Sentencia Penal 15/2026 Audiencia Nacional. Sala de Apelación, Rec. 15/2026 de 14 de abril del 2026

PRIMERO.- La sentencia recurrida y el recurso de apelación contra sentencias absolutorias.-

1. Los hechos, sucintamente expuestos, consistieron en que entre el 17 de enero y el 17 de febrero de 2021 Benita viajó, acompañada de su hija Adela (nacida el NUM000 de 2016) a la República Dominicana a ver a su entonces pareja Tomás. Allí se hospedaron en la casa de la madre de Tomás en la localidad de DIRECCION000, Pueblo de DIRECCION001, compartiendo habitación Benita, la pequeña Adela y Tomás.

2. A su vuelta a España, en la localidad de Valladolid, donde residían la pequeña Adela presentó sintomatología en la zona genital, y tras acudir a un hospital le fue diagnosticada una enfermedad de transmisión sexual, gonorrea, lo que provocó ante la sospecha de que podía haber sido objeto de un abuso sexual, que se avisase a su madre y a la Policía, formulando su madre denuncia.

3. La sentencia dictada el día 12 de febrero de 2026 por la sección tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional absuelve al acusado Tomás del delito de abuso sexual sobre la menor y lesiones imprudentes, al no estimarse acreditado que se produjese un contacto sexual del acusado con la menor y que él le hubiese transmitido la enfermedad.

4. Nos encontramos así frente a un recurso de apelación interpuesto por el ministerio fiscal ante una sentencia absolutoria. La jurisprudencia ha fijado con precisión los límites del recurso devolutivo de apelación contra las sentencias absolutorias en consonancia con la reforma del artículo 790 de la LECrim. llevada a cabo por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, siguiendo los criterios del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

5. El art. 790.2 LECrim. establece que "El escrito de formalización del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación"; el art. 792.2 LECrim. establece que "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa."

6. Así cuando se trata de sentencias recurridas por la acusación, ya sean absolutorias o condenatorias en las que se solicita una agravación, la ley distingue entre el recurso de apelación por infracción de derecho, que puede ser corregido directamente por el tribunal de apelación en su sentencia, por no implicar modificación de los hechos probados, que deben quedar incólumes, y el recurso por error en la valoración de la prueba.

7. En el caso de recurso por error en la valoración de la prueba el fiscal no puede pedir directamente una condena al tribunal de apelación, ya que ello implicaría una nueva valoración de la prueba personal, vedada por el principio de inmediación ( art. 741 LECrim) . La vía adecuada es solicitar la nulidad de la sentencia (arts. 790.2) y la retroacción del procedimiento a fin de que el mismo tribunal dicte nueva sentencia subsanando los defectos de motivación estimados o en su caso la nulidad del juicio, para que otro tribunal valore de nuevo las pruebas con inmediación. La más reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha insistido en que no puede ser otra la interpretación. En las Sentencias del Tribunal Constitucional nº 72/2024, de 7 de mayo, y nº 80/2024, de 3 de junio, el Tribunal ha precisado que el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra una sentencia absolutoria no constituye una segunda instancia plena, sino un recurso limitado al control externo de la motivación judicial. En palabras del Tribunal Constitucional: "Solo es admisible para examinar si la sentencia carece de motivación, incurre en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, pero no para sustituir la valoración probatoria realizada por el tribunal que tuvo contacto directo con la prueba".

8. La doctrina citada arranca con la STC 167/2002 fundada en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. SSTEDH, caso Spinu c. Rumanía, de 29 de abril de 2008; caso García Hernández c. España, de 16 de noviembre de 2010; caso Lacadena c. España de 22 de noviembre de 2011; caso Sánchez Contreras c. España, de 20.3.2012; caso Niculescu DellaKeza c. Rumanía, de 26 de marzo de 2013; caso Pardo Campoy y Lozano Rodríguez c. España, de 14 de enero de 2020; y, caso Centelles Mas y otros c. España, de 7 de junio de 2022- y ha reconfigurado el espacio revisorio que el efecto devolutivo atribuye al recurso cuando de lo que se trata es de la pretendida modificación de pronunciamientos.

9. De modo que el tribunal de apelación no puede sustituir la valoración del tribunal de enjuiciamiento por la suya propia para declarar la nulidad de la sentencia recurrida y en su caso del juicio, pero sí examinar si el tribunal ha podido incurrir en irracionalidad, falta de coherencia, insuficiencia o error patente en la motivación. Así el control por el tribunal de apelación, en estos casos, se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en un notable estrechamiento del espacio de intervención del tribunal de segunda instancia. Este solo puede declarar la nulidad de la sentencia por falta de validez de las razones probatorias ofrecidas por el tribunal de instancia en dos supuestos: uno, sino se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario, privando, por ello, de la consistencia interna exigible a la decisión adoptada. Y, el otro, cuando los estándares utilizados para la valoración de la información probatoria sean irracionales.

10. Sobre la fundamentación de las sentencias la Sentencia del Tribunal Constitucional antes mencionada 72/2024 señala como una sentencia absolutoria no puede ser expresión del mero decisionismo judicial, sino que ha de dar cuenta del porqué de ella. Aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurre siempre en el caso paralelo de las sentencias condenatorias, la ausencia de motivación sería contraria al principio general de interdicción de la arbitrariedad del ejercicio del poder público. Esta exigencia de motivación fáctica es igualmente aplicable ya se aprecie inexistencia o insuficiencia de la prueba de cargo, o se concluya en la existencia de duda razonable acerca de la acreditación del presupuesto fáctico de la pretensión de condena. Así lo viene exponiendo el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo al señalar que la motivación del juicio fáctico de una sentencia absolutoria tiene una exigencia de menor contenido en cuanto que su razonamiento no se dirige a destruir la presunción inicial de inocencia sino a exteriorizar que la prueba practicada no la desvirtúa en absoluto o con suficiente intensidad. Considera el Tribunal Constitucional como "la motivación de la resolución absolutoria habrá de expresar aquellos elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios que la fundamentan, sin expresar un juicio fáctico o de subsunción que constituya una aplicación arbitraria de la legalidad, manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incursa en un error patente, por la que la aplicación de la legalidad haya sido tan solo una mera apariencia".

11. Una cosa es que el estándar probatorio aplicable a las sentencias absolutorias sea menos exigente y otra muy distinta que porque la sentencia sea absolutoria se permita una motivación incompleta o insuficiente. La motivación, por imperativo constitucional, sea cual sea el signo de la sentencia, debe patentizar, precisamente, que se ha aplicado de manera correcta el estándar jurídicamente establecido, como recoge la Sentencia del Tribunal Supremo nº 397/2025, de 5 de mayo.

12. Sigue señalando la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 72/2024 como el modelo limitado de revisión en segundo grado que nuestro ordenamiento jurídico reconoce en favor de las partes acusadoras ha permitido siempre cuestionar en apelación el juicio fáctico de una sentencia absolutoria alegando la existencia de "error en la valoración de la prueba". A través de este motivo cabe denunciar la manifiesta irrazonabilidad de las conclusiones probatorias que han llevado a la absolución, en tanto que vulneración de una de las garantías constitucionales esenciales de las partes acusadoras reconocidas en el derecho a la tutela judicial efectiva. Sin embargo, no resulta posible, conforme a una interpretación constitucionalmente asumible de este motivo de recurso contra sentencias absolutorias, que a su amparo se vuelvan a valorar las pruebas practicadas en el juicio oral de instancia para, de ellas, extraer una conclusión probatoria alternativa que confronte y pretenda sustituir la alcanzada en la instancia. Dada su naturaleza, la revisión que es posible en segundo grado no se refiere a las pruebas en sí mismas, sino a la sentencia recurrida y a la fundamentación de su valoración.

13. Por tanto, las posibilidades efectivas de revocación de una sentencia absolutoria al amparo de este motivo de recurso se limitan constitucionalmente a un control de razonabilidad cuyo objeto puede extenderse: (i) a la motivación o justificación de la conclusión probatoria, cuando resulte ausente, insuficiente o apoyada en un error de hecho patente que derive de las actuaciones; (ii) a la utilización de reglas de inferencia fáctica contrarias a la lógica, el conocimiento científico o las máximas de experiencia; (iii) a la omisión de razonamiento sobre pruebas practicadas que sean relevantes para el fallo; o finalmente (iv) a la previa decisión de excluirlas del acervo probatorio por considerarlas inválidas (contrarias a los principios de igualdad de armas y contradicción) o ilegítimas (por haberse declarado que fueron obtenidas como consecuencia de la vulneración directa o indirecta de derechos fundamentales sustantivos). Se trata, en última instancia, de criterios de control que son garantía frente a la arbitrariedad de la decisión judicial absolutoria lesiva de una garantía constitucional esencial de las acusaciones reconocida en el art. 24.1 CE.

14. Concluye esta sentencia señalando como "en conclusión, para desarrollar la tarea de control de la racionalidad y suficiencia de la decisión absolutoria al amparo de una causa de recurso que permita controvertir el juicio fáctico de la instancia en que se basa la absolución, el juez de segundo grado debe acudir a la sentencia y no a las pruebas: el vicio de justificación, que posibilita la anulación de la sentencia absolutoria con fundamento en una eventual vulneración de la interdicción de la arbitrariedad como garantía constitucional esencial de las acusaciones reconocida en el art. 24.1 CE, debe emerger del texto de la decisión, confrontado con el desarrollo del juicio y la prueba documental que a él ha accedido, que siempre puede ser tomada en consideración a estos efectos ( STC 120/2009 , de 18 de mayo, FJ 4). Todo ello sin perjuicio de que las omisiones valorativas probatoriamente relevantes denunciadas por la acusación sean verificadas por el órgano revisor, en todo caso, sin prejuzgar el resultado de un nuevo enjuiciamiento. El control que es posible en apelación para controvertir el juicio fáctico de una sentencia absolutoria no consiente el acceso a las fuentes de prueba para reevaluarlas dado que, en nuestro modelo de revisión sería contrario a las garantías del juicio justo, que no permiten en ese contexto impugnatorio de las acusaciones una valoración alternativa de las inferencias fácticas ni una reconstrucción del hecho probado".

SEGUNDO.- El recurso del ministerio fiscal al que se adhiere la acusación particular.

A.- Petición de revocación de la absolución y condena del absuelto.-

15. La primera petición del recurso del ministerio fiscal es que, por los denunciados errores en la valoración de las pruebas, se dicte por este tribunal de apelación una sentencia en la que se revoque la dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal y se condene al acusado por los delitos que habían sido objeto de acusación, agresión sexual a menores de dieciséis años de los artículos 181.1 y 2 en relación con el artículo 180.3 CP, conforme a la redacción vigente en el momento de los hechos dada por L.O.11/1999, de 30 de abril; y delito de lesiones por imprudencia del artículo 152.1 en relación con el artículo 147.1 CP; imponiendo al autor Tomás la pena de dos años y dos meses de prisión y multa de 22 meses con cuota de 10 euros, por el delito de agresión sexual; y de cuatro meses de prisión por el delito de lesiones imprudentes. También solicita que se declare como responsabilidad civil, la indemnización a la menor en la cantidad de 10.000 euros.

16. La posibilidad de que el tribunal de apelación revoque una sentencia absolutoria y condene directamente al acusado absuelto, cuando como en este caso exige la modificación de los hechos declarados probados en la instancia, no cabe, como se ha expuesto en el fundamento anterior. Implicaría una nueva valoración de la prueba que sería contraria al principio de inmediación, como ya hemos señalado, al principio de doble instancia, y se encuentra prohibida en nuestro ordenamiento jurídico, como también expone la defensa al impugnar su recurso. El tribunal de apelación no puede en perjuicio del acusado absuelto modificar los hechos probados.

17. La condena de Tomás exigiría declarar probados hechos que la sentencia recurrida ha desechado, por ello esta petición del ministerio fiscal debe desestimarse.

B.-Declaración de nulidad del juicio y testifical de la menor.-

18. Subsidiariamente interesa el ministerio fiscal que se revoque la sentencia y se repita el juicio con la práctica de la testifical de la menor propuesta por la acusación particular e indebidamente excluida por la Sala. En apoyo de esta petición se alega que, si el tribunal consideraba que no había sido preconstituida la declaración en la forma debida, debió haber admitido la declaración de la niña propuesta para el juicio oral por la acusación particular. Por su parte la acusación particular destaca que la absolución se basó en la falta de contradicción de la declaración de la menor, y el tribunal predeterminó el fallo denegando su declaración cuando fue solicitada por esa parte.

19. Es cierto que la acusación particular propuso como prueba para el juicio la declaración de la menor, y que el tribunal de instancia no admitió esa prueba. La sentencia recurrida recoge como no se debía hacer a la menor pasar por el acto del plenario cinco años después de acaecidos los hechos.

20. La menor fue explorada por la policía el 1 de marzo de 2021, ciertamente se trata de una diligencia policial de investigación que no tiene alcance probatorio, por más que comparezcan los miembros de la policía que la tomaron como testigos de referencia, porque sus manifestaciones no pueden sustituir la de la persona a la que han tomado declaración.

21. La primera y única declaración judicial que presta la víctima es la que se lleva a cabo el 22 de marzo de 2021 ante un Juzgado de Instrucción de Valladolid (hoy Sección de Instrucción del Tribunal de Instancia) con intervención de las psicólogas del equipo de apoyo. Esta declaración fue grabada y se reprodujo en el acto del juicio oral. La sentencia recurrida destaca que esa declaración se realizó sin contradicción, porque no se designó un abogado de oficio al investigado, que en ese momento se encontraba en rebeldía. Tomás no va a estar a disposición de la justicia hasta enero de 2025, cuando es entregado por las autoridades de EEUU.

22. Cuando esta declaración de la menor se realiza aún no se había promulgado la LO 8/2021 de 4 de junio de protección integral a la infancia, pero los principios en que se basa son preexistentes. Antes de la reforma que introduce esta ley, ya el art. 448 de la LECrim. se refiere con carácter general a la prueba testifical, cuando existan motivos para temer que el testigo no pueda comparecer en el juicio oral, exigiendo que se asegure en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes nombrando abogado al investigado.

