PRIMERO. Planteamiento general
Interponen sendos recursos de apelación las respectivas representaciones procesales del condenado y de la acusación particular, así como el Ministerio Fiscal, contra la sentencia del Juzgado Central de lo Penal que condena a aquel como autor de un delito de sustracción de menores del artículo 224 bis. 1. 2. 1º y 4 del Código Penal, formulando las concretas pretensiones que obran en sus correspondientes escritos de interposición de los recursos.
Procederemos en la presente resolución a resolver por separado a cada uno de los recursos de apelación interpuestos, sin perjuicio de la respuesta conjunta que proceda realizar, en su caso, ante motivos de recurso comunes, debiendo destacarse desde este momento, a fin de evitar cualquier equívoco al respecto, que procederemos a dar una respuesta sustancial a los referidos recursos, sin necesidad de dar respuesta a todas y cada una de las alegaciones que las partes realizan, pues debe señalarse que los órganos judiciales no están en modo alguno constreñidos, ni desde el punto de vista constitucional ni desde el punto de vista de la legalidad ordinaria, a dar respuesta a todas y cada una de las alegaciones y cuestiones que las partes decidan realizar en el proceso y que, a juicio de dichos órganos, resulten intrascendentes para su resolución, en la medida en que la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), como es sabido, sólo exige dar una respuesta fundada en derecho a las pretensiones -que no alegaciones- de las partes, aunque tal respuesta pueda no ser de su agrado.
En este sentido, puede leerse en la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 8/2001, de 15 de enero, lo siguiente:
< STC 209/1993, de 28 de junio , FJ 1).>>.
SEGUNDO. Recurso de apelación del condenado
En el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del condenado se incluyen, en esencia y síntesis, los siguientes motivos de recurso: a)irregularidades en el desarrollo de la prueba en el plenario; b)error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo;c) vulneración del principio de irretroactividad de la jurisprudencia, que el apelante entiende vigente en nuestro derecho, por haber hecho aplicación de la doctrina jurisprudencial recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2023 ( STS nº 1256/2023) en relación con el delito de sustracción de menores del artículo 225 bis del Código Penal; d)indebida no apreciación de la concurrencia de error de tipo y/o de error de prohibición en la conducta del acusado; y e)inapropiada, abusiva y desproporcionada aplicación de la valoración de los daños morales y falta de razonamiento al respecto.
Comenzado por la alegada existencia de irregularidadesen el desarrollo de la prueba en el plenario, debe señalarse que, como tales irregularidades, el apelante únicamente hace referencia al hecho de que se procediese al visionado de unos vídeos en el plenario, sin que, según afirma, ese visionado fuese solicitado por ninguna de las acusaciones en sus correspondientes escritos de acusación. Es evidente que tal motivo de recurso carece de todo fundamento y debe ser rechazado, en la medida en que los citados vídeos sí fueron propuestos como prueba en el escrito de acusación de la acusación particular y fueron admitidos por el órgano judicial de primera instancia, siendo igualmente obvio que tal admisión llevaba implícito el visionado de tal material audiovisual -cuya pertinencia y relevancia no es discutida en el recurso-, en la medida en que resultaba necesario tal visionado para su valoración probatoria.
Por otra parte, no se ha producido vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado,toda vez que en el acto del juicio se practicó prueba de cargo suficiente para fundamentar su condena por los hechos de los que era acusado, como lo fue la declaración de la denunciante, Consuelo, cuyo contenido incriminatorio aparece corroborado por los hechos protagonizados por el acusado, que están plenamente acreditados como resultado de la documentación obrante en las actuaciones, a la que hicieron expresa referencia en fase de prueba documental tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, así como en base a los vídeos que fueron visionados en el acto del juicio y la declaración testifical prestada por la hermana de la denunciante, María Luisa, así como al reconocimiento parcial de hechos por parte del propio acusado.
En este sentido, que existía una crisis matrimonial entre denunciante y acusado resulta innegable, a la vista de las declaraciones de ambos y del contenido de los vídeos aportados por la acusación particular, que fueron objeto de visionado en el plenario, al igual que resulta plenamente acreditado que el acusado traslado a los dos hijos menores del matrimonio desde su residencia en Dubái hasta España sin haber dado previo conocimiento de ello a su madre y sin haber obtenido el consentimiento por parte de esta última. Y es igualmente claro que el acusado pretendía con ello un traslado definitivo de los menores a España, como resulta de una de las conversaciones grabadas en vídeo que mantuvo con la denunciante previamente a su viaje a España con los menores, en la que le decía a la denunciante que ya no tenía ningún sentido para él la permanencia de la familia en Dubái y que su deseo era volver a España con sus hijos, así como teniendo en cuenta que es un hecho reconocido por el acusado que se apoderó de los pasaportes de los menores dos días antes de emprender el viaje, cuando hasta ese momento tales pasaportes habían estado en poder de la madre, sin que en esas grabaciones reconociese ante la madre, en ningún momento, que fuese a llevarse a los menores a España, sino que le ocultó sus intenciones.
Por otra parte, es evidente que el acusado se deshizo voluntariamente de los pasaportes de los menores, a fin de evitar su retorno con la madre a Dubái, pues no ha ofrecido ninguna explicación mínimamente razonable de la desaparición de los referidos pasaportes, a lo que debe agregarse que su autoría en relación con tal hecho viene a corroborarse por medio de su conducta posterior, en la medida en que, una vez que llegó con los menores a España, se ha opuesto en todo momento al retorno de los menores a Dubái y se ha negado a que se expidan nuevos pasaportes a los menores, como resulta evidente si se tiene en cuenta que la imposibilidad de que los hijos puedan estar en compañía de la madre en Dubái, siquiera temporalmente, se sigue manteniendo en la actualidad, siendo obvio que tal obstáculo únicamente deriva de la voluntad contraria del acusado a que tal circunstancia pueda producirse.
