Sentencia Penal 6/2025 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Segunda, Rec. 3/2022 de 26 de febrero del 2025

A.- SOBRE LA PRUEBA

1.- Las partes no han planteado ninguna cuestión previaen la fase destinada al efecto en el inicio del juicio oral. En su escrito de defensa, la representación procesal de Ángel Jesús realiza la impugnación de aquellas diligencias que no sean sometidas a los principios inspiradores del plenario, y por vulneración de derechos fundamentales artículo 24 CE, las diligencias de entrega controlada y de instalación de dispositivo técnico de seguimiento, así como oficios, autos y actas de entrada y registro por vulneración del articulo 18-2º CE. Como puede observarse, se trata de una mera alegación genérica que no ha sido concretada en el juicio, ni en la fase de cuestiones previas ni el informe final.

A.1.- Prueba practicada

2.- Los hechos declarados probados se deducen, en primer lugar, de las manifestaciones en juicio de los agentes policiales que han declarado en el plenario. Sus afirmaciones encuentran corroboración en los datos objetivos contenidos en las actuaciones policiales, especialmente las Diligencias policiales ampliatorias de 9 de septiembre de 2021 (ac. 46); en la comunicación de la DEA de 2 de agosto de 2021 (pdf 62 del acontecimiento 46) donde se informa de la furgoneta Renault Master que se utilizó en los hechos objeto de este proceso; en el acta de inspección técnico policial de fecha 9 de septiembre de 2021 (ac. 58) y el reportaje fotográfico realizado por la Brigada Local de Policía Científica de Algeciras (ac. 61) que ha sido ratificado por el agente nº NUM008 (secretario de las diligencias). En este sentido, han declarado en juicio los agentes de la Policía Nacional nº NUM009 (instructor del atestado), NUM010 (secretario de las diligencias), NUM011 (realizó la observación desde un punto de vigilancia en alto algo alejada del patio donde se encontraba la furgoneta o camión), NUM012 y NUM013 (entraron en el patio para asegurar el lugar). Estos agentes han narrado los hechos tal y como se han recogido en la relación de Hechos Probados.

3.- En segundo lugar, resulta relevante el resultado de la entrada y registro practicada en el inmueble situado DIRECCION001 de Algeciras (Cádiz) con referencia catastral NUM003, autorizada por auto de 9 de septiembre de 2021 (ac. 27); consta en Acta de entrada y registro realizada por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción nº 1 de Algeciras (pdf 25 y ss del acontecimiento 53).

A.2.- Cantidad y características de la droga incautada

4.- Sobre la cantidad y características de la droga incautada, tienen eficacia probatoria los informes periciales realizados, que no han sido impugnados por las partes. En primer lugar, la Diligencia de valoración y pesaje provisional (folio 21 del Diligencias policiales ampliatorias de 9 de septiembre de 2021 obrantes al ac. 46): 8.195 kilogramos; en segundo lugar, el informe pericial de la Dependencia de Sanidad de Algeciras (Subdelegación del Gobierno de Cádiz) sobre 5 muestras, con resultado de sustancia THC con una riqueza entre el 25,7% y el 36,1% Ac. 353; y también consta el acta de recepción de la Dependencia de Sanidad de Algeciras (Subdelegación del Gobierno de Cádiz) de fecha 11 de febrero de 2022. Sobre el valor de la droga, consta informa de tasación de UDYCO Central (acontecimiento 419): 8.195 kilogramos. Esta sustancia hubiera tenido un precio en el mercado, según el Ministerio Fiscal de 13.947.890 euros, lo que no es discutido por ninguna de las defensas.

A.3.- Sobre las armas y munición

5.- En relación con las armas y munición encontradas en el inmueble, resulta relevante el informe sobre armas y munición de la Sección de Balística Operativa de la Brigada de Policía Científica (ac. 352); así como las fotogra fías obrantes al pdf 64 y ss del acontecimiento 46:

? Arma 1 (pistola) encontrada en el patio: fotografías pdf 67 del acontecimiento 46. Al pie se describe dónde se encontraba en el momento de la aprehensión: en el interior de una bolsa de plástico abierta, situada encima de una de las cajas de cartón encontradas en el patio anexo de la vivienda

? Arma 2 (escopeta): fotografías al pdf 69 del acontecimiento 46. Al pie se describe dónde se encontraba en el momento de la aprehensión: en una habitación de la morada

A.3.- Huida por la detección de la presencia policial

6.- Como quiera que la calle donde se sitúa el inmueble es angosta y sin salida (afirmación en juicio del agente nº NUM009), resulta coherente que su presencia fuera detectada por los investigados.

7.- De esta manera, primero se marchó del lugar el Mercedes de color blanco con dos personas ( Edmundo y otro) porque habían detectado la presencia policial: así lo declara expresamente en juicio el agente nº NUM009.