23. La LO 8/2021 de 4 de junio de protección integral a la infancia modificó la LECrim, introduciendo entre otros los arts. 449 bis, 449 ter, 703 bis, 707, 730, 777 apartado 3 y 778. Con esta reforma se trata de generalizar la prueba preconstituida como instrumento adecuado para evitar la victimización secundaria, particularmente eficaz cuando las víctimas son personas menores de edad. Como se indica en la exposición de motivos, atendiendo a su especial vulnerabilidad se establece su obligatoriedad cuando el testigo sea una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección. En estos supuestos la autoridad judicial, practicada la prueba preconstituida, solo podrá acordar motivadamente su declaración en el acto del juicio oral, cuando, interesada por una de las partes, se considere necesario. Por tanto, se convierte en excepcional la declaración en juicio de los menores de catorce años o de las personas con discapacidad necesitadas de especial protección, estableciéndose como norma general la práctica de la prueba preconstituida en fase de instrucción y su reproducción en el acto del juicio evitando que el lapso temporal entre la primera declaración y la fecha de juicio oral afecten a la calidad del relato, así como la victimización secundaria de personas especialmente vulnerables.

24. El art. 449 bis establece la necesidad de que en la prueba preconstituida se garantice el principio de contradicción, al establecer la obligatoriedad de que el defensor de la persona investigada se encuentre presente, contemplando la posibilidad de que sea designado de oficio para ese acto.

25. Esta reforma entra en vigor durante la instrucción de la causa, sin que ninguna de las partes solicite nada en este sentido y está plenamente en vigor cuando el tribunal rechazó como prueba la declaración de la menor. En ese momento el tribunal podía desconocer que la declaración, que en su día se le había tomado a la menor, carecía de contradicción. Este dato se comprueba por el tribunal cuando se practica la prueba y lo alega la defensa en el juicio oral. Por ello no podemos aceptar que se tache al tribunal de prejuzgar por haber inadmitido la declaración de la menor en el juicio oral, máxime cuando ninguna de las partes planteó como justificación para hacer comparecer a la menor ese defecto en la preconstitución de la prueba. Si concurrían razones excepcionales para citar al juicio oral a una menor de tan corta edad, la parte que pretendía su comparecencia debió exponer esos motivos, porque la regla general actualmente es la práctica de la prueba preconstituida, quedando la declaración en juicio como excepcional y sujeta a motivación. La inadmisión de la prueba por el tribunal no fue irrazonable.

26. La declaración de la menor sin la presencia de un letrado de la defensa, aunque hubiese sido de oficio, incumple lo previsto en el art. 449 bis de la LECrim. , también en el art. 448 del mismo cuerpo legal, antes expuestos, por lo que debemos estimar, con la sentencia recurrida, que la falta de contradicción impide que la declaración de la menor pueda ser considerada como prueba de cargo preconstituida en sentido propio, sin que ello implique que el resto de las pruebas no puedan ser valoradas. La falta de contradicción implica la indefensión del acusado que no pudo intervenir en su práctica. No pudo solicitar aclaraciones, ni plantear preguntas. Hay que destacar que por vía de informe la defensa puso de manifiesto hechos sobre los que se hubiese debido preguntar a la menor, como la relación que tenía con Alexander, al que la niña llama su "otro papa", o los motivos por los que dice la menor que, si habla de Alexander, su mamá la mata. Es precisamente la falta de respuesta a estas cuestiones lo que permite afirmar la concreta infracción de los derechos de defensa.

27. Esta consideración nos lleva a la consiguiente petición de los recurrentes de que se acuerde en un nuevo juicio oral la declaración de la menor. Resulta ciertamente difícil acceder a esta petición cuando nos encontramos con una víctima que tenía cuatro años, casi cinco, en el momento de ocurrir los hechos, en el momento de celebrarse el juicio tenía nueve, y actualmente acaba de cumplir los diez. Cuando se trata de niños de tan corta edad resulta prioritario evitar la revictimización que ahora se podría producir al obligarlos a comparecer a un juicio oral. A lo que se añade la enorme dificultad que entraña que con diez años de edad un niño pueda tener recuerdos no contaminados, ni alterados por el paso del tiempo, sobre lo acaecido cinco años antes. Precisamente para evitarlo la actual legislación da prioridad a la prueba preconstituida, se refuerza el uso de cámaras Gesell y la entrevista con expertos. Cualquier recuerdo que en el momento actual pueda transmitir la menor sería poco fiable, tanto si se reitera en lo dicho, porque sería imposible distinguir si se trata de lo que recuerda de aquel momento o de lo que recuerda que dijo, como si se aleja de lo entonces declarado, pues cabría temer que hubiese sido manipulada consciente o inconscientemente. La conclusión es que acordar que se lleve a cabo en un nuevo juicio la declaración de la niña implica situarla ante un riesgo elevado de revictimización y ello para obtener un relato que por el tiempo transcurrido tendría un importante déficit de calidad y por tanto de utilidad.

28. Pero además existe un obstáculo procesal que impide que se pueda acordar en este momento la declaración de la menor. Ante la denegación de la prueba la acusación particular, que la había solicitado, no formuló protesta como exige el art. 785 LECrim. para el procedimiento abreviado, en el mismo sentido que el art. 659 LECrim. para el procedimiento ordinario. Ni reprodujo su solicitud al inicio del juicio oral. El art. 790 de la LECrim. , al que se remite el art. 846 ter del mismo cuerpo legal exige para que el recurrente en el recurso de apelación pueda proponer prueba, que le haya sido indebidamente denegada, que se hubiese preparado en su momento formulando la oportuna protesta.

29. Las reglas que rigen la práctica de prueba en esta segunda instancia deben aplicarse también en este caso, aunque lo que se solicita sea la admisión de la prueba para que se practique en un nuevo juicio oral y no en esta apelación.

30. De modo que no cabe acordar que la menor sea oída en el nuevo juicio oral que se solicita, al no haberse preparado la queja por denegación de prueba formulando la debida protesta ante la decisión de rechazo del tribunal de instancia.

C.- Control y suficiencia de la resolución recurrida.

31. Los recurrentes destacan que la sentencia recurrida encierra una contradicción, pues aunque estima que la declaración de la menor carecía de contradicción, sin embargo, la valora. Valoración de la que discrepa el ministerio fiscal, al considerar que no hay causa de incredibilidad subjetiva y que la declaración de la menor presenta elementos periféricos corroboradores y también persistencia en la incriminación, poniéndola en relación con las declaraciones de referencia de los testigos policías.

32. Es cierto que la sentencia recurrida entra a examinar la declaración grabada de la menor el 22 de marzo de 2021 ante el juzgado de instrucción de Valladolid, pero con ello, más que incurrir en contradicción, el tribunal trata de ser exhaustivo en el examen y valoración de las pruebas. De modo que, pese a que en el siguiente fundamento va de estimar que la grabación no cumple los parámetros para considerarla prueba de cargo preconstituida, deja sentado que aun acudiendo a ella no sería suficiente para llegar a declarar probados los hechos objeto de acusación. Esta valoración no está huérfana de justificación.

33.La sentencia recurrida indica: En el caso que nos ocupa, si bien no cabe duda de que se trata de un testimonio espontáneo de la víctima, su declaración en ciertos aspectos no es coherente, y además, no resulta corroborada por la declaración de la madre. No se ha practicado ninguna pericial psicológica acerca del testimonio de la menor, ni las expertas que asistieron e intervinieron en su declaración sumarial, tampoco han efectuado ninguna alegación al respecto; es más ni tan siquiera han sido traídas al plenario...

34.Esta grabación la pone en relación con lo manifestado en la exploración policial el 1 de marzo de 2021. Así como contradicciones destaca: en la entrevista reservada indicó que le había tocado con todos sus dedos en dos ocasiones en el "Bob Esponja", mientras que en la declaración sumarial recalcó que eso sólo había pasado una vez, que la tocó sin querer, que la tocó ahí pensando que era el ombligo, como restándole importancia. La propia declaración de la niña, internamente, también crea ciertas dudas, ya que en un primer momento dice que no tenía ni braguitas ni pantalones ya que le iban a bañar, y luego dice que ya le habían bañado.

35.Sobre las pruebas periciales se dice: los informes clínicos obrantes en autos, corroborarían la existencia de una lesión (gonorrea) provocada a la víctima, pero en ningún caso acreditaría el modo de cómo pudo transmitirse aquella a la niña, máxime las manifestaciones en el plenario de la Médico Forense que recalcó que el periodo de incubación de la enfermedad es de dos a veintiún días, precisando que la gonorrea es una enfermedad de transmisión sexual que se transmite por contacto directo de las mucosas, siendo muy difícil que la bacteria sobreviva fuera del organismo en otros objetos, como una toalla o una pastilla de jabón, y que no se puede transmitir con la mano, tiene que ser un tejido epitelial húmedo, por lo que en el caso de autos no cabe descartar que la enfermedad le hubiere sido transmitida a la niña, por otros mecanismos distintos a los supuestos tocamientos, ya que según manifestó aquella Tomás tenía los pantalones subidos, no bajados, y le tocó el "Bob Esponja" con los dedos por fuera, por lo que según lo expuesto por la perito antedicha, resulta poco probable que ese tocamiento con los dedos, caso de existir, pudiera haber transmitido la enfermedad. Pero es que además, tampoco queda acreditada la autoría, ya que si bien es cierto que la niña se refirió al acusado como la persona que le tocó sus partes íntimas, lo cierto es que no existe ningún hecho que corrobore dicho extremos, ya que los Informes periciales nada aportan al respecto, y tampoco la declaración de la madre Doña Benita, testigo de referencia, que en el plenario manifestó que la niña nunca le dijo nada de que su padre le había tocado en sus partes íntimas mientras estuvieron en República Dominicana, se enteró aquí cuando le llamaron del Hospital y de la Comisaría. La niña, sin embargo, dijo que a mamá le había contado esto cuando volvieron a España. Además, su madre indicó que la niña en la República Dominicana siempre iba con ropa, nunca desnuda, y que ella era la que le duchaba, lo que parece contradecir la versión de la menor de que en momento de los hechos sólo llevaba puesta la camiseta, lo cual no parece muy lógico, a la vista de la declaración de su madre, quien también manifestó que la niña sólo estuvo sola con Tomás el día 14 de febrero de 2021, y que su hija no salía al balcón por la noche, lo que contradice la versión de la menor de que estaba en el balcón viendo las estrellas y la luna.

36. Este tribunal de apelación ante una sentencia absolutoria no puede sustituir la valoración de las pruebas llevada a cabo por el tribunal que celebró el juicio, por la nuestra. No podemos cambiar la valoración de la prueba personal por una propia, sólo controlar la racionalidad y suficiencia de la motivación probatoria. No se puede estimar el recurso de la acusación atendiendo a que una más correcta valoración de esas pruebas debería llevar a estimar probados los hechos, frente a la duda puesta de manifiesto por el tribunal que presenció la celebración del juicio. Los límites del recurso de apelación nos lo impiden, ni siquiera con el pretexto de seguir los más acertados cánones jurisprudenciales. Solo cabe acudir a la sentencia recurrida y a su fundamentación, para tratar de identificar razonamientos que se omitan o que sean absurdos o ilógicos y en este caso la sentencia recurrida ni está huérfana de razonamientos, ni contiene razonamientos irracionales. No podemos identificar en el razonamiento del tribunal falta de racionalidad, sobre todo cuando no se trata de que la absolución sea la única solución posible, sino que es una opción racional fundada en duda razonable.

37. El ministerio fiscal pretende que existe en la sentencia recurrida una valoración de prueba no realizada, por las referencias que hace el tribunal a diligencias de prueba que no se realizaron, y añade que el tribunal podía haber acudido al art. 788.4 de la LECrim.

38.El art. 741 de la LECrim establece: "El Tribunal, apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia dentro del término fijado en esta Ley."

39. En este caso el tribunal no valora pruebas que no se hayan practicado, sino que se limita, al exponer los motivos por los que las pruebas practicadas no permiten llegar al convencimiento de que han ocurrido los hechos objeto de acusación, a hacer una exposición de las pruebas que podrían haberse intentado, y que hubiesen podido permitir un mayor esclarecimiento en el último párrafo del fundamento tercero.

40. El art. 788.4 de la LECrim establece como: Terminada la práctica de la prueba, el Juez o Presidente del Tribunal requerirá a la acusación y a la defensa para que manifiesten si ratifican o modifican las conclusiones de los escritos inicialmente presentados y para que expongan oralmente cuanto estimen procedente sobre la valoración de la prueba y la calificación jurídica de los hechos. El requerimiento podrá extenderse a solicitar del Ministerio Fiscal y de los letrados un mayor esclarecimiento de hechos concretos de la prueba y la valoración jurídica de los hechos, sometiéndoles a debate una o varias preguntas sobre puntos determinados.

41. Esta facultad del tribunal de plantear preguntas a fin de someter a debate algunos puntos relevantes para el esclarecimiento de los hechos y su valoración jurídica tiene carácter excepcional, y debe ejercerse con prudencia, a fin de no comprometer la necesaria neutralidad del tribunal, ni suplir la iniciativa probatoria de las partes. Solo puede utilizarse cuando el tribunal estime que existen cuestiones relevantes que no hayan sido traídas al debate del juicio oral y con la única finalidad de permitir conocer el razonamiento de las partes. En este caso no existen puntos que no se hubiesen introducido en el debate del juicio oral por las partes. La defensa venía manteniendo la falta de pruebas, que el tribunal finalmente hace suyo. No acertamos a saber qué preguntas podría haber hecho el tribunal apoyándose en este precepto.

42. En conclusión, al margen de que podamos o no compartir el razonamiento del tribunal, existe una exteriorización, se justifican sus inferencias y no se detecta en esa fundamentación afirmaciones contrarias a la lógica, al conocimiento científico o a las máximas de experiencia. Sus razonamientos no pueden ser calificados de absurdos, ni de irreflexivos. Máxime cuando se limitan en la parte final de la resolución a justificar la existencia de un margen de duda, y la regla "in dubio pro reo" conduce a adoptar la alternativa más favorable al acusado cuando el tribunal no ha alcanzado con la prueba practicada una certeza exenta de dudas razonables.

43. Por todo ello debemos desestimar el recurso del ministerio fiscal, al que se adhirió la acusación particular.

CUARTO.- Las costas.-

31. Las costas deben ser declaradas de oficio al tratarse del recurso del ministerio fiscal y no regir el criterio del vencimiento.

