importante dinero público al auténtico fin edilicio al que los fondos se deberían haber dedicado, y si bien es cierto, añadimos nosotros, que no fue la principal razón de que no se continuara construyendo, es lo cierto que ralentizó el ritmo de edificación, fin del que así se desvió, no dejando alcanzar a tanta como se podría haber abarcado si el gasto desviado no hubiera sido tan elevado.

121.- Como indica la s TS 381/2007 "cuando se trata de cantidades especialmente importantes no será difícil acreditar el daño o entorpecimiento del servicio público".En la s TS 228/2013, de 22 de marzo, sobre una cantidad de 1.661.157,33 euros se manifiesta que: "la magnitud de la cantidad, ... provocó una falta de financiación o, en su caso, una infrafinanciación de políticas públicas de indudable interés comunitario. Consecuentemente, estamos ante una malversación de especial gravedad, atendida la relevancia de cuantía de dinero público desviado y el indudable daño causado a los servicios públicos que precisan del mismo para su existencia".

122 .- Lasentencia 616/2002, de 13 de abril, argumenta que el efecto negativo para el servicio público de la acción depredadora "será normalmente proporcional al monto del caudal sustraído y la importancia relativa de este estará, a su vez, determinada por el nivel económico de la entidad pública afectada y por las necesidades que la misma deba atender",que, como decimos de la venta de los dos edificios ingresó 75.648.000 euros, de los que los 25 contratos analizados consumieron 40.482.735,78 euros, de los cuales la cantidad malversada supera los 10 Millones de euros, cuantía que numerosas sentencias han considerado que ya de por sí genera necesariamente un entorpecimiento del servicio público ( s TS 2/1998, de 29- de julio; 616/2002, de 13 de abril; y 381/2007, de 24 de abril).

123.- Concurre la modalidad agravadadel segundo párrafo del Art. 432 CP. El submotivo se desestima.

12 4.- Por otra parte se denuncia que la fijación en concreto de la pena vulnera asimismo el principio de interdicción del bis in idem porque en la apreciación de la agravante se tiene en cuenta el sumatorio de las cuantías globales de los contratos, que se vuelve a tener en consideración -segunda vez, o bis in idem-para aplicar la continuidad delictiva, continuidad que no cabría estimar - s TS 228/2013- porque la malversación "no constituye un delito contra la propiedad o el patrimonio, sino contra los deberes de fidelidad que tienen los funcionarios y los particulares asimilados a ellos"y esa notoria cantidad - s TS 1.615/2002, de 1 de octubre-, "no puede servir a la vez para calificar los hechos como malversación agravada y como el delito continuado agravado previsto en el referido inciso segundo del epígrafe 2 del Art. 74 C.P ., pues ello vulneraría el principio non bis in idem".

125.- Cierto que la resolución recurrida aprecia respecto del delito de malversación tanto la concurrencia de continuidad delictiva ( Art. 74 CP) como la de la agravación cualificada recién analizada ( Art. 432.2 CP) , pero no lo es que se conculque con ello el principio que impide sancionar dos veces por lo mismo, porque, en las circunstancias concurrentes, no concurre.

126.- En los delitos continuados en los que, como en el caso, además, se aprecie una agravante específica, las reglas del Art. 74 1 y 2 CP son perfectamente compatibles con las reglas penológicas del delito en cuestión (aquí el Art. 432.2 CP) , y se aplicará el Art. 74.1 CP, cuando, como en este caso, una parte significativa de los delitos enjuiciados como delito continuado revistan, cada uno a su vez y aisladamente considerados, ese carácter de "especial gravedad"exigido por el subtipo cualificado, porque dado que la mayoría la presentan -por el valor de lo malversado y porque causan el daño expresado supra al servicio público-, cabría la aplicación conjunta de la norma general, Art. 74 del CP, con la específica de cada delito en particular, aplicándose, como correctamente hace la sentencia impugnada, la pena establecida en la ley para este subtipo cualificado en la mitad superior de la pena prevista para la infracción más grave continuada ( Art. 77.2 CP) .

127.- La s TS 228/2013, de 22 de marzo, específicamente citada por el recurrente matiza que: "el importe total de lo malversado en supuestos de continuidad delictiva del Art. 74 CP será lo que determine la apreciación del subtipo agravado del párrafo 2 del Art. 432"CP , siempre que "ninguna de las acciones individuales de la conducta malversadora alcance los criterios legales que determinan la aplicación del Art. 432.2 CP ",pero es que en nuestro caso lo hacen los patrocinios artísticos "La Justicia en el arte" y "Campus, imágenes de la Justicia", la exposición "Museo Campus en Plaza de Castilla", las campañas de publicidad de CJM que alcanzaron casi 5 Millones y medio de euros a los que sumar la publicación para el patrocinio y promoción de CJM SA servicios publicitarios y la lona publicitaria de la calle Goya 66.

128.- Y la razón se explica tanto en la también S TS 827/2.012, de 24 de octubre, como en la propia sentencia citada - s TS 228/2013, de 22 de marzo- cuando añade: "si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante. Se trata de una cuestión que ha sido también objeto de decisiones de esta Sala en la que hemos excluido toda infracción del principio non bis in idem. La razón es clara: el delito continuado es más grave que un delito único pues se compone de una continuidad de varios hechos. Consecuentemente si alguno de los hechos de la continuidad por sí mismos son ya más graves que los del tipo básico, es lógico que la agravación por la continuidad no puede quedar sin contenido. Estas consideraciones son aplicables cuando se trata de un subtipo agravado, como es el caso contemplado en el art. 432.2 CP ."

129.- De manera que el submotivo decae y en consecuencia, en lo que a la penalidad se refiere nos encontramos en el caso presente ante un delito del Art. 432.2 CP (modalidad agravada), sancionado con prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación absoluta de diez a veinte años. Tratándose de un delito continuado, primero, operan las reglas del Art. 74 CP, siempre en sentido agravatorio, de inapelable aplicación al tipo cualificado, por lo que la pena a imponer es la que marca este precepto en su mitad superior: de seis a ocho años de prisión e inhabilitación absoluta de quince a veinte años, sobre la cual ya, y en segundo lugar, para resolver el concurso medial con la prevaricación continuada, operará la imposición del Art. 77.2 CP, que, -por ser más beneficioso- lleva a imponer la pena del delito más grave -la malversación continuada agravada, a su vez en su mitad superior (de 7 a 8 años de prisión y de 18 años y 6 meses a 20 de inhabilitación absoluta), y dentro de él, la sanción en su límite inferior por concurrir la atenuante de dilaciones indebidas, de manera que debe mantenerse la sanción impuesta de 7 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo e inhabilitación absoluta por tiempo de 15 años.

130.- En quinto lugar se denuncia indebida aplicación de la figura de la continuidad delictivatanto sobre el delito de prevaricación como sobre el de malversación, al carecer la acción enjuiciada de dolo conjunto/unitario por falta de unidad de resolución y propósito tanto en la modalidad de haber tramado una ideación delictiva que se ejecuta fraccionadamente - dolo conjunto-, como llevarla a cabo cada vez que se dé la ocasión de llevarla a cabo -dolo unitario- ( s TS 654/2020, de 2 de diciembre).

131.- Se acude a la s TS 319/2020, de 16 de junio cuando afirma que: "el delito continuado precisa que todos los comportamientos enjuiciados estén abarcados por una cierta unidad de dolo o de objeto que conforma una misma antijuridicidad material. Cuando las actuaciones surgen de un dolo renovado o diferente, se desgajan de aquel y pasan a integrar un delito independiente, de manera que resulta entonces oportuna su punición separada bajo las reglas del concurso real, si bien con los límites penológicos fijados en el artículo 76 del Código Penal ",para aducir que la sentencia recurrida ni explica en qué consiste el presunto plan preconcebido ni justifica el aprovechamiento de idénticas ocasiones y alegar que en el factum hay contratos no suscritos por el impugnante, otros acordados expresamente por el Gobierno autonómico y no por él y otros pagados cuando el recurrente ya no era Consejero.

132.- Igualmente desprende de la heterogeneidad de acción en que no hay un modus operandisemejante en la contratación. Diferentes tipos de contratos, diferentes materias, diferentes informantes y preparación, diferentes desarrolladores, diferentes sujetos activos que los llevan a cabo, diferentes adjudicatarios, contratos no adjudicados, otros prolongados por los sucesores en la gestión....

133.- Se añade cita de la s TS 1.099/2024, de 28 de noviembre, para negar que los Hechos probados por la resolución impugnada identifiquen para sendas infracciones los elementos propios de la continuidad delictiva: "homogeneidad de acción, de medios comisivos, de bien jurídico afectado, de identidad o proximidad material de precepto infringido, de unidad de injusto personal y, con particular vigor, el aprovechamiento de una idéntica ocasión, atendido el contexto temporal de producción que, como "efecto abrazadera", presta sentido final a la conexión por continuidad"......de manera que así se aprehende "correctamente el injusto total, y con ello, la propia culpabilidad del autor, evitando consecuencias penológicas desmedidas como las que se derivan de la fórmula del concurso real aplicada en la instancia."

134.- Se denuncia de todo lo anterior, en suma, la carencia de dolo conjunto/unitario por falta de unidad de resolución y propósito tanto en la modalidad de haber tramado una ideación delictiva que se ejecuta fraccionadamente -dolo conjunto-, como de haberla llevado a cabo cada vez que se daba la ocasión de ejecutarla -dolo unitario-.

135. - Sin embargo, la resolución impugnada, que no describe una mecánica de autoría grupal, sino individualizada, en su apartado "autores y participación en el concurso medial de delitos",imputa el elemento culpabilístico que el recurrente echa de menos en que siendo el Sr. Florencio el máximo responsable -Presidente del Consejo de Administración de CJM SA, con facultades de consejero delegado- en el diseño y en la ordenación de la ejecución de las concretas actuaciones recriminadas, firmó personalmente los diferentes contratos adjudicados -por una u otra mecánica en su asignación- contra las cuentas bancarias de CJM SA en las que estaba autorizado siendo "su voluntad la que decide el funcionamiento y la actividad contractual"de la entidad y haciéndolo de forma "eminentemente personal",al tener delegadas todas las facultades del Consejo de Administración al que informaba siempre a posteriori.

136.- Luego difícilmente, si quien diseñaba y ordenaba, decidía cómo se actuaba, se puede ahora discutir, salvo a meros efectos exculpatorios, que no se participaba conscientemente en la voluntad de lo que se ordenaba ejecutar.