Igualmente, debe señalarse que, pese a que el acusado afirma que compró billetes de avión de ida y vuelta, ya que según afirma, pensaba retornar una semana más tarde a Dubái con los menores, es lo cierto que no ha aportado tales billetes, resultando absolutamente insuficiente para dar por probada su alegada voluntad de retorno la aportación del plan de viaje expedido por el turoperador, máxime cuando la conducta posterior del acusado, una vez que llegó a España, contradice por completo la existencia de una voluntad de retorno a Dubái con los menores, lo que podría haber hecho en cualquier momento, en la medida en que ostenta la guarda y custodia de los menores, por lo que nada le impedía ni le impide dicho retorno.
Es decir, existe un cúmulo de indicios de afín y grave potencialidad incriminatoria contra el acusado, en una interrelacionada valoración de tales indicios que potencia esa fuerza incriminatoria, sin que resulte procedente realizar una valoración fragmentaria y aislada de cada uno de esos indicios, que sería contraria a un consolidado criterio jurisprudencial, con la finalidad de disminuir o suprimir la intensa fuerza incriminatoria que se desprende de esa valoración conjunta e interrelacionada.
En definitiva, por lo expuesto, rechazamos todas las argumentaciones que se realizan en el recurso con las que se pretende afirmar la inexistencia de prueba de cargo suficiente para fundamentar la condena y en las que se afirma que ha existido una errónea valoración probatoria por parte del Juzgador a quo,que no se vislumbra, en modo alguno, en lo que se refiere a la concurrencia de los elementos típicos del delito de sustracción de menores, tanto objetivos como subjetivos, y en lo que se refiere a la autoría del acusado en tales hechos. Y debe agregarse que tampoco se ha dejado de valorar por parte del Juzgador a quoninguna prueba que pudiera considerarse relevante para variar el signo del fallo de la sentencia apelada, resultando irrelevantes o carentes de todo fundamento, así como de la mínima precisión exigible en orden al merecimiento de una respuesta judicial más detallada, el conjunto de alegaciones y argumentaciones realizadas en el recurso con las que se pretende afirmar, sin fundamento alguno, que el Juzgador a quoha dejado de valorar pruebas relevantes en orden a una posible absolución del acusado o que no ha tomado en consideración hipótesis alternativas y favorables para el acusado, que carecen desde luego de la mínima fuerza indispensable como para erigirse en alternativas favorables sólidas y atendibles frente a las conclusiones claramente incriminatorias que, con tanta vehemencia y fuerza de convicción, se desprenden de la valoración global e interrelacionada de indicios a la antes hicimos referencia.
Obviamente, tampoco se produce,en el supuesto que nos ocupa, vulneración alguna del principio in dubio pro reo, pues sabido es que dicho principio no obliga a dudar a los órganos judiciales, sino, simplemente, a dictar sentencia absolutoria cuando albergan una duda razonable sobre la verdad histórica de los hechos que son objeto de acusación o sobre la intervención en ellos del acusado, sin que el Juzgador a quohaya manifestado duda alguna sobre ninguno de esos extremos y sin que tampoco albergue dicha duda este órgano ad quem.
En lo que se refiere a la alegada vulneración del principio de irretroactividad de la jurisprudencia,que el apelante entiende vigente en nuestro derecho, por haber realizado la sentencia apelada una indebida -según el recurso- aplicación de la doctrina jurisprudencial recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2023 (STS nº 156/2023), que el apelante viene a considerar novedosa y sorpresiva en su aplicación al acusado, debe comenzarse por señalar que en la Sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) de 23 de abril de 2021 (STS nº 339/2021)ya se señalaba, en relación con la interpretación que debía realizarse del artículo 225 bis del Código Penal, casi dos años antes de la fecha en la que se realizaron los hechos que aquí se enjuician, textualmente, lo siguiente:
<
1º El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.
2º La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.
El término sustracción en este ámbito más que hurto o robo fraudulento con que lo define el Diccionario de la lengua español (DEL) en su segunda acepción, se corresponde con la primera: apartar, separar; y así cuando expresa la norma se considera sustracción, realiza una tarea de equiparación, no tanto con la modalidad de traslado, donde se opera su concreción y definición, como en relación a la modalidad de retención que precisa de asimilación normativa, al no corresponderse semánticamente con la sustracción (cfr. STS núm. 870/2015, de 19 de enero de 2016 ).
[...........................................]
2. En cualquier caso, el delito de sustracción de menores previsto en el art. 225 bis, se configura como un tipo mixto alternativo, donde se contemplan sendas conductas típicas: trasladar y retener, pero una sola de ellas basta para configurar el delito y donde es indiferente que se realice una o ambas conductas en orden a su calificación; de modo que no parece criterio metodológico adecuado acudir a una solución que sólo contempla la modalidad de retener y no permite identificar un bien jurídico común para la alternativa del traslado, donde la conducta se tipifica sin distingo alguno, tanto cuando la custodia se otorga por resolución judicial, cuando sin esa resolución judicial viene deferida por atribución o previsión legal.
[..........................................]
Es decir, la normativa de derecho internacional privada tuitiva de la evitación del secuestro parental comúnmente aceptada y aplicada, que sirvió de modelo para la configuración y redacción del art. 225 bis, no diferencia en el traslado ilícito, los supuestos donde la custodia quebrantada era consecuencia de previsión legal, acuerdo con eficacia jurídica o derivaba de resolución judicial o administrativa.