PRIMERO.- La sentencia recurrida y el recurso de apelación contra sentencias absolutorias.-

1. Los hechos, sucintamente expuestos, consistieron en que entre el 17 de enero y el 17 de febrero de 2021 Benita viajó, acompañada de su hija Adela (nacida el NUM000 de 2016) a la República Dominicana a ver a su entonces pareja Tomás. Allí se hospedaron en la casa de la madre de Tomás en la localidad de DIRECCION000, Pueblo de DIRECCION001, compartiendo habitación Benita, la pequeña Adela y Tomás.

2. A su vuelta a España, en la localidad de Valladolid, donde residían la pequeña Adela presentó sintomatología en la zona genital, y tras acudir a un hospital le fue diagnosticada una enfermedad de transmisión sexual, gonorrea, lo que provocó ante la sospecha de que podía haber sido objeto de un abuso sexual, que se avisase a su madre y a la Policía, formulando su madre denuncia.

3. La sentencia dictada el día 12 de febrero de 2026 por la sección tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional absuelve al acusado Tomás del delito de abuso sexual sobre la menor y lesiones imprudentes, al no estimarse acreditado que se produjese un contacto sexual del acusado con la menor y que él le hubiese transmitido la enfermedad.

4. Nos encontramos así frente a un recurso de apelación interpuesto por el ministerio fiscal ante una sentencia absolutoria. La jurisprudencia ha fijado con precisión los límites del recurso devolutivo de apelación contra las sentencias absolutorias en consonancia con la reforma del artículo 790 de la LECrim. llevada a cabo por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, siguiendo los criterios del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

5. El art. 790.2 LECrim. establece que "El escrito de formalización del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación"; el art. 792.2 LECrim. establece que "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa."

6. Así cuando se trata de sentencias recurridas por la acusación, ya sean absolutorias o condenatorias en las que se solicita una agravación, la ley distingue entre el recurso de apelación por infracción de derecho, que puede ser corregido directamente por el tribunal de apelación en su sentencia, por no implicar modificación de los hechos probados, que deben quedar incólumes, y el recurso por error en la valoración de la prueba.

7. En el caso de recurso por error en la valoración de la prueba el fiscal no puede pedir directamente una condena al tribunal de apelación, ya que ello implicaría una nueva valoración de la prueba personal, vedada por el principio de inmediación ( art. 741 LECrim) . La vía adecuada es solicitar la nulidad de la sentencia (arts. 790.2) y la retroacción del procedimiento a fin de que el mismo tribunal dicte nueva sentencia subsanando los defectos de motivación estimados o en su caso la nulidad del juicio, para que otro tribunal valore de nuevo las pruebas con inmediación. La más reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha insistido en que no puede ser otra la interpretación. En las Sentencias del Tribunal Constitucional nº 72/2024, de 7 de mayo, y nº 80/2024, de 3 de junio, el Tribunal ha precisado que el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra una sentencia absolutoria no constituye una segunda instancia plena, sino un recurso limitado al control externo de la motivación judicial. En palabras del Tribunal Constitucional: "Solo es admisible para examinar si la sentencia carece de motivación, incurre en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, pero no para sustituir la valoración probatoria realizada por el tribunal que tuvo contacto directo con la prueba".

8. La doctrina citada arranca con la STC 167/2002 fundada en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. SSTEDH, caso Spinu c. Rumanía, de 29 de abril de 2008; caso García Hernández c. España, de 16 de noviembre de 2010; caso Lacadena c. España de 22 de noviembre de 2011; caso Sánchez Contreras c. España, de 20.3.2012; caso Niculescu DellaKeza c. Rumanía, de 26 de marzo de 2013; caso Pardo Campoy y Lozano Rodríguez c. España, de 14 de enero de 2020; y, caso Centelles Mas y otros c. España, de 7 de junio de 2022- y ha reconfigurado el espacio revisorio que el efecto devolutivo atribuye al recurso cuando de lo que se trata es de la pretendida modificación de pronunciamientos.

9. De modo que el tribunal de apelación no puede sustituir la valoración del tribunal de enjuiciamiento por la suya propia para declarar la nulidad de la sentencia recurrida y en su caso del juicio, pero sí examinar si el tribunal ha podido incurrir en irracionalidad, falta de coherencia, insuficiencia o error patente en la motivación. Así el control por el tribunal de apelación, en estos casos, se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en un notable estrechamiento del espacio de intervención del tribunal de segunda instancia. Este solo puede declarar la nulidad de la sentencia por falta de validez de las razones probatorias ofrecidas por el tribunal de instancia en dos supuestos: uno, sino se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario, privando, por ello, de la consistencia interna exigible a la decisión adoptada. Y, el otro, cuando los estándares utilizados para la valoración de la información probatoria sean irracionales.

10. Sobre la fundamentación de las sentencias la Sentencia del Tribunal Constitucional antes mencionada 72/2024 señala como una sentencia absolutoria no puede ser expresión del mero decisionismo judicial, sino que ha de dar cuenta del porqué de ella. Aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurre siempre en el caso paralelo de las sentencias condenatorias, la ausencia de motivación sería contraria al principio general de interdicción de la arbitrariedad del ejercicio del poder público. Esta exigencia de motivación fáctica es igualmente aplicable ya se aprecie inexistencia o insuficiencia de la prueba de cargo, o se concluya en la existencia de duda razonable acerca de la acreditación del presupuesto fáctico de la pretensión de condena. Así lo viene exponiendo el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo al señalar que la motivación del juicio fáctico de una sentencia absolutoria tiene una exigencia de menor contenido en cuanto que su razonamiento no se dirige a destruir la presunción inicial de inocencia sino a exteriorizar que la prueba practicada no la desvirtúa en absoluto o con suficiente intensidad. Considera el Tribunal Constitucional como "la motivación de la resolución absolutoria habrá de expresar aquellos elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios que la fundamentan, sin expresar un juicio fáctico o de subsunción que constituya una aplicación arbitraria de la legalidad, manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incursa en un error patente, por la que la aplicación de la legalidad haya sido tan solo una mera apariencia".

11. Una cosa es que el estándar probatorio aplicable a las sentencias absolutorias sea menos exigente y otra muy distinta que porque la sentencia sea absolutoria se permita una motivación incompleta o insuficiente. La motivación, por imperativo constitucional, sea cual sea el signo de la sentencia, debe patentizar, precisamente, que se ha aplicado de manera correcta el estándar jurídicamente establecido, como recoge la Sentencia del Tribunal Supremo nº 397/2025, de 5 de mayo.

12. Sigue señalando la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 72/2024 como el modelo limitado de revisión en segundo grado que nuestro ordenamiento jurídico reconoce en favor de las partes acusadoras ha permitido siempre cuestionar en apelación el juicio fáctico de una sentencia absolutoria alegando la existencia de "error en la valoración de la prueba". A través de este motivo cabe denunciar la manifiesta irrazonabilidad de las conclusiones probatorias que han llevado a la absolución, en tanto que vulneración de una de las garantías constitucionales esenciales de las partes acusadoras reconocidas en el derecho a la tutela judicial efectiva. Sin embargo, no resulta posible, conforme a una interpretación constitucionalmente asumible de este motivo de recurso contra sentencias absolutorias, que a su amparo se vuelvan a valorar las pruebas practicadas en el juicio oral de instancia para, de ellas, extraer una conclusión probatoria alternativa que confronte y pretenda sustituir la alcanzada en la instancia. Dada su naturaleza, la revisión que es posible en segundo grado no se refiere a las pruebas en sí mismas, sino a la sentencia recurrida y a la fundamentación de su valoración.

13. Por tanto, las posibilidades efectivas de revocación de una sentencia absolutoria al amparo de este motivo de recurso se limitan constitucionalmente a un control de razonabilidad cuyo objeto puede extenderse: (i) a la motivación o justificación de la conclusión probatoria, cuando resulte ausente, insuficiente o apoyada en un error de hecho patente que derive de las actuaciones; (ii) a la utilización de reglas de inferencia fáctica contrarias a la lógica, el conocimiento científico o las máximas de experiencia; (iii) a la omisión de razonamiento sobre pruebas practicadas que sean relevantes para el fallo; o finalmente (iv) a la previa decisión de excluirlas del acervo probatorio por considerarlas inválidas (contrarias a los principios de igualdad de armas y contradicción) o ilegítimas (por haberse declarado que fueron obtenidas como consecuencia de la vulneración directa o indirecta de derechos fundamentales sustantivos). Se trata, en última instancia, de criterios de control que son garantía frente a la arbitrariedad de la decisión judicial absolutoria lesiva de una garantía constitucional esencial de las acusaciones reconocida en el art. 24.1 CE.

14. Concluye esta sentencia señalando como "en conclusión, para desarrollar la tarea de control de la racionalidad y suficiencia de la decisión absolutoria al amparo de una causa de recurso que permita controvertir el juicio fáctico de la instancia en que se basa la absolución, el juez de segundo grado debe acudir a la sentencia y no a las pruebas: el vicio de justificación, que posibilita la anulación de la sentencia absolutoria con fundamento en una eventual vulneración de la interdicción de la arbitrariedad como garantía constitucional esencial de las acusaciones reconocida en el art. 24.1 CE, debe emerger del texto de la decisión, confrontado con el desarrollo del juicio y la prueba documental que a él ha accedido, que siempre puede ser tomada en consideración a estos efectos ( STC 120/2009 , de 18 de mayo, FJ 4). Todo ello sin perjuicio de que las omisiones valorativas probatoriamente relevantes denunciadas por la acusación sean verificadas por el órgano revisor, en todo caso, sin prejuzgar el resultado de un nuevo enjuiciamiento. El control que es posible en apelación para controvertir el juicio fáctico de una sentencia absolutoria no consiente el acceso a las fuentes de prueba para reevaluarlas dado que, en nuestro modelo de revisión sería contrario a las garantías del juicio justo, que no permiten en ese contexto impugnatorio de las acusaciones una valoración alternativa de las inferencias fácticas ni una reconstrucción del hecho probado".

SEGUNDO.- El recurso del ministerio fiscal al que se adhiere la acusación particular.

A.- Petición de revocación de la absolución y condena del absuelto.-

15. La primera petición del recurso del ministerio fiscal es que, por los denunciados errores en la valoración de las pruebas, se dicte por este tribunal de apelación una sentencia en la que se revoque la dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal y se condene al acusado por los delitos que habían sido objeto de acusación, agresión sexual a menores de dieciséis años de los artículos 181.1 y 2 en relación con el artículo 180.3 CP, conforme a la redacción vigente en el momento de los hechos dada por L.O.11/1999, de 30 de abril; y delito de lesiones por imprudencia del artículo 152.1 en relación con el artículo 147.1 CP; imponiendo al autor Tomás la pena de dos años y dos meses de prisión y multa de 22 meses con cuota de 10 euros, por el delito de agresión sexual; y de cuatro meses de prisión por el delito de lesiones imprudentes. También solicita que se declare como responsabilidad civil, la indemnización a la menor en la cantidad de 10.000 euros.

16. La posibilidad de que el tribunal de apelación revoque una sentencia absolutoria y condene directamente al acusado absuelto, cuando como en este caso exige la modificación de los hechos declarados probados en la instancia, no cabe, como se ha expuesto en el fundamento anterior. Implicaría una nueva valoración de la prueba que sería contraria al principio de inmediación, como ya hemos señalado, al principio de doble instancia, y se encuentra prohibida en nuestro ordenamiento jurídico, como también expone la defensa al impugnar su recurso. El tribunal de apelación no puede en perjuicio del acusado absuelto modificar los hechos probados.

17. La condena de Tomás exigiría declarar probados hechos que la sentencia recurrida ha desechado, por ello esta petición del ministerio fiscal debe desestimarse.

B.-Declaración de nulidad del juicio y testifical de la menor.-

18. Subsidiariamente interesa el ministerio fiscal que se revoque la sentencia y se repita el juicio con la práctica de la testifical de la menor propuesta por la acusación particular e indebidamente excluida por la Sala. En apoyo de esta petición se alega que, si el tribunal consideraba que no había sido preconstituida la declaración en la forma debida, debió haber admitido la declaración de la niña propuesta para el juicio oral por la acusación particular. Por su parte la acusación particular destaca que la absolución se basó en la falta de contradicción de la declaración de la menor, y el tribunal predeterminó el fallo denegando su declaración cuando fue solicitada por esa parte.

19. Es cierto que la acusación particular propuso como prueba para el juicio la declaración de la menor, y que el tribunal de instancia no admitió esa prueba. La sentencia recurrida recoge como no se debía hacer a la menor pasar por el acto del plenario cinco años después de acaecidos los hechos.

20. La menor fue explorada por la policía el 1 de marzo de 2021, ciertamente se trata de una diligencia policial de investigación que no tiene alcance probatorio, por más que comparezcan los miembros de la policía que la tomaron como testigos de referencia, porque sus manifestaciones no pueden sustituir la de la persona a la que han tomado declaración.

21. La primera y única declaración judicial que presta la víctima es la que se lleva a cabo el 22 de marzo de 2021 ante un Juzgado de Instrucción de Valladolid (hoy Sección de Instrucción del Tribunal de Instancia) con intervención de las psicólogas del equipo de apoyo. Esta declaración fue grabada y se reprodujo en el acto del juicio oral. La sentencia recurrida destaca que esa declaración se realizó sin contradicción, porque no se designó un abogado de oficio al investigado, que en ese momento se encontraba en rebeldía. Tomás no va a estar a disposición de la justicia hasta enero de 2025, cuando es entregado por las autoridades de EEUU.

22. Cuando esta declaración de la menor se realiza aún no se había promulgado la LO 8/2021 de 4 de junio de protección integral a la infancia, pero los principios en que se basa son preexistentes. Antes de la reforma que introduce esta ley, ya el art. 448 de la LECrim. se refiere con carácter general a la prueba testifical, cuando existan motivos para temer que el testigo no pueda comparecer en el juicio oral, exigiendo que se asegure en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes nombrando abogado al investigado.