137.- La testifical analizada en la resolución explica cómo ordenaba contratar a conocidos suyos o a recomendados por terceros en razón de previas relaciones de afinidad, y cómo las irregularidades analizadas uno a uno en los 25 contratos auditados -ver párrafos 26-49- respondían en la mayor parte de los casos a que se adjudicaran a quien determinaba su voluntad aunque ello supusiera: 1) -prevaricación administrativa- torcer los procedimientos de contratación pública, saltarse o forzar la normativa a aplicar, validar criterios de adjudicación que sólo se dirigían a favorecer al elegido pre determinado, o a posibilitar la ejecución de contratos de manera muy cuestionable desde el punto de vista de su regularidad jurídica, a lo que contribuyó la fórmula de usar una modalidad de contratación -la constitución de una sociedad mercantil pública como era CJM SA- que pretendía prescindir de los controles jurídico y económico de los funcionarios públicos de la Consejería desde la que actuaba y 2) -malversación- permitir que enormes cantidades de dinero público se dispendiaran aprovechando a esos adjudicatarios así elegidos perjudicando concomitantemente el interés público y alejándose de los fines societarios de esa naturaleza que debía perseguir la entidad.

138.- Desde la óptica objetiva, decidir lo que se contrataba, a quién y cómo -orden de constitución y composición de la Mesa de contratación- y desde la subjetiva, elegir a los directivos para llevarlos a cabo o al asesor que debía cuestionar su regularidad jurídica en función de conocerlos personalmente desde el Pasado común -Sr. Abelardo y Aureliano- o por haberle sido recomendados -Sr. Pascual y Sr. Abel-, orillando las consideraciones públicas de mérito y capacidad, no puede interpretarse como un modus operandiinconscientemente generado por azar, como si hubiese surgido por azar, de forma ajena a la voluntad de quien lo encomendaba, sino antes bien propio de la asunción consciente y voluntaria de un método diseñado para imponer el capricho sobre el Derecho y los criterios constitucionales que marcan el camino en que se deben gestionar los dineros públicos.

139.- Dice la resolución recurrida: "la actividad de CJM SA se centra en la promoción del proyecto del Campus y en especial del proyecto de DIRECCION004, la construcción del Campus pasa a ser algo secundario y CJM SA emplea recursos económicos muy cuantiosos en actividades de promoción y publicidad al tiempo que dichos recursos se apartan del fin para el que se constituyó la sociedad, que no era la promoción de proyectos de arquitectura, sino la ejecución de los mismos". Es decir, las actividades cuestionadas desplegadas en diversos actos en el tiempo, aunque se acepte que algunas tuvieron utilidad y cumplieron los fines primarios, y otras operaron con irregularidades salvables para el Derecho, en las expresadas en el párrafo 100 al menos, no sólo se idearon y lideraron conscientemente por el recurrente sino que se llevaron a cabo como determinaron sus instrucciones, porque fueron así buscadas de propósito, aprovechando cada vez que se terciaba, la vicisitud de activar el proyecto, formalmente, para imponer su voluntad.

140.- La sentencia discutida explica cómo frente a la pretensión del recurrente de imputar al Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid el conocimiento -que la resolución concede siempre opera a posteriori-de su actuación o de achacar a la escasa intervención supervisora de la Secretaria General Técnica de la Consejería de Justicia su conciencia de hacerlo conforme a la regularidad, los Hechos probados imponen una versión más neutral en la que él acapara toda la "capacidad de decisión y gestión"sobre lo que CJM SA hacía o dejaba de hacer.

141.- En contra de lo recurrido y coincidiendo con lo explicado por la resolución a quo, es la actuación del recurrente la que explica el dolo conjunto/unitario que dice echar de menos. El motivo se desestima.

142.-Se alega también indebida inaplicación de los preceptos que regulan la prescripción: Arts. 131.1, 130. 7, 132.1 y 132.2 CP, dado que, si la sesión constitutiva de CJM, S.A. ocurre el 14.01.2005, el recurrente fue cesado como Vicepresidente Segundo y Consejero de Justicia y Administraciones Públicas de la Comunidad de Madrid el 25.06.2008 y el procedimiento se dirigió frente a él mediante Auto de 19.03.2019, las concretas sustracciones o arbitrariedades deben tenerse por prescritas, pues ocurrieron más allá de los 10 años.

143.- Lo que ocurre es que la resolución recurrida, con criterio que aquí se comparte, justifica una prescripción de 15 años y no de 10, al condenar por infracción que fija esa duración - Art. 131.1.2 CP-, en función de las del Art. 404 CP que impone una pena básica de inhabilitación especial por tiempo de hasta 10 años a la fecha de los hechos, y la del Art. 432.2 in fine CP -infracción más grave- con una inhabilitación absoluta posible de hasta 20 años -en su modalidad más favorable- y una prisión que con la cualificación puede alcanzar los 8 años, que en grado de continuidad delictiva y aplicado concurso medial puede elevarse hasta la mitad superior de la pena superior en grado y que se computa desde ese 25/06/2008 hasta el día en que se dirige la acusación contra el recurrente -lo que opera el 19/03/2019- de modo que esos 15 años de extensión temporal no habían transcurrido todavía. El motivo se rechaza.

144.- Finalmente se impugna la indebida aplicación de los preceptos que regulan la responsabilidad civil,primero, al considerar la inexistencia de delito que debe dar lugar a su no fijación ex delictoen sede penal, y en segundo lugar, en su caso, porque la cantidad en que se determina, se limita a sumar el importe de todos los contratos que entiende incluidos, sin analizar si reportan o no algún grado de utilidad para la CAM y si servirán o no a futuro para la continuidad de la ejecución del proyecto, además, teniendo en cuenta que algunos se pagaron por gestores posteriores al recurrente.

145.- Ya hemos adelantado que el motivo debe acogerse parcialmente dado que, manteniéndose la condena por los delitos dichos, habiéndose sin embargo considerado que desde el punto de vista de la utilidad/necesidad, algunos de los resultados de los contratos auditados reportaron alguna utilidad o son susceptibles de hacerlo, en lo que afecta al fin primario de la constitución de la sociedad cuya actuación se analiza, y de conformidad con lo estableciendo los Arts. 109 y ss. CP, se debe ceñir su cálculo exclusivamente a la imputación del perjuicio de los que no lo hicieron, que hemos considerado son los descritos en el párrafo 100 de esta resolución.

146.- En consecuencia, debe fijarse el importe de la responsabilidad civil para el impugnante, que participó en todos los indicados, en la cantidad de 10. 398.034,30 euros, sumatorio de los de: Servicios de Asesoramiento Jurídico (181.800 euros); contratación de 1.500 ejemplares del libro DIRECCION004 sobre CJM (23.439 euros); Presentación de las maquetas del proyecto de DIRECCION004, (105.316 euros); Patrocinio de la exposición "La justicia en el arte. De la Edad Moderna hasta nuestros días", (200.000 euros + 78.224,00 euros -ampliación exposición- + 103.490 € -por visitas guiadas y ampliación- + 21.785 euros -por más visitas guiadas- + 61.596€ -por proveedores de servicios- + 1.061.000 euros -publicidad-); Patrocinio de la exposición "Campus, imágenes de la Justicia", (1.149.644,48 €); Exposición "Museo Campus de la Justicia de Plaza de Castilla" (464.165, 44 euros + ampliación por 69.013,43 euros + otra por 102.181 euros -a la mercantil TELSON- y 295.355,44 euros + ampliación por 46.616,76 euros + otra de material audiovisual, personal e instalación, material de sonido e iluminación y estructuras y montaje de 208.000 euros -a VIDEOREPORT-); Autobús para dar a conocer el proyecto de la Ciudad de la Justicia por la Comunidad de Madrid (238.460 euros); Campañas de publicidad de CJM (5.481.491,83 de euros); Publicación para el patrocinio y promoción de CJM SA. Servicios publicitarios (73.080 euros); Creación de la marca representativa y estrategia de comunicación del proyecto CJM (109.556,21 euros); Alquiler de una lona publicitaria para la fachada de C/Goya 66 de Madrid (172.399,20 euros + 41.760 euros -transferencias-); Cobertura fotográfica de CJM (62.210,88 euros) y Creación de una revista digital (47.449,60 euros). El motivo se acoge parcialmente.

TERCERO. -

147.- Por su parte, la representación de Aureliano, recurre, en primer lugar, por presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, por error en la valoración de la prueba, por insuficiencia probatoria y omisión de la aportada en su descargo, respecto a su participación delictiva como cooperador necesario,ya que, de un lado, ni fue contratado como Director Financiero ni desempeñó funciones propias de ese cargo, y por otro, su actuación fue intranscendente en la presunta sustracción de fondos públicos, pues operaba una vez decidida por el Sr. Florencio -lo que hacía su cooperación innecesaria- y se limitaba a tareas de mero trámite, a la postre irrelevantes penalmente, razón que le lleva a solicitar su absolución.

148.- La resolución recurrida, sin embargo, en primer lugar, fundamenta la pruebade la aseveración de los Hechos en la 1) documentalobrante en el exhaustivo y detallado informe económico de la contratación llevada a cabo por la mercantil, basado en el 2) Informe de Fiscalización de la Cámara de Cuentas de Madrid(Tomo 2 de pieza documental 1), en el 3) infor me pericialsobre ellos en gran parte explicado en los dictámenes elaborados por los dos inspectores jefes CNP NUM036 -sobre los contratos- y NUM037 -sobre actos constitutivos de CJM SA, sus actos notariales, documentos de la Tesorería General de la Seguridad Social, sus cuentas bancarias, actas del Consejo de Administración y Junta de Accionistas de CJM SA y sobre su funcionamiento- ambos de UCDEF/BLAque declararon de forma contradictoria en el Plenario como peritos, en 4) el del también experto de la IGAE Romualdo que, como los anteriores, inspeccionaron de forma detallada la prueba documental contenida en seis piezas documentales separadas, la primera de ellas con dos tomos, quince cajas de documentos más cuatro tomos de documentos en el apartado requerimientos de los tomos en papel, más los aportados digitalizadamente, todos procedentes del Archivo Central de la Comunidad de Madrid, de entidades bancarias, de registros públicos y de los adjudicatarios de los contratos, perfectamente incorporados al procedimiento y en las 5) testificalesindicadas -a las que nos remitimos por no reiterar, algunas a favor y otras en contra- de personas vinculadas a la ejecución de la meritada actividad contractual, cuya justificación para inculpar expresa, -por defecto, su incapacidad exculpatoria-, el razonamiento de la prueba -FJ 2-, al margen de lo que nosotros hemos incluido de la argumentación de las Defensas para contextualizar, de manera que no se aprecia la vulneración indicada del derecho a la presunción de inocenciaporque patentemente hay prueba, obtenida lícitamente, de signo incriminatorio y se ha razonado su apreciación convictiva pormenorizada y convenientemente al desarrollar el meritado FJ 2 al que nos remitimos expresando pormenorizadamente las irregularidades de cada uno de los contratos analizados -eso sí, con las matizaciones exculpatorias parciales respecto de su utilidad admitidas al contextualizarlas por esta Sala-.