Conviene advertir que toda esta normativa atiende al restablecimiento del statu quo mediante la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de forma ilícita; si bien, como resulta del informe explicativo que la propia Conferencia de La Haya alberga en su sitio en la red, el Convenio no pretende resolver el problema de la atribución del derecho de custodia; el debate respecto al fondo del asunto, es decir el derecho de custodia cuestionado, deberá decidirse, tras el retorno, ante las autoridades competentes donde el menor tenía su residencia habitual antes del traslado; donde por esta vía indirecta, se trata en aras de atender el interés del menor, prevenir estas conductas de sustracción y en todo caso la reintegración inmediata del niño a su entorno de vida habitual.
[................................................]
Es decir, contemplando siempre como criterio finalístico el principio rector del superior interés del menor, se concreta en una de sus manifestaciones, la tutela del derecho de custodia formalmente establecida, en cuanto su desconocimiento por vías de hecho genera el riesgo para el menor de privarle de sus relaciones con el otro progenitor, de originarle problemas de adaptación, psicológicos, afectivos...; pero a través de una protección anticipada, como mera situación de riesgo, pues por una parte, igualmente incurre en comisión típica el progenitor que traslada a un hijo al extranjero y allí consigue una resolución que prohíba salir de ese país al menor, aunque no impida y de hecho el otro progenitor contacte frecuentemente con ese menor; por otra, tampoco exige el tipo que esa serie de riesgos afectivos o adaptativos se concreten; como tampoco evita la comisión delictiva, que efectivamente en atención a las circunstancias en el momento del secuestro, el progenitor que realiza el traslado o lo retiene, estuviere objetivamente en mejores condiciones para custodiar al menor; al margen de la potencial concurrencia de causas de justificación, algunas también contempladas en el contenido en el Convenio.
Se tutela la paz en las relaciones familiares conforme enseña su ubicación en el Código Penal, a través de un tipo penal que se configura como infracción del derecho de custodia, en directa inspiración, pero con autonomía propia, de la definición de secuestro ilegal contenida en el Convenio de la Haya, en evitación de que la custodia sea decidida por vías de hecho, al margen de los cauces legalmente establecidos para ello>>.
Igualmente, en Sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) de 23 de abril de 2021 (STS nº 340/2021)se señalaba que también podía ser sujeto activo del delito el progenitor custodio que no ostenta la custodia en exclusiva, al señalar lo siguiente:
<<... esta exclusión del sujeto activo, solo resulta predicable del progenitor que tiene la custodia en exclusiva, aunque la patria potestad sea conjunta y con independencia del régimen de visitas establecido; de modo que, en casos de atribución conjunta como sucede ordinariamente por ministerio de ley, aunque no medie resolución judicial, quien traslada ilícitamente al menor, puede incurrir en delito, al igual que en caso de custodia compartida; lo relevante, es infringir el régimen de custodia.
Así, la STS 870/2015, de 19 de enero de 2016 , entiende adecuadamente subsumidos los hechos en el art. 225 bis porque la conducta del acusado impidió que los menores estuvieran con su madre, así como que ésta ejerciera los derechos y deberes que le correspondían, inherentes a la custodia compartida, precisando que no se trataba de la simple privación de alguna concreción del derecho de visita>>.
Con esos precedentes, difícilmente puede afirmarse, como se hace en el recurso interpuesto por el condenado, que la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2023 (STS nº 156/2023),en la que se hace expresa cita de la primera de las sentencias antes referidas ( STS nº 399/2021), suponga una novedad relevante en relación con la doctrina jurisprudencial existente hasta ese momento, cuando en ella se recoge lo siguiente:
< nuestra Sentencia 339/2021, dictada por el Pleno con fecha 23 de abril de 2021 , en que se abordó con profundidad el delito de sustracción de menores del art. 225 CP , pues fue posterior su auto, de 9 de marzo de 2021, que es el que es objeto del recurso promovido por el M.F. y que aquí nos toca resolver.
Fue aquella Sentencia del Pleno, producto de un recurso de casación por infracción de ley, formulado al amparo del art. 847.1 b ) LECrim , esto es, contra una sentencia dictada en apelación por una Audiencia Provincial, por lo tanto, por interés casacional, modalidad de casación que, en la función nomofiláctica propia de este recurso, tiende a procurar una interpretación unificada de la norma penal, razón por la que conviene traer a colación las citas de la misma que han de orientar la presente decisión, en que fue fundamental las consideraciones que se hicieron en torno al bien jurídico objeto de protección por el delito del art. 225 bis.
[..........................................]
Si volvemos al art. 225 bis.1, vemos que castiga al progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor, y en el apartado 2, donde se define la sustracción, en su ordinal 1º, que es el que nos ocupa, se hace por referencia al traslado del menor de su lugar de residencia habitual sin consentimiento del progenitor con quien conviva, sin añadir ninguna circunstancia más; por lo tanto, sin precisar si los progenitores están separados, o no, si, en su caso, fuera de hecho o de derecho la separación, si hay resolución judicial o acuerdo mutuo, o no, y lo único que se exige es que el traslado sea sin el consentimiento del progenitor con quien conviva, que era con los dos progenitores, y esto se da en el caso que nos ocupa, en el que, a consecuencia de una crisis de la pareja, tiene lugar ese efecto perjudicial que la Exposición de Motivos de la Ley trata de evitar, en cuanto que el padre, por decisión unilateral de la madre, que acude a unas ilegitimas vías de hecho, se ve privado del derecho de custodia sobre su hijo, que no ha perdido, y éste de su relación con su padre, como queda reflejado en los hechos del auto de Procedimiento Abreviado, con esas menciones a que la madre traslada al menor, de manera unilateral y sin conocimiento ni consentimiento del padre, a otra localidad, o a las maniobras de ocultación que realiza y consolidación de hecho de la nueva domiciliación y arrogación exclusiva de la custodia del niño.
