Sentencia Penal 23/2024 Audiencia Nacional. Sala de Apelación, Rec. 25/2024 de 28 de noviembre del 2024

PRIMERO. - La sentencia recurrida:

1. En este procedimiento fueron enjuiciadas 13 personas, 3 resultaron absueltas, se archivó la causa contra otra por enfermedad y además un procesado había fallecido en el momento del enjuiciamiento, Geronimo. Se condenó a 9 de los acusados por delitos de tráfico de drogas, a 8 de ellos por pertenencia a grupo criminal, absolviéndoles de organización criminal. A todos se les aplicó la agravante de cantidad de notoria importancia, menos a Claudio al que se le aplicó extrema gravedad, por la ingente cantidad de anfetaminas encontradas en su domicilio, excluyéndole de la pertenencia a grupo criminal. Además uno de ellos, Arsenio, fue también condenado por tenencia ilícita de armas.

2. Los hechos por los que fueron condenados en la sentencia recurrida, sucintamente expuestos, consistieron en los siguientes:

El fallecido Geronimo en el año 2018 se dedicaba a la distribución de heroína, para lo cual contaba con la colaboración de otras personas:

En Orense con Bienvenido, su esposa Crescencia y el hijo de ambos Calixto. A éstos les preparaba los vehículos con habitáculos para transportar la heroína en su taller Leandro. El día 27 de diciembre de 2018 Crescencia, de acuerdo con su marido y su hijo, hizo entrega a Evangelina de 298,4 gramos de heroína, con una pureza del 60 %, para que la transportase oculta en la puerta trasera de su vehículo. Evangelina fue detenida y la droga decomisada (hecho por el que ha sido enjuiciada en otra causa)

Balbino, quien se encargaba del transporte del dinero obtenido de la venta de la droga, junto con Romulo, que se ocupaba de contarlo.

En Bilbao con Amador, que se valía de Claudio para almacenar la sustancia, y en Cantabria con Arsenio, en estrecho contacto con los dos anteriores.

Se intervinieron las siguientes cantidades de drogas:

El día 6 de junio de 2019 a Geronimo 6.908 gramos de heroína con una riqueza del 55,66 % (valor 1.807.564 euros) ocultos en el vehículo que conducía por la AP 6, cuando iba desde Madrid en dirección a Sangenjo.

En el domicilio de Bienvenido y Crescencia 0,831 gramos de cocaína, con una riqueza del 98,84 % (valor 187 euros). En el garaje que éstos y su hijo Calixto utilizaban se incautaron las siguientes cantidades de resina de cannabis: 1.282,38 gramos, con una pureza del 21,22 %; 185,1 gramos, con una pureza del 20,66 %; 46,7 gramos, con una pureza del 21,98 %. Además, se encontraron, 28,79 gramos de cocaína, con una pureza del 87,11 % y una báscula de precisión (valor el cannabis 8.358,26 euros y la cocaína 5.716,51 euros).

En el domicilio de Romulo en Arganda del Rey se incautaron 2,644 gramos de heroína, con una pureza del 57,58 % (715,70 euros), así como la cantidad de 6.500 euros en metálico, que guardaba a Geronimo procedentes de la venta de heroína.

En el domicilio de Arsenio se encontró cocaína, 4,468 gramos, con una riqueza del 46,85 % y 4,384 gramos, con una riqueza del 63,29 % (valor 851,46 euros). Además, cuatro pistolas detonadoras con diversa munición y una pistola de aire comprimido. Una escopeta de caza de cañones superpuestos marca "LAURONA", en perfecto estado de funcionamiento, sin licencia de armas para su tenencia y uso y de la guía de pertenencia de la misma.

En el domicilio de Claudio se encontraron paquetes con anfetaminas, con un peso neto de 20.879 gramos y una riqueza del 19,68%; otros con 43.305 gramos de anfetamina con una riqueza del 12,89%; un paquete con 132 gramos de anfetamina, con una riqueza del 12,37%. El total de anfetamina pura incautada resultó ser 9.707,31gramos, que habrían alcanzado en el mercado ilícito el precio de 2.732.143,68 euros.

3. El Ministerio Fiscal en su recurso cuestiona que no se haya estimado la existencia de una organización criminal, partiendo de los hechos que se estiman probados, mientras que las defensas cuestionan la calificación de los hechos, así como la validez y suficiencia de las pruebas que han llevado a estimarlos probados.

4. El examen de la prueba debe partir de que, como señala el Tribunal Supremo en su sentencia nº 162/2019 de 26 de marzo, "en el recurso de casación la revisión del juicio fáctico se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º). En el recurso de apelación, en cambio, la competencia es más amplia porque, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta".

5. Así el recurso de apelación, ahora existente, aparece configurado como una autentica segunda instancia, que permite controlar de forma efectiva la corrección del juicio realizado en primera instancia, al revisar la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. Con ello se hace efectivo el derecho a la segunda instancia consagrado en el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el art. 2 del protocolo 7 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.

6. La mencionada sentencia del Tribunal Supremo nº 162/2019 de 26 de marzo, dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que tienen un régimen singular de impugnación, destaca como las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias en el recurso de apelación que las que existen en el recurso de casación, "siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación".

7. En definitiva, el tribunal de apelación debe analizar la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba realizada y tenida en cuenta por el tribunal de enjuiciamiento, como nos recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo nº 503/21 de 10 de junio de 2021, de modo que la casación puede quedar limitada a examinar la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el tribunal de apelación.

SEGUNDO.-Motivos de nulidad.

8. Con carácter previo debemos examinar los motivos de nulidad alegados por las partes, aunque ello suponga alterar el orden de los motivos, para una más clara exposición del contenido de los recursos.

a) Nulidad derivada de la no detención de Bienvenido cuando estaba en busca y captura.

9. Las defensas de Bienvenido, su esposa Crescencia, su hijo Calixto, así como también la de Leandro alegan que la vigilancia del acusado Bienvenido y su no detención mientras estaba en busca y captura fue irregular, sin respetar los procedimientos legales. El Jefe de la nde La Coruña tenía que saber que estaba en busca y captura y debió detenerle al aparecer en las vigilancias, de lo que se desprende a juicio de estos recurrentes una nulidad.

10. Esta alegación no puede prosperar. Parece que estas defensas entienden que hubo una falta de diligencia en la policía con relación a la detención de Bienvenido, porque éste se encontraba en busca y captura cuando se llevaron a cabo vigilancias en este procedimiento, y de ahí pretender derivar una nulidad y llegan a mencionar una obstrucción a la justicia, un delito provocado o un falso testimonio. Bienvenido fue detenido por la busca y captura que estaba en vigor contra él, y el que la policía hubiese llevado a cabo esa detención en el momento que podría resultar menos perjudicial para la investigación que estaban realizando, de haber sido así, no supone ninguna vulneración de las garantías del proceso. Tampoco se quiebra derecho fundamental alguno de las personas investigadas, sería como pretender que tienen un derecho fundamental a ser detenidas. Los agentes no intervinieron en modo alguno para provocar nada, en todo caso para investigarlo, como también era su obligación. Ninguna nulidad se puede derivar de ese dato.

11. Parece que los recurrentes pretenden hacer recaer la responsabilidad del delito en la policía, porque el delito no se hubiese podido cometer de haber actuado la policía con más diligencia. Nada más lejos de la realidad, es más en delitos de la naturaleza del tráfico de drogas es posible organizar y dirigir una operación incluso desde la cárcel. Una intervención de la policía para detener a una persona resuelta y con medios para llevar a cabo una operación de tráfico de drogas tampoco hubiese servido para impedirle la comisión del delito. Finalmente hay que destacar que, cuando esta investigación se inició por el Juzgado de Instrucción de La Coruña, Bienvenido se encontraba en prisión provisional, sin embargo, acertaba a hacer llegar instrucciones a su esposa y a su hijo sobre los contactos y relaciones que tenían que mantener, especialmente con Geronimo, iniciándose la ejecución del delito gracias a ellos, como después veremos.

b) Remisión incompleta de las diligencias previas seguidas en el Juzgado de Instrucción de La Coruña.

12. Varios recurrentes alegan que estas diligencias procedentes del Juzgado de Instrucción nº1 de Orense se derivan de las seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 2 de La Coruña (en realidad se trata del nº3), cuyo testimonio solicitaron, pero fue remitido incompleto lo que les impide conocer la motivación, proporcionalidad y fin legítimo de la injerencia. El Auto de intervenciones telefónicas de 27 de noviembre de 2018 lo consideran nulo por ser prospectivo. Siguen alegando que la policía atribuye a Calixto un IMEI que antes se atribuía a Conrado y Luciano, se mencionan datos de la observación de la línea y después en un oficio de 18 de enero de 2019 se dice que no tuvo actividad. Por otro lado, en uno de los informes el Ministerio Fiscal menciona un oficio de 15 de enero de 2019 y sin embargo este oficio de la policía no consta incorporado.

13. La sentencia recurrida ya puso de manifiesto como las Diligencias Previas nº 729/2018 del Juzgado de Instrucción nº 3 de La Coruña (la referencia del recurrente al nº 2 parece responder a un error) se encuentran testimoniadas en el procedimiento, no sólo en el Tomo 11, que mencionan los recurrentes, folios 3041 y ss, sino también en el tomo denominado Anexo Documental.

14. Entrando en el examen de ese tomo del procedimiento nada indica que esas diligencias no se encuentren completas, como pretenden los recurrentes. Constan los autos de intervenciones telefónicas de 27 de noviembre, folio 166, y de 27 de diciembre de 2018, folio 220 ambos de la pieza documental, así como los oficios de solicitud de la policía y los informes del Ministerio Fiscal. Pese a lo alegado por los recurrentes no aparece que se haya omitido parte alguna del testimonio, pues en el folio 238 de la pieza documental figura el oficio de 15 de enero de 2019 de la policía dando cuenta de la investigación, solicitando nuevas intervenciones, y ceses. Se trata del oficio que los recurrentes alegan que no se encuentra en el testimonio del tomo 11, pero sí aparece en la pieza documental, y por tanto estuvo en todo momento a disposición de las partes. Por otro lado ese oficio no sirve de base a las intervenciones telefónicas de esas diligencias, pues en respuesta a la petición contenida en ese oficio se dicta el auto de 18 de enero de 2019 del Juzgado de Instrucción nº 3 de La Coruña, folio 266 de la pieza documental, en el que lo que se acuerda es el cese de las intervenciones telefónicas acordadas, al no constatarse la vinculación de Conrado y Luciano con el tráfico de drogas, y, al aparecer una posible organización criminal en las que estarían implicados Calixto y su madre Crescencia, continuando el tráfico de drogas iniciado por su padre Bienvenido, se indica que la policía deberá solicitar las intervenciones a los juzgados de Orense, a los que acuerda remitir testimonio de la causa.

15. Por ello deben desecharse todos los motivos de nulidad en los que los recurrentes pretendían no haber podido constatar la legalidad de las intervenciones telefónicas. En cualquier caso, hay que destacar que la digitalización de los procedimientos no debería suponer el desorden que se observa en este procedimiento, en el que ciertamente no resulta fácil seguir los hitos procesales, estando las resoluciones ubicadas por distintas piezas, no siempre con un orden fácil de seguir.

c) Otros motivos de nulidad de las escuchas.-

16. La sentencia recurrida expone de una forma completa la jurisprudencia en materia de intervenciones telefónicas, que debemos hacer nuestra. Como más reciente cabe añadir la sentencia del TS nº 800/2024 de 25 de septiembre de 2024:

De manera reiterada han declarado tanto la jurisprudencia de esta Sala como la Constitucional, que el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones no tiene carácter absoluto. Puede quedar sujeto a limitaciones y restricciones que deben estar previstas por la ley en función de intereses que deban ser considerados prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho. Para que tales restricciones puedan hacerse efectivas es preciso que, a partir de la necesaria habilitación legal, existan datos que en cada caso concreto pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Ello implica una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida. La decisión al respecto corresponde exclusivamente del poder judicial, concretamente al Juez de Instrucción, a quien compete la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá expresarse en una resolución judicial motivada.

...

Para el Tribunal Constitucional los indicios idóneos para fundamentar la injerencia en el derecho fundamental son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, "sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido.

17. Sobre los indicios que dieron lugar a las intervenciones telefónicas debemos tener en cuenta que en las diligencias del Juzgado de Instrucción de La Coruña las personas investigadas eran los hermanos Conrado y Luciano y Constancio. Se expone en el oficio policial como estas personas podían dedicarse al suministro de heroína y cocaína, contando con otros colaboradores y disponiendo de una empresa de compraventa de vehículos de segunda mano, sin actividad, la sede social está en el bloque de edificios, donde tienen el domicilio, y solo dos vehículos están a nombre de la sociedad, por lo que concluyen que podría ser una tapadera. Llevan a cabo frecuentes viajes a Colombia, y presentan un elevado nivel de vida pese a no contar con ocupación laboral. Fueron sometidos a vigilancias, que aparecen documentadas, y se comprobaron sus contactos con personas vinculadas al tráfico de drogas, se exponen las medidas de seguridad que adoptaban en sus encuentros, como cambios bruscos de velocidad, varios giros en rotondas, vueltas por los mismos lugares.

18. En esas investigaciones en el primer oficio policial aparece identificado en el atestado policial Calixto, folio 13, por sus relaciones con Conrado y Luciano, pudiendo ser la persona que con Constancio proporcionaba la sustancia a los hermanos Conrado Luciano. En el folio 19 se le sitúa como una persona que podía haber ocupado el lugar de su padre, detenido en la operación Roquefort, se mencionan los coches que utiliza, pese a no realizar actividad laboral. En el folio 23 se expone una vigilancia sobre un garaje sito en el DIRECCION001, al que Constancio lleva a los hermanos Conrado Luciano, mientras Calixto está esperando en las inmediaciones. Se trata del mismo garaje donde en la operación Roquefort su padre tenía guardada la droga.

19. Tras este oficio se acuerda la primera de las intervenciones telefónicas en el auto de 27 de noviembre de 2018, folio 166. Esa resolución va analizando todos los indicios proporcionados por los agentes de la UDYCO, resultados de las vigilancias, la falta de actividad laboral, las medidas de seguridad, los viajes a Colombia, y se concluye por estimar justificada la solicitud, amparándose en los preceptos legales que la regulan en los art. 588 bis y siguientes de la LECrim. Se intervienen más de veinte números IMEI e IMSI atribuidos a los hermanos Conrado Luciano y diez atribuidos a Constancio.

20. La sentencia recurrida no encontró motivo de nulidad en esta resolución y tampoco lo encuentra este tribunal, expone sospechas razonables para temer que los investigados se pudiesen estar dedicando al tráfico de drogas, se agotó la investigación con medidas no intrusivas, y para avanzar las intervenciones telefónicas aparecían como proporcionadas y la única vía disponible.

21. El 20 de diciembre la policía presenta un oficio dando cuenta de la investigación y solicitando nuevas intervenciones, prórrogas y ceses, consta al folio 188. En ese oficio se da cuenta como algunas de las líneas han dejado de ser utilizadas por los investigados y han efectuado intercambios entre ellos. En el folio 202 se identifica como uno de los números intervenidos está siendo utilizado por Calixto (IMSI NUM028 que se corresponde con el IMEI NUM029 y con el número comercial NUM030) Se mencionan conversaciones con otros individuos, en una ocasión su madre le interrumpe cuando iba a decir a donde tenía que ir, para que "no hable por ahí", en otra habla de que "tenga todo preparado para el gordo", en otra con un amigo de su padre, investigado por varias operaciones de tráfico de drogas, le pregunta si le dijo lo de los vehículos, respondiendo Calixto, que sí. En otra ocasión tras unas citas, en las que esta su madre, habla con alguien al que dice que tiene que decirle algo importante pero que se pase por su casa, porque por teléfono no va a decir nada. Se desplaza a Villagarcía de Arosa en un coche y uno de sus amigos va en otro, que parece así operar como lanzadera o vehículo de seguridad. La policía pudo comprobar que la persona que reside en la dirección de Villagarcía había sido detenida por tráfico de drogas, en varias ocasiones. Para concluir en ese oficio la policía solicita la intervención de dos teléfonos de Crescencia y la prórroga de los utilizados por Calixto, además de otros.

22. El Ministerio Fiscal en un informe de 22 de octubre de 2018, folio 87 de la pieza documental, solicitó que se pidiese por el juez a la policía una ampliación de los indicios que les habían llevado a concluir que se preparaba una operación de tráfico de drogas, y así lo acordó el juez. En el folio 90 consta la ampliación del informe de la UDYCO, y la reiteración de la solicitud con copia de todos los oficios remitidos. Se llevó a cabo nuevo traslado al Fiscal, folio 220 de la pieza documental, que informó favorablemente y se dicta auto de 27 de diciembre de 2018, folio 221. Los recurrentes a raíz del informe fiscal y, como la policía se limita a reiterar los ya aportado, pretenden que es constatable la falta de indicios, pero no podemos estimarlo así porque el propio fiscal a la vista de la nueva remisión los entiende suficientes.

23. El Juzgado de Instrucción nº 3 de La Coruña dicta el Auto de 20 de diciembre de 2018, folio 221 de la pieza documental, autorizando estas intervenciones, los dos números de Crescencia, así como la prórroga de los números IMEI NUM029, también del número IMSI NUM031 y del IMEI NUM029, todos utilizados por Calixto. Igual que en el auto anterior esta resolución va analizando los indicios expuestos por la policía y concluye por estimarlos suficientes para justificar la medida de intervención de las comunicaciones.

24. Se explica cómo se atribuyen números intervenidos ahora a Calixto, porque los investigados los han podido intercambiar, y de la observación éste resulta ser la persona que los utiliza. Las conversaciones expuestas, por las medidas de seguridad que revelan, resultaban ciertamente sospechosas de que se está llevando a cabo operaciones clandestinas concordantes con el tráfico de drogas.

25. La siguiente solicitud es el oficio de 15 de enero de 2019, folio 238 y ss. donde ya se exponen los avances en relación a la implicación de Calixto y de su madre Crescencia, se exponen sus viajes entre ellos a Holanda, su falta de actividad legal, sus contactos con una persona de acento turco, que llama desde una cabina para citarse, una conversación con quien parece ser un cliente de confianza, Sanji, con el que habla que si le da el papel hoy le consigue dos chismes. En ese momento Bienvenido está en la cárcel. También hay conversaciones de Crescencia en las que se muestra preocupada porque no localizan desde hacía unos días a una mujer que había enviado para entregar algo a un individuo de acento portugués. Finalmente le dice la persona de acento portugués que la mujer está en la cárcel de Orense, y que no va a decir nada más por el teléfono. La policía identifica a esta mujer como Evangelina, detenida el día 27 de diciembre de 2018, cuando transportaba 350 gramos de heroína ocultos en una de las puertas traseras del vehículo que conducía. Se detectó una reunión entre Crescencia y un individuo que conducía un vehículo matrícula portuguesa el día 4 de enero de 2019, tratándose de Mauricio, también investigado en la operación Roquefort. Se van localizando también otros contactos de Calixto y de su madre Crescencia y se menciona que deben tener nuevos teléfonos pues están dejando de usar los anteriores.

26. El Juzgado de Instrucción nº 3 de La Coruña dicta entonces el auto de 18 de enero de 2019, que ya hemos mencionado, folio 266 de la pieza documental, acordando el cese de las intervenciones telefónicas, al no constatarse la vinculación de Conrado y Luciano con el tráfico de drogas, pero, al aparecer una posible organización criminal en las que estarían implicados Calixto y su madre Crescencia, continuando el tráfico de drogas iniciado por su padre Bienvenido, se indica a la policía que deberán solicitar las intervenciones a los juzgados de Orense, a los que se acuerda remitir el testimonio de la causa.

27. Consta también un oficio de 18 de enero de 2019 en el que se remiten los DVD de seguridad con las conversaciones y transcripciones de interés y se incluyen 3 DVD de números utilizado por Calixto.

28. Finalmente, en auto de 31 de enero de 2019 se acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones, tras remitir el testimonio a los juzgados de Orense para la continuación de la causa.

29. De modo que no se detectan las contradicciones que pretenden los recurrentes, y existieron informaciones puntuales al juzgado con los resultados de las intervenciones. Los autos que acordaban las intervenciones indicaban que las conversaciones fuesen grabadas y remitidas con periodicidad mensual y, en todo caso cuando se pusiese fin a la intervención. La comunicación de los resultados por parte de la policía con transcripción de las más relevantes se fue llevando a cabo en periodos inferiores al mes, solicitando las prórrogas correspondientes, y las grabaciones íntegras constan al menos remitidas al final de la intervención, por ello no cabe estimar la falta de control judicial, que los recurrentes pretenden.

30. El Juzgado de Instrucción nº 3 de Orense abre con el testimonio de particulares que recibe de La Coruña las DP 729/2018. El día 28 de enero de 2019 recibe el oficio de UDYCO dando cuenta de la investigación seguida y solicitando intervenciones telefónicas. Las personas investigadas son Bienvenido, Crescencia y su hijo Calixto. Se informaba de los elementos indiciarios obtenidos de la investigación seguida en La Coruña, a los que nos hemos referido, y como temían que continuasen con la distribución de drogas, por el elevado nivel de vida de Calixto, sus viajes a Holanda, reparaciones de coste elevado de sus coches, todo sin tener actividad laboral.

31. El Juzgado de Instrucción nº 3 de Orense dicta el Auto de 29 de enero de 2019 donde va describiendo y analizando los datos que UDYCO hacía constar en su petición para concluir que respondía su concesión a los requisitos legales. La resolución recurrida analiza este auto y concluye por estimar:

Ofrece datos concretos en orden a favorecer la investigación del delito, contra las personas que están siendo investigadas, es decir, que es útil y apta para lograr los fines que con ella se pretenden; la represión de los delitos contra la salud pública que se han cometido y que incluso pueden estar cometiéndose, y acabar con la organización criminal que hay detrás de ellos. Y de otro lado, en el sentido de que es útil y apta para lograr el fin general de represión de los delitos indicados cuando, como es el caso dada la propia naturaleza del delito en cuestión, no puede dudarse de que estamos ante un grupo organizado en el que algunos de los sujetos investigados tiene un papel prominente, siendo procedente la intervención telefónica puesto que no se trata de descubrir de manera general e indiscriminada actos delictivos de los que no se tienen indicios, ni mucho menos, sino que éstos existen, concretamente de la realidad del delito objeto de investigación que, dado el carácter de organización criminal, existente, permite presumir que otros de esta naturaleza puede ser cometido en breve, siendo esencia, de igual manera, trata de determinar la identidad de otros implicados que pudiera haber, identificados o aún por identificar, así como para tener permanentemente localizados a los sujetos cuya intervención de teléfonos se solicita.

Además, la intervención solicitada se presenta como excepcional y necesaria, ya que no se ve cómo puede proseguir la investigación de los hechos si no es de este modo, dada la investigación que había en curso (con un importante y efectivo trabajo de campo ya realizado por la fuerza actuante -seguimientos, fotografías, estudios de actividades, etc.-), y ello a los efectos de constatar que, que, en grado superior o similar, estarían implicados en esta ilícita actividad, así como trata de desarticular la referida organización a niveles superiores (con la detención de los sujetos referidos), no viéndose posible otra vía para ello que la consiguiente intervención.

Las resoluciones judiciales de autorización de intervención contienen, por lo expuesto, una motivación detallada acerca del cumplimiento de los principios de especialidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad de dicha medida, razonando la existencia de indicios suficientes de delitos graves, como serían el tráfico ilícito de sustancias estupefaciente, así como la necesidad de adoptar esta medida para poder esclarecer los hechos e identificar a sus autores, al poder efectuar un seguimiento de los desplazamientos de los investigados en los vehículos usados para su actividad ilícita. Se cumplen así los principios y garantías previstas en los art. 588 bis y 588 quinquies b de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . efectivamente, el citado, junto con los otros y/u otros aún por identificar, forma parte de una organización dedicada al tráfico y distribución de sustancias ilegales, siendo procedente determinar, no sólo la autoría de éste y los otros identificados en los hechos investigados, sino, y sobre todo, la existencia e identidad de otras personas.

32. Este tribunal comparte estas apreciaciones. Existieron sospechas fundadas de la participación en el tráfico de drogas que se investigaba, que ya han quedado expuestas, y simplemente como muy relevante se puede mencionar la preocupación por la falta de noticias de la mujer, que después localizan en la cárcel y que resultó ser Evangelina, detenida el día 27 de diciembre de 2018, cuando transportaba 350 gramos de heroína. De modo que este auto no se puede calificar de prospectivo, y se dicta cuando ya constan incorporadas las grabaciones, y además su resumen se encuentra en los oficios ya expuestos, por lo que resulta igualmente infundado que se pretenda que careció del oportuno control judicial.

33. Los recurrentes de la nulidad de las conversaciones pretenden por conexión de antijuridicidad derivar la nulidad del resto de las diligencias, como el resultado de los dispositivos de escucha y seguimiento de los vehículos y de las vigilancias. No estimándose la nulidad de las escuchas esta alegación decae. En cualquier caso, nos remitimos a la sentencia recurrida cuando desecha la existencia de motivo de nulidad en las resoluciones que acuerdan autorizar los dispositivos de escucha y de seguimiento de los vehículos, tratados de forma impecable en la resolución recurrida en el séptimo de sus fundamentos, que damos por reproducidos.

d) Nulidad de las intervenciones telefónicas y nulidad del registro del domicilio de Claudio.

34. Este recurrente plantea la nulidad del auto de 8 de abril de 2019, folio 637, que acuerda las intervenciones de sus teléfonos, y del auto de 9 de junio de 2019, folio 1596, que acordó el registro de su domicilio.

35. El auto de 8 de abril de 2019 consta al folio 637 y viene precedido del oficio de UDYCO en el que solicitan las intervenciones. En ese oficio de fecha 6 de abril de 2019 se expone como la investigación se centraba en Geronimo, al que se le atribuye estar preparando una operación de tráfico de heroína. Sus desplazamientos se venían vigilando y se había descubierto su vinculación con Bienvenido, y sus desplazamientos a Galicia.

36. Cuando el 27 de marzo de 2019 se detecta su desplazamiento al País Vasco y su reunión en la cafetería Machine, con dos individuos Amador y Claudio, parece razonable temer que se tratase de la distribución de drogas, por ser esa la actividad que se atribuía a Geronimo. Estas razonables sospechas parecen confirmarse con los desplazamientos que esta persona lleva a cabo a continuación a la Virgen del Camino, León, y a Siero, Asturias, y las reuniones que el día 28 mantiene con otros individuos que resultaron ser Abel, no enjuiciado por enfermedad, y otro, para entregar después una bolsa Arsenio a Abel, recibiendo un paquete. Las vigilancias que después se hacen sobre Amador permitieron constatar su vinculación y nuevos encuentros con Claudio. También se detecta que los Bienvenido Calixto están tratando de conseguir un coche preparado con un habitáculo para ocultar droga, "caleteado".

37. En el folio 635 consta el informe fiscal favorable a las autorizaciones, y a continuación se dicta el auto de 8 de abril de 2019 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Orense autorizando las intervenciones, tras analizar detalladamente los indicios puesto de manifiesto en la solicitud y los motivos para estimar que podría tratarse de preparar una operación de tráfico de drogas de conformidad con los preceptos de la LECrim.

38. De modo que debemos estimar que la resolución de 8 de abril de 2019 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Orense explica que concurren sospechas fundadas de que Claudio podía estar involucrado en el tráfico de drogas con Geronimo que se investigaba, la medida resultaba proporcional a la gravedad del delito, y podía resultar eficaz para hacer avanzar una investigación, que de otro modo no cabría continuar de forma útil.

39. Alega el recurrente que se trata de una única reunión en la que estuvo presente Claudio con Geronimo, durante un breve tiempo, porque enseguida Claudio se marchó, dejando a Amador con Geronimo, y que la relación con Amador se debe a que son amigos, por lo que entiende que no había indicios para acordar las intervenciones telefónicas, ni el registro del domicilio. Pero cuando la única actividad que indiciariamente desarrollaba Geronimo era el tráfico de drogas, y ante la falta de cualquier otro tipo de relación o actividad que justifique el desplazamiento resultaba razonable temer que estuviese preparando una operación de tráfico de drogas, que no podía continuarse con medios menos gravosos, por lo que resultaba proporcional la intervención de los teléfonos de las personas con las que se había reunido. No solo de Amador, sino también de Claudio. Claro que Claudio puede ser amigo de Amador, pero eso no desvirtúa las razonables sospechas de que estuviese colaborando con él en una operación de esta naturaleza, porque Amador para esa clandestina actividad tiene que buscar a una persona de su confianza, y unas mínimas medidas de seguridad imponían que en ese encuentro no hubiese personas que no participasen en la operación, aunque el encuentro hubiese sido breve.

40. En cuanto al registro de domicilio de Claudio el oficio con la solicitud de fecha 8 de junio de 2019 consta al folio 1183. Contiene un informe detallado y completo del resultado de las diligencias practicadas exponiendo los indicios de que Geronimo se dedicaba a la distribución de heroína con clientes en varios lugares, entre ellos en el País Vasco, Amador y Claudio. Se menciona el encuentro en Bilbao entre los tres y los posteriores desplazamientos de Geronimo, siempre vinculados a la misma actividad.

41. Con el informe favorable del Ministerio Fiscal el Juzgado de Instrucción nº 3 de Orense en el auto de 9 de junio de 2019, folio 1596, acuerda el registro del domicilio de Claudio. Esta resolución refleja las sospechas existentes de la participación de Claudio, que UDYCO había puesto de manifiesto y que básicamente son las mismas que dieron lugar a que se acordase la intervención de sus teléfonos, y que no habían quedado desvirtuadas. Las conversaciones evidenciaron la vinculación de Geronimo con el tráfico de drogas y que ese era el objetivo de sus desplazamientos y sus contactos, entre otras personas con Amador quien a su vez mantenía conversaciones con Arsenio, y que era una persona con fuertes vínculos con Claudio. Se analizan las exigencias legales para intervenir en un domicilio, amparado por la inviolabilidad y se concluye por estimar la medida proporcional, útil, y necesaria.

42. El día 5 de junio de 2019 ya se había procedido a la detención de Geronimo y de la rama gallega y se había incautado una importante cantidad de heroína y de dinero.

43. No se trata de un auto estereotipado, pues atiende a las sospechas que existen contra cada una de las personas, exponiendo individualmente los indicios que existen contra ellas. Se trata de un auto con una completa y clara justificación de las restrictivas medidas que acuerda en el que ni el tribunal de la instancia ni este tribunal de la apelación encuentra atisbo de nulidad.

44. Por todo los expuesto se desestiman todas las cuestiones previas de nulidad planteadas por las defensas recurrentes.

TERCERO- Sobre la prueba de los hechos

45. La sentencia recurrida se refiere a las declaraciones de los acusados en el primero de los fundamentos, todos negaron su participación en estos hechos.

46. A continuación, en el fundamento segundo la sentencia recurrida va analizando la prueba de cargo, empezando por desechar las impugnaciones de las transcripciones (que no se han utilizado como motivo de recurso en esta instancia) destacando que el contenido de las conversaciones fue introducido en el juicio oral al interrogar como testigo al Inspector nº NUM032 y que las transcripciones impugnadas habían sido en su día cotejadas por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Orense.

47. Después la sentencia expone de forma pormenorizada el resultado de esas pruebas. Indica el contenido de las declaraciones testificales de los miembros del Cuerpo Nacional de Policía:

Instructor nº NUM032, que expuso las principales conversaciones intervenidas, así como vigilancias, la génesis de la investigación, distinguiendo entre los diversos territorios en los que se llevaba la actividad de tráfico de sustancias estupefacientes, fundamentalmente heroína, bajo la dirección del procesado ya fallecido Geronimo, distinguiendo entre el grupo de Orense, del País Vasco y de Madrid. Manifiesta como cuando Bienvenido sale de la cárcel se entrevista con Geronimo, y desde ese momento retoma la dirección del grupo personalmente, restringiéndose las conversaciones telefónicas.

Agente nº NUM033, que relató las reuniones de Geronimo con Abel, y que previamente Geronimo había visto a Romulo y hablaron de dinero. Asimismo, se refirió al encuentro con Balbino en Alcalá de Henares el día 5 de mayo de 2019.

Agente nº NUM034, que relató el seguimiento que realizaron a Geronimo el día 1 de mayo, siguiéndole hasta el aeropuerto de Barajas, donde contactó con una mujer que había llegado en un vuelo, y a la que entregó paquetes pequeños que sacó de su coche. Después le siguieron hasta el Hotel Ibis y a Alcalá de Henares donde contactó con Balbino, con quien también se volvió a reunir el día 5 de mayo.

Agente nº NUM035, que confirma la vigilancia anterior y que el 14 de mayo en Madrid Geronimo entregó una bolsa a Balbino, pensando que era dinero, lo que comprobaron en el registro. El día 6 de junio fue siguiendo a Geronimo desde el parking de Plenilunio hasta Pontevedra, interceptándole en el peaje de Pontevedra, localizando ocultos en el Audi A3 que conducía los 6 paquetes de heroína.

Agente nº NUM036, que intervino en la detención de Calixto, y que el día 11 de abril vio reunidos a Desiderio, Bienvenido y Geronimo.

Agente nº NUM037, que confirma la detención de Geronimo con la heroína, y que relató la intervención que tuvo lugar el 27 de diciembre de 2018, cuando se incautó un paquete que contenía unos 300 gramos de heroína que portaba una mujer, Evangelina, oculto en un lateral de la puerta trasera del vehículo que conducía.

Agentes nº NUM038, NUM039 y NUM040 que participaron en detenciones.

Agente nº NUM041, que además de un seguimiento a Pedro Antonio, vigiló el 27 de marzo a Geronimo y le vio reunirse en Bilbao con Amador y con Claudio. Después le siguió a Pola de Siero, Gijón, León y Valverde del Camino, donde comió con otra persona, para al día siguiente volver a Pola de Siero, después a León y a Sahagún de Campos donde se reúne con Abel, con Arsenio y otra persona, intercambiando algo.

A continuación, la sentencia recurrida en el mismo fundamento se refiere a las pruebas periciales sobre las armas, sobre las sustancias incautadas, analizadas por los funcionarios del área de sanidad de la Subdelegación de Gobierno de La Coruña y a las pruebas documentales.

48. Una vez expuesto el resultado probatorio la sentencia analiza su contenido:

A) En cuanto a la prueba respecto a Bienvenido, Crescencia y Calixto:

49. Sobre Crescencia se indica que aparece en la investigación del Juzgado de Instrucción de La Coruña, mientras Bienvenido se encontraba en prisión, y en ese momento tanto ella como su hijo, Calixto, se encargaban de la distribución de sustancias, y de realizar contactos con diferentes personas. Para llegar a tal conclusión valora que el trabajo cuidando viejitos y limpiando, que manifiesta como fuente de ingresos, no justifica el nivel de vida que tiene, disponiendo de vehículo y de dos viviendas, una en Orense donde reside y otra en Portonovo. Tiene encuentros y realiza gestiones para la distribución de drogas. Sus conversaciones no son explícitas, porque adopta medidas de seguridad por temor a que los teléfonos puedan estar intervenidos, de ahí que se cita muy a menudo para tener las conversaciones personalmente.

50. A continuación, se destacan las conversaciones más significativas, y, sin perjuicio de remitirnos a todas las recogidas en la sentencia recurrida, entre ellas podemos destacar:

Las conversaciones de Crescencia de finales de diciembre de 2018 y los primeros días de enero de 2019 en las que se muestra preocupada porque no localizan desde hacía unos días a una mujer enviada para entregar algo a un individuo de acento portugués. Finalmente le dice la persona de acento portugués que la mujer está en la cárcel de Orense, y que no va a decir nada más por el teléfono. Esta conversación tiene relación con las manifestaciones del testigo agente NUM037 que participó en la detención de Evangelina, el día 27 de diciembre de 2018, cuando transportaba 350 gramos de heroína ocultos en una de las puertas traseras del vehículo que conducía.

En otras de sus conversaciones da instrucciones a su hijo Calixto sobre donde tiene que ir o se refiere a cómo hacer las cosas "hasta orden de su padre siguen así". Lo que tiene relación con la estancia de Bienvenido en esos primeros momentos de la investigación en la cárcel.

Crescencia es la titular del permiso de circulación del Audi A 3, que conducía Geronimo, cuando fue detenido con la heroína, oculta en un habitáculo del vehículo.

Las medidas de seguridad de Crescencia cada vez son mayores, y en el mes de abril ya dice que no se puede hablar "que la cosa esta calentita y que el teléfono esta pinchado".

51. Sobre Calixto la sentencia recurrida destaca que, como el mismo reconoce, trabajó de camarero y le despidieron, pese a ello dispone de vehículo, viaja a Ámsterdam, y tiene un nivel de vida que no se corresponde con la falta de medios económicos, ni aunque venda magdalenas de hachís a sus amigos. Mientras su padre se encuentra en prisión acude a las reuniones, encargándose de ir a los sitios que su madre le dice, recibiendo instrucciones de su padre cuando acude a visitarle. Con su padre habla de contratar el seguro del Audi A 3 en que es detenido Geronimo a nombre de otra persona. Tiene reuniones con Geronimo especialmente mientras su padre está en prisión. En su domicilio se encontraron 5.980 euros en efectivo, cuyo origen no ha justificado, y que todo indica que solo pueden proceder del tráfico de drogas al que se dedicaba con sus familiares.

52. En cuanto a Bienvenido manifiesta que sus ingresos proceden de la compraventa de coches y de la venta de berberechos que adquiere a furtivos; ninguna de estas fuentes se ha podido constatar, y no explicarían el nivel de vida que tiene; recordemos que con su esposa tiene una vivienda en Orense, donde residen, y otra en Portonovo y vehículos. La importante cantidad de heroína oculta en el vehículo, que conduce Geronimo cuando fue detenido, prueba sin ningún género de dudas que el negocio al que se dedicaba era la distribución de heroína. Viaja de Madrid a Galicia, y el vehículo que conduce le vincula con la familia Bienvenido Calixto, porque el permiso de circulación está a nombre de Crescencia y el seguro, según pusieron de manifiesto las conversaciones entre Calixto y su padre, fue el propio Calixto quien lo contrató siguiendo las instrucciones de su padre y poniéndolo a nombre de un tercero de su entorno.

53. En los registros se encontraron:

En el domicilio de Bienvenido y Crescencia 0,831 gramos de cocaína, con una riqueza del 98,84 % (valor 187 euros). En el garaje, que éstos y su hijo Calixto utilizaban, se incautaron las siguientes cantidades de resina de cannabis: 1.282,38 gramos, con una pureza del 21,22 %; 185,1 gramos, con una pureza del 20,66 %; 46,7 gramos, con una pureza del 21,98 %. Además, se encontraron 28,79 gramos de cocaína, con una pureza del 87,11 %, y una báscula de precisión (valor del cannabis 8.358,26 euros y la cocaína 5.716,51 euros).

54. Alegan los recurrentes que fueron condenados sin pruebas, que el garaje no es suyo, y que no se valoró la declaración del fallecido Geronimo, pese a que fue oída en el acto del juicio oral.

55. Sin embargo, todo lo expuesto en la sentencia recurrida llevó al tribunal de instancia a estimar probado que Bienvenido, Crescencia y Calixto se dedicaban a distribuir la heroína que les proporcionaba Geronimo, y este tribunal debe ratificar plenamente estas conclusiones. Geronimo se dedicaba a distribuir heroína por distintas partes de España, como puso de manifiesto su detención cuando transportaba casi 7 kilos de heroína con una riqueza del 55,66 % (valor 1.807.564 euros) de Madrid a Galicia. Fueron las reuniones que había tenido Geronimo en Galicia con Calixto y con Bienvenido lo que permitió la identificación de Geronimo, cuando se investigaba a la familia Bienvenido Calixto y no se conocía a su suministrador. Las conversaciones telefónicas involucran a los tres familiares en la clandestina actividad, como evidencian las instrucciones que se van dando, en un lenguaje críptico. Lo único que explica la preocupación de Crescencia los últimos días de 2018, cuando no saben dónde está la mujer que resulta ser Evangelina, y que aparece en prisión, es que ella era la persona que encargó el transporte de la heroína a Evangelina. Si el vehículo que conduce Geronimo se lo proporcionó la familia Bienvenido Calixto, como se desprende de que el permiso de circulación esté a nombre de Crescencia y el seguro haya sido contratado por Calixto a nombre de un tercero de su entorno, siguiendo las instrucciones de su padre, como pusieron de manifiesto las conversaciones, debe estimarse acreditado que ellos tres eran los destinatarios de la sustancia, lo que concuerda con las reuniones previas, porque ellos eran los contactos de Geronimo en Galicia y ya previamente habían proporcionado heroína a Evangelina. Esto no queda desvirtuado, aunque la detención de Geronimo se haya llevado a cabo antes de llegar a su destino final, pues quien dirigía la investigación, y no los agentes que llevaron a cabo la detención, tenía que valorar las posibilidades de perder el control sobre la carga y buscar el momento más adecuado para asegurarla.

56. En cuanto al resultado de los registros, por más que pretendan desvincularse del garaje, se trata del mismo local que Bienvenido había utilizado para ocultar la droga en la operación anterior, por la que fue condenado, y en las vigilancias en este procedimiento se detectó la presencia de Calixto en las inmediaciones. La incautación de cannabis en ese garaje viene a coincidir con las manifestaciones de Calixto pretendiendo que vendía madalenas de hachís a sus amigos.

57. Las sustancias intervenidas en los registros no son especialmente significativas, pero a ellas hay que añadir los 6.908 gramos de heroína con una riqueza del 55,66 % (valor 1.807.564 euros) que les llevaba Geronimo ocultos en el vehículo que conducía por la AP 6, cuando iba en dirección a Sangenjo, y también la cantidad que fue intervenida a Evangelina el día 27 de diciembre de 2018, los 298,4 gramos de heroína con una pureza del 60,4 %, (valor 33.418 euros).

58. Sobre la declaración del fallecido Geronimo, éste fue detenido con la droga en su poder, de modo que se trata de un acusado que fue descubierto transportando una elevada cantidad de heroína, que no puede negar ese hecho, pero sí tratar de minimizar su relevante participación, ocultando la real identidad de las personas de las que se valía para distribuirla. Sus manifestaciones negando la participación de otros acusados no resultan creíbles y no pueden desvirtuar la prueba de cargo. Dice que se dirigía a El Grove, lo que sólo puede ser posible si ahí disponían de un lugar donde guardar las drogas a disposición de la familia Bienvenido Calixto.

59. Los motivos de recurso se desestiman.

B) La prueba en relación con Leandro

60. Leandro está condenado por ser la persona que reparaba los coches y los preparaba en su taller con los escondites que habrían de servir para transportar las drogas, por cuenta de la familia Bienvenido Calixto y de Geronimo.

61. La resolución recurrida señala como Leandro tiene un taller de reparación de automóviles en Orense, donde la familia Bienvenido Calixto lleva los vehículos a reparar, son primos, y también aparece llevando coches a reparar a ese taller Geronimo. Son muchas las conversaciones intervenidas en las que hablan de reparaciones de coches y de varios vehículos, se especifican varias en la sentencia recurrida y a ellas nos remitimos. Calixto habla con Leandro en una conversación de 7 de febrero de 2019, en la que le dice que le urge muchísimo el A 3, y Leandro le dice que tiene que dejarlo decente, ya sabe para qué. Ese Audi A 3 es el vehículo que conducía Geronimo cuando fue detenido con la heroína, y que tenía un habitáculo para esconder la droga. Constan las fotografías del vehículo en el folio 1565.

62. Aunque el recurrente pretende que se ha "dictado una sentencia sin precedentes" y que Leandro se limitó a realizar su trabajo, debiendo ser absuelto como lo fueron Desiderio o Clemente estas alegaciones no pueden ser estimadas. Para llevar a cabo la ilícita actividad de transporte de drogas era necesario contar con vehículos para transportarlas, vehículos que requerían para esta función contar con escondites especialmente dispuestos para ocultar su clandestina carga, de modo que no pudiese ser descubierta en una inspección superficial. Son las denominadas "caletas". Geronimo fue detenido utilizando un coche con un escondite preparado para ocultar la heroína que transportaba. Tanto la familia Bienvenido Calixto como Geronimo llevaban sus coches a reparar al taller de Leandro. Precisamente el coche Audi A 3 en el que se detuvo a Geronimo había estado antes en el taller, interesándose Calixto por esa reparación. Geronimo se refiere a Leandro en conversaciones que mantiene con otras personas y que han sido grabadas. Así aparece una relación de Leandro con Geronimo estrecha y de confianza, Leandro le había proporcionado otros vehículos, lo que contribuye a dificultar los seguimientos, Opel corsa, Citroen Xsara, finalmente el Audi A 3. De modo que la familia Bienvenido Calixto, cuyos negocios con Geronimo ya hemos estimado probado que eran la distribución de heroína, introduce a Geronimo con su primo, Leandro, quien con esa función en relación a los coches se integra en el grupo.

63. Por todo ello debemos confirmar la valoración de la sentencia recurrida, aceptando que de todo ello se desprende que Leandro fue la persona que acondicionó en su taller los vehículos para poder llevar a cabo el transporte clandestino de la heroína. De esa forma participó en el transporte con un acto muy relevante que implica que sabía que se trataba de un transporte clandestino de una carga importante, que con toda probabilidad habrían de ser drogas. Esta actividad la lleva a cabo para la familia Bienvenido Calixto y para Geronimo.

64. La participación que se atribuye a Leandro no es la misma que se atribuía a los dos procesados que resultaron absueltos, y distinta también fue la prueba, por lo que el tratamiento que se les da no puede ser el mismo.

65. Los motivos de recurso se desestiman

C) La prueba en relación a Amador, Claudio y Arsenio.-

66. Amador, jubilado, negó su participación en estos hechos, manifestó conocer a Geronimo, con el que quedaba a comer, de la cárcel, también a Claudio por haber coincidido en prisión y ser amigo de Arsenio.

63 Claudio también niega los hechos, manifestando que conoció a Amador en la cárcel, pero que las sustancias que se intervinieron en su domicilio eran suyas.

64 Arsenio manifiesta que tiene amistad desde hace muchos años con Amador.

65 La sentencia recurrida considera probado que Geronimo suministraba sustancias estupefacientes, para que se distribuyesen en el norte de España a Amador, con domicilio en Bilbao, actividad en la que también participaba Arsenio, y que Amador para almacenar la droga tenía a Claudio, quien no se relacionaba con los demás, sino solo con Amador. Para ello se basa:

a. En la reunión que tuvieron el día 27 de marzo de 2019 en Bilbao Geronimo y Amador, y en la que inicialmente también está presente Claudio.

b. En la vigilancia del día 28 de marzo en Sahagún donde Arsenio, entrega una mochila con heroína a Abel, no enjuiciado por enfermedad, quien a su vez le da una bolsa con dinero. Bolsa que después Arsenio entrega a Geronimo, que esperaba en las inmediaciones.

c. El estrecho contacto entre los tres con múltiples conversaciones telefónicas interceptadas. Se especifican varias especialmente mantenidas con Arsenio, entre ellas habla con Claudio: "A ver si veo a Leon y te llevo los cromos esos. ¿Cómo va lo del coche? Están en ello, para mañana o pasado está... montar una caja de ese coche no es moco de pavo". En otra hablan Arsenio y Amador: Arsenio le dice que hoy esta liado con los perros y que mejor dejan eso para mañana, Amador esta conforme porque hoy no sabe dónde andarán los chavales. En otra Arsenio habla con un desconocido y le dice que está preparando la guitarra, a lo que el otro contesta que le parecieron rarísimas las cosas que le dejó el otro día, pero como están pagadas no las va a sacar de la guitarra y no se las va a devolver. En otras entre Amador y Arsenio hablan de una revista de caza que le dejó que no sirve y no es la que quería.

d. El resultado de los registros:

?En el domicilio de Arsenio en Santander se encontró cocaína, concretamente, 4,468 gramos, con una riqueza del 46,85 %, y 4,384 gramos, con una riqueza del 63,29%. La droga habría alcanzado en el mercado ilícito el precio de 851,46 euros. Además, se encontraron tres mil trescientos euros en efectivo, una báscula de precisión, cuatro pistolas detonadoras con diversa munición y una pistola de aire comprimido, y una escopeta de caza de cañones superpuestos marca "LAURONA", del calibre 12/76, número E.M. NUM006, de fabricación española, sin licencia de armas para su tenencia y uso y de la guía de pertenencia de la misma.

Sobre la cocaína la sentencia recurrida (pag. 108) no descarta que pudiera ser para su propio consumo, aunque se trata de una cantidad importante, teniendo en cuenta la pericial médico forense que concluye que Arsenio presenta un cuadro compatible con consumo de sustancias psicoactivas, cocaína, con un patrón de consumo crónico de intensidad media. (F14.2,0).

Sobre las armas, en perfecto estado de funcionamiento según la prueba pericial, se destaca que no figuran registradas por lo que no se cumplen las prescripciones para su tenencia legítima.

?En el domicilio de Claudio se encontraron once paquetes con anfetaminas, con un peso neto de 20.879 gramos y una riqueza del 19,68%; veintidós paquetes, que contenían 43.305 gramos de anfetamina con una riqueza del 12,89%; un paquete con 132 gramos de anfetamina, con una riqueza del 12,37%. El total de anfetamina pura incautada resultó ser 9.707,31gramos, que habrían alcanzado en el mercado ilícito el precio de 2.732.143,68 euros. También la cantidad de seiscientos euros en efectivo y dos básculas de precisión.

?En el domicilio de Amador se intervinieron 3 teléfonos.

66 Las defensas de Amador y de Arsenio alegan la inexistencia de pruebas para dictar sentencia condenatoria. Entre ellos y Claudio existía relación de amistad, y no existen pruebas, a juicio de los recurrentes, de que la mochila intercambiada en Sahagún contuviese drogas. Siguen alegando que a Amador no se le encontró nada en el registro, tuvo una sola reunión con Geronimo, con el que tiene amistad por haberse conocido en prisión, y la cocaína que se encontró en el domicilio de Arsenio era para su consumo.

67 Entrando a revisar la valoración de estas pruebas que hace la sentencia recurrida nos encontramos con que las conversaciones intervenidas son ciertamente sospechosas, pero con base en ellas no cabe hacer un relato de hechos delictivos. Sobre la reunión en Bilbao de Geronimo y de Amador, conociendo la actividad de tráfico de heroína a la que Geronimo se venía dedicando, es un encuentro sospechoso, pero no tenemos motivos suficientes para desechar que se debiese a la relación de amistad que les unía, porque no se encontró en poder de Amador cantidad alguna de heroína que pudiese justificar que ese era el negocio que trataron en esa reunión. No se puede estimar acreditado, sin margen de duda, que estuviesen proyectando una operación de tráfico de heroína, cuando ni en el domicilio de Amador, el acta consta al folio 1673, ni en el de ninguno de sus allegados apareció esa sustancia.

68 Es cierto que Claudio tiene una importante cantidad de anfetaminas, que por sí sola pone de manifiesto como este recurrente se dedicaba a la distribución de estas sustancias, pero no tenemos datos para pensar que se las hubiese suministrado Geronimo, y que se las guardase a Amador, porque las prueba indican que lo que Geronimo suministraba era heroína, y no anfetaminas. Sobre estas sustancias Claudio dice que son suyas. Precisamente la sentencia recurrida excluye a Claudio de la pertenencia agrupo criminal porque no tiene nada más que con Amador.

69 En cuanto a Arsenio no se intervino la mochila que entregó a Abel, ni el paquete que éste le dio. Ciertamente se trató de un contacto sospechoso, sobre todo porque después ese paquete Arsenio se lo entrega a Geronimo, pero sin que se haya intervenido la mochila que se entrega a Abel y ni tampoco lo que se entregó a Geronimo no podemos llegar al convencimiento, sin un margen razonable de duda, de que se trató de una compraventa de heroína. Tampoco después se encontró heroína en los registros. De modo que no podemos compartir la afirmación de la sentencia recurrida cuando declara probado que en la mochila había heroína y que Abel entrega dinero. No existen pruebas suficientes para establecer esa inferencia. Lo que se encuentra en el domicilio de Arsenio, el acta consta en el folio 1680, no es heroína, sino una pequeña cantidad de cocaína, que él dice que era para su consumo y la prueba pericial del informe forense pone de manifiesto que se trata de un adicto a la cocaína. De hecho, sobre esa cantidad la propia sentencia recurrida valora que puede ser para su propio consumo.

70 En consecuencia y por aplicación del principio "in dubio pro reo" no se puede estimar acreditado que Amador y Arsenio hubiesen participado en operación alguna de tráfico de drogas, estimando los motivos de recurso vinculados a la falta de pruebas de estos hechos.

71 En el domicilio de Arsenio se intervienen pistolas detonadoras y de fogueo. Pero también una escopeta de caza, en perfecto estado de funcionamiento según el informe pericial. Para el recurrente una simple llamada al departamento de armas de la Guardia Civil hubiese servido para constatar que tenía licencia y guía de las armas.

72 La sentencia recurrida estima probado que era plenamente consciente de carecer de la necesaria licencia de armas para su tenencia y uso y de la guía de pertenencia. Para establecer este hecho se basa en que en el oficio de remisión de las armas donde consta que las armas objeto del informe no figuran registradas.

73 Arsenio manifestó que utiliza las pistolas detonadoras para entrenar a los perros, se dedica a adiestrarlos, y que tiene licencia de armas de caza desde los 18 años, y que también tiene la guía de pertenencia de la escopeta.

74 Pese a estas manifestaciones del acusado en el folio 2350 y ss. consta el informe de la Brigada de Policía Científica en el que se indica que, consultadas las Bases de Datos correspondientes, las armas objeto del informe no figuran registradas, informe posteriormente ratificado por otro perito en el acontecimiento 2012. Ante este dato fue correcta la estimación de la sentencia recurrida que declaró probado que el acusado no tenía la guía de pertenencia de la escopeta, al tratarse de arma no registradas. La defensa no aportó prueba alguna para contradecir este dato, tampoco solicitó que se recabase información del departamento de armas de la Guardia Civil. Si la defensa en la fase del juicio oral no propuso prueba no puede pretender que debió haberse realizado una llamada de teléfono. Sin embargo, este informe no establece nada sobre la licencia de armas, y no puede estimarse probado que careciese de ella.

75 En el relato de hechos probados, como consecuencia de la parcial estimación del motivo de recurso, modificaremos para excluir la participación de Amador y Arsenio en relación con el delito de tráfico de drogas, del que deberán ser absueltos. Se mantiene los hechos relativos a las sustancias incautadas en el domicilio de Claudio y a las armas encontradas en el de Arsenio, precisando en relación con la escopeta de caza, que no disponía de guía de pertenencia, pues no se recabó prueba de la existencia de licencia para ese arma.

D) La prueba en relación con Romulo.

76 La sentencia recurrida estima probado que Romulo era un miembro del grupo criminal, que se encargaba a petición de Geronimo del dinero que procedía del tráfico de drogas. Para ello se basa en las conversaciones grabadas en el interior del vehículo, utilizado por Geronimo, en las que cuando está acompañado de Romulo ambos están contando dinero, así se desprende de las grabaciones donde van diciendo cantidades, especialmente el día 29 de marzo de 2019 donde hablan de trece de quinientos, seis de dos mil, uno de mil. Trece mil, quinientos, trece mil quinientos...este paquete creía que era de mil...trae te cuento...aquí hay 600 me parece...dos...tres. Finalmente, Romulo dice hace mucho que no veo tanto dinero, contestándoles Geronimo: acostúmbrate. Esta conversación es realmente significativa y no ofrece duda de lo que Romulo está realizando para Geronimo.

77 A esta conversación se añade el resultado del registro en el domicilio donde se interviene: 2,644 gramos de heroína, con una riqueza del 57,58 %, que habría alcanzado en el mercado ilícito el precio de 715 euros, así como 6.800 euros en efectivo. Se indica en la sentencia recurrida que para justificar este dinero el acusado alegó que procedía de la venta de un inmueble heredado, aportando las escrituras, lo que fue estimado insuficiente por el tribunal de la instancia, ya que le correspondía al acusado la sexta parte de 120.000 euros y la operación tuvo lugar el 19 de diciembre de 2011, por lo que no estimó creíble que esta cantidad pudiese proceder de esa operación que tuvo lugar años antes.

78 El recurrente sigue insistiendo en que la relación con Geronimo era por amistad, que él fue quien de forma voluntaria dijo al final del registro a la policía que tenía ese dinero, que procedía de la herencia y que la heroína, que valdría unos 60 euros se la regalaron y no se acordaba ni que la tenía.

79 La conversación intervenida es tan elocuente que prueba que cuando Romulo esta con Geronimo, en el coche de éste último, le estaba contando dinero y preparándolo en paquetes, ese dinero solo podía proceder del tráfico de heroína al que ya hemos visto que Geronimo se dedicaba.

80 Romulo en esa conversación grabada también dice que no está acostumbrado a ver tanto dinero y Geronimo le dice que se vaya acostumbrando, esa conversación solo se explica porque Geronimo no tiene ningún problema en compartir con Romulo que está recibiendo unas importantísimas cantidades de dinero de forma clandestina, y que necesitaba su ayuda para contarlo y prepararlo en paquetes, pidiéndole que colaborase de esa forma en su ilícita actividad. Así la forma en que Romulo facilita el tráfico de drogas, al que se dedicaba su amigo, era contándole el dinero y preparándoselo en paquetes. Sin duda Geronimo le daba dinero por esta actividad y de ahí procede el dinero intervenido en el domicilio. No es muy elevada la cantidad intervenida, puesta en relación con la actividad de tráfico de drogas a la que Geronimo se dedicaba, pero ello se debe a que ya había hecho llegar una parte a los suministradores, mediante los paquetes que entrega Geronimo a una mujer en las inmediaciones del aeropuerto, y en ese momento la cantidad más importante la guardaba Balbino, que no ha recurrido la sentencia, y en cuyo domicilio se encontraron 115.290 euros en efectivo, consta el acta en el folio 1554. Sobre la heroína que se interviene en su domicilio, 2,644 gramos de heroína, con una riqueza del 57,58 %, sin duda pudo ser un regalo como afirma, y la persona de su entorno que se la pudo regalar era Geronimo, lo que viene a confirmar que conocía el negocio al que éste se dedicaba.

81 Alega el recurrente que, si Romulo no hubiese dicho a la policía que tenía ese dinero, no hubiese aparecido en el registro, que ya estaba finalizando.

82 El acta consta al folio 1548, Tomo 6, y figura como es el investigado el que manifiesta que su mujer tiene en casa un dinero de una herencia, y entonces la esposa acompaña a un agente al baño del dormitorio principal y debajo de la encimera saca el envoltorio de jabón con el dinero. Pero esto en cualquier caso no desvirtúa la realidad del hallazgo, ni sirve para evidenciar buena fe en su tenencia, porque si aún no conocía la existencia de las grabaciones, podría confiar en que no se descubriese su relación con Geronimo. En cualquier caso, la prueba más relevante consiste en la conversación grabada que no deja lugar a dudas de la actividad que estaba desarrollando. Por otro lado, el dinero es el bien fungible por excelencia, por lo que no se trata de justificar la procedencia de unos concretos billetes, sino que probada una actividad ilícita, que ha tenido que dar lugar a ingresos, a ellos se puede atribuir el dinero intervenido.

83 Por todo ello se debe ratificar el relato de hechos probados en relación con este recurrente.

CUARTO.- Calificación jurídica.-

Tráfico de drogas.-

84 Una vez que se han establecido los hechos que debemos declarar probados todos los motivos de recurso relativos a la falta de acreditación de los hechos vinculados al tráfico de drogas decaen, excepto los que se refieren a los recurrentes cuyos motivos se han estimado Amador y Arsenio.

85 De modo que siguiendo la sentencia recurrida se estima que los hechos son constitutivos de un delito de tráfico de drogas del art. 368, 369.5º del CP, de sustancia que causa grave daño a la salud pública, heroína, en cantidad de notoria importancia, del que son responsables en concepto de autores Bienvenido, Crescencia, Calixto, Leandro y Romulo, pues todos llevaron a cabo la acción típica al realizar actos de tráfico de drogas o que sirvieron para facilitarlos. Bienvenido, Crescencia y Calixto por ser los destinatarios de la heroína que les suministrada Geronimo, con la finalidad de distribuirla. Leandro por favorecer el transporte preparando el vehículo. Finalmente, Romulo y el condenado no recurrente por facilitar los actos de tráfico contando y guardando el dinero de Geronimo.

86 También existe otro delito de tráfico de drogas del art. 368 del CP, del que es autor Claudio, que se examinará al tratar el tipo hiper agravado aplicado en la sentencia recurrida.

Notoria importancia.-

87 El art. 369.5º del CP. contempla dentro del tipo agravado que fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el art. anterior. La jurisprudencia fija en el caso de la heroína la cantidad de notoria importancia la que excede de los 300 gramos, reducida a cantidad pura. Esta cantidad supera las 500 dosis de un consumidor medio.

88 La sentencia recurrida aplica la agravante de cantidad de notoria importancia a los recurrentes Bienvenido, Crescencia, Calixto, Leandro y Romulo.

89 Para los recurrentes esta agravante no resulta aplicable, ya que no se encontró ninguna sustancia en su poder, salvo en el caso de Crescencia, pero se trató de una cantidad mínima de cocaína para su consumo.

90 Sin embargo, lo que resulta de los hechos declarados probados es que a Bienvenido, Crescencia y Calixto se les atribuyen actos de tráfico por las siguientes cantidades.

Los 298,4 gramos de heroína con una pureza del 60 %, que se incautaron a Evangelina, que siguió instrucciones de la familia Bienvenido Calixto para transportarla.

Los 6.908 gramos de heroína con una pureza del 55,66 % que se incautaron a Geronimo, que iban a ser entregados a la familia Bienvenido Calixto.

91 Estas cantidades superan ampliamente la cantidad de notoria importancia, por lo que no cabe duda de que esta agravante debe ser aplicada a Bienvenido, Crescencia y Calixto.

92 En el caso de Leandro fue quien acondicionó el coche en el que Geronimo transportaba los 6.908 gramos de heroína con una pureza del 55,66 %, y ya hemos indicado como de esa forma participó en el transporte con un acto muy relevante, que implica que sabía que se trataba de un transporte clandestino de una importante carga, que con toda probabilidad habrían de ser drogas. Pero, es más, aunque no hubiese querido saber nada del objeto del clandestino transporte que preparaba, sería igualmente responsable conforme al criterio de la ignorancia deliberada, que impide a quien participa en un acto clandestino de transporte ampararse en la ignorancia para eludir sus consecuencias, pues pudo y debió constatar el objetivo real, por lo que el objeto finalmente transportado le resultaría atribuible al menos a título de dolo eventual. Quien pudiendo y debiendo conocer, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su actuar antijurídico, Sentencia del TS nº 640/2015, de 30 de octubre.

93 Respecto a Romulo su función en este grupo no era guardar la droga, sino contar el dinero, y él mismo dijo que nunca había visto tanto dinero como cuando le está contando a Geronimo el dinero recaudado, lo que implica que sabía el elevado nivel con el que éste traficaba. Sabía que se trataba de heroína, porque así se confirma con la sustancia que se interviene en su domicilio, 2,644 gramos de heroína, con una riqueza del 57,58 %, sin duda pudo ser un regalo como afirma, y la persona de su entorno que se la pudo regalar era Geronimo, de lo que se desprende que era consciente del negocio al que Geronimo se dedicaba y en el que él estaba interviniendo. No se trataba de la distribución de una pequeña cantidad, sino grandes cantidades y con una actividad que se planificaba para continuar en el futuro, por eso se tenía que acostumbrar a ver esas cantidades de dinero. Por lo que debe reputarse colaborador esencial con esa función en el tráfico de importantes cantidades de heroína al que se dedicaba Geronimo, y la agravante de cantidad de notoria importancia se debe extender igualmente a él.

Organización y grupo criminal.

94 Condenados en la sentencia recurrida como autores de un delito de pertenencia a grupo criminal, todos los recurrentes cuestionan su condena por este delito, salvo Claudio al que no se consideró en la sentencia miembro del grupo criminal. Por su parte el Ministerio Fiscal solicita que se les aplique el subtipo agravado de tráfico de drogas realizado por quienes pertenecieren a una organización delictiva del art. 369 bis del CP. , interesando la agravación de las condenas, con base en los mismos hechos declarados probados.

95 Al haberse desechado que Amador y Arsenio hubiesen participado en el tráfico de drogas, estimando sus recursos, deben ser igualmente absueltos del delito de pertenencia a grupo criminal, por el que habían sido condenados pues el objetivo del grupo no era otro que el tráfico de drogas que, en estos recurrentes, no se ha estimado probado.

96 El artículo 570 bis define a la organización criminal como: "La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que de manera concertada y coordinada se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos". A este concepto hay que acudir para aplicar el tipo agravado de tráfico de drogas realizado por quienes perteneciesen a una organización delictiva del art. 369 bis del CP

97 El artículo 570 ter in fine describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos".

98 La sentencia recurrida recoge la más actual jurisprudencia sobre los conceptos de organización delictiva y grupo criminal, que hacemos nuestra. Así la S. del TS nº 794/2024 de 19 de septiembre, indica:

El grupo se perfila como figura residual respecto a la organización. Ambas precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos. La organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad. El grupo criminal, sin embargo, puede apreciarse, aunque no concurran ninguno de estos dos requisitos, o cuando lo haga solo uno de ellos. Debilita el presupuesto de la estabilidad por la exigencia de una relativa permanencia -formación no fortuita- y una estructura mucho más elemental para hacer realidad la actuación concertada de sus integrantes, sin necesidad de una asignación formal de funciones.

99 Así el grupo criminal requiere exclusivamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos. La jurisprudencia ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra configurada por varias personas coordinadas que supone un plus frente a la mera codelincuencia, por hallarse integrada por más de dos personas y no haberse formado fortuitamente para la comisión inmediata de un solo delito ( SSTS. nº 429/2020 de 28 de julio ; 399/201 8, de 12 de septiembre ).

100 En este caso la sentencia recurrida desechó el carácter estable de la vinculación existente entre los acusados, por lo que estima la existencia de un grupo criminal del art. 570 ter, del que solo excluye Claudio.

101 Sin embargo, la Fiscalía al solicitar la aplicación del tipo agravado del art. 369 bis por la pertenencia a una organización, destaca el carácter estable que considera que queda reflejado en los hechos declarados probados. Así se refiere a la colaboración de los acusados con Geronimo; a los continuos contactos, citas y desplazamientos; a las conversaciones telefónicas; al dato de que existan episodios de entregas de heroína uno el 27 de diciembre (a Evangelina) de 2018, otro los días 27 y 28 de marzo de 2019 (controlada policialmente en Sahagún), y otro el 5 de junio de 2019 cuando Geronimo trae la partida de heroína de Amsterdam y el 6 de junio de 2019 cuando se le interviene camino de Galicia. También se menciona que a los miembros de este conglomerado no se les conoce actividad lícita, mientras son investigados durante meses, disponían de un taller para preparar los vehículos con caletas, mantenían frecuentes reuniones, y los registros dieron lugar al hallazgo de distintos tipos de drogas, y se encontró una cantidad importante de dinero. También insiste en que se describe el reparto de funciones, destacando la función que cada uno desarrollaba.

102 El examen de los hechos declarados probados no nos permite estimar las alegaciones del Ministerio Fiscal. Geronimo aparece como la persona que se dedica a la distribución de heroína. Tiene clientes en Galicia, la familia Bienvenido Calixto, y al menos para el ultimo transporte disponían de un taller que preparó el Audi A 3 para facilitar el transporte clandestino de la droga. Geronimo, en dos ocasiones les llevó partidas de droga. La que se entregó a Evangelina y la que le fue intervenida cuando la transportaba. Pero los Bienvenido Calixto son un grupo familiar, sin que entre ellos exista un reparto de funciones, más allá de poder establecer que mientras el padre, Bienvenido, estaba en prisión se encargaban de los contactos su esposa Crescencia y su hijo Calixto. Leandro es su primo y su función está en relación con su trabajo. La estructura organizativa resulta ciertamente endeble para soportar la aplicación del tipo agravada de pertenencia a organización. Si bien por otro lado está alejada de lo que puede ser una agrupación meramente puntual propia de los casos de codelincuencia. A ello se añade que el episodio de entrega de heroína en Sahagún no se ha estimado acreditado

103 Geronimo para encargarse del dinero tiene en la comunidad de Madrid a Balbino, que no ha recurrido, y a Cesar.

104 Todo ello nos lleva a estimar que no se trata de un concierto meramente puntual, que dejaría fuera el grupo criminal y que sería propio de la codelincuencia. Pero, aunque exista una cierta vocación de permanencia, típica de la colaboración estable, no existe una clara asignación de papeles y de jerarquías que nos permita acudir al delito de tráfico de drogas cometido por una organización criminal. Por ello debemos confirmar la estimación de la sentencia recurrida de que no nos encontramos ante una organización criminal, sino ante un delito de pertenencia a grupo criminal, homogéneo, al que ha sido objeto de acusación y de menor entidad, del art. 570 ter.

105 La pertenencia a grupo criminal se debe aplicar también a Romulo. Aunque alega que su única relación es con Geronimo, no podía desconocer que este actuaba con otras personas, como Balbino, para guardar el dinero, y con los distribuidores de la sustancia, aunque él no se relacionase con ellos, siendo Geronimo el punto de conexión. Ya hemos señalado como Romulo dijo que nunca había visto tanto dinero como cuando le está contando a Geronimo el dinero recaudado, y como esto implica que sabía el elevado nivel con el que éste traficaba. No se trataba de distribuir una pequeña cantidad, sino grandes cantidades y con una actividad que se planificaba para continuar en el futuro, por eso se tenía que acostumbrar a ver esas cantidades de dinero. Por lo que debe reputarse colaborador esencial con esa función en el tráfico de importantes cantidades de heroína al que se dedicaba Geronimo.

106 Por todo ello se estima procedente confirmar la calificación del delito de pertenencia a grupo criminal de la sentencia recurrida, desestimando estos motivos de recurso del Ministerio Fiscal y de las defensas.

Tenencia ilícita de armas reglamentadas.-

107El art. 564 del CP castiga la tenencia de armas de fuego reglamentadas careciendo de las licencias o permisos necesarios. El art. 88 del Reglamento de Armas exige que para la tenencia de las armas de las categorías 1.ª, 2.ª, 3.ª, 6.ª, 7.ª, 1, 2, 3, 4 y 8.ª, que cada arma habrá de estar documentada con su correspondiente guía de pertenencia.

108Las pistolas detonadoras se encuentran clasificadas en el Reglamento de Armas como armas de categoría 7ª.3, aunque no son armas de fuego. En cuanto a la escopeta de caza es un arma de fuego de la 3ª categoría de modo que su tenencia debe estar documentada con la correspondiente guía de pertenencia y precisa para su tenencia y uso la licencia de armas tipo E.

109 Arsenio, aunque pudiera tener la licencia de armas tipo E, pues no existe prueba en este sentido, no podía tener la guía de pertenencia al tratarse de un arma no registrada. Tanto la licencia como la guía de pertenencia son obligatorias para poder tener legalmente un arma de fuego. Faltando cualquiera de estos documentos nos encontramos con el delito de peligro abstracto del art. 564 del CP.

110 Por ello debemos confirmar que los hechos son constitutivos del delito de tenencia ilícita de arma de fuego reglamentada del que es autor Arsenio, que reconoce la propiedad del arma.

c) El recurso de Claudio.-

111 A Claudio se le consideró autor de un delito de tráfico de drogas que causa grave daño a la salud y se le aplicó el tipo hiper agravado de extrema gravedad, por la ingente cantidad de anfetaminas encontradas en su domicilio, lo que permite elevar la pena uno o dos grados. La sentencia recurrida le impone la pena de 9 años y 6 meses de prisión, que se corresponde con la pena superior en dos grados, en atención a la peligrosidad para la salud de la cantidad de sustancia intervenida, pero le impone la pena en su mitad inferior y cercana al mínimo. La defensa cuestiona que se haya elevado la pena en dos grados y que se le hayan impuesto dos penas de multa.

112En el domicilio de Claudio en Amorebieta se encontraron paquetes con anfetaminas, con un peso neto de 20.879 gramos y una riqueza del 19,68%; otros con 43.305 gramos de anfetamina con una riqueza del 12,89%; un paquete con 132 gramos de anfetamina, con una riqueza del 12,37%. El total de anfetamina pura incautada resultó ser 9.707,31gramos, que habrían alcanzado en el mercado ilícito el precio de 2.732.143,68 euros. Ya hemos desechado al tratar las cuestiones previas que pudiese ser nulo el registro de su domicilio.

113Estas cantidades concuerdan con el informe pericial que figura en el folio 2592 y ss., sin que exista error alguno.

114Lasentencia recurrida aplica el subtipo agravado al estimar que concurre el supuesto del art. 370.3ª CP. al ser de extrema gravedad el caso, por exceder notablemente de la considerada como de notoria importancia. Para ello parte del criterio ratificado por el Pleno del TS de 25 de noviembre de 2008, en el que se acordó que la aplicación de la agravación del art. 370.3º referida a la extrema gravedad de la cuantía de la sustancia estupefaciente, procederá en todos aquellos casos en que el objeto del delito esté representado por una cantidad que exceda de la resultante de multiplicar por 1.000 la cuantía aceptada por esta sala como módulo para la apreciación de la agravación de notoria importancia.

115Sinembargo, la sentencia recurrida a continuación hace un cálculo que no podemos ratificar y es que estima que, siendo la cantidad de notoria importancia pura a partir de los 90 gramos de esta sustancia, equivalente a 500 dosis, aun aceptando un margen de error, el total de anfetamina pura incautada 9.707,31 gramos supera multiplicar por 1.000 esa cantidad.

116Pero el resultado de multiplicar por 1.000 la cantidad de notoria importancia (90 gramos) sería 90.000 gramos y aquí nos encontramos con 9.707 gramos de anfetamina pura, de forma que no se alcanza la cantidad necesaria para aplicar la extrema gravedad.

117En consecuencia, debemos desechar la aplicación de la hiper agravación de extrema gravedad a Claudio y en su lugar estimar que los hechos son constitutivos de un delito de tráfico de drogas que causa grave daño a la salud, pues las anfetaminas se encuentran clasificadas en la Lista II del Convenio de 1971, en cantidad de notoria importancia del art. 368 y 369. 5º del CP.

118Una vez que hemos establecido que la pena aplicable a Claudio es la superior en grado, esto es de 6 años y 1 día a 9 años, del art. 368 y 369.5º, se hace necesario concretar la pena teniendo en cuenta lo establecido en el art. 66 del CP.

119 Claudio no tiene antecedentes penales, aunque haya conocido a otros acusados en prisión, tampoco consta dato alguno de carácter personal que pueda tener relevancia para la individualización de la pena. De modo que el único hecho que podemos valorar a estos efectos es la cantidad de anfetaminas incautadas. En este sentido debe tenerse en cuenta que le estamos aplicando un tipo penal que solo requiere que se superen los 90 gramos y que aquí nos encontramos con 9.707 gramos de anfetamina pura. Al superar ampliamente la cantidad de notoria importancia, aunque no llegue a la extrema gravedad, se estima procedente imponerle la pena de 7 años y 6 meses que se encuentra en el máximo de la mitad inferior de la pena imponible.

QUINTO.- Circunstancias atenuantes.

a) Drogodependencia.-

120 Tanto Crescencia como su hijo Calixto solicitan que se aplique una eximente incompleta derivada de su drogodependencia, subsidiariamente una atenuante simple.