149 .- Por otro lado, tampoco la cooperación necesariadel recurrente es inocua como se pretende. La resolución expresa la formación/capacitación del Aureliano en Ciencias Empresariales, y aunque se niegue que ejerciera funciones de Director financiero de CJM SA -pese a ser nombrado en esa condición como vocal de la Mesa de Contratación en la Orden de 1 de julio de 2006-, pues en lo que importa, -su contribución a la plural acción enjuiciada- no se puede negar que allí trabajó desde el 18 de enero de 2005 hasta el 7 de octubre de 2009, cotizando a la Seguridad Social en el grupo 1 correspondiente a ingenieros, licenciados, personal de alta dirección -no incluido en el art.1.3 del Estatuto de los Trabajadores- pese a que su única experiencia laboral anterior fueron los dos años previos de cotización a la Seguridad Social en el Régimen de Autónomos en el grupo 7 correspondiente a auxiliares administrativos, grupo en el que volvió a cotizar en sus siguientes empleos tras salir de CJM SA, teniendo una crucial participación ejecutiva -efectivamente bajo las órdenes expresadas por el Sr. Florencio- que hacen imprescindible su rol en contratos como los de: Patrocinio de la exposición "La justicia en el arte. De la Edad Moderna hasta nuestros días", la de "Museo Campus de la Justicia de Plaza de Castilla", los de publicidad de CJM con sociedades como DUO PUBLICIDAD SL, ABBA PUBLIPEZ SL, RED DE MEDIOS, ORANGE MEDIA y MEDIAEDGE SL, el llevado a cabo para la aplicación de las nuevas tecnologías en el proyecto de CJM, el de creación de la marca representativa y estrategia de comunicación del proyecto CJM, el de alquiler de una lona publicitaria para la fachada de la calle Goya 66 de Madrid, el de cobertura fotográfica de CJM y el de la creación de una revista digital, participando igualmente en las mesas de contratación de al menos: el contrato de asistencia técnica para el desarrollo de servicios de consultorías especializadas en las fases de diseño y construcción del TSJ y la Audiencia Provincial, el contrato de consultoría y asistencia técnica para la gestión integrada del proyecto del CJM Fase 1 y el llevado a cabo para la gestión integrada del proyecto y la construcción de la urbanización y edificación de la fase 2 del CJM.

150 .- Como más adelante (f. 162 y ss) expresa la resolución en el apartado "Autores y participación en el concurso medial de delitos",el Aureliano es el primer contratado por el Sr. Florencio en función de ser conocido suyo de León, su mismo lugar de procedencia, y además de seguir las consignas adjudicatarias en sus intervenciones decisivas en las mesas de contratación señaladas, aunque las decidiese el Sr. Florencio, realizó varios de los informes de valoración de ofertas en los contratos en que intervino en la idea de forzar su adjudicación a quien deseaban, en los contratos de publicidad era quien estaba en contacto con los adjudicatarios, les daba instrucciones para fraccionar facturas o confeccionar presupuestos -como evidencian las numerosas comunicaciones, nada aisladas y no tan banales como se pretende, que se citan en sentencia, y a cuya racional interpretación nos remitimos-, llegando incluso en alguno a actuar en representación de CJM SA aunque no tenía poder para ello, de manera que, en definitiva, era quien llevaba la ejecución y el día a día sin el cual la voluntad de los condenados no podría haberse desarrollado en la ilícita forma en que discurrió -prevaricación administrativa-, pues "supuso una efectiva aportación para la ejecución del hecho principal, elevando el riesgo de producción del resultado jurídicamente desaprobado"( s TS 399/2023, de 24 de mayo), ni habría perjudicado a las arcas públicas -malversación- ayudando en sus fases de contratación y posterior ejecución a apartar los capitales de esa naturaleza de los fines societarios de CJM SA.

151.- Tampoco se aprecia la denunciada carencia del doble doloexigido por la jurisprudencia a los partícipes en la acción de otro. Como señala la s TS 155/2015, de 16 de marzo: "el dolo del partícipe, como viene sosteniendo nuestra jurisprudencia, requiere el conocimiento de la propia acción y, además, de las circunstancias esenciales del hecho principal que ejecuta el autor, en el que colabora. Dicho con otras palabras: el partícipe debe haber tenido una representación mental del contenido esencial de la dirección del ataque que emprenderá el autor. No se requiere, por el contrario, el conocimiento de todas las particularidades del hecho principal, aunque éstas pueden ser relevantes, en algún caso, para determinar la posible existencia de un exceso, por el que el partícipe no está obligado a responder".

15 2.- Como explica la s TS 1.103/2024, de 29 de noviembre, el dolo del cooperador necesario, desde el punto de vista subjetivo exige dos elementos, un doble dolo, "aunque su significado no se corresponda con una exigencia de intensidad. Significa una doble proyección de la tipicidad del partícipe. Es preciso que el sujeto conozca el propósito criminal del autor y que su voluntad se oriente a contribuir con sus propios actos, de un modo consciente, a la realización de aquél. En la s TS 1531/2002, de 27 de septiembre , se afirma que es suficiente con que el dolo del cooperador sea de carácter eventual respecto del resultado que pueda seguir a la acción voluntaria que ejecuta el autor, a cuyo éxito encamina el partícipe su aportación. De otro lado es necesario un concierto para colaborar que, eso sí, puede ser anterior, coetáneo o sobrevenido ( s TS 64/2014, de 11de febrero ; 442/2014, de 2de junio )".

15 3.- En el caso, el acusado no sólo sigue las instrucciones concretas de ejecutar cada específico contrato con el fin adjudicatario que conoce -lo haya urdido él o se lo hayan indicado otros coautores y pese a ello lo acepte sin objetar- sino que, a sabiendas de su ilicitud, confecciona informes torcidos o exige/impone irregularidades para hacerlos efectivos y alcanzar el resultado ilícito, ocasionando el perjuicio a los objetivos que el Art. 31.2 CE exige buscar en el gobierno -que incluye no sólo la decisión, sino también la ejecución- de los dineros públicos. El motivo se desestima-.

154.- En segundo lugar aduce vulneración de sus derechos fundamentales a la presunción de inocencia y tutela judicial efectiva por error en la valoración de la prueba por insuficiencia probatoria y omisión de la aportada en su descargorespecto a la concurrencia de los elementos de la cooperación necesaria en los delitos de malversación y prevaricación condenados.

155.- Sobre la revisión de la valoración probatoria, como ha recordado la sentencia del Tribunal Supremo 555/2019, de 13 de noviembre, con cita de sus sentencias 162/2019 de 26 de marzo y 216/2019, de 24 de abril, hemos de insistir en que la apelación constituye "una segunda instancia no plena, alejada de un nuevo enjuiciamiento";de suerte que el órgano de apelación "[solo] puede rectificar el relato histórico [de la sentencia impugnada] cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del Juzgador que haga necesaria su modificación",con el único límite "determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria".

156.- De modo que el Tribunal de Apelación puede valorar "si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación"pero su función "no consiste en reevaluar la prueba, sino en revisar críticamente la valoración realizada por el Tribunal de instancia",sin que pueda sustituir esta por la propia, salvo si aprecia en la primera un error basado en "parámetros objetivos",y "no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas".

157.- Así, el Tribunal de Apelación ha de comprobar si la prueba practicada permitía la conclusión de condena sin margen de duda razonable, como exige el estándar probatorio de la presunción de inocencia, y para ello ha de tener en cuenta todas las informaciones probatorias obrantes en la causa; pero ha de hacerlo, no en una valoración ex novo,sino para constatar -y ello partiendo de los argumentos críticos del recurso- que la sentencia impugnada satisface esas exigencias, no incurre en ningún error al valorar las pruebas practicadas ni prescinde de algún dato relevante. Se trata, en suma, de un "juicio sobre el juicio";de una función revisora, con plena amplitud funcional, pero no de una nueva valoración autónoma y libérrima de la prueba.

158.- Conforme a lo anterior, y reconociendo en lo sustancial el detallado y concienzudo trabajo elaborado por las Magistradas firmantes de la sentencia a quo, cuyo fundamento racional en prueba de cargo se ha expresado en la resolución del motivo anterior (párrafos 148-150), hemos de insistir conforme ya se ha explicado también al tratar el recurso del Sr. Florencio, en favor de la contextualización expresada por las Defensas que, efectivamente, no todas las irregularidades desarrolladas y explicadas en la resolución -prevaricación- obraron sobre contratos inútiles o innecesarios -malversación-, y que, además, no fueron la única razón de la posterior paralización del proyecto.

159.- Pese a lo cual, y remitiéndonos al carácter penal de las arbitrariedades decisorias administrativas urdidas -prevaricación- de las que el recurrente fue un muy activo y nuclear brazo ejecutor, en lo referente a las que ocasionaron un efectivo perjuicio a la gestión de los dineros públicos, en las no excluidas (párrafo 100) -malversación- tienen, conforme se ha expresado en el recurso del Sr. Florencio al que en este punto nos debemos remitir para no reiterar, la suficiente entidad criminal también como para, en lo señalado, aceptar únicamente las matizaciones exculpatorias dichas, que, en lo que importa, no alcanzan ni anulan el contenido incriminatorio de los contratos ya que, en conjunto, no neutralizan ni justifican la "falta de relación entre parte de la actividad contratada y la ejecución del proyecto, ....ni el excesivo coste de algunos dispendios, ....ni la inutilidad de cara al objeto social de otros... ni la inadecuación de otros para la fase de desarrollo del proyecto"en la que la resolución recurrida funda la condena por ese segundo delito de malversación por distracción. El motivo se desestima.

160.- En tercer lugar, se impugna por indebida aplicación del Art. 432.1 y 2 CP tanto por falta de concurrencia de los elementos del tipo básico como por los del agravado del delito de malversación de caudales públicos.

161.- Se objeta que si los contratos se ejecutaron y si por ellos se pagó un precio ajustado al de mercado, no hubo detracción/sustracción, y en función de la jurisprudencia aducida por la resolución recurrida (caso Playa Teresitas y caso ERES de Andalucía), encuentra el quid de la cuestión en resolver si los contratos celebrados por la sociedad Campus de la Justicia de Madrid (CJM) con distintos prestadores de servicios, más allá de las irregularidades formales en que en ellos se hubiese podido incurrir -cuestión afectante a la prevaricación-, servían o no a intereses o finalidades públicas y, en relación con ello, si se hallaban o no cubiertos por el objeto y los fines de dicha sociedad, para entenderlos como la sentencia, sustraídos o no.