23. La LO 8/2021 de 4 de junio de protección integral a la infancia modificó la LECrim, introduciendo entre otros los arts. 449 bis, 449 ter, 703 bis, 707, 730, 777 apartado 3 y 778. Con esta reforma se trata de generalizar la prueba preconstituida como instrumento adecuado para evitar la victimización secundaria, particularmente eficaz cuando las víctimas son personas menores de edad. Como se indica en la exposición de motivos, atendiendo a su especial vulnerabilidad se establece su obligatoriedad cuando el testigo sea una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección. En estos supuestos la autoridad judicial, practicada la prueba preconstituida, solo podrá acordar motivadamente su declaración en el acto del juicio oral, cuando, interesada por una de las partes, se considere necesario. Por tanto, se convierte en excepcional la declaración en juicio de los menores de catorce años o de las personas con discapacidad necesitadas de especial protección, estableciéndose como norma general la práctica de la prueba preconstituida en fase de instrucción y su reproducción en el acto del juicio evitando que el lapso temporal entre la primera declaración y la fecha de juicio oral afecten a la calidad del relato, así como la victimización secundaria de personas especialmente vulnerables.

24. El art. 449 bis establece la necesidad de que en la prueba preconstituida se garantice el principio de contradicción, al establecer la obligatoriedad de que el defensor de la persona investigada se encuentre presente, contemplando la posibilidad de que sea designado de oficio para ese acto.

25. Esta reforma entra en vigor durante la instrucción de la causa, sin que ninguna de las partes solicite nada en este sentido y está plenamente en vigor cuando el tribunal rechazó como prueba la declaración de la menor. En ese momento el tribunal podía desconocer que la declaración, que en su día se le había tomado a la menor, carecía de contradicción. Este dato se comprueba por el tribunal cuando se practica la prueba y lo alega la defensa en el juicio oral. Por ello no podemos aceptar que se tache al tribunal de prejuzgar por haber inadmitido la declaración de la menor en el juicio oral, máxime cuando ninguna de las partes planteó como justificación para hacer comparecer a la menor ese defecto en la preconstitución de la prueba. Si concurrían razones excepcionales para citar al juicio oral a una menor de tan corta edad, la parte que pretendía su comparecencia debió exponer esos motivos, porque la regla general actualmente es la práctica de la prueba preconstituida, quedando la declaración en juicio como excepcional y sujeta a motivación. La inadmisión de la prueba por el tribunal no fue irrazonable.

26. La declaración de la menor sin la presencia de un letrado de la defensa, aunque hubiese sido de oficio, incumple lo previsto en el art. 449 bis de la LECrim. , también en el art. 448 del mismo cuerpo legal, antes expuestos, por lo que debemos estimar, con la sentencia recurrida, que la falta de contradicción impide que la declaración de la menor pueda ser considerada como prueba de cargo preconstituida en sentido propio, sin que ello implique que el resto de las pruebas no puedan ser valoradas. La falta de contradicción implica la indefensión del acusado que no pudo intervenir en su práctica. No pudo solicitar aclaraciones, ni plantear preguntas. Hay que destacar que por vía de informe la defensa puso de manifiesto hechos sobre los que se hubiese debido preguntar a la menor, como la relación que tenía con Alexander, al que la niña llama su "otro papa", o los motivos por los que dice la menor que, si habla de Alexander, su mamá la mata. Es precisamente la falta de respuesta a estas cuestiones lo que permite afirmar la concreta infracción de los derechos de defensa.

27. Esta consideración nos lleva a la consiguiente petición de los recurrentes de que se acuerde en un nuevo juicio oral la declaración de la menor. Resulta ciertamente difícil acceder a esta petición cuando nos encontramos con una víctima que tenía cuatro años, casi cinco, en el momento de ocurrir los hechos, en el momento de celebrarse el juicio tenía nueve, y actualmente acaba de cumplir los diez. Cuando se trata de niños de tan corta edad resulta prioritario evitar la revictimización que ahora se podría producir al obligarlos a comparecer a un juicio oral. A lo que se añade la enorme dificultad que entraña que con diez años de edad un niño pueda tener recuerdos no contaminados, ni alterados por el paso del tiempo, sobre lo acaecido cinco años antes. Precisamente para evitarlo la actual legislación da prioridad a la prueba preconstituida, se refuerza el uso de cámaras Gesell y la entrevista con expertos. Cualquier recuerdo que en el momento actual pueda transmitir la menor sería poco fiable, tanto si se reitera en lo dicho, porque sería imposible distinguir si se trata de lo que recuerda de aquel momento o de lo que recuerda que dijo, como si se aleja de lo entonces declarado, pues cabría temer que hubiese sido manipulada consciente o inconscientemente. La conclusión es que acordar que se lleve a cabo en un nuevo juicio la declaración de la niña implica situarla ante un riesgo elevado de revictimización y ello para obtener un relato que por el tiempo transcurrido tendría un importante déficit de calidad y por tanto de utilidad.

28. Pero además existe un obstáculo procesal que impide que se pueda acordar en este momento la declaración de la menor. Ante la denegación de la prueba la acusación particular, que la había solicitado, no formuló protesta como exige el art. 785 LECrim. para el procedimiento abreviado, en el mismo sentido que el art. 659 LECrim. para el procedimiento ordinario. Ni reprodujo su solicitud al inicio del juicio oral. El art. 790 de la LECrim. , al que se remite el art. 846 ter del mismo cuerpo legal exige para que el recurrente en el recurso de apelación pueda proponer prueba, que le haya sido indebidamente denegada, que se hubiese preparado en su momento formulando la oportuna protesta.

29. Las reglas que rigen la práctica de prueba en esta segunda instancia deben aplicarse también en este caso, aunque lo que se solicita sea la admisión de la prueba para que se practique en un nuevo juicio oral y no en esta apelación.

30. De modo que no cabe acordar que la menor sea oída en el nuevo juicio oral que se solicita, al no haberse preparado la queja por denegación de prueba formulando la debida protesta ante la decisión de rechazo del tribunal de instancia.

C.- Control y suficiencia de la resolución recurrida.

31. Los recurrentes destacan que la sentencia recurrida encierra una contradicción, pues aunque estima que la declaración de la menor carecía de contradicción, sin embargo, la valora. Valoración de la que discrepa el ministerio fiscal, al considerar que no hay causa de incredibilidad subjetiva y que la declaración de la menor presenta elementos periféricos corroboradores y también persistencia en la incriminación, poniéndola en relación con las declaraciones de referencia de los testigos policías.

32. Es cierto que la sentencia recurrida entra a examinar la declaración grabada de la menor el 22 de marzo de 2021 ante el juzgado de instrucción de Valladolid, pero con ello, más que incurrir en contradicción, el tribunal trata de ser exhaustivo en el examen y valoración de las pruebas. De modo que, pese a que en el siguiente fundamento va de estimar que la grabación no cumple los parámetros para considerarla prueba de cargo preconstituida, deja sentado que aun acudiendo a ella no sería suficiente para llegar a declarar probados los hechos objeto de acusación. Esta valoración no está huérfana de justificación.

33.La sentencia recurrida indica: En el caso que nos ocupa, si bien no cabe duda de que se trata de un testimonio espontáneo de la víctima, su declaración en ciertos aspectos no es coherente, y además, no resulta corroborada por la declaración de la madre. No se ha practicado ninguna pericial psicológica acerca del testimonio de la menor, ni las expertas que asistieron e intervinieron en su declaración sumarial, tampoco han efectuado ninguna alegación al respecto; es más ni tan siquiera han sido traídas al plenario...

34.Esta grabación la pone en relación con lo manifestado en la exploración policial el 1 de marzo de 2021. Así como contradicciones destaca: en la entrevista reservada indicó que le había tocado con todos sus dedos en dos ocasiones en el "Bob Esponja", mientras que en la declaración sumarial recalcó que eso sólo había pasado una vez, que la tocó sin querer, que la tocó ahí pensando que era el ombligo, como restándole importancia. La propia declaración de la niña, internamente, también crea ciertas dudas, ya que en un primer momento dice que no tenía ni braguitas ni pantalones ya que le iban a bañar, y luego dice que ya le habían bañado.

35.Sobre las pruebas periciales se dice: los informes clínicos obrantes en autos, corroborarían la existencia de una lesión (gonorrea) provocada a la víctima, pero en ningún caso acreditaría el modo de cómo pudo transmitirse aquella a la niña, máxime las manifestaciones en el plenario de la Médico Forense que recalcó que el periodo de incubación de la enfermedad es de dos a veintiún días, precisando que la gonorrea es una enfermedad de transmisión sexual que se transmite por contacto directo de las mucosas, siendo muy difícil que la bacteria sobreviva fuera del organismo en otros objetos, como una toalla o una pastilla de jabón, y que no se puede transmitir con la mano, tiene que ser un tejido epitelial húmedo, por lo que en el caso de autos no cabe descartar que la enfermedad le hubiere sido transmitida a la niña, por otros mecanismos distintos a los supuestos tocamientos, ya que según manifestó aquella Tomás tenía los pantalones subidos, no bajados, y le tocó el "Bob Esponja" con los dedos por fuera, por lo que según lo expuesto por la perito antedicha, resulta poco probable que ese tocamiento con los dedos, caso de existir, pudiera haber transmitido la enfermedad. Pero es que además, tampoco queda acreditada la autoría, ya que si bien es cierto que la niña se refirió al acusado como la persona que le tocó sus partes íntimas, lo cierto es que no existe ningún hecho que corrobore dicho extremos, ya que los Informes periciales nada aportan al respecto, y tampoco la declaración de la madre Doña Benita, testigo de referencia, que en el plenario manifestó que la niña nunca le dijo nada de que su padre le había tocado en sus partes íntimas mientras estuvieron en República Dominicana, se enteró aquí cuando le llamaron del Hospital y de la Comisaría. La niña, sin embargo, dijo que a mamá le había contado esto cuando volvieron a España. Además, su madre indicó que la niña en la República Dominicana siempre iba con ropa, nunca desnuda, y que ella era la que le duchaba, lo que parece contradecir la versión de la menor de que en momento de los hechos sólo llevaba puesta la camiseta, lo cual no parece muy lógico, a la vista de la declaración de su madre, quien también manifestó que la niña sólo estuvo sola con Tomás el día 14 de febrero de 2021, y que su hija no salía al balcón por la noche, lo que contradice la versión de la menor de que estaba en el balcón viendo las estrellas y la luna.

36. Este tribunal de apelación ante una sentencia absolutoria no puede sustituir la valoración de las pruebas llevada a cabo por el tribunal que celebró el juicio, por la nuestra. No podemos cambiar la valoración de la prueba personal por una propia, sólo controlar la racionalidad y suficiencia de la motivación probatoria. No se puede estimar el recurso de la acusación atendiendo a que una más correcta valoración de esas pruebas debería llevar a estimar probados los hechos, frente a la duda puesta de manifiesto por el tribunal que presenció la celebración del juicio. Los límites del recurso de apelación nos lo impiden, ni siquiera con el pretexto de seguir los más acertados cánones jurisprudenciales. Solo cabe acudir a la sentencia recurrida y a su fundamentación, para tratar de identificar razonamientos que se omitan o que sean absurdos o ilógicos y en este caso la sentencia recurrida ni está huérfana de razonamientos, ni contiene razonamientos irracionales. No podemos identificar en el razonamiento del tribunal falta de racionalidad, sobre todo cuando no se trata de que la absolución sea la única solución posible, sino que es una opción racional fundada en duda razonable.

37. El ministerio fiscal pretende que existe en la sentencia recurrida una valoración de prueba no realizada, por las referencias que hace el tribunal a diligencias de prueba que no se realizaron, y añade que el tribunal podía haber acudido al art. 788.4 de la LECrim.

38.El art. 741 de la LECrim establece: "El Tribunal, apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia dentro del término fijado en esta Ley."

39. En este caso el tribunal no valora pruebas que no se hayan practicado, sino que se limita, al exponer los motivos por los que las pruebas practicadas no permiten llegar al convencimiento de que han ocurrido los hechos objeto de acusación, a hacer una exposición de las pruebas que podrían haberse intentado, y que hubiesen podido permitir un mayor esclarecimiento en el último párrafo del fundamento tercero.

40. El art. 788.4 de la LECrim establece como: Terminada la práctica de la prueba, el Juez o Presidente del Tribunal requerirá a la acusación y a la defensa para que manifiesten si ratifican o modifican las conclusiones de los escritos inicialmente presentados y para que expongan oralmente cuanto estimen procedente sobre la valoración de la prueba y la calificación jurídica de los hechos. El requerimiento podrá extenderse a solicitar del Ministerio Fiscal y de los letrados un mayor esclarecimiento de hechos concretos de la prueba y la valoración jurídica de los hechos, sometiéndoles a debate una o varias preguntas sobre puntos determinados.

41. Esta facultad del tribunal de plantear preguntas a fin de someter a debate algunos puntos relevantes para el esclarecimiento de los hechos y su valoración jurídica tiene carácter excepcional, y debe ejercerse con prudencia, a fin de no comprometer la necesaria neutralidad del tribunal, ni suplir la iniciativa probatoria de las partes. Solo puede utilizarse cuando el tribunal estime que existen cuestiones relevantes que no hayan sido traídas al debate del juicio oral y con la única finalidad de permitir conocer el razonamiento de las partes. En este caso no existen puntos que no se hubiesen introducido en el debate del juicio oral por las partes. La defensa venía manteniendo la falta de pruebas, que el tribunal finalmente hace suyo. No acertamos a saber qué preguntas podría haber hecho el tribunal apoyándose en este precepto.

42. En conclusión, al margen de que podamos o no compartir el razonamiento del tribunal, existe una exteriorización, se justifican sus inferencias y no se detecta en esa fundamentación afirmaciones contrarias a la lógica, al conocimiento científico o a las máximas de experiencia. Sus razonamientos no pueden ser calificados de absurdos, ni de irreflexivos. Máxime cuando se limitan en la parte final de la resolución a justificar la existencia de un margen de duda, y la regla "in dubio pro reo" conduce a adoptar la alternativa más favorable al acusado cuando el tribunal no ha alcanzado con la prueba practicada una certeza exenta de dudas razonables.

43. Por todo ello debemos desestimar el recurso del ministerio fiscal, al que se adhirió la acusación particular.

CUARTO.- Las costas.-

31. Las costas deben ser declaradas de oficio al tratarse del recurso del ministerio fiscal y no regir el criterio del vencimiento.

PRIMERO.- La sentencia recurrida y el recurso de apelación contra sentencias absolutorias.-

1. Los hechos, sucintamente expuestos, consistieron en que entre el 17 de enero y el 17 de febrero de 2021 Benita viajó, acompañada de su hija Adela (nacida el NUM000 de 2016) a la República Dominicana a ver a su entonces pareja Tomás. Allí se hospedaron en la casa de la madre de Tomás en la localidad de DIRECCION000, Pueblo de DIRECCION001, compartiendo habitación Benita, la pequeña Adela y Tomás.

2. A su vuelta a España, en la localidad de Valladolid, donde residían la pequeña Adela presentó sintomatología en la zona genital, y tras acudir a un hospital le fue diagnosticada una enfermedad de transmisión sexual, gonorrea, lo que provocó ante la sospecha de que podía haber sido objeto de un abuso sexual, que se avisase a su madre y a la Policía, formulando su madre denuncia.

3. La sentencia dictada el día 12 de febrero de 2026 por la sección tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional absuelve al acusado Tomás del delito de abuso sexual sobre la menor y lesiones imprudentes, al no estimarse acreditado que se produjese un contacto sexual del acusado con la menor y que él le hubiese transmitido la enfermedad.

4. Nos encontramos así frente a un recurso de apelación interpuesto por el ministerio fiscal ante una sentencia absolutoria. La jurisprudencia ha fijado con precisión los límites del recurso devolutivo de apelación contra las sentencias absolutorias en consonancia con la reforma del artículo 790 de la LECrim. llevada a cabo por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, siguiendo los criterios del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

5. El art. 790.2 LECrim. establece que "El escrito de formalización del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación"; el art. 792.2 LECrim. establece que "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa."

6. Así cuando se trata de sentencias recurridas por la acusación, ya sean absolutorias o condenatorias en las que se solicita una agravación, la ley distingue entre el recurso de apelación por infracción de derecho, que puede ser corregido directamente por el tribunal de apelación en su sentencia, por no implicar modificación de los hechos probados, que deben quedar incólumes, y el recurso por error en la valoración de la prueba.

7. En el caso de recurso por error en la valoración de la prueba el fiscal no puede pedir directamente una condena al tribunal de apelación, ya que ello implicaría una nueva valoración de la prueba personal, vedada por el principio de inmediación ( art. 741 LECrim) . La vía adecuada es solicitar la nulidad de la sentencia (arts. 790.2) y la retroacción del procedimiento a fin de que el mismo tribunal dicte nueva sentencia subsanando los defectos de motivación estimados o en su caso la nulidad del juicio, para que otro tribunal valore de nuevo las pruebas con inmediación. La más reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha insistido en que no puede ser otra la interpretación. En las Sentencias del Tribunal Constitucional nº 72/2024, de 7 de mayo, y nº 80/2024, de 3 de junio, el Tribunal ha precisado que el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra una sentencia absolutoria no constituye una segunda instancia plena, sino un recurso limitado al control externo de la motivación judicial. En palabras del Tribunal Constitucional: "Solo es admisible para examinar si la sentencia carece de motivación, incurre en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, pero no para sustituir la valoración probatoria realizada por el tribunal que tuvo contacto directo con la prueba".

8. La doctrina citada arranca con la STC 167/2002 fundada en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. SSTEDH, caso Spinu c. Rumanía, de 29 de abril de 2008; caso García Hernández c. España, de 16 de noviembre de 2010; caso Lacadena c. España de 22 de noviembre de 2011; caso Sánchez Contreras c. España, de 20.3.2012; caso Niculescu DellaKeza c. Rumanía, de 26 de marzo de 2013; caso Pardo Campoy y Lozano Rodríguez c. España, de 14 de enero de 2020; y, caso Centelles Mas y otros c. España, de 7 de junio de 2022- y ha reconfigurado el espacio revisorio que el efecto devolutivo atribuye al recurso cuando de lo que se trata es de la pretendida modificación de pronunciamientos.

9. De modo que el tribunal de apelación no puede sustituir la valoración del tribunal de enjuiciamiento por la suya propia para declarar la nulidad de la sentencia recurrida y en su caso del juicio, pero sí examinar si el tribunal ha podido incurrir en irracionalidad, falta de coherencia, insuficiencia o error patente en la motivación. Así el control por el tribunal de apelación, en estos casos, se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en un notable estrechamiento del espacio de intervención del tribunal de segunda instancia. Este solo puede declarar la nulidad de la sentencia por falta de validez de las razones probatorias ofrecidas por el tribunal de instancia en dos supuestos: uno, sino se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario, privando, por ello, de la consistencia interna exigible a la decisión adoptada. Y, el otro, cuando los estándares utilizados para la valoración de la información probatoria sean irracionales.

10. Sobre la fundamentación de las sentencias la Sentencia del Tribunal Constitucional antes mencionada 72/2024 señala como una sentencia absolutoria no puede ser expresión del mero decisionismo judicial, sino que ha de dar cuenta del porqué de ella. Aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurre siempre en el caso paralelo de las sentencias condenatorias, la ausencia de motivación sería contraria al principio general de interdicción de la arbitrariedad del ejercicio del poder público. Esta exigencia de motivación fáctica es igualmente aplicable ya se aprecie inexistencia o insuficiencia de la prueba de cargo, o se concluya en la existencia de duda razonable acerca de la acreditación del presupuesto fáctico de la pretensión de condena. Así lo viene exponiendo el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo al señalar que la motivación del juicio fáctico de una sentencia absolutoria tiene una exigencia de menor contenido en cuanto que su razonamiento no se dirige a destruir la presunción inicial de inocencia sino a exteriorizar que la prueba practicada no la desvirtúa en absoluto o con suficiente intensidad. Considera el Tribunal Constitucional como "la motivación de la resolución absolutoria habrá de expresar aquellos elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios que la fundamentan, sin expresar un juicio fáctico o de subsunción que constituya una aplicación arbitraria de la legalidad, manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incursa en un error patente, por la que la aplicación de la legalidad haya sido tan solo una mera apariencia".

11. Una cosa es que el estándar probatorio aplicable a las sentencias absolutorias sea menos exigente y otra muy distinta que porque la sentencia sea absolutoria se permita una motivación incompleta o insuficiente. La motivación, por imperativo constitucional, sea cual sea el signo de la sentencia, debe patentizar, precisamente, que se ha aplicado de manera correcta el estándar jurídicamente establecido, como recoge la Sentencia del Tribunal Supremo nº 397/2025, de 5 de mayo.

12. Sigue señalando la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 72/2024 como el modelo limitado de revisión en segundo grado que nuestro ordenamiento jurídico reconoce en favor de las partes acusadoras ha permitido siempre cuestionar en apelación el juicio fáctico de una sentencia absolutoria alegando la existencia de "error en la valoración de la prueba". A través de este motivo cabe denunciar la manifiesta irrazonabilidad de las conclusiones probatorias que han llevado a la absolución, en tanto que vulneración de una de las garantías constitucionales esenciales de las partes acusadoras reconocidas en el derecho a la tutela judicial efectiva. Sin embargo, no resulta posible, conforme a una interpretación constitucionalmente asumible de este motivo de recurso contra sentencias absolutorias, que a su amparo se vuelvan a valorar las pruebas practicadas en el juicio oral de instancia para, de ellas, extraer una conclusión probatoria alternativa que confronte y pretenda sustituir la alcanzada en la instancia. Dada su naturaleza, la revisión que es posible en segundo grado no se refiere a las pruebas en sí mismas, sino a la sentencia recurrida y a la fundamentación de su valoración.

13. Por tanto, las posibilidades efectivas de revocación de una sentencia absolutoria al amparo de este motivo de recurso se limitan constitucionalmente a un control de razonabilidad cuyo objeto puede extenderse: (i) a la motivación o justificación de la conclusión probatoria, cuando resulte ausente, insuficiente o apoyada en un error de hecho patente que derive de las actuaciones; (ii) a la utilización de reglas de inferencia fáctica contrarias a la lógica, el conocimiento científico o las máximas de experiencia; (iii) a la omisión de razonamiento sobre pruebas practicadas que sean relevantes para el fallo; o finalmente (iv) a la previa decisión de excluirlas del acervo probatorio por considerarlas inválidas (contrarias a los principios de igualdad de armas y contradicción) o ilegítimas (por haberse declarado que fueron obtenidas como consecuencia de la vulneración directa o indirecta de derechos fundamentales sustantivos). Se trata, en última instancia, de criterios de control que son garantía frente a la arbitrariedad de la decisión judicial absolutoria lesiva de una garantía constitucional esencial de las acusaciones reconocida en el art. 24.1 CE.

14. Concluye esta sentencia señalando como "en conclusión, para desarrollar la tarea de control de la racionalidad y suficiencia de la decisión absolutoria al amparo de una causa de recurso que permita controvertir el juicio fáctico de la instancia en que se basa la absolución, el juez de segundo grado debe acudir a la sentencia y no a las pruebas: el vicio de justificación, que posibilita la anulación de la sentencia absolutoria con fundamento en una eventual vulneración de la interdicción de la arbitrariedad como garantía constitucional esencial de las acusaciones reconocida en el art. 24.1 CE, debe emerger del texto de la decisión, confrontado con el desarrollo del juicio y la prueba documental que a él ha accedido, que siempre puede ser tomada en consideración a estos efectos ( STC 120/2009 , de 18 de mayo, FJ 4). Todo ello sin perjuicio de que las omisiones valorativas probatoriamente relevantes denunciadas por la acusación sean verificadas por el órgano revisor, en todo caso, sin prejuzgar el resultado de un nuevo enjuiciamiento. El control que es posible en apelación para controvertir el juicio fáctico de una sentencia absolutoria no consiente el acceso a las fuentes de prueba para reevaluarlas dado que, en nuestro modelo de revisión sería contrario a las garantías del juicio justo, que no permiten en ese contexto impugnatorio de las acusaciones una valoración alternativa de las inferencias fácticas ni una reconstrucción del hecho probado".

SEGUNDO.- El recurso del ministerio fiscal al que se adhiere la acusación particular.

A.- Petición de revocación de la absolución y condena del absuelto.-

15. La primera petición del recurso del ministerio fiscal es que, por los denunciados errores en la valoración de las pruebas, se dicte por este tribunal de apelación una sentencia en la que se revoque la dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal y se condene al acusado por los delitos que habían sido objeto de acusación, agresión sexual a menores de dieciséis años de los artículos 181.1 y 2 en relación con el artículo 180.3 CP, conforme a la redacción vigente en el momento de los hechos dada por L.O.11/1999, de 30 de abril; y delito de lesiones por imprudencia del artículo 152.1 en relación con el artículo 147.1 CP; imponiendo al autor Tomás la pena de dos años y dos meses de prisión y multa de 22 meses con cuota de 10 euros, por el delito de agresión sexual; y de cuatro meses de prisión por el delito de lesiones imprudentes. También solicita que se declare como responsabilidad civil, la indemnización a la menor en la cantidad de 10.000 euros.

16. La posibilidad de que el tribunal de apelación revoque una sentencia absolutoria y condene directamente al acusado absuelto, cuando como en este caso exige la modificación de los hechos declarados probados en la instancia, no cabe, como se ha expuesto en el fundamento anterior. Implicaría una nueva valoración de la prueba que sería contraria al principio de inmediación, como ya hemos señalado, al principio de doble instancia, y se encuentra prohibida en nuestro ordenamiento jurídico, como también expone la defensa al impugnar su recurso. El tribunal de apelación no puede en perjuicio del acusado absuelto modificar los hechos probados.

17. La condena de Tomás exigiría declarar probados hechos que la sentencia recurrida ha desechado, por ello esta petición del ministerio fiscal debe desestimarse.

B.-Declaración de nulidad del juicio y testifical de la menor.-

18. Subsidiariamente interesa el ministerio fiscal que se revoque la sentencia y se repita el juicio con la práctica de la testifical de la menor propuesta por la acusación particular e indebidamente excluida por la Sala. En apoyo de esta petición se alega que, si el tribunal consideraba que no había sido preconstituida la declaración en la forma debida, debió haber admitido la declaración de la niña propuesta para el juicio oral por la acusación particular. Por su parte la acusación particular destaca que la absolución se basó en la falta de contradicción de la declaración de la menor, y el tribunal predeterminó el fallo denegando su declaración cuando fue solicitada por esa parte.

19. Es cierto que la acusación particular propuso como prueba para el juicio la declaración de la menor, y que el tribunal de instancia no admitió esa prueba. La sentencia recurrida recoge como no se debía hacer a la menor pasar por el acto del plenario cinco años después de acaecidos los hechos.

20. La menor fue explorada por la policía el 1 de marzo de 2021, ciertamente se trata de una diligencia policial de investigación que no tiene alcance probatorio, por más que comparezcan los miembros de la policía que la tomaron como testigos de referencia, porque sus manifestaciones no pueden sustituir la de la persona a la que han tomado declaración.

21. La primera y única declaración judicial que presta la víctima es la que se lleva a cabo el 22 de marzo de 2021 ante un Juzgado de Instrucción de Valladolid (hoy Sección de Instrucción del Tribunal de Instancia) con intervención de las psicólogas del equipo de apoyo. Esta declaración fue grabada y se reprodujo en el acto del juicio oral. La sentencia recurrida destaca que esa declaración se realizó sin contradicción, porque no se designó un abogado de oficio al investigado, que en ese momento se encontraba en rebeldía. Tomás no va a estar a disposición de la justicia hasta enero de 2025, cuando es entregado por las autoridades de EEUU.

22. Cuando esta declaración de la menor se realiza aún no se había promulgado la LO 8/2021 de 4 de junio de protección integral a la infancia, pero los principios en que se basa son preexistentes. Antes de la reforma que introduce esta ley, ya el art. 448 de la LECrim. se refiere con carácter general a la prueba testifical, cuando existan motivos para temer que el testigo no pueda comparecer en el juicio oral, exigiendo que se asegure en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes nombrando abogado al investigado.