Si, como hemos visto, el legislador ha definido la sustracción del 1º de los ordinales del art. 225.2 CP , como "el traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente", ningún elemento más es preciso para subsumir una conducta en el tipo; y sucede que así fue en el caso, pues el menor convivía con el padre y, sin su consentimiento, por decisión unilateral, se lo llevó la madre y lo trasladó a otra localidad con la vocación de permanencia inherente a la sustracción, con lo que quedaron afectados el derecho de custodia del padre, así como el superior interés del menor, bien jurídico protegido por la norma>>.
En definitiva, a la vista del contenido de la jurisprudencia transcrita, en la que no se aprecia variación relevante alguna desde el año 2021, pese al ligero cambio en la redacción del precepto que tuvo lugar por Ley Orgánica 8/2021, difícilmente puede afirmarse que la última de las sentencias citadas implique una variación sustancial, respecto de la jurisprudencia ya existente desde el año 2021, que pudiera generar sorpresa para el acusado cuando realizó los hechos el 16 de marzo de 2023, sin olvidar -dicho sea exclusivamente a mayor abundamiento- que esa última sentencia es de fecha 8 de marzo de 2023, por lo que incluso fue dictada con anterioridad a la comisión de los hechos enjuiciados.
A lo expuesto debe agregarse que no cabe sostener que la existencia del principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable lleve consigo la existencia de un principio de irretroactividad de la jurisprudencia desfavorable. En este sentido, puede citarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2024 (STS nº 152/2024, FD 2º),en la que el Alto Tribunal señala lo siguiente:
<
Por ello, no puede prosperar un motivo basado en art. 852 LECRIM por la circunstancia de que la sentencia ahora recurrida haya aplicado la doctrina jurisprudencial de esta Sala segunda acerca de la estafa agravada y no la que postula el recurrente de la estafa impropia, habida cuenta que no existe el pretendido principio de la "irretroactividad" cuando se trata de jurisprudencia y fijación de criterio, el cual se aplica "hacia delante y hacia atrás", ya que la jurisprudencia no tiene el concepto limitador de la ley más favorable al reo que sí que tiene efecto retroactivo en lo que beneficie al reo.
La jurisprudencia, cuando se aplica un criterio jurisprudencial no produce una especie de "efecto prohibitivo" de que ese criterio se aplique a hechos y procedimientos pendientes de ser resueltos, ya que el objeto y objetivo de la fijación de doctrina es la de resolver la cuestión de la subsunción del hecho probado al tipo penal en supuestos como el que aquí nos ocupa. Y no existe prohibición de que ese criterio se aplique a recursos pendientes de ser resueltos, porque la fijación de criterio jurisprudencial se aplica de futuro, pero para los procedimientos que estén pendientes de resolver en cualquier instancia, para fijar criterios a los tribunales y con independencia de la fecha de los hechos, ya que esta solo tiene virtualidad de aplicación con respecto a la Ley, pero no a la jurisprudencia, sobre la que no existe la alegada prohibición de retroactividad por ser esta inexistente, ya que respecto de la jurisprudencia no puede hablarse de retroactividad o irretroactividad, concepto que se predica solo y exclusivamente de la Ley.
Como recuerda la mejor doctrina hay que entender que es sólo la Ley la que no puede tener efecto retroactivo, en tanto que los Tribunales deben aplicar la norma con arreglo a los criterios que en cada momento resulten aceptables. Y no le afecta la pretendida tesis de "irretroactividad" que no existe como ámbito de prohibición para la doctrina jurisprudencial.
[...................................]
Por ello, se concluye que la entrada en vigor de nuevos criterios jurisprudenciales permite el enjuiciamiento más severo de las conductas realizadas antes del cambio doctrinal, al no verse afectada por el principio de irretroactividad de la norma desfavorable, ya que ello no afecta a la doctrina jurisprudencial.
Así, no se trata de que se aplique una decisión a un hecho que al momento de cometerse no sea delito, o se le aplique un precepto distinto al vigente al momento de los hechos, ya que el criterio jurisprudencial lo es tomando por base la norma en vigor al momento de los hechos "interpretándola" al caso concreto, por lo que no cabe admitir una especie de principio de prohibición de aplicación del criterio jurisprudencial a hechos anteriores a la fecha de la sentencia de fijación del criterio, ya que este solo supone una interpretación jurisprudencial de la norma que es aplicable al hecho y al momento en el que este se cometió, porque la norma era la vigente cuando el delito se comete, y con la interpretación jurisprudencial no existe una modificación de ley, sino de interpretación del criterio. No se trata, pues, de poner encima de la mesa el principio de legalidad, ni de norma más favorable, ni de irretroactividad, ya que estos conceptos no se aplican cuando hay una fijación de criterio por el Tribunal Supremo que se aplica de presente, pasado y futuro, sin tener como parámetro de referencia la "fecha de un hecho", ya que el juego de restricciones, y beneficios al reo, de la ley más favorable no opera a la hora de aplicar la jurisprudencia a hechos anteriores a la fecha de la sentencia que la fija.