162.- Al respecto debemos remitirnos a lo ya expresado en los párrafos 69-123 de esta sentencia al resolver idénticos temas impugnados por el recurrente Sr. Florencio, consignando la concurrencia de los elementos tanto del tipo básico(ver párrafos 69-113) -1) sujeto activo que ostenta la cualidad de autoridad o funcionario público, ex Art. 24 CP, bastando a efectos penales con la participación legítima en una función pública, 2) facultad decisoria jurídica o de detentación material de los caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho, 3) caudales que gozan de la consideración de públicos, 4) acción típica consistente en consentir que un tercero se apropie del patrimonio público lo que equivale a apropiación sin ánimo de reintegro, apartando los bienes propios de su destino o desviándolos del mismo, 5) conducta dolosa de omisión impropia, por cuanto por específica imposición legal, la Autoridad/funcionario está obligado a evitar el resultado lesivo contra el patrimonio público, y le coloca en posición de garante, por lo que debe evitar el resultado, 6) ánimo de lucro propio o de tercero a quien se desvía el beneficio lucrativo y 7) consumación, al ser delito de resultado, por la efectiva disposición de hecho de los fondos públicos-, como los del agravado(ver párrafos 114- 123) -valor de las cantidades sustraídas/distraídas y daño/entorpecimiento producido al servicio público-, y de los que se desprende la correcta condena tanto por las ilegalidades e irregularidades expuestas, que ya por sí mismas conforman la prevaricación administrativa, como por la distracción ilícita y lucrativa de los fondos públicos que conllevan al aplicarlos a intereses muy ajenos al social o general.

163.- Para el caso de que, pese a lo alegado, se considerase, como efectivamente ocurre, que los Hechos constituyeron malversación, prosigue el recurrente discutiendo que, a su parecer, al menos, no lo sería en la calificación de agravadapor la no implicación del recurrente en contratos por cantidades exorbitantes.

164.- Sin embargo, en su caso concreto, se aprecia su participación activa y necesaria, al menos, en los siguientes contratos en los que opera desviación del fin social mediante la apreciación conjunta de las cuatro razones esgrimidas que así lo justifican en la resolución: Patrocinio de la exposición "La justicia en el arte. De la Edad Moderna hasta nuestros días", (200.000 euros + 78.224,00 euros -ampliación exposición- + 103.490 € -por visitas guiadas y ampliación- + 21.785 euros -por más visitas guiadas- + 61.596 € -por proveedores de servicios- + 1.061.000 euros -publicidad-); Patrocinio de la exposición "Campus, imágenes de la Justicia", (1.149.644,48 €); Exposición "Museo Campus de la Justicia de Plaza de Castilla" (464.165, 44 euros + ampliación por 69.013,43 euros + otra por 102.181 euros -a la mercantil TELSON- y 295.355,44 euros + ampliación por 46.616,76 euros + otra de material audiovisual, personal e instalación, material de sonido e iluminación y estructuras y montaje de 208.000 euros -a VIDEOREPORT-); Autobús para dar a conocer el proyecto de la Ciudad de la Justicia por la Comunidad de Madrid (238.460 euros); Campañas de publicidad de CJM (5.481.491,83 de euros); Publicación para el patrocinio y promoción de CJM SA. Servicios publicitarios (73.080 euros); Creación de la marca representativa y estrategia de comunicación del proyecto CJM (109.556,21 euros); Alquiler de una lona publicitaria para la fachada de C/Goya 66 de Madrid (172.399,20 euros + 41.760 euros -transferencias-); Cobertura fotográfica de CJM (62.210,88 euros) y Creación de una revista digital (47.449,60 euros), totalizando 10.087.479,30 euros, de manera que hay continuidad delictiva, excesiva cantidad económica pública afectada y correlativo perjuicio para la causa pública conforme para esas cantidades y contratos ya se ha señalado igualmente para el primer recurrente. El submotivo se desestima.

165.- A continuación el impugnante recurre por indebida aplicación del Art. 28 CP en relación con los Arts. 404 y 432.1 y 2 CP al no considerarse cooperador necesarioen los delitos indicados.

166.- Ya hemos analizado esta cuestión en los párrafos 149-153 de esta resolución, a los que nos remitimos para no reiterar, añadiendo que la jurisprudencia (ver s TS 749/2022, de 23 de septiembre) predica tal condición a quien hace "aportación en la fase de ejecución de un elemento esencial para la realización del propósito común -elemento objetivo-"de modo que, como el impugnante, lleve a cabo "una contribución esencial en la fase ejecutiva, por más que no consista en la realización en su totalidad del acto tipificado en la ley",realizando esa "aportación esencial, objetiva y causal eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto",sin que sea preciso que "cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, ya que a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común",pero determinando que tanto él como los demás autores "tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que éste a todos pertenezca ( s TS 666/2010, de 14 de julio )".

167.- En el caso del Aureliano, estamos ante un directivo de CJM SA, sociedad de capital 100% público, de cuyo órgano de contratación participa como vocal de su Mesa, actuando de facto en la competencia/tarea de funcionario público (partícipe de la función pública) de manera que se le atribuye la cualidad de coautor - Art. 28 CP- del delito continuado tanto en la prevaricación -cuyas arbitrarias decisiones producto del capricho ayuda a llevar a cabo bajo las instrucciones decisivas finales del Sr. Florencio- como cooperador necesario del delito continuado de malversación, porque en las fechas en las que se concentra su participación delictiva, aunque no detente materialmente los fondos de la sociedad (no tiene firma autorizada en las cuentas bancarias ni capacidad de disposición sobre ellas) sí trabaja denodadamente para que, con la firma de su superior, este consiga detraer de fines públicos justificados en el real objeto societario de CJM SA, mediante instrucciones y correos, contribuyendo a que los adjudicatarios les lleguen altas cantidades de dinero público innecesariamente, con doble daño para la Administración Autonómica para la que lo hacía.

168.- Finalmente impugna, en quinto lugar, la imposición de responsabilidad civil,al entender infringidos los Arts. 109 y 116 CP en relación con los 110 y 112 LECrim.

169.- Entendiendo que efectivamente, no todos los contratos en los que el Aureliano participó proactivamente fueron perjudiciales para los fines públicos, se debe aceptar el motivo, reduciendo el importe que debe reintegrar a la Comunidad Autónoma de Madrid el de 10.087.479,30 euros, como se ha explicado en el párrafo 164. En esa parte, se estima parcialmente el submotivo.

CUART O. -

170.- En lo que se refiere a la representación procesal de Abel, en primer lugar recurre por presunta vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, con proscripción de su defensa e invariabilidad de resoluciones judiciales firmes, al habérsele condenado por el delito de malversación de caudales públicos pese a que el Auto de transformación a PA le excluía de ese cargo.

171.- La sentencia recurrida discute que el meritado Auto de transformación en procedimiento Abreviado excluya -acción positiva- al recurrente por el hecho de que en su ordinal 3.4.3, donde se indica a quienes se imputa malversación, no aparezca su nombre -acción negativa- o que esté excluido -acción consciente, necesariamente enumerativa- el contrato del servicio de instalación de un sistema de control de accesos, CCTV e intrusión en el recinto, dado que leído en conjunto y yendo a lo que la ley ( Art. 779.1.4ª LECrim) obliga -"determinación de los Hechos punibles e identificación de la persona a quien se le imputan"-,desprende, con claridad indiscutible en su parte dispositiva que acuerda su continuación con los imputados, que son los seis acusados, "por si los hechos a ellos imputados fueren constitutivos de los delitos indicados en el epígrafe 3.4 de esta resolución, sin perjuicio de la calificación que resultare definitiva"ya que ese tipo de Auto no afecta/obliga a la Acusación respecto de las posibles calificaciones jurídicas que pueda contener ( s TS 156/2007, de 25 de enero; 78/2024 de 25 de enero; 849/2023 de 20 de noviembre).

172.- Respecto del alegado como omitido contrato del servicio de instalación de un sistema de control de accesos, CCTV e intrusión en el recinto adjudicado a PLETTAC, el Auto de apertura de juicio oral de 21 de julio de 2021, lo contempla, al indicar que abre juicio oral por todos los hechos y delitos incluidos en los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y de la acusación particular -y el recurrente admite que este incluía el contrato debatido-, sin excluir expresamente ninguno mediante resolución de sobreseimiento, lo que, conforme a s TS 78/2024 es la acción positiva que importa del Tribunal y que no operó, al decir: "si el Juez de instrucción, en el Auto por el que acuerda la apertura del juicio oral, omite, sin acordar expresamente el sobreseimiento,un delito por el que una de las partes acusadoras formuló acusación, ello no vincula al órgano de enjuiciamiento que deberá celebrar el juicio oral respecto de todos los hechos, con sus calificaciones, contenidos en los escritos de acusación. La parte acusada no podrá alegar indefensión ni vulneración del derecho a ser informado de la acusación, pues el Art. 784 prevé que, abierto el juicio oral, se emplazará al imputado con entrega de copia de los escritos de acusación por lo que tendrá pleno conocimiento de la imputación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico. Si el instructor abre el juicio oral respecto de unos delitos y sobresee expresamente respecto de otros, las partes acusadoras podrán interponer los pertinentes recursos contra la parte del auto que acordó el sobreseimiento".

173.- Jurisprudencia concreta que supone que el recurrente conoció, al serle notificado el AJO y al acompañarle los escritos de acusación, los contratos cuya regularidad/irregularidad penal se debía discutir en el plenario, de manera que el impugnante ha tenido siempre la oportunidad de articular su defensa frente a las acusaciones formuladas, todas, y ha conocido los Hechos de los que se debería defender y, en concreto, ha podido hacerlo efectivamente participando, como lo ha hecho, contradictoriamente, en las discusiones del juicio oral, también sobre el extremo fáctico debatido. No hay indefensión, ni vulneración del acusatorio, ni tutela judicial no efectiva. El motivo se desestima.

174.- En segundo lugar, impugna vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, con proscripción de su defensa e invariabilidad de resoluciones judiciales firmes, al habérsele acusado y condenado por hechos que no fueron objeto de instrucción y sobre los que no se le recibió declaración como investigado.

175.- El motivo redunda fácticamente en lo anterior y en base a lo indicado debe igualmente ser desestimado. Cuando se le recibe declaración en calidad de investigado el recurrente ya ha sido informado por el Juzgado ante el que estuvo personado varios años con asesoramiento legal, de que se le involucraba en Hechos que pueden ser presuntamente irregulares en las contrataciones en las que él personalmente participó, no en cualquier sitio, sino en su actuación propia y concreta en CJM SA. La concreción contractual que reconoce se incluía en la calificación acusatoria del Abogado de la Comunidad de Madrid (razón que le obligaba a defenderse de ella) y el hecho de que el Fiscal acabase sustentándola, a la par que la representación procesal de la Comunidad de Madrid en el momento procesal oportuno que cierra el objeto procesal del debate, conforme a la jurisprudencia aludida que, como no puede ser de otra manera, sólo atribuye el rol de acusar a la parte que así lo decide sobre hechos que pudieron criticarse y contradecirse previamente, en nada es irregular, ni vulnera los derechos fundamentales reiterados.