Seguidamente sale del patio Ángel Jesús, quien huye del lugar de los hechos, conduciendo el Seat León a gran velocidad, hasta que es interceptado y detenido por la Policía; así se deduce de la declaración en plenario de los agentes policiales nº NUM009 y NUM008. No hay que descartar que las personas que se macharon en el Mercedes pudieran avisar a quienes se encontraban en el patio. Por otra parte, también está probado que cuando Ángel Jesús sale, realiza movimientos de contravigilancia mirando a todos los alrededores (declaración en juicio del agente NUM008)

Y "poquito después" (expresión usada en su declaración por el agente NUM009) de la salida de Ángel Jesús, sale del patio Javier quien también es detenido. Tampoco hay que descartar que el mismo fuera avisado de la presencia policial en el exterior, por los ocupantes del Mercedes y/o por Ángel Jesús (mediante algún grito o de otra forma).

B.- DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS

8.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 párrafo inciso segundo (sustancia que no causa grave años a la salud) y art. 369 apartado 1, circunstancia 5ª (cantidad de notoria importancia). El Ministerio Fiscal no formula acusación por el artículo 370,3º CP (exceder notablemente la cantidad intervenida de la considerada como de notoria importancia). Recordemos que, para el hachís incluido en la Lista I y IV del Convenio Único de 1961 y Lista III del Convenio de Viena de 1971, la cifra de la notoria importancia ( artículo 369-3.º del Código Penal) se situó en 2,5 kilogramos, que se determina a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario (5 gramos) que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001 ( STS 1181/2024, de 3 de enero de 2025).

9.- Del delito precedentemente referido son responsables criminalmente, en concepto de autores, a tenor del art. 28 del Código Penal, los acusados Edmundo, Ángel Jesús, Hugo y Miriam. Aunque los mismos tienen un distinto grado de participación, que se analiza en los apartados D y G.1 de esta sentencia.

10.- El tipo penal del artículo 368 CP contiene un elemento objetivo consistente la posesión de las sustancias nocivas; y otro subjetivo o anímico que radica en la intención de transmitir lo poseído a terceros, favoreciendo así el consumo ajeno.

En el caso presente resulta plenamente acreditado el elemento objetivo por cuanto, tal y como se ha descrito en el relato de Hechos Probados, los acusados fueron detenidos cuando realizaban una conducta de transporte e introducción clandestina en España de una cantidad considerable de hachís, procediendo a su descarga en Algeciras, lo que integra la conducta típica imputada; siendo reiterados los pronunciamientos del Tribunal Supremo en el sentido de considerar los actos de transporte de la droga como los más próximos a la idea misma del tráfico que se reputa típico en el art. 368 C. Penal ( SSTS de 19 de febrero de 2003 y 14 y 21 de noviembre de 2007, entre otras muchas).

El dolo del sujeto ha de abarcar el conocimiento de la posesión de la sustancia ilícita (hachís), es decir, ha de resultar probado que los acusados tenían conocimiento de que la mercancía transportada en la furgoneta y descargada era droga. Y así está acreditado en el presente proceso en el sentido que se expone al abordar posteriormente la responsabilidad individualizada de cada uno de los acusados.

C.- DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS

11- El Fiscal considera que los hechos son también constitutivos del delito del artículo 564 1. 2º y 564. 2.3ª CP, y solicita la pena de prisión de 1 año y 6 meses e inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para Hugo, Miriam, Edmundo y otro (que no es objeto de enjuiciamiento por encontrarse en rebeldía).

C.1.- Sobre la escopeta

12.- El informe sobre armas y munición de la Sección de Balística Operativa de la Brigada de Policía Científica (ac. 352) establece las siguientes conclusiones:

? Se trata de una escopeta A de cañones paralelos del calibre 12 con número de serie NUM014 con un cartucho de postas en recámara

? Es un arma de fuego larga de ánima lisa reglamentada del art. 3 (categoría 3ª-2) del nuevo RD 726/2020 que establece el reglamento de armas.

? Se encuentra CAPACITADA PARA EL DISPARO CON CAÑÓN DERECHO con munición del calibre 12-70 para la cual está calibrada y se encontraba alimentada.

? Para su tenencia y uso se requiere de licencia tipo E y guía de pertenencia expedida por la Dirección Gral. de la Guardia Civil

13.- De esta manera, su tenencia sin licencia constituye un delito del artículo 564.1, 2º CP, por tratarse de un arma larga. En relación con esta escopeta no procede la aplicación de la agravación del artículo 564.2 CP al concurrir ninguna de las tres circunstancias previstas en el mismo.

14.- Tal y como se deduce del pie de las fotografías al pdf 69 de las Diligencias policiales ampliatorias de 9 de septiembre de 2021 (ac. 46), la escopeta se encontraba en el momento de la aprehensión en una habitación de la morada. De esta manera, procede condenar a la persona que residía en morada, es decir, Hugo. Y no existe prueba de que los otros acusados conocieran que dicha escopeta se encontraba en la casa, por lo que procede absolver a estos últimos.

C.2.- Sobre la pistola

15.- El informe sobre armas y munición de la Sección de Balística Operativa de la Brigada de Policía Científica (ac. 352) establece las siguientes conclusiones:

? Es una pistola detonadora modificada Valtro OSS 117

? Es un arma corta cuyo cañón ha sido modificado (liberado) para el disparo de proyectiles de calibre no superior a 9 mm.