Suele confundirse la irretroactividad de las normas con la retroactividad de la jurisprudencia, aunque lo cierto y verdad es que no debe hablarse "técnicamente" de retroactividad de la jurisprudencia, sino que la respuesta de los tribunales se aplica de modo intemporal, es decir, sin apreciar si al momento de ocurrir el hecho esa jurisprudencia existía, o no, ya que la jurisprudencia no es normativa legal, y solo cabe hablar de irretroactividad respecto a la normativa, no respecto a la jurisprudencia, por cuanto esta es la interpretación de la norma al caso concreto.
No se trata, pues, del principio de seguridad jurídica que postula el recurrente, ya que ello está conectado con el de legalidad, y la norma que aplica la jurisprudencia, y en este al caso concreto, existía al momento de los hechos en cuanto a la consideración de estafa agravada, y no impropia. No existe la pretendida vulneración>>.
En el mismo sentido viene a abundar la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2025 ( STS nº 522/2025, FD 4.2 ),en la que también puede leerse lo siguiente:
<
La controversia acerca del carácter retroactivo o meramente prospectivo de la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido objeto de un especial interés dogmático. El debate se ha seguido de forma más intensa en los sistemas anglosajones, en los que la jurisprudencia llega a tener un carácter normativo difícilmente cuestionable.
En el caso que centra nuestra atención, se trata de un hecho delictivo, todavía no enjuiciado, que fue cometido con anterioridad al cambio del criterio jurisprudencial que, a partir del Pleno celebrado el 31 de mayo de 2016, ha descartado la idea de un delito continuado y aprecia tantos delitos de trata de seres humanos como víctimas. Esta es, probablemente, la cuestión más difícil de resolver. Si solucionamos el juicio de tipicidad conforme a la nueva jurisprudencia, estaríamos admitiendo una eficacia retroactiva a la solución proclamada con posterioridad a la comisión del hecho delictivo. Pero si resolviéramos el juicio de subsunción con arreglo al entendimiento ya superado por esta Sala, estaríamos reconociendo una artificial eficacia ultra vires a una jurisprudencia que ha sido precisamente rectificada para tutelar de forma más apropiada los bienes jurídicos de carácter personal que se vulneran con el delito de trata de seres humanos.
El problema ha sido expresamente resuelto por el Tribunal Constitucional en situaciones distintas a la que es objeto de enjuiciamiento, esto es, cuando quien aspira a la aplicación retroactiva de una jurisprudencia favorable ya ha sido sentenciado y la resolución condenatoria ha adquirido firmeza. De acuerdo con esta idea, las situaciones jurídicas que gozan de la fuerza de la cosa juzgada material no pueden verse afectadas por una novación jurisprudencial (cfr. SSTC 119/1988, de 20 de junio ; 174/1989, de 30 de octubre y 314/1994, de 28 de noviembre ).
Si limitamos nuestro análisis a la alegación de ambos recurrentes, tal y como ha sido formulada, lo primero que hay que subrayar es que de la aplicación de uno u otro criterio interpretativo no depende, desde luego, el carácter delictivo de la conducta imputada. Lo que está en juego es el tratamiento jurídico de la fórmula concursal -delito continuado, concurso real- entre las distintas infracciones imputadas a los acusados. La jurisprudencia no puede ver fosilizada su evolución, de ahí que el cambio en la interpretación de una fórmula concursal, más allá de su incuestionable trascendencia en la individualización de la pena, nace con una vocación prospectiva que mira necesariamente al futuro, sometiendo al nuevo criterio tanto los delitos consumados con posterioridad a la modificación como aquellos otros cometidos con anterioridad pero que no han sido todavía enjuiciados.
La STC 95/1993, 22 de marzo , declaró que "...que no pueden recibir aplicación ultra activa normas o interpretaciones cuya validez o razón jurídica ha sido descartada por la propia jurisdicción". Y añadía que no es que el órgano judicial haya optado por la interpretación menos favorecedora del más pleno ejercicio del derecho fundamental, "...sino que ha hecho decir a la norma lo que la norma desde un principio decía, sin que pueda entenderse que la jurisprudencia contradictoria anterior haya alterado esa norma".
No ha existido, por consiguiente, indebida aplicación del art. 177 bis del CP en la interpretación jurisprudencial proclamada por esta Sala>>.
Llegados a este punto, debemos señalar ahora que no concurre circunstancia alguna que permita entender que quepa apreciar en el acusado la existencia de un error de tiponi de un error de prohibición,ni con efectos de exención ni con efectos de mera atenuación de la responsabilidad penal.
En este sentido, en lo que se refiere al error de tipo, es indudable que el acusado sabía que estaba trasladando a sus dos hijos menores de edad de su lugar de residencia habitual (Dubái) a España y que para ello no contaba con el consentimiento de la madre, con la que también estaban conviviendo los menores, máxime cuando desde la Navidad del año 2022 se habían agudizado las desavenencias matrimoniales existentes entre ambos y cuando el traslado tiene lugar el 16 de marzo de 2023, lo que colmó por completo las exigencias típicas del artículo 225 bis del Código Penal, sin que, por tanto, el acusado sufriese error alguno, ni vencible ni invencible, en relación con la concurrencia de todos los elementos típicos del delito en cuestión, en la medida en que su dolo abarcó todos ellos. No concurre, por tanto, el error de tipo que se alega.
Por otra parte, tampoco puede entenderse que el acusado incurriese en error de prohibición, ni vencible ni invencible, pues es evidente que no concurre circunstancia alguna que permita dar por probado que hubiese actuado en la creencia de estar obrando lícitamente, en la medida en que el tipo penal contemplaba con claridad la conducta prohibida y ejecutada por el acusado; y, en cualquier caso, cualquier padre tiene que representarse, necesariamente, que llevarse a dos menores de tan corta edad (uno y tres años de edad a la fecha de los hechos, respectivamente) desde el lugar en el que ambos menores residen con él y con su madre (en este caso Dubái), sin el conocimiento y consentimiento de esta última, a lugar tan lejano desde esa residencia como lo es España, es conducta que necesariamente ha de encontrarse prohibida en algún lugar del ordenamiento jurídico o, al menos, cualquier padre ha de albergar la duda de que tal conducta pueda encontrase prohibida, siendo tal estado de duda incompatible con la apreciación de un error de prohibición, tanto en su vertiente de eximente como de mera atenuante de la responsabilidad penal, como viene señalando una reiterada doctrina jurisprudencial. Es más, el hecho de que el acusado ocultase a la madre su intención de marcharse con los menores y las prisas con las que lo hizo, llevando únicamente una maleta de cabina y sin ropa para los menores, evidencia, con claridad, que conocía perfectamente la ilicitud de su conducta.
En este sentido, en lo que se refiere a los requisitos para la apreciación del error de tipo y del error de prohibición puede citarse, entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2023 (STS nº 391/2023),en la que puede leerse lo siguiente: << Nuestra reciente sentencia número 944/2022, de 12 de diciembre , viene a compilar la posición de este Tribunal acerca del error de prohibición. Dice así: "Sobre el error de prohibición tiene establecido esta Sala STS nº 670/2015, de 30 de octubre que, al afectar a la conciencia de la antijuridicidad, ha de entenderse como un elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho no está legalmente castigado, error sobre la norma prohibitiva o imperativa (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición o error de permisión), la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible ( art. 14.3 C. Penal ). El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad cuando el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho ( SSTS 1141/1997, de 14-11 ; 865/2005, de 24-6 ; 181/2007, de 7-3 ; 753/2007, de 2-10 ; 353/2013, de 19 de abril ; y 816/2014, de 24-11 ).
Esta Sala tiene dicho también que la conciencia de antijuridicidad como elemento del delito no requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito. Basta con saber a nivel profano que las normas que regulan la convivencia social (el Derecho) prohíben el comportamiento que se realiza".
[..................................]
Y es que, si bien se mira, cualquiera que sea la clase de error padecido, --ya de tipo, ya de prohibición--, y la intensidad del mismo, --sea vencible o invencible--, el sujeto afectado por él actúa, en último término, en la creencia errónea de que su conducta no se opone al ordenamiento jurídico (penal). Algún sector de la doctrina, por esto, define el error de tipo como un "error de prohibición razonable", en la medida en que quien lo padece considera "razonablemente" que su conducta es conforme a Derecho.
En suma, en un caso, --error de prohibición--, impuesto de todos los elementos, descriptivos y normativos que conforman el tipo, juzga equivocadamente que dicha conducta (en abstracto) resulta autorizada (no prohibida) por el Derecho. En cambio, en el segundo, --error de tipo--, su equivocación recae sobre alguno de los elementos que conforman la prohibición normativa, sobre lo que, también desde algún sector de la doctrina, se ha denominado como "el sentido material auténtico" del tipo (yerra sobre la ajenidad del abrigo, sobre la edad de la víctima, sobre el alcance concreto de las conductas que le han sido en particular prohibidas), considerando así, equivocadamente, que la conducta concreta que protagoniza no resulte merecedora de reproche alguno>>.
Más específicamente referida al error de prohibición, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2025 (STS nº 490/2025)viene a recordar en la misma línea, lo siguiente:
< SSTS 258/2006 de 8.3 y 1145/2996 de 23.11 ), que expresamente señala que: "la clásica distinción entre error de hecho y de derecho y más actualmente de tipo y de prohibición, aunque no aparecen recogidas en esta denominación en el art. 14 CP . se corresponde con el error que afecta a la tipicidad y a la culpabilidad".
5.2.- En el caso que nos ocupa, centrándonos en el error de prohibición, éste, según la jurisprudencia ( SSTS 336/2009, de 2-4 ; 266/2012, de 3-4 ; 461/2020, de 17-9 ; 811/2022, de 13-10 ), se constituye, cual reverso de la conciencia de la antijuricidad, y que se integra como elemento constitutivo de la culpabilidad, exigiendo que el autor de la infracción penal concreta ignore que su conducta es contraria a derecho, o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente. No cabe extenderlo a los supuestos en los que el autor cree que la sanción penal era de menor gravedad, y tampoco a los supuestos de desconocimiento de la norma concreta infringida y únicamente excluye o atenúa la responsabilidad cuando se cree obrar conforme a derecho.
Además, el error de prohibición no puede confundirse con la situación de duda, pues ésta no es compatible con la esencia del error que es la creencia errónea, de manera que no habrá situación de error de prohibición cuando existe duda sobre la licitud del hecho y se decide actuar de forma delictiva, existiendo en estos supuestos culpabilidad de la misma manera que el dolo eventual supone la acción dolosa respecto a la tipicidad subjetiva ( STS 1141/97 de 14-11 ). Es decir, basta la conciencia potencial o la alta probabilidad de la antijuridicidad, sin que sea necesaria la conciencia real.
Del mismo modo, han dicho las SSTS 411/2006, de 18-4 , 1287/2003, de 10-10 , que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso en el sentido de conocer concretamente la gravedad con el que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia, razón por la que se requiere para la punición de la conducta antijurídica lo que se ha denominado doctrinalmente "conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza".
Ello determina que sea penalmente irrelevante el error de subsunción, es decir, el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la conducta realizada, y que únicamente concurra error de prohibición en el sentido del artículo 14.3 CP cuando el agente crea que la conducta que subsume erróneamente sea lícita, al no estar sancionada por norma alguna. Si conoce su sanción penal no existe error jurídicamente relevante aun cuando concurra error sobre la subsunción técnico- jurídica correcta.
Como decía la STS 601/2005, de 10.5 , el error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuricidad y como recuerdan las SSTS 17/2003 de 15.1 , 755/2003 de 28.5 y 861/2004 de 28.6 , la doctrina y la ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación. En este sentido la STS 457/2003 de 14.11 , declara que el error de prohibición, consiste en la creencia de obrar lícitamente si el error se apoya y fundamenta en la ausencia de conocimiento sobre la verdadera significación antijurídica de la conducta.
Esta creencia en la licitud de la actuación del agente puede venir determinada tanto por el error de la norma prohibitiva, denominado error de prohibición directo, como por el error sobre el presupuesto y concurrencia de una causa de justificación, llamado error de prohibición indirecto, produciendo ambos la exención o exclusión de la responsabilidad criminal, cuando sea invencible. En los casos de error vencible de prohibición, directo o indirecto, se impone la inferior en uno o dos grados, según el art. 14.3 CP .
También la jurisprudencia, después de destacar la dificultad de determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, sin que baste su mera alegación, sino que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible ( STS de 20.2.98 , 22.3.2001 , 27.2.2003 ), ha afirmado reiteradamente que "no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas" ( STS 11.3.96 , 3.4.98 ), añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio "ignorantia iuris non excusat", y que cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es "notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada" ( STS 12 de noviembre de 1986 , 26 de mayo de 1987 ).
El señalado distinto tratamiento del error, según se trate de infracciones de carácter natural o formal, se analiza en la STS 7 de julio de 1987 , recordando que si tradicionalmente se ha venido afirmando que el Derecho vale y se impone por sí mismo y no por la circunstancia de ser o no conocido por sus destinatarios, esta construcción, que hipervalora el principio de defensa social, perdió fuerza al hacerse distinción entre aquellas conductas definidas en el Código que agravian o lesionan normas éticas con sede en la conciencia de todo sujeto, necesarias para la convivencia y pertenecientes al vigente contexto socio-cultural (las acciones que la doctrina de los canonistas denominaba mala in se) y los delitos formales, cuya razón de ser está muchas veces en criterios de oportunidad (los actos mala quia prohibita. Malos en cuanto son prohibidos).
Por otra parte, para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de la antijuridicidad, o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho (S. 29.11.94), de la misma manera y en otras palabras ( SSTS 12.12.91 , 16.3.94 , y 17.4.95 ) que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del incorrecto proceder.
En sede probatoria la apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener, desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis nos dice la STS 302/2003 de 27.2 , debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y habrá de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento>>.
En cuanto al motivo de recurso referente a la responsabilidad civil, lo trataremos en el siguiente ordinal, en la medida en que la acusación particular, en su recurso, pide un incremento de la responsabilidad civil para el caso de que se estime la procedencia de aplicar el tipo básico del artículo 225 bis. 1 del Código Penal en lugar del subtipo atenuado del apartado 4 del mismo precepto.
TERCERO. Recursos de apelación del Ministerio Fiscal y de la acusación particular e impugnación de la responsabilidad civil en el recurso de apelación del acusado
Son merecedores de una respuesta judicial conjunta los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, en la medida en que tienen un tronco común que viene referido, de un lado, al grado de perfección delictiva, y, de otro lado, a la procedencia o improcedencia de aplicar el subtipo atenuado del apartado 4 del artículo 225 bis, que ha sido aplicado en la sentencia apelada.
Comenzando por lo referente al grado de perfección delictiva, en la sentencia apelada se condena al acusado como autor del delito del artículo 225 bis en grado de consumación, como reclamaba la acusación particular, solicitando el Ministerio Fiscal, en su recurso, que se revoque parcialmente la sentencia en este punto y que se condene al acusado por tal delito en grado de tentativa -a lo que se opone la acusación particular en su escrito de impugnación-, resaltando el Ministerio Público la última redacción del precepto, que fue ofrecida por la Ley Orgánica 8/2021, y destacando que, a su juicio, esa nueva redacción permite considerar que, en el supuesto que nos ocupa, el delito quedó en grado de tentativa.
El Tribunal no comparte la argumentación del Ministerio Fiscal y sí la de la sentencia apelada, pues lo que se tipifica fundamentalmente en el artículo 225 bis del Código Penal, tanto antes como después de esa última redacción del precepto, son los ataques al derecho de custodia formalmente establecido -ya sea por disposición legal, por acuerdo formal de los progenitores o por resolución judicial o administrativa-, en cuanto que el desconocimiento de ese derecho de custodia a través de vías de hecho genera un riesgo para el menor de privarle de sus relaciones con el otro progenitor, de tal manera que se trata de una protección anticipada, como mera situación de riesgo, sin necesidad de que ese riesgo se acabe concretando en un determinado resultado, como viene a desprenderse de la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2022 (STS nº 176/2022), que hace cita de la Sentencia del mismo Tribunal de 23 de abril de 2021 ( STS nº 339/2021) antes referida, de tal manera que basta el traslado del menor de su lugar de residencia habitual, sin consentimiento del otro progenitor, para que se produzca la consumación delictiva, habiéndose producido ese traslado en el supuesto que nos ocupa, hasta el punto de que los menores se encuentran en España y no han podido volver con su madre a Dubái, siendo evidente que ese traslado de los menores fue realizado por el acusado con vocación de permanencia y que, al menos hasta el momento, ha conseguido la finalidad que perseguía con el mismo, por lo que no se sostiene la pretensión de que se considere que, en el supuesto que nos ocupa, el delito ha quedado en grado de tentativa, debiendo ser desestimado este motivo del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal.
Distinta suerte ha de correr el motivo del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal en el que se denuncia la indebida aplicación del párrafo 4 del artículo 225 bis del Código Penal, que se realiza en la sentencia apelada, habiéndose impugnado también tal pronunciamiento de la sentencia en el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular. En este sentido, considera el Tribunal, en línea con los respectivos motivos de recurso del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, que no cabe apreciar, en el supuesto que nos ocupa, el subtipo atenuado del apartado 4 del artículo 225 bis citado, pues tal aplicación exigiría, en una correcta interpretación, que el autor de la sustracción, de forma voluntaria, haya comunicado el lugar de estancia al otro progenitor dentro de las veinticuatro horas siguientes a la sustracción con el compromiso de devolución inmediata que efectivamente lleve a cabo -también obviamente de forma voluntaria- o cuando la ausencia no hubiese sido superior a dicho plazo de veinticuatro horas, igualmente como consecuencia de una voluntaria conducta activa de retorno del menor realizada por dicho sujeto activo; y lo mismo cabe decir en el caso de la restitución dentro de los quince días siguientes a la sustracción a la que se refiere el segundo párrafo de dicho apartado 4.
Ninguna de esas circunstancias se ha producido en el supuesto que nos ocupa, pues si la madre pudo contactar con los menores a la llegada de estos últimos a España en compañía del acusado fue como consecuencia de la denuncia que previamente había sido puesta en España, que dio lugar a la intervención de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado cuando el avión aterrizó en España, como resulta de la propia sentencia. En definitiva, la conducta del acusado no se hizo merecedora, en modo alguno, de la aplicación del referido subtipo atenuado, en cuanto que no concurrieron las circunstancias exigidas por el precepto, con la consecuencia de que procede estimar, en este punto, los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular.
La consecuencia de tal estimación ha de ser la revocación parcial de la sentencia apelada y la aplicación al acusado de la penalidad contemplada en el apartado 1 del artículo 225 bis, en su mínimo legal como se solicita en el recurso de apelación de la acusación particular, imponiendo al acusado, por tanto, una pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en aplicación del artículo 56 del Código Penal, así como la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro años. Y debe destacarse que tal condena es posible en esta alzada en la medida en que toma como base los hechos declarados probados en la sentencia apelada sin introducir modificación en ellos, de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial que excusa de concreta cita.
En lo que se refiere a la impugnación del pronunciamiento sobre responsabilidad civil que se realiza en el recurso de apelación interpuesto por el acusado, solicitando una rebaja en la indemnización reconocida, debe ser rechazada tal impugnación, pues, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2022 (STS nº 351/2022), no obstante la dificultad que concurre a la hora de justificar el montante indemnizatorio en supuestos de daño moral, este no se encuentra sometido a normas preestablecidas de valoración, lo que se traduce en el reconocimiento de una amplia libertad determinativa a los tribunales de instancia, aunque ello no deba interpretarse como facultad para eludir la obligación de ofrecer buenas razones, explicadas y explicables, de la decisión adoptada. Y tal obligación se cumple suficientemente en la sentencia apelada, en la que el Juzgador a quoconsidera procedente fijar una indemnización de diez mil euros (10.000 €) a favor de la madre, que estima adecuada en relación a los innegables daños morales derivados de la abrupta separación de sus hijos, lo que es más que suficiente para justificar la concesión de esa cuantía indemnizatoria, contrariamente a lo que viene a sostener el recurrente con evidente ausencia de fundamento, al ser incuestionable que la conducta del acusado ha generado un daño moral indemnizable, al menos, en esa cuantía, que, desde luego, dista mucho de ser desproporcionada, por lo que debe rechazarse también este motivo del recurso de apelación interpuesto por el acusado.
Finalmente, debe rechazarse también la pretensión formulada en el recurso de apelación de la acusación particular de que se eleve la cuantía indemnizatoria reconocida en la sentencia apelada, en la medida en que vincula la fundamentación de dicho incremento exclusivamente en el hecho de que se estimase la aplicación del tipo básico del artículo 225 bis.1 en lugar de la del subtipo atenuado del artículo 225 bis. 4, siendo evidente que esa mera variación en la calificación jurídica de unos mismos hechos, que permanecen intactos en la redacción que de ellos ofrece la sentencia apelada, no pude dar lugar, sin más, al incremento solicitado, debiendo destacarse que el Juzgador a quoha motivado suficientemente, sobre la base de la prueba pericial practicada a instancia de la acusación particular, por qué entiende que no procede la más elevada cuantía indemnizatoria que esta última solicitaba en su escrito de acusación, sin que en el recurso de la acusación particular se hayan intentado rebatir las argumentaciones que se exponen en la sentencia apelada para rechazar esa más elevada cuantía indemnizatoria.
CUARTO. Revocación parcial de la sentencia apelada
Por todo lo expuesto en los precedentes ordinales, procede, con íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto por el acusado y con estimación parcial de los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, revocar parcialmente la sentencia apelada, en el exclusivo sentido de condenar al acusado, como autor responsable de un delito de sustracción de menores del artículo 225 bis. 1. 2. 1º del Código Penal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro años; y ello confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada que no se opongan a los de la presente sentencia.
Todo ello, declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminanl.
QUINTO. Procedencia del recurso de casación por infracción de ley
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 847.1.b) y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la presente sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley, del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse, en forma legal, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la misma, en atención a lo dispuesto en los artículo 855 y siguientes del mismo cuerpo legal citado.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