176.- En tercer lugar recurre por posible vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, presunción de inocencia y proceso con todas las garantías al haberse omitido su aportación probatoria de descargo y valorado irracionalmente la prueba de cargo.

177.- Resumidamente se queja de que la sentencia más que valorar, lo que hace es seguir acríticamente los informes policiales y de la IGAE y las testificales en lo que incrimina, orillando consideraciones que exculpan, especialmente, que el recurrente en todo momento creyó que se sometía a la legalidad y actuó en su intervención en la contratación, de buena fe.

178.- Sin embargo, y sin perjuicio de que, por un lado, no es posible, ni siquiera necesaria -impertinente- la exhaustividad del análisis que se propone, y por otro, que si hay prueba y es de cargo, como ocurre aquí con la explicada en el FJ 2 de la sentencia, valorarla en conjunto con el todo de la practicada contradictoriamente ya se excluye la tacha alegada, que va más dirigida a imponer la propia versión de los hechos sobre la finalmente aceptada, exteriorizada y racionalmente explicada por el órgano judicial neutral que las enjuició, de manera que deviene obligado rechazar este motivo porque a la racionalidad de su fundamentación no se puede imponer una valoración alternativa de esta Apelación más que en los términos ya aceptados, precisamente fundados más en cuestiones de interpretación técnica sobre lo omitido en lo favorable, que de inmediación convictiva.

179.- Que no es irracional lo justificado por la Sala a quo se desprende de la mera lectura de la sentencia en cuyo desgrane sobre su convicción sólo se discrepa en esta instancia conforme a lo indicado supra, en que algunos contratos, por encima de las irregularidades concertadas y llevadas a cabo para adjudicárselos a quien se tenía preconcebido y decidido arbitraria y caprichosamente -prevaricación administrativa-, y donde el recurrente actuó con plena consciencia como se explica en la sentencia y más abajo se reitera, sin embargo, podían tener una fundamentación en su necesidad, utilidad y eficiencia y relación con el fin primario de CJM SA -malversación-, sobre la que en este punto no entra el recurrente, en lo tocante a aquellos en los que efectivamente participó, porque, sin diseñar la seguridad, no cabe incluir las previsiones arquitectónicas precisas, ni, sobre todo, de ingenierías, en atención a la singularidad del complejo judicial a construir, prestando seguridad a un servicio público que corre el riesgo de verla amenazada por aquello a lo que se dedica.

180.- En consecuencia y respecto a la justificación fáctica y aseveración del impugnante que, en cuarto lugar, impugna, por posible vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, presunción de inocencia y proceso con todas las garantías al haberse omitido su aportación probatoria de descargo y valorado irracionalmente la prueba de cargo respecto de su condena por el delito del Art. 404 CP, pues mantiene que obró de buena fe y con conciencia de regularidad, siguiendo indicaciones de la Secretaría General Técnica, al ser experto en seguridad pero no en legalidad, hasta el punto de que no participó en las mesas de contratación, porque aquellos contratos en los que lo hizo, según él, se debían haber regido por el ordenamiento jurídico privado -pese a que, paradójicamente actuó siempre dentro de las formalidades de la contratación pública-, haberse incorporado al equipo gestor a los dos años y medio de su configuración por el Sr. Florencio cuando todo estaba diseñado, no haber reiterado prestaciones de seguridad..., señalar que son consideraciones en versión de parte que no exculpan el hecho consignado en la sentencia con total racionalidad, que funda la incriminación que banaliza, de que el recurrente positivamente contribuyera con su actividad -informes de valoración en contratos de seguridad cuyos criterios de adjudicación en concurso público -no privado- estableció personalmente y cuya determinación irregular -abiertamente subjetiva- al caso concreto se explica en los informes periciales, ampliaciones/modificaciones de contrato operadas para fraccionar importes que exigían otra modalidad de contratación, validación de prestaciones repetidas en diferentes contratos, ...- a posibilitar las caprichosas/arbitrarias adjudicaciones mediante su contribución a hacerlas posibles - no es cierto que el perito Sr. Romualdo atribuyera la menor normalidad- en todas las irregularidades que se resumen en los párrafos 39, 46, 47 y 48 de esta resolución y se consignan en el análisis de los contratos: nº 5.15 (servicio de consultoría y asistencia técnica para la implantación de un sistema integral de seguridad en CJM), 5.22 (vigilancia y seguridad en el recinto de las obras de construcción del Campus de la Justicia de Madrid), 5.23 (gestión de control de entradas y gestión de bases de datos en el recinto de las obras de Fase 1 de CJM) y 5.24 (de instalación de un sistema de control de accesos, CCTV e intrusión en el recinto de las obras del CJM), de la recurrida. El motivo se desestima.

181.- Recurre en quinto lugar por lo que considera indebida aplicación del Art. 404 CP por inconcurrencia de sus elementos constitutivos.

182.- Con remisión a la fundamentación establecida en los párrafos 16-24; 39; 46-48;50; 58-67 y el 180 de esta resolución, añadir, para desestimar el motivo en lo que en concreto se refiere a la actuación concreta del Sr. Abel, que, como Director de seguridad de CJM SA intervino en la adjudicación del contrato del servicio de consultoría y asistencia técnica para la implantación de un sistema integral de seguridad en CJM a la empresa TECISA 74 SL, en el que fue él quien estableció los criterios de adjudicación y realizó los informes de valoración de las distintas ofertas en los que no se ajustó a criterios objetivos o cuantificables, sino a calificaciones de excelentes, buenas, aceptables o deficientes de las ofertas, consiguiendo así rechazar la oferta de TECHNOSAFE como baja temeraria sin trámite de audiencia, haciendo que el mismo día -prueba de su arbitrariedad- de su adjudicación presentara un informe para su modificación por 87.507 euros, justificándolo en criterios perfectamente previsibles antes de la firma del contrato, sobre todo porque el acusado es quien definía los criterios para la adjudicación, respondiendo a su voluntad de fraccionar el importe de la ampliación en 136.068 euros más hasta alcanzar la cantidad de 223.575 euros, lo que supuso un incremento del 64% que habría sido causa de resolución del contrato de acuerdo con el Art.214 del TRLCAP.

183.- Además, intervino en la adjudicación del contrato de servicios de vigilancia y seguridad en el recinto de las obras del CJM convocado mediante concurso público y adjudicado a SERYGUR SA por 183.552,79 euros, en el de gestión de control de entradas y gestión de bases de datos en el recinto de las obras de Fase 1 de CJM para el que se anunció un concurso público y fue adjudicado a SERYGUR SERVICIOS SL por importe de 58.960 euros, y en la adjudicación del contrato de servicio de instalación de un sistema de control de accesos, CCTV e intrusión en el recinto de las obras del CJM, también anunciado en concurso público y del que resultó adjudicataria la sociedad PLETTAC ELECTRONICS SEGURIDAD SA con una base de licitación de 237.000 euros, modificándolo también incrementando su importe en 14.541,15 euros con IVA, suponiendo un incremento del 7,25% sobre el importe de adjudicación. El modificado está firmado por PLETTAC y Abel.

184.- En ninguno de estos contratos intervino la Mesa de Contratación, y fue el acusado quien realizó los informes de valoración de las ofertas en todos ellos, facilitando la multiplicación de servicios de seguridad con prestaciones repetidas generando multiplicación del gasto artificial y caprichosamente mediante la subjetiva manipulación de la valoración y calificación de las ofertas que concurrían en los distintos concursos, incurriendo por obra propia en la autoría del delito de prevaricación, de forma continuada, donde, como ya se ha explicado para otro recurrente, su acción coadyuva a la generación de varias resoluciones dictadas por Autoridad o funcionario en asunto administrativo, que se adjudicaron de forma contraria a Derecho, ilegalmente, omitiendo trámites esenciales del procedimiento hasta el punto de fraccionarlos para cambiar de modalidad de contratación, ocasionando el resultado materialmente injusto de excluir a terceros mejor posicionados para conseguir una asignación formal a quien se quería adjudicar, es decir, con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular del propio autor, y sabiendo y conociendo que se actuaba en contra del Derecho. El motivo se desestima.

185.- En sexto lugar impugna la presunta vulneración de sus derechos a la tutela judicial efectiva, presunción de inocencia y principio de legalidad penal en lo que entiende una aplicación retroactiva desfavorable de exégesis doctrinal sobre el delito de malversación.

186.- Manifiesta, en resumen, que la resolución que recurre hace una interpretación retroactiva de legalidad posterior aplicándole en su contra el concepto "sustracción",asimilándolo al de ausencia de utilidad, a la par que, a su parecer, considera que no acredita en él la concurrencia del elemento subjetivo del tipo.

187.- Como ya hemos manifestado más arriba que, efectivamente, los contratos en que participa el recurrente -todos referidos a materia de seguridad- pueden entenderse no perjudiciales a la gestión de capitales públicos, porque el diseño de la edificación y la función a que se iba a dedicar el CJM necesariamente debería contemplarlos con cierta antelación, para poder coordinar y encajar las ingenierías y su arquitectura específica, debemos estimar este motivo de recurso y, en consecuencia, absolver al recurrente de su participación como cooperador necesario -y extraneus-en el delito de malversación, con la consecuencia penológica, al excluirle también del concurso medial por el que venía siendo penado, pero no de la continuidad delictiva de su prevaricación administrativa, de sancionarle esta exclusivamente, reducida por la concurrencia de la atenuante apreciada, con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público -ejercicio de funciones públicas en sociedad mercantil de Administración Autonómica- por tiempo de cuatro años, tres meses y un día con el contenido del Art. 42 CP ,que supone sancionarla de la siguiente forma:

- prevaricación administrativa más beneficiosa a fecha de los hechos ( Art. 404 CP) : inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años;

- al ser continuada: ( Art. 74.1 CP) en su mitad superior: inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de ocho años y seis meses a diez años;

- al ser extraneus,se le debe rebajar un grado la pena ( Art. 65.3 CP) : inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de cuatro años y tres meses a ocho años y seis meses, y

- al concurrir atenuante de dilaciones indebidas ( Art. 66.2 CP) , en su mitad inferior: inhabilitación especial para empleo o cargo público -ejercicio de funciones públicas en sociedad mercantil de Administración Autonómica- por tiempo de cuatro años, tres meses y un día, esto es, en su sanción mínima, como lo hacía la resolución recurrida.