23. La LO 8/2021 de 4 de junio de protección integral a la infancia modificó la LECrim, introduciendo entre otros los arts. 449 bis, 449 ter, 703 bis, 707, 730, 777 apartado 3 y 778. Con esta reforma se trata de generalizar la prueba preconstituida como instrumento adecuado para evitar la victimización secundaria, particularmente eficaz cuando las víctimas son personas menores de edad. Como se indica en la exposición de motivos, atendiendo a su especial vulnerabilidad se establece su obligatoriedad cuando el testigo sea una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección. En estos supuestos la autoridad judicial, practicada la prueba preconstituida, solo podrá acordar motivadamente su declaración en el acto del juicio oral, cuando, interesada por una de las partes, se considere necesario. Por tanto, se convierte en excepcional la declaración en juicio de los menores de catorce años o de las personas con discapacidad necesitadas de especial protección, estableciéndose como norma general la práctica de la prueba preconstituida en fase de instrucción y su reproducción en el acto del juicio evitando que el lapso temporal entre la primera declaración y la fecha de juicio oral afecten a la calidad del relato, así como la victimización secundaria de personas especialmente vulnerables.

24. El art. 449 bis establece la necesidad de que en la prueba preconstituida se garantice el principio de contradicción, al establecer la obligatoriedad de que el defensor de la persona investigada se encuentre presente, contemplando la posibilidad de que sea designado de oficio para ese acto.

25. Esta reforma entra en vigor durante la instrucción de la causa, sin que ninguna de las partes solicite nada en este sentido y está plenamente en vigor cuando el tribunal rechazó como prueba la declaración de la menor. En ese momento el tribunal podía desconocer que la declaración, que en su día se le había tomado a la menor, carecía de contradicción. Este dato se comprueba por el tribunal cuando se practica la prueba y lo alega la defensa en el juicio oral. Por ello no podemos aceptar que se tache al tribunal de prejuzgar por haber inadmitido la declaración de la menor en el juicio oral, máxime cuando ninguna de las partes planteó como justificación para hacer comparecer a la menor ese defecto en la preconstitución de la prueba. Si concurrían razones excepcionales para citar al juicio oral a una menor de tan corta edad, la parte que pretendía su comparecencia debió exponer esos motivos, porque la regla general actualmente es la práctica de la prueba preconstituida, quedando la declaración en juicio como excepcional y sujeta a motivación. La inadmisión de la prueba por el tribunal no fue irrazonable.

26. La declaración de la menor sin la presencia de un letrado de la defensa, aunque hubiese sido de oficio, incumple lo previsto en el art. 449 bis de la LECrim. , también en el art. 448 del mismo cuerpo legal, antes expuestos, por lo que debemos estimar, con la sentencia recurrida, que la falta de contradicción impide que la declaración de la menor pueda ser considerada como prueba de cargo preconstituida en sentido propio, sin que ello implique que el resto de las pruebas no puedan ser valoradas. La falta de contradicción implica la indefensión del acusado que no pudo intervenir en su práctica. No pudo solicitar aclaraciones, ni plantear preguntas. Hay que destacar que por vía de informe la defensa puso de manifiesto hechos sobre los que se hubiese debido preguntar a la menor, como la relación que tenía con Alexander, al que la niña llama su "otro papa", o los motivos por los que dice la menor que, si habla de Alexander, su mamá la mata. Es precisamente la falta de respuesta a estas cuestiones lo que permite afirmar la concreta infracción de los derechos de defensa.

27. Esta consideración nos lleva a la consiguiente petición de los recurrentes de que se acuerde en un nuevo juicio oral la declaración de la menor. Resulta ciertamente difícil acceder a esta petición cuando nos encontramos con una víctima que tenía cuatro años, casi cinco, en el momento de ocurrir los hechos, en el momento de celebrarse el juicio tenía nueve, y actualmente acaba de cumplir los diez. Cuando se trata de niños de tan corta edad resulta prioritario evitar la revictimización que ahora se podría producir al obligarlos a comparecer a un juicio oral. A lo que se añade la enorme dificultad que entraña que con diez años de edad un niño pueda tener recuerdos no contaminados, ni alterados por el paso del tiempo, sobre lo acaecido cinco años antes. Precisamente para evitarlo la actual legislación da prioridad a la prueba preconstituida, se refuerza el uso de cámaras Gesell y la entrevista con expertos. Cualquier recuerdo que en el momento actual pueda transmitir la menor sería poco fiable, tanto si se reitera en lo dicho, porque sería imposible distinguir si se trata de lo que recuerda de aquel momento o de lo que recuerda que dijo, como si se aleja de lo entonces declarado, pues cabría temer que hubiese sido manipulada consciente o inconscientemente. La conclusión es que acordar que se lleve a cabo en un nuevo juicio la declaración de la niña implica situarla ante un riesgo elevado de revictimización y ello para obtener un relato que por el tiempo transcurrido tendría un importante déficit de calidad y por tanto de utilidad.

28. Pero además existe un obstáculo procesal que impide que se pueda acordar en este momento la declaración de la menor. Ante la denegación de la prueba la acusación particular, que la había solicitado, no formuló protesta como exige el art. 785 LECrim. para el procedimiento abreviado, en el mismo sentido que el art. 659 LECrim. para el procedimiento ordinario. Ni reprodujo su solicitud al inicio del juicio oral. El art. 790 de la LECrim. , al que se remite el art. 846 ter del mismo cuerpo legal exige para que el recurrente en el recurso de apelación pueda proponer prueba, que le haya sido indebidamente denegada, que se hubiese preparado en su momento formulando la oportuna protesta.

29. Las reglas que rigen la práctica de prueba en esta segunda instancia deben aplicarse también en este caso, aunque lo que se solicita sea la admisión de la prueba para que se practique en un nuevo juicio oral y no en esta apelación.

30. De modo que no cabe acordar que la menor sea oída en el nuevo juicio oral que se solicita, al no haberse preparado la queja por denegación de prueba formulando la debida protesta ante la decisión de rechazo del tribunal de instancia.

C.- Control y suficiencia de la resolución recurrida.

31. Los recurrentes destacan que la sentencia recurrida encierra una contradicción, pues aunque estima que la declaración de la menor carecía de contradicción, sin embargo, la valora. Valoración de la que discrepa el ministerio fiscal, al considerar que no hay causa de incredibilidad subjetiva y que la declaración de la menor presenta elementos periféricos corroboradores y también persistencia en la incriminación, poniéndola en relación con las declaraciones de referencia de los testigos policías.

32. Es cierto que la sentencia recurrida entra a examinar la declaración grabada de la menor el 22 de marzo de 2021 ante el juzgado de instrucción de Valladolid, pero con ello, más que incurrir en contradicción, el tribunal trata de ser exhaustivo en el examen y valoración de las pruebas. De modo que, pese a que en el siguiente fundamento va de estimar que la grabación no cumple los parámetros para considerarla prueba de cargo preconstituida, deja sentado que aun acudiendo a ella no sería suficiente para llegar a declarar probados los hechos objeto de acusación. Esta valoración no está huérfana de justificación.

33.La sentencia recurrida indica: En el caso que nos ocupa, si bien no cabe duda de que se trata de un testimonio espontáneo de la víctima, su declaración en ciertos aspectos no es coherente, y además, no resulta corroborada por la declaración de la madre. No se ha practicado ninguna pericial psicológica acerca del testimonio de la menor, ni las expertas que asistieron e intervinieron en su declaración sumarial, tampoco han efectuado ninguna alegación al respecto; es más ni tan siquiera han sido traídas al plenario...

34.Esta grabación la pone en relación con lo manifestado en la exploración policial el 1 de marzo de 2021. Así como contradicciones destaca: en la entrevista reservada indicó que le había tocado con todos sus dedos en dos ocasiones en el "Bob Esponja", mientras que en la declaración sumarial recalcó que eso sólo había pasado una vez, que la tocó sin querer, que la tocó ahí pensando que era el ombligo, como restándole importancia. La propia declaración de la niña, internamente, también crea ciertas dudas, ya que en un primer momento dice que no tenía ni braguitas ni pantalones ya que le iban a bañar, y luego dice que ya le habían bañado.

35.Sobre las pruebas periciales se dice: los informes clínicos obrantes en autos, corroborarían la existencia de una lesión (gonorrea) provocada a la víctima, pero en ningún caso acreditaría el modo de cómo pudo transmitirse aquella a la niña, máxime las manifestaciones en el plenario de la Médico Forense que recalcó que el periodo de incubación de la enfermedad es de dos a veintiún días, precisando que la gonorrea es una enfermedad de transmisión sexual que se transmite por contacto directo de las mucosas, siendo muy difícil que la bacteria sobreviva fuera del organismo en otros objetos, como una toalla o una pastilla de jabón, y que no se puede transmitir con la mano, tiene que ser un tejido epitelial húmedo, por lo que en el caso de autos no cabe descartar que la enfermedad le hubiere sido transmitida a la niña, por otros mecanismos distintos a los supuestos tocamientos, ya que según manifestó aquella Tomás tenía los pantalones subidos, no bajados, y le tocó el "Bob Esponja" con los dedos por fuera, por lo que según lo expuesto por la perito antedicha, resulta poco probable que ese tocamiento con los dedos, caso de existir, pudiera haber transmitido la enfermedad. Pero es que además, tampoco queda acreditada la autoría, ya que si bien es cierto que la niña se refirió al acusado como la persona que le tocó sus partes íntimas, lo cierto es que no existe ningún hecho que corrobore dicho extremos, ya que los Informes periciales nada aportan al respecto, y tampoco la declaración de la madre Doña Benita, testigo de referencia, que en el plenario manifestó que la niña nunca le dijo nada de que su padre le había tocado en sus partes íntimas mientras estuvieron en República Dominicana, se enteró aquí cuando le llamaron del Hospital y de la Comisaría. La niña, sin embargo, dijo que a mamá le había contado esto cuando volvieron a España. Además, su madre indicó que la niña en la República Dominicana siempre iba con ropa, nunca desnuda, y que ella era la que le duchaba, lo que parece contradecir la versión de la menor de que en momento de los hechos sólo llevaba puesta la camiseta, lo cual no parece muy lógico, a la vista de la declaración de su madre, quien también manifestó que la niña sólo estuvo sola con Tomás el día 14 de febrero de 2021, y que su hija no salía al balcón por la noche, lo que contradice la versión de la menor de que estaba en el balcón viendo las estrellas y la luna.

36. Este tribunal de apelación ante una sentencia absolutoria no puede sustituir la valoración de las pruebas llevada a cabo por el tribunal que celebró el juicio, por la nuestra. No podemos cambiar la valoración de la prueba personal por una propia, sólo controlar la racionalidad y suficiencia de la motivación probatoria. No se puede estimar el recurso de la acusación atendiendo a que una más correcta valoración de esas pruebas debería llevar a estimar probados los hechos, frente a la duda puesta de manifiesto por el tribunal que presenció la celebración del juicio. Los límites del recurso de apelación nos lo impiden, ni siquiera con el pretexto de seguir los más acertados cánones jurisprudenciales. Solo cabe acudir a la sentencia recurrida y a su fundamentación, para tratar de identificar razonamientos que se omitan o que sean absurdos o ilógicos y en este caso la sentencia recurrida ni está huérfana de razonamientos, ni contiene razonamientos irracionales. No podemos identificar en el razonamiento del tribunal falta de racionalidad, sobre todo cuando no se trata de que la absolución sea la única solución posible, sino que es una opción racional fundada en duda razonable.

37. El ministerio fiscal pretende que existe en la sentencia recurrida una valoración de prueba no realizada, por las referencias que hace el tribunal a diligencias de prueba que no se realizaron, y añade que el tribunal podía haber acudido al art. 788.4 de la LECrim.

38.El art. 741 de la LECrim establece: "El Tribunal, apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia dentro del término fijado en esta Ley."

39. En este caso el tribunal no valora pruebas que no se hayan practicado, sino que se limita, al exponer los motivos por los que las pruebas practicadas no permiten llegar al convencimiento de que han ocurrido los hechos objeto de acusación, a hacer una exposición de las pruebas que podrían haberse intentado, y que hubiesen podido permitir un mayor esclarecimiento en el último párrafo del fundamento tercero.

40. El art. 788.4 de la LECrim establece como: Terminada la práctica de la prueba, el Juez o Presidente del Tribunal requerirá a la acusación y a la defensa para que manifiesten si ratifican o modifican las conclusiones de los escritos inicialmente presentados y para que expongan oralmente cuanto estimen procedente sobre la valoración de la prueba y la calificación jurídica de los hechos. El requerimiento podrá extenderse a solicitar del Ministerio Fiscal y de los letrados un mayor esclarecimiento de hechos concretos de la prueba y la valoración jurídica de los hechos, sometiéndoles a debate una o varias preguntas sobre puntos determinados.

41. Esta facultad del tribunal de plantear preguntas a fin de someter a debate algunos puntos relevantes para el esclarecimiento de los hechos y su valoración jurídica tiene carácter excepcional, y debe ejercerse con prudencia, a fin de no comprometer la necesaria neutralidad del tribunal, ni suplir la iniciativa probatoria de las partes. Solo puede utilizarse cuando el tribunal estime que existen cuestiones relevantes que no hayan sido traídas al debate del juicio oral y con la única finalidad de permitir conocer el razonamiento de las partes. En este caso no existen puntos que no se hubiesen introducido en el debate del juicio oral por las partes. La defensa venía manteniendo la falta de pruebas, que el tribunal finalmente hace suyo. No acertamos a saber qué preguntas podría haber hecho el tribunal apoyándose en este precepto.

42. En conclusión, al margen de que podamos o no compartir el razonamiento del tribunal, existe una exteriorización, se justifican sus inferencias y no se detecta en esa fundamentación afirmaciones contrarias a la lógica, al conocimiento científico o a las máximas de experiencia. Sus razonamientos no pueden ser calificados de absurdos, ni de irreflexivos. Máxime cuando se limitan en la parte final de la resolución a justificar la existencia de un margen de duda, y la regla "in dubio pro reo" conduce a adoptar la alternativa más favorable al acusado cuando el tribunal no ha alcanzado con la prueba practicada una certeza exenta de dudas razonables.

43. Por todo ello debemos desestimar el recurso del ministerio fiscal, al que se adhirió la acusación particular.

CUARTO.- Las costas.-

31. Las costas deben ser declaradas de oficio al tratarse del recurso del ministerio fiscal y no regir el criterio del vencimiento.

PRIMERO.- La sentencia recurrida y el recurso de apelación contra sentencias absolutorias.-

1. Los hechos, sucintamente expuestos, consistieron en que entre el 17 de enero y el 17 de febrero de 2021 Benita viajó, acompañada de su hija Adela (nacida el NUM000 de 2016) a la República Dominicana a ver a su entonces pareja Tomás. Allí se hospedaron en la casa de la madre de Tomás en la localidad de DIRECCION000, Pueblo de DIRECCION001, compartiendo habitación Benita, la pequeña Adela y Tomás.

2. A su vuelta a España, en la localidad de Valladolid, donde residían la pequeña Adela presentó sintomatología en la zona genital, y tras acudir a un hospital le fue diagnosticada una enfermedad de transmisión sexual, gonorrea, lo que provocó ante la sospecha de que podía haber sido objeto de un abuso sexual, que se avisase a su madre y a la Policía, formulando su madre denuncia.

3. La sentencia dictada el día 12 de febrero de 2026 por la sección tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional absuelve al acusado Tomás del delito de abuso sexual sobre la menor y lesiones imprudentes, al no estimarse acreditado que se produjese un contacto sexual del acusado con la menor y que él le hubiese transmitido la enfermedad.

4. Nos encontramos así frente a un recurso de apelación interpuesto por el ministerio fiscal ante una sentencia absolutoria. La jurisprudencia ha fijado con precisión los límites del recurso devolutivo de apelación contra las sentencias absolutorias en consonancia con la reforma del artículo 790 de la LECrim. llevada a cabo por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, siguiendo los criterios del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

5. El art. 790.2 LECrim. establece que "El escrito de formalización del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación"; el art. 792.2 LECrim. establece que "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa."

6. Así cuando se trata de sentencias recurridas por la acusación, ya sean absolutorias o condenatorias en las que se solicita una agravación, la ley distingue entre el recurso de apelación por infracción de derecho, que puede ser corregido directamente por el tribunal de apelación en su sentencia, por no implicar modificación de los hechos probados, que deben quedar incólumes, y el recurso por error en la valoración de la prueba.

7. En el caso de recurso por error en la valoración de la prueba el fiscal no puede pedir directamente una condena al tribunal de apelación, ya que ello implicaría una nueva valoración de la prueba personal, vedada por el principio de inmediación ( art. 741 LECrim) . La vía adecuada es solicitar la nulidad de la sentencia (arts. 790.2) y la retroacción del procedimiento a fin de que el mismo tribunal dicte nueva sentencia subsanando los defectos de motivación estimados o en su caso la nulidad del juicio, para que otro tribunal valore de nuevo las pruebas con inmediación. La más reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha insistido en que no puede ser otra la interpretación. En las Sentencias del Tribunal Constitucional nº 72/2024, de 7 de mayo, y nº 80/2024, de 3 de junio, el Tribunal ha precisado que el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra una sentencia absolutoria no constituye una segunda instancia plena, sino un recurso limitado al control externo de la motivación judicial. En palabras del Tribunal Constitucional: "Solo es admisible para examinar si la sentencia carece de motivación, incurre en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, pero no para sustituir la valoración probatoria realizada por el tribunal que tuvo contacto directo con la prueba".

8. La doctrina citada arranca con la STC 167/2002 fundada en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. SSTEDH, caso Spinu c. Rumanía, de 29 de abril de 2008; caso García Hernández c. España, de 16 de noviembre de 2010; caso Lacadena c. España de 22 de noviembre de 2011; caso Sánchez Contreras c. España, de 20.3.2012; caso Niculescu DellaKeza c. Rumanía, de 26 de marzo de 2013; caso Pardo Campoy y Lozano Rodríguez c. España, de 14 de enero de 2020; y, caso Centelles Mas y otros c. España, de 7 de junio de 2022- y ha reconfigurado el espacio revisorio que el efecto devolutivo atribuye al recurso cuando de lo que se trata es de la pretendida modificación de pronunciamientos.

9. De modo que el tribunal de apelación no puede sustituir la valoración del tribunal de enjuiciamiento por la suya propia para declarar la nulidad de la sentencia recurrida y en su caso del juicio, pero sí examinar si el tribunal ha podido incurrir en irracionalidad, falta de coherencia, insuficiencia o error patente en la motivación. Así el control por el tribunal de apelación, en estos casos, se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en un notable estrechamiento del espacio de intervención del tribunal de segunda instancia. Este solo puede declarar la nulidad de la sentencia por falta de validez de las razones probatorias ofrecidas por el tribunal de instancia en dos supuestos: uno, sino se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario, privando, por ello, de la consistencia interna exigible a la decisión adoptada. Y, el otro, cuando los estándares utilizados para la valoración de la información probatoria sean irracionales.

10. Sobre la fundamentación de las sentencias la Sentencia del Tribunal Constitucional antes mencionada 72/2024 señala como una sentencia absolutoria no puede ser expresión del mero decisionismo judicial, sino que ha de dar cuenta del porqué de ella. Aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurre siempre en el caso paralelo de las sentencias condenatorias, la ausencia de motivación sería contraria al principio general de interdicción de la arbitrariedad del ejercicio del poder público. Esta exigencia de motivación fáctica es igualmente aplicable ya se aprecie inexistencia o insuficiencia de la prueba de cargo, o se concluya en la existencia de duda razonable acerca de la acreditación del presupuesto fáctico de la pretensión de condena. Así lo viene exponiendo el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo al señalar que la motivación del juicio fáctico de una sentencia absolutoria tiene una exigencia de menor contenido en cuanto que su razonamiento no se dirige a destruir la presunción inicial de inocencia sino a exteriorizar que la prueba practicada no la desvirtúa en absoluto o con suficiente intensidad. Considera el Tribunal Constitucional como "la motivación de la resolución absolutoria habrá de expresar aquellos elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios que la fundamentan, sin expresar un juicio fáctico o de subsunción que constituya una aplicación arbitraria de la legalidad, manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incursa en un error patente, por la que la aplicación de la legalidad haya sido tan solo una mera apariencia".

11. Una cosa es que el estándar probatorio aplicable a las sentencias absolutorias sea menos exigente y otra muy distinta que porque la sentencia sea absolutoria se permita una motivación incompleta o insuficiente. La motivación, por imperativo constitucional, sea cual sea el signo de la sentencia, debe patentizar, precisamente, que se ha aplicado de manera correcta el estándar jurídicamente establecido, como recoge la Sentencia del Tribunal Supremo nº 397/2025, de 5 de mayo.

12. Sigue señalando la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 72/2024 como el modelo limitado de revisión en segundo grado que nuestro ordenamiento jurídico reconoce en favor de las partes acusadoras ha permitido siempre cuestionar en apelación el juicio fáctico de una sentencia absolutoria alegando la existencia de "error en la valoración de la prueba". A través de este motivo cabe denunciar la manifiesta irrazonabilidad de las conclusiones probatorias que han llevado a la absolución, en tanto que vulneración de una de las garantías constitucionales esenciales de las partes acusadoras reconocidas en el derecho a la tutela judicial efectiva. Sin embargo, no resulta posible, conforme a una interpretación constitucionalmente asumible de este motivo de recurso contra sentencias absolutorias, que a su amparo se vuelvan a valorar las pruebas practicadas en el juicio oral de instancia para, de ellas, extraer una conclusión probatoria alternativa que confronte y pretenda sustituir la alcanzada en la instancia. Dada su naturaleza, la revisión que es posible en segundo grado no se refiere a las pruebas en sí mismas, sino a la sentencia recurrida y a la fundamentación de su valoración.

13. Por tanto, las posibilidades efectivas de revocación de una sentencia absolutoria al amparo de este motivo de recurso se limitan constitucionalmente a un control de razonabilidad cuyo objeto puede extenderse: (i) a la motivación o justificación de la conclusión probatoria, cuando resulte ausente, insuficiente o apoyada en un error de hecho patente que derive de las actuaciones; (ii) a la utilización de reglas de inferencia fáctica contrarias a la lógica, el conocimiento científico o las máximas de experiencia; (iii) a la omisión de razonamiento sobre pruebas practicadas que sean relevantes para el fallo; o finalmente (iv) a la previa decisión de excluirlas del acervo probatorio por considerarlas inválidas (contrarias a los principios de igualdad de armas y contradicción) o ilegítimas (por haberse declarado que fueron obtenidas como consecuencia de la vulneración directa o indirecta de derechos fundamentales sustantivos). Se trata, en última instancia, de criterios de control que son garantía frente a la arbitrariedad de la decisión judicial absolutoria lesiva de una garantía constitucional esencial de las acusaciones reconocida en el art. 24.1 CE.

14. Concluye esta sentencia señalando como "en conclusión, para desarrollar la tarea de control de la racionalidad y suficiencia de la decisión absolutoria al amparo de una causa de recurso que permita controvertir el juicio fáctico de la instancia en que se basa la absolución, el juez de segundo grado debe acudir a la sentencia y no a las pruebas: el vicio de justificación, que posibilita la anulación de la sentencia absolutoria con fundamento en una eventual vulneración de la interdicción de la arbitrariedad como garantía constitucional esencial de las acusaciones reconocida en el art. 24.1 CE, debe emerger del texto de la decisión, confrontado con el desarrollo del juicio y la prueba documental que a él ha accedido, que siempre puede ser tomada en consideración a estos efectos ( STC 120/2009 , de 18 de mayo, FJ 4). Todo ello sin perjuicio de que las omisiones valorativas probatoriamente relevantes denunciadas por la acusación sean verificadas por el órgano revisor, en todo caso, sin prejuzgar el resultado de un nuevo enjuiciamiento. El control que es posible en apelación para controvertir el juicio fáctico de una sentencia absolutoria no consiente el acceso a las fuentes de prueba para reevaluarlas dado que, en nuestro modelo de revisión sería contrario a las garantías del juicio justo, que no permiten en ese contexto impugnatorio de las acusaciones una valoración alternativa de las inferencias fácticas ni una reconstrucción del hecho probado".

SEGUNDO.- El recurso del ministerio fiscal al que se adhiere la acusación particular.

A.- Petición de revocación de la absolución y condena del absuelto.-

15. La primera petición del recurso del ministerio fiscal es que, por los denunciados errores en la valoración de las pruebas, se dicte por este tribunal de apelación una sentencia en la que se revoque la dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal y se condene al acusado por los delitos que habían sido objeto de acusación, agresión sexual a menores de dieciséis años de los artículos 181.1 y 2 en relación con el artículo 180.3 CP, conforme a la redacción vigente en el momento de los hechos dada por L.O.11/1999, de 30 de abril; y delito de lesiones por imprudencia del artículo 152.1 en relación con el artículo 147.1 CP; imponiendo al autor Tomás la pena de dos años y dos meses de prisión y multa de 22 meses con cuota de 10 euros, por el delito de agresión sexual; y de cuatro meses de prisión por el delito de lesiones imprudentes. También solicita que se declare como responsabilidad civil, la indemnización a la menor en la cantidad de 10.000 euros.

16. La posibilidad de que el tribunal de apelación revoque una sentencia absolutoria y condene directamente al acusado absuelto, cuando como en este caso exige la modificación de los hechos declarados probados en la instancia, no cabe, como se ha expuesto en el fundamento anterior. Implicaría una nueva valoración de la prueba que sería contraria al principio de inmediación, como ya hemos señalado, al principio de doble instancia, y se encuentra prohibida en nuestro ordenamiento jurídico, como también expone la defensa al impugnar su recurso. El tribunal de apelación no puede en perjuicio del acusado absuelto modificar los hechos probados.

17. La condena de Tomás exigiría declarar probados hechos que la sentencia recurrida ha desechado, por ello esta petición del ministerio fiscal debe desestimarse.

B.-Declaración de nulidad del juicio y testifical de la menor.-

18. Subsidiariamente interesa el ministerio fiscal que se revoque la sentencia y se repita el juicio con la práctica de la testifical de la menor propuesta por la acusación particular e indebidamente excluida por la Sala. En apoyo de esta petición se alega que, si el tribunal consideraba que no había sido preconstituida la declaración en la forma debida, debió haber admitido la declaración de la niña propuesta para el juicio oral por la acusación particular. Por su parte la acusación particular destaca que la absolución se basó en la falta de contradicción de la declaración de la menor, y el tribunal predeterminó el fallo denegando su declaración cuando fue solicitada por esa parte.

19. Es cierto que la acusación particular propuso como prueba para el juicio la declaración de la menor, y que el tribunal de instancia no admitió esa prueba. La sentencia recurrida recoge como no se debía hacer a la menor pasar por el acto del plenario cinco años después de acaecidos los hechos.

20. La menor fue explorada por la policía el 1 de marzo de 2021, ciertamente se trata de una diligencia policial de investigación que no tiene alcance probatorio, por más que comparezcan los miembros de la policía que la tomaron como testigos de referencia, porque sus manifestaciones no pueden sustituir la de la persona a la que han tomado declaración.

21. La primera y única declaración judicial que presta la víctima es la que se lleva a cabo el 22 de marzo de 2021 ante un Juzgado de Instrucción de Valladolid (hoy Sección de Instrucción del Tribunal de Instancia) con intervención de las psicólogas del equipo de apoyo. Esta declaración fue grabada y se reprodujo en el acto del juicio oral. La sentencia recurrida destaca que esa declaración se realizó sin contradicción, porque no se designó un abogado de oficio al investigado, que en ese momento se encontraba en rebeldía. Tomás no va a estar a disposición de la justicia hasta enero de 2025, cuando es entregado por las autoridades de EEUU.

22. Cuando esta declaración de la menor se realiza aún no se había promulgado la LO 8/2021 de 4 de junio de protección integral a la infancia, pero los principios en que se basa son preexistentes. Antes de la reforma que introduce esta ley, ya el art. 448 de la LECrim. se refiere con carácter general a la prueba testifical, cuando existan motivos para temer que el testigo no pueda comparecer en el juicio oral, exigiendo que se asegure en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes nombrando abogado al investigado.