121La Sentencia del Tribunal Supremo nº 278/2018 de 30 de mayo de 2019, recogiendo a su vez reiterada jurisprudencia anterior, señala como:

La aplicación de la eximente completa del artículo 20.1 del código penal sólo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la licitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( S. del TS 21/2005 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que pueda acontecer bien cuando el drogodependiente ha actuado bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento de deshabituación a que se encuentre sometido...

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en el plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado por el consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva, art. 21.1 CP .

La atenuante ordinaria se describe hoy en el art. 21.2 del CP ., cuando el culpable actúe a causa de su gran adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuante por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla, y para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea "grave" y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido.

Por último, cuando la incidencia de la adicción sobre conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 del CP .

122La resolución recurrida analiza la atenuante alegada en la segunda parte de su fundamento cuarto, donde tras exponer la jurisprudencia coincidente con la ya expuesta, examina en cada uno de los acusados el resultado de las pruebas aportadas:

En cuanto a Calixto el informe forense obrante a los folios 3363 y 3364 de las actuaciones, fechado el 26 de noviembre de 2019, concluye que: "Por la entrevista mantenida y con la exploración practicada no es posible determinar si se trata de una persona consumidora de sustancias psicoactivas y/o a tratamiento, más allá de las manifestaciones del paciente, quien refiere importante consumo de cocaína y hachís. En el momento del reconocimiento su estado físico es compatible con la normalidad. A la recepción de los resultados analíticos se elaborará informe definitivo" En el folio 3453 consta el informe analítico realizado por el INSTITUTO NACIONAL DE TOXICOLOGÍA Y CIENCIAS FORENSES, cuyas conclusiones son: "Los resultados obtenidos en cabello indican consumo repetido de cocaína, heroína y cannabis en los 6-7 meses anteriores al corte del mechón enviado, asumiendo que la velocidad media de crecimiento del cabello es aproximadamente de 1 cm al mes y que éste se ha cortado muy próximo al cuero cabelludo. Estos resultados obtenidos, son un valor medio correspondiente al periodo de tiempo estudiado. Adicionalmente, les informamos que los análisis de drogas en cabello no permiten extrapolar si en un determinado momento el individuo se hallaba en estado de intoxicación plena o bajo la influencia de un síndrome de abstinencia. Tampoco permiten determinar el grado de dependencia, pues éste es un diagnóstico clínico y no analítico" . En el folio 3469 se encuentra el informe forense de fecha 4 de marzo de 2020 cuyas conclusiones son que el informado en el momento de la toma de la muestra mantiene un habitual y crónico consumo de heroína, cocaína y cannabis en los 6-7 meses previos, sin poder descartar un consumo esporádico de otras sustancias psicoactivas. Por último, en fecha 31 de agosto de 2023 por la Unidad de conductas adictivas del Concejo de Ourense Se informa del tratamiento iniciado por el examinado desde 22 de febrero de 2022, que se muestra colaborador, aunque los urocontroles arrojaban resultados positivos a cannabis, en los últimos tiempos había abandonado el consumo de tal sustancia.

En cuanto a Crescencia consta un informe forense de fecha 3 de julio de 2018, que concluye que 1.-La informada no presenta en estos momentos ningún trastorno psíquico que le modifique el raciocinio, capacidad de pensamiento o valoración de la realidad, comprende y analiza perfectamente los mensajes. 2.-Por lo manifestado y el relato se trata de un trastorno por abuso de sustancias (DSM-Y), consumo crónico de drogas de abuso. 3.-En-estos momentos podemos decir que aproximadamente en unos dos años previos, existió un consumo de cocaína, opiáceos y cannabis". Y consta igualmente informe emitido en fecha 9 de enero de 2023 por la Unidad de conductas adictivas del Complejo hospitalario de Ourense que la examinada se encuentra en tratamiento desde el 15 de marzo de 2019 y que ha tomado conciencia del problema y se encuentra en una etapa de cambio; siendo el psicodiagnóstico: "Dependencia a cannabis" "Consumo perjudicial de cocaína en abstinencia".

123Todos estos informes tenemos que ponerlos en relación, como hace la sentencia recurrida, con los hechos llevados a cabo por los recurrentes, quienes tuvieron que intervenir en una actuación planificada de tráfico de drogas. Se trató de una actuación que se prolongó en el tiempo que requería un actuar consciente y voluntario para llevarla a cabo. Se tomaban decisiones y se seguían instrucciones, lo que resulta incompatible con tener la afectación de facultades que se pretende, por lo que no cabe su apreciación ni como eximente incompleta, ni como atenuante simple o analógica.

124La conclusión es que, ratificando la sentencia recurrida, no cabe estimar que el consumo de drogas que pretenden hubiese podido tener incidencia alguna en el conocimiento o voluntad de los recurrentes en el delito realizado. Tienen cierto grado de toxicomanía, pero ello no implica que por ese único dato deba aplicarse una atenuante

125El motivo de recurso se desestima.

b) Dilaciones indebidas.-

126El art. 21.6 del CP. establece como circunstancia atenuante: La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

127A su vez el art. 66 del CP establece en las reglas para la aplicación de las penas que:

1ª Cuando concurra solo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito.

2ª Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.

128Variosde los recurrentes solicitan la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada o como atenuante simple, se basan en que el procedimiento se recibió en la Sala de lo Penal en 2021, se señaló juicio para el mes de mayo de 2023 y finalmente se celebró en septiembre de 2023.

129Estasolicitud ya la habían planteado en el juicio oral y fue resuelta por el tribunal de forma muy pormenorizada en el fundamento cuarto apartado 3, donde, tras analizar la jurisprudencia en esta materia, el tribunal de la instancia examina los hitos procesales. Concluye manteniendo que no se aprecian dilaciones indebidas ni extraordinarias en la tramitación del procedimiento, para ello valora que se trató de una investigación de relativa complejidad, teniendo en cuenta el número de procesado, y a pesar de ello, desde la detención de los acusados en junio de 2019, hasta la fecha de entonces han transcurrido 4 años y 8 meses, lo que no puede entenderse una duración excesiva dadas las características del proceso.

130Sigueseñalando la resolución recurrida que desde que la causa tuvo entrada en 2021 se dio trámite a la mayor brevedad, admitiendo la prueba y señalando fecha para el juicio. El señalamiento fue para mayo de 2023, debido a la celebración de juicios en causas de especial complejidad, juicios que también tuvieron lugar en 2023, lo que motivo la suspensión de ese primer señalamiento al no disponer la sala de magistrados suficientes para poder simultanear la celebración de ambos procedimientos.

131 La jurisprudencia, S. del TS nº 695/2021, de 15 de septiembre , señala que:

En los términos previstos en el artículo 21.6 CP -cuya regulación es del todo conforme con los estándares elaborados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. [vid. por todas, SSTEDH, caso Milovanovic c. Serbia, de 8 de octubre de 2019 ; caso Raspopóvic y otros c. Montenegro, de 26 de marzo de 2020 ]-, el tiempo de tramitación debe ponerse en relación con la complejidad de la causa y de ahí, medida la correlación funcional entre las actuaciones practicadas, las necesarias, el tiempo empleado para producirlas y la diligencia en su ejecución, obtenerse una suerte de cociente o ratio de razonabilidad del tiempo empleado. Lo extraordinario y lo indebido de la dilación que reclama el tipo como presupuestos de apreciación obliga a evaluar de forma integrada todos los factores señalados. El tiempo total de duración del proceso es un dato significativo, pero no suficiente pues, insistimos, debe "medirse" en términos funcionales. Ha de evaluarse, a la luz del objeto del proceso, su correlación para el adecuado desarrollo de las actuaciones seguidas, a partir del número y necesidad de las diligencias practicadas, la conducta procesal de la parte y, sin duda, la propia regularidad en el impulso y la dirección procesal.

De tal modo, la duración de un proceso podrá calificarse de dilación extraordinaria e indebida cuando carezca de toda conexión razonable con las necesidades de producción temporalmente necesaria y diligente de los actos procesales, provocando un exceso manifiesto, ya sea por la injustificada inacción o paralización procesal, por la actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación, ocasionando un plus aflictivo a la persona sometida al proceso. Y siempre y cuando, además, ninguno de estos factores pueda ser atribuido a la conducta procesal de la parte que sufre el transcurso excesivo del tiempo. Lo que obliga a quien invoca la atenuación a precisar, por un lado, el iter de actuaciones procesales no ajustadas al canon de la razonabilidad temporal de producción. Y, por otro, a describir los costes de especial aflictividad que se consideran concurrentes.

132 En este caso el procedimiento se recibió en la sección segunda en junio de 2021 iniciándose al tratarse de un procedimiento ordinario los trámites de instrucción. En auto de 2 de septiembre de 2021 se ratificó el auto de conclusión y se acordó la apertura del juicio oral, iniciándose los trámites de calificación. En resolución de noviembre de 2022 se señaló juicio oral para febrero y marzo de 2023, aunque posteriormente tuvo que dejarse sin efecto, sin duda como se indica en la sentencia recurrida por la concurrencia con otros señalamientos preferentes. En resolución de 28 de junio de 2023 se señaló nuevamente para septiembre de 2023, fechas en las que se celebró la vista oral.

133De modo que, aunque haya existido una primera suspensión del señalamiento, justificado en la pendencia de otras causas preferentes, no existe una dilación extraordinaria ni injustificada, y finalmente se dicta sentencia en primera instancia antes de que transcurran los cinco años desde la detención. Hay que destacar que durante la tramitación hubo rebeldías, fallecimientos, enfermedades y que había que disponer de calendario para un enjuiciamiento con numerosas sesiones.

134Todo ello nos lleva a compartir la valoración del Tribunal de la instancia a cuando entiende que no se observa dilación que justifique la aplicación de la atenuante, ni como simple, ni mucho menos como cualificada.

SEXTO.- Las costas del recurso.-

135 El artículo 239 LECrim. establece la necesidad de que la sentencia que resuelve el recurso de apelación contenga un pronunciamiento sobre las costas del recurso, al señalar con carácter general como "en los autos y sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales".

136 La jurisprudencia, S del TS 286/2019 de 30 de mayo, señala como "en materia de costas respecto del recurso de apelación no es aplicable la norma específica del vencimiento objetivo, prevista para el recurso de casación en el artículo 901 de la LECrim, y a falta de pronunciamiento específico por la ley procesal, será la prevista los artículos 239 y 240 de LECrim, esto es, el criterio de la imposición desde la regla de temeridad o mala fe".

137 Esto supone que la regla del vencimiento, imposición de las costas a la parte cuyo recurso se desestima -siempre excluyendo claro al Ministerio Fiscal- sólo será aplicable cuando concurra en el recurrente temeridad o mala fe, siendo además necesario que medie petición de parte para su imposición. En los demás casos deberán declararse de oficio.

138 No existiendo temeridad, ni mala fe en los recursos presentados por las defensas, que además resultan en parte estimados, las costas se declaran de oficio.