188.- Finalmente recurre por lo que considera indebida aplicación del Art. 116 CP respecto del delito de malversación del Art. 432.2 CP.

189.- En consonancia con lo dispuesto en el motivo anterior, efectivamente, excluida la comisión por su participación concreta en contratos que generaran perjuicio al dinero público, pues los de seguridad eran necesarios para el diseño de la arquitectura e ingeniería de las fases constructivas a que servía, consecuentemente, no debe ser condenado a responsabilidad civilninguna. El motivo se estima.

QUINTO. -

190.- En lo que hace a la representación de Abelardo, recurre, en primer lugar, por presunta vulneración del principio acusatorio y de los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías, a la defensa y a ser informado de la acusación, consagrados en el artículo 24.2 CE, al haber sido condenado en la sentencia por hechos que no eran objeto de acusación.

191.- En una alegación procesal de regreso interlocutorio, no invocada en la instancia, razón que por sí solo permitiría inadmitirla y desestimarla, este recurrente considera que se vulnera el principio acusatorio porque el Tribunal, por su cuenta, e invadiendo indebidamente el papel de la Acusación, introdujo hechos punibles diferentes, no debatidos, ni contenidos en las acusaciones finales de las dos partes Acusadoras de esta causa, pretendiendo lo fueran los 5 contratos de asesoría jurídica que cita y no los otros 20 por los que lo resultó siendo.

192.- Sin embargo, sendas Acusaciones (pública y de la Comunidad de Madrid), en sus respectivas conclusiones definitivas, al igual que habían hecho en las provisionales, solicitaron condena sobre el objeto global debatido en el plenario respecto del acusado, que consistía en la efectiva prestación de asesoramiento jurídico a la mercantil pública CJM SA, es decir, sobre la material acción de un arrendamiento de servicio de asesoramiento, -prescindiendo del Servicio Jurídico de la CAM-, que, después, se fue materializando en el más visible producto de la redacción de varios contratos -hasta otros 23-, cada uno de los cuales no configura un objeto diferente de acusación, pues lo constituye la acción de asesorar en su conjunto y no en sus materializaciones visibles posteriores, de manera que, la sentencia, al referirse en los Hechos Probados a lo imputado al recurrente no lo hace exclusivamente sobre las citas expresas de los enumerados bajo los ordinales 5.1, 5.2, 5.6 y 5.10 -donde se exteriorizan irregularidades más detalladamente propias-, como refuerza en sus alegaciones el Fiscal, sino por todos, pues también se describen las referidas a cada uno de los contratos en los que el recurrente participó.

193.- Dice la resolución: "la actuación de Abelardo fue así la de facilitar una contratación irregular en todas las fases y en los distintos contratos sin plantear las objeciones que habría podido plantear el Servicio Jurídico de la Comunidad de Madrid, el cual fue eludido" previo suscribir "un contrato para la prestación del servicio de asesoramiento jurídico" - "menos exigente y más colaborador" con su despacho, que "ejercía en exclusiva", el 1/01/2006, que "no fue ofertado públicamente"y para el que "no sejustificó de ningún modo" ni su "necesidad....ni la elección de ese despacho en concreto. El precio pactado por la prestación de servicios era de 60.000 euros anuales por el plazo de un año y fue prorrogado hasta el 26 de noviembre de 2008",importando, producto de su ejecución, un abono "desde las cuentas bancarias de CJM SA al bufete de Abelardo de 181.800 €" adquiriendo la cualidad de asesor jurídico de CJM SA "en todas las materias al haber prescindido CJM SA del asesoramiento interno del Servicio Jurídico de la CAM",de manera que en esa calidad "intervino en la Mesa de Contratación haciendo las funciones de secretario de la misma...encargándose de la preparación de la documentación, tramitación de notificaciones y requerimientos de los licitadores y también en su condición de asesor jurídico de CJM SA"ya que "asesoraba a los demás miembros de la Mesa"....y después describe puntuales actuaciones en ejecución de esa labor: intervención en contrato de arrendamiento; redacción de bases y tramitación de enajenación de inmuebles; dictámenes; intervención en escrituras como la de constitución de CJM SA y su presentación en Registro Mercantil; contratos para redacción de proyectos arquitectónicos; etc. "Su función, fue básicamente allanar, facilitar el proceso de la contratación irregular que se llevó a cabo en la sociedad de capital público".

194.- La acusación del Ministerio Fiscal, con otras palabras, describía ese contrato de arrendamiento de servicios de prestación de asesoramiento legal -en sustitución del rol del Servicio jurídico de la Consejería, a quien no se dio papel activo en ninguno de los 25 contratos analizados-, su duración, ejecución y coste, y la participación de cobertura en las diferentes irregularidades que su ejecución, conllevó y desembocó en otros, que tuvieron su participación tanto desde su Mesa de contratación como fuera de ella -en los que no-.

195.- Igualmente, la acusación definitiva del Letrado de la CAM centró la base fáctica presuntamente punible del recurrente al que denominó "asesor jurídico externo"en su participación en la asistencia legal de propuestas de adjudicación de contratos de terceros desde la Mesa de Contratación y en otros que no la convocaron por elegirse otra modalidad de contratación que la orillaba, describiendo su participación en la ejecución de los que detalladamente describe la resolución recurrida y nosotros hemos resumido en los párrafos 26 a 49 de esta.

196.- En consecuencia, no es cierto que el Tribunal a quo haya sustituido el rol de la Acusación, yendo fácticamente más allá que aquella, complementando su papel de parte, aunque lo exprese de forma diferente, pues su resolución se limita a contestar, desde la esfera de la subsunción y calificación jurídica, a las peticiones de parte que en nada difieren ni versan en las que acepta de las debatidas en la instrucción y en el plenario. El motivo se desestima.

197.- En segundo lugar, impugna la resolución de instancia por presunta vulneración de su derecho constitucional a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, consagrados en el Art. 24 CE, además de invocar error manifiesto en la valoración de la prueba, dadas las equivocaciones, omisiones e insuficiencias contenidas en los razonamientos de la sentencia a la hora de declarar probado que como asesor jurídico externo de CJM SA y Secretario de su Mesa de Contratación Permanente, tuvo una participación necesaria y relevante,desde un punto de vista jurídico-penal, merecedora de condena por el delito continuado de prevaricación en concurso medial con delito continuado de malversación agravada, en concepto de cómplice.

198.- Pese al encomiable esfuerzo que despliega el recurrente en apelación en construir una versión detallada y exhaustiva alternativa, subjetiva y muy de parte, pretendiendo justificar su rol, yendo contrato a contrato e intervención por intervención, -evidenciando, para el motivo anterior, la veracidad de que siempre pudo defenderse de las concretas irregularidades de todos ellos- se coincide en la racionalidad interpretativa de la más neutral expresada por la sentencia a quo, en que su labor sobre todos ellos fue la de "allanar o facilitar el proceso de contratación irregular"descrito en los FJ referidos a los 25 contratos que se desgranan construyendo una formalidad de cobertura que aparentara legalidad donde no había sino capricho y arbitrariedad de quien, de esa misma manera, precisamente, le había contratado para hacer prestar esa "cobertura"de aparente legalidad por el mérito de conocerse de antes.

199.- Como quien firmó los contratos no se ocupaba del día a día de su gestión y ejecución, pero se aseguró de que sus instrucciones adjudicatarias se cumplimentaran, designándole por meras razones de afinidad orillando toda consideración de transparencia y concurrencia, la actuación de quien sí lo hizo, el recurrente, deviene importante y contributiva, razón por la que la resolución la tilda, al castigarla, ex Art. 29 CP como de complicidad,figura de participación delictiva que, como en el caso, exige cooperación en la ejecución mediante la aportación de actos periféricos - s TS 1216/2002, de 28 de junio-, secundarios o auxiliares - s TS 2084/2001, de 13 de diciembre- o accesorios - s TS 867/2002, de 29 de julio- sin los que la conducta castigada no se habría cometido en la concreta forma en que se ejecutó, pues su aportación no cumplió la finalidad exigible a un verdadero asesor jurídico, ni evitó la infracción, sino antes al contrario, conociendo el propósito criminal del autor, orientó su voluntad y actividad concreta a ayudarlo, cooperando a que ocurriera, y además, de forma prolongada y desarrollada en el tiempo, contrato a contrato. El motivo se desestima.

200.- En tercer lugar, recurre la resolución de instancia por presunta infracción e inaplicación indebida del artículo 131 del Código Penal en relación con el delito de prevaricaciónen concurso medial con el delito de malversación de caudalespúblico respecto de los cuales ha sido condenado el recurrente como cómplice, al amparo del Artículo 29 del Código Penal y en su calidad de extraneus.

20 1.- No discute la aplicación del plazo de prescripción conforme a la pena máxima fijada, sino que entiende que esta estuvo mal calculada para dar con el plazo prescriptivo, pues tratándose de un extra neusno Autoridad/funcionario, y serle de "obligatoria" aplicación la rebaja en un grado de la pena ex Art. 65.3 CP, el cómputo de su prescripción nunca superaría una sanción en abstracto con más de diez años, debiéndose fijar para él ese plazo máximo, entendiendo, en consecuencia, prescritos sendos delitos.

20 2.- No es así. El propio Art. 131.2 CP ya contempla que en caso de que "la pena señalada por la ley fuere compuesta, se estará, para la aplicación de las reglas comprendidas en este artículo, a la que exija mayor tiempo para la prescripción"-las inhabilitaciones- y -párrafo 4 actual, acuerdo de pleno TS no jurisdiccional de 26 de octubre de 2010, vigente a la fecha de los hechos y aplicado por sentencias anteriores como la s TS 168/2006, de 30 de enero; 312/2006, de 14 de marzo 21/07/2004; 18/05/1995- cuando se aprecie "concurso de infracciones o de infracciones conexas,-y en el caso presente concurre una clara imbricación de sendas imputaciones, pues la adjudicación caprichosa persigue/consigue desviar de fines públicos algunas contrataciones- el plazo de prescripción será el que corresponda al delito más grave"para todo el conjunto punitivo enjuiciado, "de manera que los así agrupados no pueden prescribir separadamente".No se trata de una conexión meramente procesal ( s TS 16 de abril de 2002)

203.- Estando a las infracciones cometidas, -la resolución contempla un delito continuado de prevaricación en concurso medial con otro también continuado agravado de malversación-, como quiera que la inhabilitación especial del primero, al ser continuada, puede alcanzar, in abstracto, hasta los 12 años y seis meses -con una prescripción de 15 años-, y la inhabilitación absoluta de la malversación puede llegar a los veinte, marcando la duración del párrafo primero del Art. 131 CP el delito con sanción más duradera, que es el de malversación, volveríamos a esa duración prescriptiva de 15 años que, subjetivamente para el recurrente, no transcurrieron, pues resultando haber sido condenado por sendas infracciones, habiendo cesado su contrato de asesoramiento legal el 26 de noviembre de 2008 -dies a quo-, y habiéndose dirigido la acción penal contra él el 3 de noviembre de 2019 -dies ad quem-, este plazo no transcurrió, quedando indemne el deseo estatal de proceder penalmente, máxime teniendo en cuenta, para recoger todo el conjunto sancionado -que no deje fuera ni la penalidad por ser infracciones continuadas ni el añadido para resolver el propio concurso medial- que la más grave, a su vez - Art. 77.2 CP- debe elevarse a su mitad superior. El motivo se desestima.