? Dichas modificaciones de elementos sustanciales la convierten en un ARMA PROHIBIDA por el RD 726/2020 por el que se establece el nuevo Reglamento de Armas en su artículo 4.1.a de la seccion 4ª (Armas Prohibidas).

? Se encuentra CAPACITADA PARA EL DISPARO con la munición intervenida en el cargador de la misma. (9 mm PAK POBJEDA modificada) con capacidad lesiva

16.- Tal y como se deduce del pie de las fotografías al pdf 67 de las Diligencias policiales ampliatorias de 9 de septiembre de 2021 (ac. 46), la pistola se encontraba en el momento de la aprehensión en el interior de una bolsa de plástico abierta, situada encima de una de las cajas de cartón encontradas en el patio anexo de la vivienda.

17.- La tenencia de esta pistola constituye un delito de tenencia de armas prohibidas del artículo 563 CP, que sanciona la tenencia de armas prohibidas y la de aquellas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas.

18.- Como quiera que el Fiscal no ha formulado acusación por este artículo, ni como petición principal ni como alternativa y/o subsidiaria, esta sala no puede condenar por este delito, y ello por aplicación de la STJUE 9 de noviembre de 2023, en la cuestión prejudicial planteada por el Spetsializiran nakazatelen sad (Tribunal Penal Especial) de Bulgaria, que ha sido recogida por las SSTS 107/2014, de 1 de febrero; 112/2024, de 6 de febrero; y 4/2024, de 10 de enero.

Atendi endo a esta doctrina jurisprudencial, el tribunal no puede aplicar una calificación jurídica de la acusación (aunque una menor gravedad para el acusado) porque no permite a la parte acusada ejercer su derecho de defensa de manera concreta frente a la nueva calificación, porque la misma podría hacer organizado su defensa de otra manera. Todo ello sin perjuicio de la aplicación de una de las siguientes posibilidades: a) formulación de conclusiones alternativas por la acusación; y b) utilización por el tribunal del planteamiento de la tesis ( art. 733 LECRIM) .

Efecti vamente, la STJUE 9 de noviembre de 2023 afirma lo siguiente (apartado 45): "Por otra parte, aun en el supuesto de que el nuevo delito considerado no incluya un nuevo elemento constitutivo en relación con el delito por el que se había optado previamente, de modo que el acusado haya tenido la oportunidad, durante el procedimiento, de presentar sus alegaciones sobre la totalidad de los elementos constitutivos de este nuevo delito, la nueva calificación del delito por el órgano jurisdiccional penal que resuelve sobre el fondo puede, no obstante, tener una incidencia nada desdeñable en el ejercicio de los derechos de la defensa. En efecto, no cabe excluir que la persona acusada a quien se informe de la nueva calificación considerada organice su defensa de otra manera".Y añade en su apartado 46: "Es preciso subrayar, además, que carece de toda pertinencia, en este contexto, la circunstancia de que la nueva calificación no pueda dar lugar a la aplicación de una pena más severa. En efecto, la equidad del procedimiento exige que el acusado pueda ejercer plenamente los derechos de la defensa. Pues bien, la mayor o menor gravedad de la pena impuesta no guarda relación con la cuestión de si estos derechos han podido ejercerse".Y la misma STJUE afirma en su apartado 47): "De ello se sigue que cuando un órgano jurisdiccional que decida sobre el fondo en un asunto penal pretenda calificar nuevamente el delito debe informar con la debida antelación al acusado o a su abogado de la nueva calificación considerada, en un momento y en condiciones tales que le permitan preparar eficazmente su defensa, y ofrecerle la oportunidad de ejercer los derechos de la defensa de manera concreta y efectiva con respecto a tal calificación, con la finalidad de salvaguardar la equidad del procedimiento, en el sentido del artículo 6, apartado 4, de la Directiva 2012/13 . La necesidad de conceder a la persona acusada un plazo para preparar o modificar su defensa en tal situación y la duración de dicho plazo son elementos que corresponde determinar a tal órgano jurisdiccional con atención a todas las circunstancias pertinentes".

D.- RESPONSABILIDAD INDIVIDUALIZADA DE LOS ACUSADOS

D.1.- Edmundo

19.- Resulta probado que Edmundo fue el conductor del vehículo que transportó la droga desde Marruecos hasta Algeciras. Concurren los elementos objetivos del tipo del delito de tráfico de drogas, lo que no es discutido por las partes.

20.- Sin embargo, su defensa niega la concurrencia de tipo subjetivo, argumentando que Edmundo no conocía que transportaba mercancía ilícita. Sin embargo, concurre prueba de indicios que acreditan de forma suficiente dicho conocimiento. Cabe recordar que, junto a la prueba directa, también la prueba indiciariapuede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, exigiendo lo concurrencia de los siguientes requisitos ( STS 1209/2012 de 21 de diciembre):

1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito, o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre, (FJ. 2) "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998, 124/2001, 300/2005, y 111/2008). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003 de 18.12, FJ. 24).

21.- En el caso presente, los hechos-base que justifican la aplicación de dicha prueba de indicios son los siguientes:

? El acusado no es conductor profesional,sino que realizó el transporte objeto de esta causa de forma ocasional. Así lo reconoce el propio acusado en el plenario

? El acusado condujo la furgoneta hasta el puerto de Algeciras,donde la estacionó en su recinto interior; y al día siguiente volvió a por la misma y la condujo hasta el DIRECCION001 de Algeciras (Cádiz). El acusado afirma en juicio que, tras sacar la furgoneta del puerto, recogió a Javier en una gasolinera cercana y fue con él en la furgoneta hasta el inmueble de DIRECCION001; y la misma versión es mantenida por otros acusados en el plenario. Sin embargo, esta versión resulta plenamente contraria a la aportada en juicio por los agentes policiales, a quienes esta sala atribuye eficacia probatoria: los agentes declaran que no pierden de vista la furgoneta y no han manifestado que a la misma subiera una segunda persona.

? El punto de destino del transporte no era un almacén o los locales de una empresa,sino el patio de una vivienda particular. Así se deduce de lo afirmado en juicio por los agentes policiales y por el acta de entrada y registro.

? No existe una empresa que haya contratado sus servicios dedicada a algún tipo de operaciones de importación/exportación de productos,como pudieran ser productos de artesanía. Al contrario, el acusado declara en juicio que una persona que trabaja en el puerto le ofreció realizar un transporta con la furgoneta a cambio de 200 euros.

? El acusado realizó maniobras de seguridadcuando condujo el vehículo desde el puerto hasta inmueble situado DIRECCION001 de Algeciras (Cádiz): aminoraba la marcha y subía la velocidad continuamente; dio vueltas a rotonda. Así lo declaran en juicio los agentes policiales NUM009, NUM010 y NUM008. Pese a los esfuerzos argumentativos de la defensa, las acciones narradas en juicio por los agentes policiales exceden de la conducción lenta (por el peso excesivo de la carga) y van más allá de la mera equivocación en una rotonda.

? El acusado no se ha referido en ningún momento a si debía conducir la furgoneta de vuelta a Marruecos, una vez realizada la descarga. No deja de resultar extraño que se le contrate para realizar un transporte a España, sin que deba conducirla de nuevo hacia Marruecos.

22.- De los anteriores hechos-base (cada uno de los cuales se encuentra plenamente probado en el sentido indicado) se deduce, conforme a la razón o criterio humano, que el acusado tenía conocimiento de que transportaba mercancías ilícitas, pudiéndose tratar de drogas con una alta probabilidad (dolo eventual). Y no concurren circunstancias que permitan afirmar que la inferencia realizada sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa una pluralidad de conclusiones alternativas, o incluso una alternativa razonable única.

23.- La defensa del acusado argumenta que el acusado en el juicio no huyó sino que, tras ser llevado en un vehículo hasta el centro de Algeciras, volvió a la pensión en la que pasó su primera noche en Algeciras, lugar en el que fue detenido. Sin embargo, esta circunstancia no enerva el razonamiento contenido en los dos apartados anteriores. Además, el acusado podría haber vuelto a la pensión creyendo que su presencia en la misma no había sido detectada por la Policía; y/o para recoger sus pertenencias y documentos de identidad o de otro tipo; o por otras razones.

Su defensa también alega que el primer día aparcó la furgoneta dentro del recinto del puerto, donde existe una dotación policial, marchándose a la pensión sin adoptar ninguna medida de seguridad. Sin embargo, estos elementos determinan precisamente una mayor seguridad de la carga frente a posibles ataques de terceros; y una disminución de las sospechas que pueda levantar frente a una incautación policial.

En todo caso, los elementos aportados por la defensa no son suficientemente sólidos como para excluir la conclusión consistente en que el acusado conocía que transportaba mercancía ilícita; ni tampoco ofrecen una explicación alternativa que pueda considerarse razonable.

D.2.- Ángel Jesús

24.- Existen pruebas de hechos-base que determinan que el acusado Ángel Jesús participó en las labores de descarga de la furgoneta, sin que conste ninguna alternativa razonable:

? Acudió al lugar donde se encontraba la furgoneta (patio) conduciendo un Seat León gris, aparcando y entrando en el citado patio.Así se deduce de lo declarado en el plenario por el agente nº NUM009

? Se encuentra en el patio en el momento en el que se produce la descarga. Y al poco tiempo huye del lugar de los hechos, conduciendo el Seat León a gran velocidad, hasta que es interceptado y detenido por la Policía.De la declaración en plenario de los agentes policiales nº NUM009 y NUM008 se deduce que, después de que uno de los agentes observara desde un punto elevado que se iniciaba la descarga, vieron salir del patio al conductor del Seat León ( Ángel Jesús) quien, tras percatarse de la presencia policial, coge el Seat León e inicia la marcha hasta que es interceptado y detenido por la Policía. En este sentido, el agente nº NUM008 declara que, después de que Ángel Jesús sale del patio, cree que les detectó y arranca a gran velocidad.

25.- El acusado Ángel Jesús ha ofrecido en juicio su versión de cómo ocurrieron los hechos. Manifiesta que le dijeron que fuera a Algeciras a descargar un camión con artesanía, explicando que en la furgoneta primera había una fija de cajas con artesanía pero que las otras cajas eran distintas, por lo que preguntó a Javier porqué le traía al lugar contestándole éste que él tampoco lo sabía. Y decidió marcharse del patio porque no quería tener problemas.

Sin embargo, existen dos elementos que menoscaban la credibilidad de la versión aportada por el acusado:

? En primer lugar, no existe prueba suficiente de la existencia de artesanía o de cajas conteniéndola en el camión o en el inmueble (patio o interior). En el Acta de entrada y registro realizada por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción nº 1 de Algeciras (pdf 25 y ss del acontecimiento 53) no se hace ninguna referencia a que algunas cajas contuvieran artesanía. Y ninguna de las fotografías realizadas por la Policía recoge la existencia de artesanía en el patio: ni en el pdf 64 y ss de las Diligencias policiales ampliatorias de 9 de septiembre de 2021 (ac. 46); ni tampoco en el reportaje fotográfico realizado por la Brigada Local de Policía Científica de Algeciras (ac. 61). Asimismo, en la Diligencia de resultado de las Diligencias policiales ampliatorias de 9 de septiembre de 2021 (pdf 19 del ac. 46) no se hace ninguna referencia a artesanía en la relación de efectos intervenidos. La defensa del acusado se refiere a las fotografías del folio 2 del Anexo 3 del atestado; pero, examinando dichas fotografías (pdf 66 del acontecimiento 46), sí que se puede apreciar que una de las cajas está abierta en la primera fotografía, pero no se distingue lo que se encuentra en su interior; y, por otro lado, la defensa del acusado no ha aportado ningún otro elemento probatorio en relación con la existencia de dicha artesanía.

? En segundo lugar, de la declaración en plenario de los agentes policiales nº NUM009 y NUM008 se deduce que, después de que uno de los agentes observara desde un punto elevado que se iniciaba la descarga, vieron salir del patio al conductor del Seat León ( Ángel Jesús) quien, tras percatarse de la presencia policial, coge el Seat León e inicia la marcha hasta que es interceptado y detenido por le Policía. En este sentido, el agente nº NUM008 declara que, después de que Ángel Jesús sale del patio, cree que les detectó y arranca a gran velocidad.

26.- La defensa del acusado, con fundamento en la versión de los hechos que aporta en su declaración en el plenario, alega la concurrencia del desistimientodel artículo 16.3 CP. Sin embargo, no concurre dado que esta sala ha declarado probada una forma distinta de producirse los hechos: el acusado no desistió, sino que intentó huir al detectar la presencia policial. Y, en todo caso, no consta acreditada la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para la aplicación de la exención del artículo 16.3 CP, especialmente el siguiente: "impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumación".

D.3.- Hugo

27.- En el caso presente, están acreditados unos hechos-base (prueba de indicios) en relación con la responsabilidad de Hugo:

? La descarga de la furgoneta se realiza en el patio de su vivienda,donde iba a quedar almacenada la mercancía ilícita hasta que fuera distribuida a otros lugares. Así se deduce de lo afirmado en juicio por el acusado. Y la descarga se deduce también de las declaraciones de los agentes policiales.

? Se acordó que Hugo cobrara una cantidad de dinero por permitir la descarga, que el propio acusado cuantifica en 1.500 euros añadiendo que cobró inicialmente 500 euros. Así lo reconoce el acusado en el plenario.

? Además, el acusado era plenamente conocedor que la sustancia descargada era ilícita.En este sentido, el propio Hugo afirma en juicio que le dijeron que en la mercancía a descargar había cajas de tabaco, haciendo referencia a una multa no contributiva.

? Por último, cabe declarar probado que Hugo participó en las labores de recepción y descarga de la droga.Así se deduce de las manifestaciones en juicio de los agentes policiales, tal y como se razona en el apartado relativo a la responsabilidad de Miriam (a lo que nos remitimos)

28.- La defensa del acusado considera que, de forma subsidiaria a la absolución la conducta de su defendido debería calificarse como complicidad.En relación con la alegada complicidad, es necesario recordar que jurisprudencia viene destacando la dificultad para apreciar la complicidad en el delito de tráfico de drogasdel artículo 368 del Código Penal, aludiendo a la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS 350/2019, de 5 de julio, y STS 59/2015 de 10-2, que cita las SSTS 93/2005, de 31-1; 115/010, de 18-2; 473/2010, de 27-4; 1115/2011, de 17-11; 207/2012, de 12-3; y 401/2014, de 8-5). Y como afirma la STS 59/2015, de 10 de febrero, "ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009, de 21-12 )".La STS 312/2007, de 20 de abril, y ya recogió varios ejemplos: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores; b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía; c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas; d) recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación; e) facilitación del domicilio de venta y precio de la droga; f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga; g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos; h) encargarse de los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, etc.

Sin embargo, la actuación atribuida a Hugo en el presente caso excede de ese auxilio mínimo, dado que el mismo no solamente participó en las labores de recepción y descarga de la droga, sino que también ofreció su vivienda para dicha descarga y para su almacenamiento (al menos provisional).

D.4.- Miriam

29.- En los hechos objeto de acusación, el Fiscal imputa a Miriam lo siguiente: "Una vez la furgoneta en su interior, comenzaron a descargarla los acusados Ángel Jesús, Hugo, con DNI nº NUM006, mayor de edad y con antecedentes penales no computables e Javier, con pasaporte marroquí nº NUM015, estando también en dicho patio la acusada Miriam, con DNI nº NUM007, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, estando todos concertados para la descarga de dicha mercancía". Pues bien, el Fiscal acusa a Miriam de concertarse con los otros acusados para la descarga de la mercancía, existiendo prueba de esta circunstancia, tal y como se expone a continuación.

30.- La acusada afirma en juicio que ella no estuvo en el patio, sino que la policía la detuvo en el salón de la vivienda, donde se encontraba dormida en un colchón; añadiendo que no participó en la descarga ni vio las armas.

Sin embargo, esta versión es plenamente contraria a lo manifestado en el juicio por los agentes policiales que entraron en el patio del inmueble para asegurar el lugar. La sala otorga eficacia probatoria a lo afirmado en juicio por los agentes, dado que han contestado con rotundidad las sucesivas preguntas realizadas por las defensas, siendo especialmente relevante lo afirmado por el agente nº NUM012. Efectivamente, el agente nº NUM012 declara que las dos personas detenidas (identificadas como Hugo y Miriam) se encontraban en el patio, entrando a la derecha a unos dos metros del camión, procediendo a su detención; añadiendo que ya habían sido descargadas parte de las cajas del camión. Y el agente nº NUM013 manifiesta que detuvo a Hugo y que acompañaba al NUM012; explica que Hugo se encontraba en el patio (zona exterior de la vivienda) con el camión parcialmente descargado; téngase cuenta que a este agente se le interpela únicamente por el abogado de Hugo y en relación con Hugo, porque el defensor de Miriam no le preguntó sobre la localización de ésta última.

Por otro lado, existe otro agente policial (nº NUM011) que declara en juicio que vio lo que ocurrió en el patio durante la descarga de la droga (desde un punto exterior y elevado), manifestando expresamente que observó que en dicho patio había tres personas descargando, aunque no pudo identificar quiénes eran.

31.- En conclusión, existen datos objetivos que incriminan a Miriam en las labores de recepción y descarga de la droga. Y frente a estos datos objetivos, Miriam no ha aportado elementos probatorios (distintos de las meras afirmaciones en juicio de la acusada y de los otros acusados) que destruyan la narración de los hechos realizada por los agentes policiales; que además resulta plenamente compatible con el reportaje fotográfico obrante al acontecimiento 46 (pdf 64 y ss).

32.- Por todo ello, procede dictar sentencia condenatoria de Miriam por el delito de tráfico de drogas. Sin embargo, la participación de esta acusada es de menor entidad que la de Hugo porque mientras aquélla se limita a la recepción y descarga de la droga, éste también aportó su vivienda a cambio de precio. Y ello ha de ser tenido en cuenta a la hora de fijar la concreta pena impuesta a Miriam.

E.- Grupo criminal

33.- Cabe recordar que, al igual que el grupo criminal,la organización criminal requiere de dos elementos (STS 593/2022, de 15 de junio- ROJ: STS 2347/2022): a) Pluralidad subjetiva: unión de más de dos personas; y b) Finalidad criminal: pues debe tener por finalidad u objeto la perpetración concertada de delitos. En este último sentido, es necesario tener en cuenta que el concepto de organización/grupo criminal ha de ser interpretado en función del artículo 2 la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, cuya letra c) define "grupo estructurado" como "un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada".De esta manera, la codelincuencia concurre en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, que se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito. En este sentido, la jurisprudencia (STS 291/2021, de 7 de abril- ROJ: STS 1601/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1601) considera que "tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos. Por ello cuando se forme una agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de grupo ni de organización"; por lo que "los tipos legales definen las organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno ( SSTS 852/2016, de 11-1; 379/2017, de 25-5)".

Por otro parte, y como afirma la STS 432/2024, de 17 de mayo, "si bien la jurisprudencia ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra configurada por varias personas coordinadas que integran un aliud y un plus frente a la mera codelincuencia, por hallarse integrada por más de dos personas y no haberse formado fortuitamente para la comisión inmediata de un solo delito ( SSTS 706/2011, de 27 de junio ; 940/2011, de 27 de septiembre ; 1115/2011, de 17 de noviembre ; 223/2012, de 20 de marzo ; 748/2015, de 17 de noviembre ; 797/2017, de 11 de diciembre ; 399/2018, de 12 de septiembre )"

34.- En el caso presente resulta muy probable, por la naturaleza y envergadura de los hechos y la cantidad de droga objeto de ellos, que la operación fuese concebida y llevada a cabo por un grupo o por una organización criminal. Pero no se ha practicado prueba suficiente de la integración de los acusados, de manera estable, en dicha estructura criminal. Solamente consta que los miembros de la estructura criminal habrían encomendado el transporte de la droga en la furgoneta y su descarga en Algeciras, sin que esté acreditado que efectuaran ni que fueran a efectuar ninguna otra actividad, por lo que de su actuación no cabe inferir en elemento de estabilidad o permanencia en la organización. En definitiva, no cabe condenar por la concurrencia de grupo criminal.

F.- Circunstancias atenuantes

F.1.- Drogadicción

35.- La defensa de Hugo alega la concurrencia de la circunstancia de drogadicción como eximente completa del artículo 20.2º CP; y alternativamente como atenuante cualificada del artículo 21.1º y 3º CP. Sin embargo, tal solicitud ha de ser desestimada por las razones que se exponen a continuación.

36.- Está totalmente descartada la concurrencia de una eximente completa o incompleta, dado que ostensiblemente no concurren sus presupuestos legales, centrándonos en el análisis de la posible concurrencia de una circunstancia atenuante. Cabe recordar que la jurisprudencia viene entendiendo que, para poder apreciarse la drogadicción como una circunstancia atenuante es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( STS 406/2010 de 11 de mayo que cita las SSTS 16-10-2000, 6-2, 6-3 y 25-4-2001, 19-6 y 12-7-2002). Como afirma la STS 337/24, de 19 de abril, "según reiterada jurisprudencia, citando como ejemplo la reciente sentencia 855/2022, de 28 de octubre , es necesario considerar que la circunstancia atenuante prevista en el número 2 del artículo 21 del Código Penal no supone, como tantas veces hemos dicho, una suerte de disminución de la responsabilidad criminal con relación a las personas que padezcan una grave adicción al consumo de drogas. La simple condición de consumidor o adicto no comporta, por exponerlo de este modo, ninguna clase de disminución general en la culpabilidad. El referido precepto exige, además, que dicha adicción mantenga con el delito cometido un vínculo funcional. Es necesario que la adicción (grave) se halle, precisamente, en el origen de la conducta delictiva ("actuar el culpable a causa de su grave adicción", expresa el precepto). Además, lo explica, por ejemplo, nuestra sentencia número 790/2021, de 18 de octubre : "La mera adicción a sustancias estupefacientes no se convierte automáticamente en atenuante. Es necesario como expresa el art. 21.2 CP que la adicción sea grave y, además, que sea instrumental respecto del delito. No podemos convertir en atenuante analógica una atenuante ordinaria a la que faltan algunos de sus requisitos. Sería traicionar la voluntad del legislador. No se aprecia aquí instrumentalidad alguna"

37.- Analizamos, en primer lugar, el Informe Médico Forense del detenido de fecha 15 de octubre de 2021 (ac. 152), que es el más cercano al momento de los hechos. Afirma que "Se muestra colaborador, coherente y lúcido, bien orientado en tiempo y espacio. Solicita que se le facilite un ansiolítico por encontrarse nervioso ante su situación procesal. Ya ha prestado declaración. Toma un comprimido de diazepam 5 mg en mi presencia".De esta manera, este informe no contiene referencia alguna a la situación de drogadicción del acusado.

En segundo lugar, al acontecimiento 154 consta solicitud de analítica de orina, sangre o cabello, procediéndose a la extracción de muestra de cabello por Médico Forense de Algeciras el día 23 de noviembre de 2021 (Ac. 348); y los peritos autores del informe declaran en juicio que los resultados de extienden a los tres meses anterior a la toma de la muestra, por lo que queda englobado el día de los hechos (9 de septiembre de 2021). El informe del Servicio de Química del INTCF de Sevilla de 28 de abril de 2022 (acontecimiento 577 del expediente digital del Juzgado), debidamente ratificado en juicio por sus autores, afirma que ha habido consumo de cocaína durante el periodo de tres meses anterior a la obtención de la muestra; añadiendo que no es posible la extrapolación de las concentraciones obtenidas en los cabellos para obtener información de la dosis exacta de cocaína consumida, añadiendo que la concentración media de cocaína se corresponde con un consumo moderado de cocaína (los peritos autores del informe manifiestan en juicio lo concretan en un consumo medio o medio/alto). En definitiva, el informe sobre la muestra de cabellos no acredita que el acusado tuviera una afectación de sus facultades intelectivas y/o volitivas en el momento de producirse los hechos.

En tercer lugar, debemos tomar en consideración el Informe proyecto Hombre de 12 de mayo de 2023, aportado en juicio oral. Recoge que Hugo comenta que empezó a consumir droga a los 17 años; que está asistiendo a los grupos que se realizan en prisión y que su evolución es positiva.

38.- Los informes anteriores no acreditan que la adicción a las drogas haya determinado una singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas en el momento de los hechos; y tampoco se acredita una adicción a las drogas de tanta gravedad o severidad que pueda afectar a dichas facultades. En conclusión, no se ha acreditado una intensidad y frecuencia de consumo de tóxicos que alcance una entidad tal que, por sí solo o asociado a otros factores, determinen una disminución de su capacidad de culpabilidad que fuera significativa a los efectos de la apreciación de una circunstancia atenuante; y menos aún de una eximente completa o incompleta.

F.2.- Dilaciones indebidas

39.- Por algunas de las defensas se plantea la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP. Cabe recordar que la jurisprudencia viene considerando que esta causa de atenuación exige que se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan tal consideración; y exige también, que tal demora no sea atribuible al propio inculpado ni guarde proporción con la complejidad de la causa ( STS 432/2024, de 17 de mayo)

40.- En el caso presente, concurre una dilación indebida en el sentido exigido por la jurisprudencia, especialmente por los hitos procesales de la fase de juicio oral. Mediante oficio de fecha 22 de julio de 2022, tuvo lugar la remisión de actuaciones a la Sala. Se dictó auto de admisión de pruebas de fecha 16 de diciembre de 2022, señalando juicio a celebrar los días 22 y 23 de mayo de 2023, aunque posteriormente se modificó trasladándose a los días 16 y 17 de mayo del mismo mes. Suspendido el juicio, se señaló nuevamente para los días 25 y 26 de noviembre de 2024. Este señalamiento también debió suspenderse por incomparecencia del acusado Javier, procediéndose a dictar auto de detención y llamamiento por requisitos, tras lo cual se dictó auto acordando su rebeldía. Finalmente, el juicio tuvo lugar los días 11 y 12 de febrero de 2025, tras lo cual se ha dictado la presente sentencia.

G.- Penalidad

G.1.- Delito de tráfico de drogas

41.- En sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas, el Ministerio Fiscal califica los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública cometido mediante grupo criminal de los artículos 368, 369.1 5º, 570 ter 1. b) y 2.b) CP. Como se ha razonado en un apartado anterior, no resulta de aplicación el grupo criminal.

La cantidad de droga incautada (8.195 kilogramos) excede muy ampliamente la cantidad de la notoria importancia, que es objeto de acusación. Sin embargo, el Ministerio Fiscal no formula acusación por el artículo 370,3º CP (exceder notablemente la cantidad intervenida de la considerada como de notoria importancia).

42.- De conformidad con el artículo 369.1, 5ª CP, procede incrementar la pena en un grado. Y, por otro lado, la estimación de la atenuante simple de dilaciones indebidas determina la aplicación de las penas en su mitad inferior ( artículo 66.1,1ª CP) .

43.- Abordando la individualización de la concreta pena que corresponde a cada uno de los acusados, procede imponer la de mayor gravedad a Hugo porque el mismo no solamente participó en las labores de recepción y descarga de la droga, sino que también aportó su vivienda a cambio de precio: por ello procede imponerle la pena de 3 años y 8 meses de prisión, y multa de 13.947.890 euros con 3 meses de arresto sustitutorio en caso de impago e inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho pasivo.

44.- Edmundo Abuobkr ha de ser condenado a una pena de 3 años y 5 meses de prisión, y multa de 13.947.890 euros con 3 meses de arresto sustitutorio en caso de impago e inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho pasivo, dado que realizó el transporte de la importante cantidad de droga desde Marruecos a España, lo que supone un desvalor mayor que la sola participación en las labores de recepción y descarga de la droga.

45.- Por último, Ángel Jesús y Miriam han de ser condenados a la pena mínima, es decir, 3 años y 1 día de prisión y multa de 13.947.890 euros con 3 meses de arresto sustitutorio en caso de impago e inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho pasivo

G.2.- Delito de tenencia ilícita de armas

46.- Procede condenar al acusado Hugo, como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1, 2º CP, a la pena de 8 meses de prisión. La estimación de la atenuante simple de dilaciones indebidas determina la aplicación de la pena en su mitad inferior ( artículo 66.1,1ª CP) . Y se impone una pena superior a la mínima porque el arma se encontraba disponible en una operación de recepción y descarga de una cantidad muy importante de droga, lo que incrementaba el peligro de ser utilizada para su protección frente a terceros.

G.3.- Comiso

47.- De conformidad con los artículos 127 y ss y artículo 374 CP LECRIM, procede el comiso de la sustancia intervenida, así como acordar su destrucción si no se hubiera efectuado con anterioridad. Asimismo, procede decretar el comiso de la furgoneta Renault Master con matrícula marroquí NUM000, de los móviles y de las armas y municiones que se figuran incautados en los Hechos Probados de esta sentencia, a todo lo cual deberá darse el destino previsto en los art. 127, 127 bis, 127 octies apartado 3 y 374 CP.

H.- Costas

48.- Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito, de conformidad con el art. 123 del Código Penal. De esta manera, procede imponer a los acusados condenados el pago de las costas generadas por las acciones penales ejercitadas contra los mismos.