23. La LO 8/2021 de 4 de junio de protección integral a la infancia modificó la LECrim, introduciendo entre otros los arts. 449 bis, 449 ter, 703 bis, 707, 730, 777 apartado 3 y 778. Con esta reforma se trata de generalizar la prueba preconstituida como instrumento adecuado para evitar la victimización secundaria, particularmente eficaz cuando las víctimas son personas menores de edad. Como se indica en la exposición de motivos, atendiendo a su especial vulnerabilidad se establece su obligatoriedad cuando el testigo sea una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección. En estos supuestos la autoridad judicial, practicada la prueba preconstituida, solo podrá acordar motivadamente su declaración en el acto del juicio oral, cuando, interesada por una de las partes, se considere necesario. Por tanto, se convierte en excepcional la declaración en juicio de los menores de catorce años o de las personas con discapacidad necesitadas de especial protección, estableciéndose como norma general la práctica de la prueba preconstituida en fase de instrucción y su reproducción en el acto del juicio evitando que el lapso temporal entre la primera declaración y la fecha de juicio oral afecten a la calidad del relato, así como la victimización secundaria de personas especialmente vulnerables.

24. El art. 449 bis establece la necesidad de que en la prueba preconstituida se garantice el principio de contradicción, al establecer la obligatoriedad de que el defensor de la persona investigada se encuentre presente, contemplando la posibilidad de que sea designado de oficio para ese acto.

25. Esta reforma entra en vigor durante la instrucción de la causa, sin que ninguna de las partes solicite nada en este sentido y está plenamente en vigor cuando el tribunal rechazó como prueba la declaración de la menor. En ese momento el tribunal podía desconocer que la declaración, que en su día se le había tomado a la menor, carecía de contradicción. Este dato se comprueba por el tribunal cuando se practica la prueba y lo alega la defensa en el juicio oral. Por ello no podemos aceptar que se tache al tribunal de prejuzgar por haber inadmitido la declaración de la menor en el juicio oral, máxime cuando ninguna de las partes planteó como justificación para hacer comparecer a la menor ese defecto en la preconstitución de la prueba. Si concurrían razones excepcionales para citar al juicio oral a una menor de tan corta edad, la parte que pretendía su comparecencia debió exponer esos motivos, porque la regla general actualmente es la práctica de la prueba preconstituida, quedando la declaración en juicio como excepcional y sujeta a motivación. La inadmisión de la prueba por el tribunal no fue irrazonable.

26. La declaración de la menor sin la presencia de un letrado de la defensa, aunque hubiese sido de oficio, incumple lo previsto en el art. 449 bis de la LECrim. , también en el art. 448 del mismo cuerpo legal, antes expuestos, por lo que debemos estimar, con la sentencia recurrida, que la falta de contradicción impide que la declaración de la menor pueda ser considerada como prueba de cargo preconstituida en sentido propio, sin que ello implique que el resto de las pruebas no puedan ser valoradas. La falta de contradicción implica la indefensión del acusado que no pudo intervenir en su práctica. No pudo solicitar aclaraciones, ni plantear preguntas. Hay que destacar que por vía de informe la defensa puso de manifiesto hechos sobre los que se hubiese debido preguntar a la menor, como la relación que tenía con Alexander, al que la niña llama su "otro papa", o los motivos por los que dice la menor que, si habla de Alexander, su mamá la mata. Es precisamente la falta de respuesta a estas cuestiones lo que permite afirmar la concreta infracción de los derechos de defensa.

27. Esta consideración nos lleva a la consiguiente petición de los recurrentes de que se acuerde en un nuevo juicio oral la declaración de la menor. Resulta ciertamente difícil acceder a esta petición cuando nos encontramos con una víctima que tenía cuatro años, casi cinco, en el momento de ocurrir los hechos, en el momento de celebrarse el juicio tenía nueve, y actualmente acaba de cumplir los diez. Cuando se trata de niños de tan corta edad resulta prioritario evitar la revictimización que ahora se podría producir al obligarlos a comparecer a un juicio oral. A lo que se añade la enorme dificultad que entraña que con diez años de edad un niño pueda tener recuerdos no contaminados, ni alterados por el paso del tiempo, sobre lo acaecido cinco años antes. Precisamente para evitarlo la actual legislación da prioridad a la prueba preconstituida, se refuerza el uso de cámaras Gesell y la entrevista con expertos. Cualquier recuerdo que en el momento actual pueda transmitir la menor sería poco fiable, tanto si se reitera en lo dicho, porque sería imposible distinguir si se trata de lo que recuerda de aquel momento o de lo que recuerda que dijo, como si se aleja de lo entonces declarado, pues cabría temer que hubiese sido manipulada consciente o inconscientemente. La conclusión es que acordar que se lleve a cabo en un nuevo juicio la declaración de la niña implica situarla ante un riesgo elevado de revictimización y ello para obtener un relato que por el tiempo transcurrido tendría un importante déficit de calidad y por tanto de utilidad.

28. Pero además existe un obstáculo procesal que impide que se pueda acordar en este momento la declaración de la menor. Ante la denegación de la prueba la acusación particular, que la había solicitado, no formuló protesta como exige el art. 785 LECrim. para el procedimiento abreviado, en el mismo sentido que el art. 659 LECrim. para el procedimiento ordinario. Ni reprodujo su solicitud al inicio del juicio oral. El art. 790 de la LECrim. , al que se remite el art. 846 ter del mismo cuerpo legal exige para que el recurrente en el recurso de apelación pueda proponer prueba, que le haya sido indebidamente denegada, que se hubiese preparado en su momento formulando la oportuna protesta.

29. Las reglas que rigen la práctica de prueba en esta segunda instancia deben aplicarse también en este caso, aunque lo que se solicita sea la admisión de la prueba para que se practique en un nuevo juicio oral y no en esta apelación.

30. De modo que no cabe acordar que la menor sea oída en el nuevo juicio oral que se solicita, al no haberse preparado la queja por denegación de prueba formulando la debida protesta ante la decisión de rechazo del tribunal de instancia.

C.- Control y suficiencia de la resolución recurrida.

31. Los recurrentes destacan que la sentencia recurrida encierra una contradicción, pues aunque estima que la declaración de la menor carecía de contradicción, sin embargo, la valora. Valoración de la que discrepa el ministerio fiscal, al considerar que no hay causa de incredibilidad subjetiva y que la declaración de la menor presenta elementos periféricos corroboradores y también persistencia en la incriminación, poniéndola en relación con las declaraciones de referencia de los testigos policías.

32. Es cierto que la sentencia recurrida entra a examinar la declaración grabada de la menor el 22 de marzo de 2021 ante el juzgado de instrucción de Valladolid, pero con ello, más que incurrir en contradicción, el tribunal trata de ser exhaustivo en el examen y valoración de las pruebas. De modo que, pese a que en el siguiente fundamento va de estimar que la grabación no cumple los parámetros para considerarla prueba de cargo preconstituida, deja sentado que aun acudiendo a ella no sería suficiente para llegar a declarar probados los hechos objeto de acusación. Esta valoración no está huérfana de justificación.

33.La sentencia recurrida indica: En el caso que nos ocupa, si bien no cabe duda de que se trata de un testimonio espontáneo de la víctima, su declaración en ciertos aspectos no es coherente, y además, no resulta corroborada por la declaración de la madre. No se ha practicado ninguna pericial psicológica acerca del testimonio de la menor, ni las expertas que asistieron e intervinieron en su declaración sumarial, tampoco han efectuado ninguna alegación al respecto; es más ni tan siquiera han sido traídas al plenario...

34.Esta grabación la pone en relación con lo manifestado en la exploración policial el 1 de marzo de 2021. Así como contradicciones destaca: en la entrevista reservada indicó que le había tocado con todos sus dedos en dos ocasiones en el "Bob Esponja", mientras que en la declaración sumarial recalcó que eso sólo había pasado una vez, que la tocó sin querer, que la tocó ahí pensando que era el ombligo, como restándole importancia. La propia declaración de la niña, internamente, también crea ciertas dudas, ya que en un primer momento dice que no tenía ni braguitas ni pantalones ya que le iban a bañar, y luego dice que ya le habían bañado.

35.Sobre las pruebas periciales se dice: los informes clínicos obrantes en autos, corroborarían la existencia de una lesión (gonorrea) provocada a la víctima, pero en ningún caso acreditaría el modo de cómo pudo transmitirse aquella a la niña, máxime las manifestaciones en el plenario de la Médico Forense que recalcó que el periodo de incubación de la enfermedad es de dos a veintiún días, precisando que la gonorrea es una enfermedad de transmisión sexual que se transmite por contacto directo de las mucosas, siendo muy difícil que la bacteria sobreviva fuera del organismo en otros objetos, como una toalla o una pastilla de jabón, y que no se puede transmitir con la mano, tiene que ser un tejido epitelial húmedo, por lo que en el caso de autos no cabe descartar que la enfermedad le hubiere sido transmitida a la niña, por otros mecanismos distintos a los supuestos tocamientos, ya que según manifestó aquella Tomás tenía los pantalones subidos, no bajados, y le tocó el "Bob Esponja" con los dedos por fuera, por lo que según lo expuesto por la perito antedicha, resulta poco probable que ese tocamiento con los dedos, caso de existir, pudiera haber transmitido la enfermedad. Pero es que además, tampoco queda acreditada la autoría, ya que si bien es cierto que la niña se refirió al acusado como la persona que le tocó sus partes íntimas, lo cierto es que no existe ningún hecho que corrobore dicho extremos, ya que los Informes periciales nada aportan al respecto, y tampoco la declaración de la madre Doña Benita, testigo de referencia, que en el plenario manifestó que la niña nunca le dijo nada de que su padre le había tocado en sus partes íntimas mientras estuvieron en República Dominicana, se enteró aquí cuando le llamaron del Hospital y de la Comisaría. La niña, sin embargo, dijo que a mamá le había contado esto cuando volvieron a España. Además, su madre indicó que la niña en la República Dominicana siempre iba con ropa, nunca desnuda, y que ella era la que le duchaba, lo que parece contradecir la versión de la menor de que en momento de los hechos sólo llevaba puesta la camiseta, lo cual no parece muy lógico, a la vista de la declaración de su madre, quien también manifestó que la niña sólo estuvo sola con Tomás el día 14 de febrero de 2021, y que su hija no salía al balcón por la noche, lo que contradice la versión de la menor de que estaba en el balcón viendo las estrellas y la luna.

36. Este tribunal de apelación ante una sentencia absolutoria no puede sustituir la valoración de las pruebas llevada a cabo por el tribunal que celebró el juicio, por la nuestra. No podemos cambiar la valoración de la prueba personal por una propia, sólo controlar la racionalidad y suficiencia de la motivación probatoria. No se puede estimar el recurso de la acusación atendiendo a que una más correcta valoración de esas pruebas debería llevar a estimar probados los hechos, frente a la duda puesta de manifiesto por el tribunal que presenció la celebración del juicio. Los límites del recurso de apelación nos lo impiden, ni siquiera con el pretexto de seguir los más acertados cánones jurisprudenciales. Solo cabe acudir a la sentencia recurrida y a su fundamentación, para tratar de identificar razonamientos que se omitan o que sean absurdos o ilógicos y en este caso la sentencia recurrida ni está huérfana de razonamientos, ni contiene razonamientos irracionales. No podemos identificar en el razonamiento del tribunal falta de racionalidad, sobre todo cuando no se trata de que la absolución sea la única solución posible, sino que es una opción racional fundada en duda razonable.

37. El ministerio fiscal pretende que existe en la sentencia recurrida una valoración de prueba no realizada, por las referencias que hace el tribunal a diligencias de prueba que no se realizaron, y añade que el tribunal podía haber acudido al art. 788.4 de la LECrim.

38.El art. 741 de la LECrim establece: "El Tribunal, apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia dentro del término fijado en esta Ley."

39. En este caso el tribunal no valora pruebas que no se hayan practicado, sino que se limita, al exponer los motivos por los que las pruebas practicadas no permiten llegar al convencimiento de que han ocurrido los hechos objeto de acusación, a hacer una exposición de las pruebas que podrían haberse intentado, y que hubiesen podido permitir un mayor esclarecimiento en el último párrafo del fundamento tercero.

40. El art. 788.4 de la LECrim establece como: Terminada la práctica de la prueba, el Juez o Presidente del Tribunal requerirá a la acusación y a la defensa para que manifiesten si ratifican o modifican las conclusiones de los escritos inicialmente presentados y para que expongan oralmente cuanto estimen procedente sobre la valoración de la prueba y la calificación jurídica de los hechos. El requerimiento podrá extenderse a solicitar del Ministerio Fiscal y de los letrados un mayor esclarecimiento de hechos concretos de la prueba y la valoración jurídica de los hechos, sometiéndoles a debate una o varias preguntas sobre puntos determinados.

41. Esta facultad del tribunal de plantear preguntas a fin de someter a debate algunos puntos relevantes para el esclarecimiento de los hechos y su valoración jurídica tiene carácter excepcional, y debe ejercerse con prudencia, a fin de no comprometer la necesaria neutralidad del tribunal, ni suplir la iniciativa probatoria de las partes. Solo puede utilizarse cuando el tribunal estime que existen cuestiones relevantes que no hayan sido traídas al debate del juicio oral y con la única finalidad de permitir conocer el razonamiento de las partes. En este caso no existen puntos que no se hubiesen introducido en el debate del juicio oral por las partes. La defensa venía manteniendo la falta de pruebas, que el tribunal finalmente hace suyo. No acertamos a saber qué preguntas podría haber hecho el tribunal apoyándose en este precepto.

42. En conclusión, al margen de que podamos o no compartir el razonamiento del tribunal, existe una exteriorización, se justifican sus inferencias y no se detecta en esa fundamentación afirmaciones contrarias a la lógica, al conocimiento científico o a las máximas de experiencia. Sus razonamientos no pueden ser calificados de absurdos, ni de irreflexivos. Máxime cuando se limitan en la parte final de la resolución a justificar la existencia de un margen de duda, y la regla "in dubio pro reo" conduce a adoptar la alternativa más favorable al acusado cuando el tribunal no ha alcanzado con la prueba practicada una certeza exenta de dudas razonables.

43. Por todo ello debemos desestimar el recurso del ministerio fiscal, al que se adhirió la acusación particular.

CUARTO.- Las costas.-

31. Las costas deben ser declaradas de oficio al tratarse del recurso del ministerio fiscal y no regir el criterio del vencimiento.