204.- En cuarto lugar, impugna la resolución de instancia por presunta infracción y aplicación indebida del Artículo 404 del Código Penal .Considera que la resolución no le atribuye ninguna actuación individualizada que describa en qué contribuyó el recurrente a allanar el camino adjudicatario a través de la contratación irregular de manera que, habiéndose adjudicado la asesoría legal a su despacho y no a él personalmente, no se cumplen en su persona los elementos del delito de prevaricación administrativa.

205.- Por todas, la s TS 96/2025 de 6 de febrero, caso Bouzá, recuerda que configuran la prevaricación administrativa no sólo que el sujeto activo ..."tenga la consideración de autoridad o de funcionario público, sino que se: a) adopte una decisión en asunto que le esté encomendado en consideración a su cargo; b) Que la resolución sea arbitraria, en el sentido de contradictoria con el Derecho; lo que puede manifestarse no solo por la omisión de trámites esenciales del procedimiento, sino también por la falta de competencia para resolver o decidir una cuestión concreta o, también, por el propio contenido sustancial de la resolución, esto es, que la decisión no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable y c) que se dicte a sabiendas de esa injusticia o, lo que es lo mismo, que se haya dictado con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con conocimiento de actuar contra los parámetros decisionales establecidos en el ordenamiento jurídico para resolver tal cuestión ( s TS 443/2008, de 1 de julio , o 1021/2013, de 26 de noviembre , entre muchas otras)".

206.- Respecto a su existencia en el presente caso reiterar, para no volver a copiar, y porque algunas de sus objeciones resultan contestadas en ellos, lo que hemos señalado en los párrafos 16-67 de esta sentencia, que concurren en la actuación del recurrente porque como encarnación humana de la prestación del servicio de asesoramiento que se le adjudicó a su corporación - Art. 31.1 CP- fue él quien personalmente participó llevándola a cabo durante toda la duración de esa misión, prestando la efectiva asesoría jurídica en los contratos cuyas irregularidades hasta el capricho hemos punteado más arriba, que no fueron denunciadas/evitadas por el recurrente, pese a ser su misión principal, por ser ese -no poner pegas jurídicas a irregularidades tan crudas y evidentes- su papel: troceo de contratos vulnerando el principio de proposición única, permitiendo la entrada a la colusión; no apertura de expediente; no hacer estudio de posibles costes; no dar explicación de su posible justificación o necesidad pública; aplicar condiciones subjetivas y criterios de adjudicación orientados a posibilitar la arbitrariedad en la elección del contratado, alejándolas de la concurrencia y publicidad que impone la transparencia en el gobierno de los dineros públicos; no exigencia de trámites de audiencia obligatorios a postulantes excluidos por temerarios, etc. ...- y que no evitando su aplicación, conformaron la actividad prohibida y concreta que reiteró en el tiempo. El motivo se desestima.

207.- En quinto lugar, recurre la resolución de instancia por presunta infracción y aplicación indebida del Artículo 432.1 y 2 del Código Penal ,al considerar que no operan los elementos de la malversación, cuya jurisprudencia expresa.

208.- Sin embargo, y respecto de estos, reiterar, para no volver a copiar, lo que hemos explicado en los párrafos 69-123 de esta sentencia, que concurren en la actuación del recurrente porque la gestión de los dineros públicos sobre la que incidió con su labor de prestar cobertura jurídica formal, llena de irregularidades, en su actuación de asesoramiento legal, además de coadyuvar a la arbitrariedad de la voluntad de su suscribiente Sr Florencio, no impidiéndola como era su función, supuso cooperar en la asignación de capitales públicos en funciones sin utilidad real alejándolas de los fines públicos en que se deberían haber empleado. El motivo se desestima.

209.- En sexto lugar, impugna la resolución de instancia por presunta vulneración e inaplicación del Artículo 66 CP en relación con el Artículo 29 y 65.3 del mismo cuerpo al no haber tenido en cuenta la doble atenuaciónrespecto al acusado a la hora de imponer su pena.

210.- Pretende el recurrente que al ser extraneusa la función pública que ejerció en el caso exclusivamente el Sr Florencio por ser y actuar como Consejero de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid, no infringió el especial deber de lealtad con la Administración Pública que sólo a aquel incumbía, de modo que sobre la aplicación de la moderación penológica de haber sido considerado cómplice, pide le sea sumada, además ("le corresponden dos atenuaciones"),la de la aplicación potestativa/facultativa del Art. 65.3 CP, de manera que esa doble condición, en aplicación del principio de proporcionalidad, le suponga efectivamente una diferenciación respecto de la sanción impuesta al resto de los no funcionarios.

211.- La jurisprudencia, ver por todas la s TS 769/2024, de 6 de septiembre, con cita de la 657/2021, de 28 de julio, recuerda que: "el fundamento de la reducción de la pena al extraneus aparece íntimamente ligado al principio de proporcionalidad. El contenido y la intensidad del injusto en la acción del extraneus que interviene en el delito especial es, por definición, menor que el predicable de la acción del intraneus, tomando en cuenta el legislador que aquel no infringe -no puede infringir- el deber jurídico especial que pesa sobre el intraneus ( STS 636/2012, de 13 de julio ), lo que nuestra jurisprudencia había proclamado destacando que no podía equipararse la antijuridicidad del partícipe no cualificado a la del sujeto contemplado en el tipo penal ( STS 817/2008, de 11 de diciembre ".

212.- Continúa diciendo: "Si bien la degradación es facultativa, la jurisprudencia le ha otorgado valor como regla general, precisamente basada en el plus de antijuridicidad de quien quebranta determinado deber jurídico, frente al que actúa sin verse concernido por el mismo, de manera que reclama un especial esfuerzo motivador cuando no se acceda a ella. Lo explicaba la s TS 867/2022, 4 noviembre , con cita de otros precedentes: "Sobre la naturaleza facultativa de la degradación de la pena prevista en el art. 65.3 CP , ya se ha pronunciado esta Sala. El que el legislador no haya impuesto con carácter imperativo la rebaja de pena, hecho que se desprende con facilidad de la utilización del vocablo "podrán", es bien expresivo de que la diferente posición del particular en el que no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, no siempre justifica un tratamiento punitivo diferenciado, que conduzca necesariamente a la rebaja en un grado de la pena imponible al autor material. En definitiva, esa regla general podrá ser excluida por el Tribunal siempre que, de forma motivada, explique la concurrencia de razones añadidas que desplieguen mayor intensidad frente a la aconsejada rebaja de pena derivada de la condición de tercero del partícipe ( s TS 494/2014, de 18-6 ; 508/2015, de 27-7 ; 891/2016, de 25-11 ; 693/2019, de 29-4 ; 332/2020, de 18-6 )".

213.- A tenor de la lectura de la sentencia recurrida, parece obligada la rebaja penológica derivada de sendas circunstancias: complicidad y condición de extraneus( s TS 841/2013, de 18 de noviembre), que en puridad es lo que ejecuta en concreto cuando acaba imponiendo una sanción final de: "3 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y la pena de inhabilitación absoluta por tiempo de 8 años, así como el pago de una sexta parte de las costas, en la que se incluye una sexta parte de los dos tercios de las costas del Letrado de la Comunidad de Madrid",porque supone, de facto, la imposición de esa doble rebaja que el recurrente dice echar en falta, aunque, como vamos a ver, de extensión superior a la adecuada.

214.- En efecto, la sentencia recurrida condena al recurrente extraneuspor su participación como cómpliceen el concurso de delitos entre el continuado de prevaricación administrativa y el de malversación agravada también continuada, con la atenuante de dilaciones indebidas.

215.- Ese concurso medial impone ( Art. 77.2 CP) la mitad superior de la pena prevista para la infracción más grave, que corresponde a la del delito continuado de malversación agravada (432.2 CP y 74.2 CP) que se castiga:

- Pena básica del delito agravado de malversación, ex Art. 432.2 CP: de 4 a 8 años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de 10 a 20 años.

- Pena por operar en continuidad delictiva, ex Art 74.1 CP: desde la mitad superior -6 a 8 y 15 a 20- hasta la mitad inferior de la pena superior en grado -8 a 10 y 20 a 25- : esto es, desde 6 hasta 10 años de prisión e inhabilitación desde 15 hasta 25 años

-Pena en la mitad superior de la infracción más grave para resolver el concurso medial: de 8 a 10 años de prisión y de 20 a 25 de inhabilitación

216.- De manera que si esta sanción se rebaja un grado por la complicidad, ex Art. 63 CP pasamos a la de: 4 a 8 años de prisión y de 10 a 20 de inhabilitación absoluta y si se aplica la pena inferior en grado, ex Art. 65.3 CP por ser también extraneusqueda en la de 2 a 4 años de prisión y de 5 a 10 años de inhabilitación absoluta, que debe imponerse en su mitad inferior, al operar la atenuante de dilaciones indebidas, de modo que la impuesta (3 años y 6 meses de prisión y 8 años de inhabilitación absoluta) los superan, debiendo estimarse parcialmente el motivo, imponiendo: 2 años y un día de prisión y 5 años y un día de inhabilitación, a reserva de lo que trataremos a continuación.

217.- En séptimo lugar, impugna la resolución de instancia por presunta infracción y aplicación indebida del Artículo 77.3 del Código Penal por ser más beneficiosopara el recurrente la sanción de las penas por separado.

218.- Siendo la pena mínima -atenuante- para el cómplice y extraneusen la malversación agravada continuada (sin el beneficio penológico del concurso medial, para aplicarle el Art. 77.3 CP) la de 1 año, 6 meses y 1 día de prisión y 3 años, 9 meses y 1 día de inhabilitación absoluta y la mínima para el cómplice extraneusen la prevaricación administrativa continuada la de 2 años, 1 mes y 15 días de inhabilitación especial, su suma, con no coincidir con la calculada por el impugnante, parece -al no ser de semejante naturaleza- más beneficiosa que la de 2 años y un día de prisión y 5 años y un día de inhabilitación absoluta (ex Art. 77.2 CP) , de manera que el motivo se acoge parcialmente imponiéndole la de: 1 año, 6 meses y 1 día de prisión y 8 años, 9 meses y 1 día de inhabilitación absoluta -para el ejercicio de funciones públicas en sociedad mercantil de Administración Autonómica- con los efectos a que se refiere el Art. 41 CP. El motivo se estima parcialmente.

219.- Finalmente, recurre la resolución de instancia por presunta vulneración infracción e inaplicación de los artículos. 109 y 116 CP en cuanto se acuerda sin base ni fundamento alguno la imposición a una responsabilidad civildirecta como partícipe de 40.482.735,78 €.

220.- Como la complicidad del impugnante opera sobre las mismas irreg ularidades administrativas y desvíos de dinero de su finalidad pública que las achacadas al Sr Florencio -ver párrafo 100-, y no sólo sobre cuatro de las 25 como pretende, pues asesoró en todos mientras estuvo vigente su contrato, ciertamente, en cuanto al perjuicio patrimonial derivado de la malversación continuada, su responsabilidad civil derivada - no puede remitirse al Tribunal de Cuentas como se pide e hizo también el Fiscal, porque el letrado de la CAM la impetró expresamente en la sede penal en que nos hallamos ex Art. 110 LECrim- debe decrecer hasta la cantidad de 10.398.034,30 euros, tal y como se ha explicado en los párrafos 144-146 de la presente resolución, respondiendo como el resto de condenados en su cuota parte. El motivo se acoge parcialmente.

SEXTO . -

221.- En lo que hace a la representación de Pascual, recurre, en primer lugar, por presunta vulneración del Art. 24.2 CE, presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba, al entender que la que hay consignada en la sentencia no puede racionalmente considerarse de cargo, aportando una versión propia de parte, analizando pormenorizadamente su interpretación de su participación y responsabilidades de los contratos en que se le involucra.

222.- Pese al meritorio esfuerzo desplegado por el extenso análisis de las testificales y de la documental sobre la contratación en la que participó, el recurrente lo que pretende es imponer su versión interesada de lo ocurrido frente a la más neutral convicción de la Sala enjuiciadora, que no sólo no es irracional ni ilógica, razón que bastaría para no aceptar este motivo de recurso en los términos explicitados por la jurisprudencia descrita en los párrafos 155-157 de esta resolución, sino que nos parece coincidente y acertada, excepto en lo relativo a la utilidad de los contratos -consultoría, asistencias técnicas- en que el recurrente participó, que, como ya hemos adelantado para otros, le alcanzan, ya que tratándose de los referidos a la planificación, diseño, proyecto, edificación, construcción, urbanización e inserción de las oportunas ingenierías en diversos continentes edilicios del campus de la justicia madrileña, que, al margen de cómo se contrató, en lo llevado a cabo, no supuso una desviación del fin de la sociedad mercantil pública, con la consecuencia a que más abajo se hace mención expresa en lo referente a sus responsabilidades concretas. El motivo se acepta parcialmente.

223.- En segundo lugar, alega infracción de la legalidad ( Art. 25.1 CE) al habérsela atribuido indebidamente la comisión de un delito de prevaricación administrativadel Art. 404 CP, discutiendo elementos fácticos sobre las irregularidades en la preparación, adjudicación y ejecución de los contratos en los que participó, que no podemos compartir, ya que, remitiéndonos a lo especificado en los párrafos 17-67 de esta sentencia, los elementos del tipo discutidos concurren en la actuación del recurrente, quien actuó en ellos prestando la efectiva actuación descrita mediante la ejecución de las irregularidades que voluntariamente provocó para propiciar/alcanzar el capricho de quien los firmaba, en lugar de impedirlas como era su obligación, algunas incluso con personas conocidas con las que había trabajado previamente: troceo de contratos vulnerando el principio de proposición única, permitiendo la entrada a la colusión; no apertura de expediente; no hacer estudio de posibles costes; no dar explicación de su posible justificación o necesidad pública; aplicar condiciones subjetivas y criterios de adjudicación orientados a posibilitar la arbitrariedad en la elección del contratado, alejándolas de la concurrencia y publicidad que impone la transparencia en el gobierno de los dineros públicos; no exigencia de trámites de audiencia obligatorios a postulantes excluidos por temerarios, etc. ...- que conforman la actividad prohibida y concreta que reiteró en el tiempo. El motivo se desestima.

224.- En tercer lugar, impugna el recurrente por presunta infracción de la legalidad ( Art. 25.1 CE) al atribuírsele, indebidamente en su parecer, la comisión de un delito de malversación de caudales públicosdel Art. 432 CP, al considerar que no operan los elementos de esta, cuya jurisprudencia expresa.

225.- Ya hemos manifestado las consideraciones jurídicas -párrafos 69-123- sobre la concurrencia de los elementos constitutivos del delito impugnado, y respecto de ellos, no podemos ahora sino reiterarlas, para no volver a copiar.

226.- Sin embargo, hemos de dar la razón al recurrente como ya hemos adelantado, en lo relativo a la utilidad de los contratos -consultoría, asistencias técnicas- en que participó, que le alcanzan en todos, ya que tratándose de planificación, diseño, proyecto, edificación, construcción, urbanización e inserción de las oportunas ingenierías en diversos continentes edilicios del campus de la justicia madrileña, al margen de cómo se contrataron, y para lo llevado a cabo, no supusieron una desviación del fin de la sociedad mercantil pública, por lo que este delito debe resultar absuelto.

227.- En consecuencia, la absolución conlleva deshacer el concurso delictivo aplicado en la instancia, de modo que, aceptado el motivo, se debe concretar su condena que alcanza únicamente al delito continuado de prevaricación administrativa, dado que estando sancionada -en la versión más beneficiosa a fecha de los hechos- con inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años, al ser continuada, debe abarcar la horquilla de entre ocho años, seis meses y un día y diez años, que debe ser reducida en un grado, al ser el recurrente extraneusa la función pública que ayudó a vejar, quedando en una de entre 4 años, 3 meses y 1 día a 8 años y seis meses, que deben, en concreto, al concurrir la atenuante de dilaciones indebidas simple, fijarse en: cuatro años, tres meses y un día inhabilitación especial para empleo o cargo público -ejercicio de funciones públicas en sociedad mercantil de Administración Autonómica-, con el contenido del Art. 42 CP.

228.- En cuarto lugar, el recurrente denuncia vulnera ción del derecho a su tutela judicial efectiva ( Art. 24.2 CE) por condenarle por la totalidad de la responsabilidad civil.

229.- En coherencia con lo dispuesto en el motivo anterior, efectivamente, excluida la comisión por su participación concreta en contratos que generaran perjuicio al dinero público, pues los de planificación, diseño, proyecto, edificación, construcción, urbanización e inserción de las oportunas ingenierías en diversos continentes edilicios del campus de la justicia madrileña que consideramos ínsitos y útiles para la confección de la arquitectura e ingeniería de las fases constructivas a que servía, no lo generaron, no debe ser condenado a responsabilidad civil ninguna. El motivo se estima.

230.- En quinto lugar el impugnante denuncia indebida inaplicación del Art. 77.3 CP, al proceder la punición por separado de sendos delitos por ser más beneficioso al reo.

231.- Efectivamente y como hemos adelantado, la absolución del delito de malversación conlleva a la condena únicamente por el delito continuado de prevaricación administrativa como ya hemos indicado más arriba. El motivo se estima.

232.- Finalmente, denuncia indebida inaplicación de la consideración como muy cualificadade la agravante de dilaciones indebidas,cuestión que no concurre, tal y como explica la sentencia de instancia, pues fijándonos en el tiempo de respuesta procesal a asunto tan complejo -en su análisis documental- , que -en esta pieza procesal sobre la fase 1- auditó 25 contratos de una mercantil pública desplegados en el lapso temporal de los 10 años que estudia en todas sus fases, consecuencia del traslado a la jurisdicción penal del resultado del informe de fiscalización sobre los mismos realizado por la Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid, desde la óptica del padecimiento a que sin duda conlleva el sometimiento a la Justicia penal de sus presuntos implicados, es lo cierto que los retrasos aducidos no son "cualificados"-pues no conllevan "un tiempo superior al extraordinario",ex s TS 652/2018, de 14 de diciembre-, sino simples como correctamente se determinó, ya que, incoada la investigación penal en agosto de 2018 para el análisis de la actividad entre los ejercicios 2005 y 2015, los de esta fase 1, pasaron a enjuiciamiento en enero de 2022, dilatándose la admisión de prueba -abril de 2023- y su señalamiento a juicio oral -marzo de 2024- ante la dificultad de ordenar la que con carácter de anticipada fue pedida por la parte -a ella imputable- y la convocatoria de los 52 testigos y 6 peritos que ocuparon las 18 sesiones que durante 3 meses de plenario hicieron que, en suma, el procedimiento judicial hasta sentencia durase los 6 años que, según reiterada jurisprudencia del TS, al superar los 5 años de duración constituyen la atenuante simple observada por la resolución impugnada, por ser plazo alejado de los "entre ocho y doce años"- s TS 224/2009 ; 1356/2009 ; 66/2010 ; 238/2010 y 275/2010-de la muy cualificada pretendida. El motivo se desestima.

SÉPTI MO. - COSTAS:

233.- En lo referente a las costas,la jurisprudencia, de la que es muestra la s TS 286/2019 de 30 de mayo, al señalar que "respecto del recurso de apelaciónno es aplicable la norma específica del vencimiento objetivo, prevista para el recurso de casación en el artículo 901 de la LECrim , sino a falta de pronunciamiento específico por la ley procesal, la prevista en los artículos 239 y 240 de LECrim , esto es, el criterio de la imposición desde la regla de temeridad o mala fe"(siguen el mismo las s TS 306/2024, de 10 de abril; 751/2021, de 6 de octubre; 601/2020, de 12 de noviembre), opta por la imposición del sistema subjetivo analítico de la consistencia argumental de lo impugnado,según el cual, descartando el criterio objetivo del mero vencimiento, reduce la posible imposición de las ocasionadas en segunda instancia únicamente en los casos en que, solicitadas por la contraparte, se incurra en temeridad o mala fe,ya que si no, deben decretarse de oficio,que es lo que procede en el supuesto actual, al no haberse detectado en los recursos de los impugnantes la "absoluta inconsistencia o insostenibilidad"en los motivos alegados que esas circunstancias exigen, lo que no obsta para que se reordenen en esta los de primera instancia, en función, ahí sí, del vencimiento que ha quedado tras la admisión de algunos de los motivos de recurso.

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación: