personas y al patrimonio público y privado.
Dicha acción fue realizada con la finalidad que perseguía la banda terrorista ETA, y que no era otra que desestabilizar el orden y la tranquilidad en la población, causando un grave temor en la misma.
A) CALIFICACIÓN JURÍDICA
PRIMERO.-Lo s hechos declarados como probados son constitutivos de un delito de estragos con fines terroristas en grado de frustración, previsto y penado, en el momento de su comisión, en el artículo 346.1 en relación con el artículo 571 del CP de 1995 en su primitiva redacción, actualmente articulo 346.1 en relación con el artículo 573 bis.1- 3ª del CP en su actual redacción, que se refiere expresamente al delito de estragos y 16 y 62 del mismo texto legal (actualmente tentativa de delito al haber desaparecido la frustración). En la redacción anterior la pena prevista para el mismo era de quince a veinte años de prisión. En la actual, el artículo 573.3ª, prevé una pena también de prisión de quince a veinte años.
No cabe duda que los hechos fueron cometidos por un comando de la banda terrorista ETA, y, en consecuencia, es aplicable, bien el artículo 571 en su redacción de 1995, o bien el artículo 573 bis 3ª en su actual redacción, siendo indiferente a efectos penológicos, puesto que se trata de la misma pena, quince a veinte años de prisión.
Entendemos que concurren en el presente caso todos los elementos necesarios para su existencia, respondiendo la acción al tipo penal descrito en el artículo 346.1 del CP, tanto en la anterior redacción como en la vigente en la actualidad. La STS 593/2019, de 28 de noviembre, en un supuesto similar al que ahora nos encontramos (una bomba colocada en una sede del INEM en Bilbao que causó abundantes desperfectos) señala en cuanto a la estructura del tipo penal que "...el delito de estragosdel artículo 346 del Código Penal , en la configuración proveniente de la LO 15/2003 entonces vigente, lo significativo no era tanto la utilización de unos medios de extraordinaria gravedad y peligro, o la magnitud o especial trascendencia de los daños causados, sino el peligro para la vida o la integridad de las personas que debía encontrarse ínsito en la acción (" comportaran necesariamente" especificaba el precepto). Ello justificaba una naturaleza del delito como tipo mixto de resultado (daños materiales), y de peligro (de la vida o integridad física), interpretándose este como de peligro concreto, por lo que no era necesario que el peligro amenazara a personas concretas sino que bastaba que el riesgo se ciñera sobre personas indeterminadas, dada la inclusión de este precepto penal en un título que se refiere a delitos contra la seguridad colectiva ( STS 25 de abril de 2000 ; 19 de mayo de 2003 ; 30 de diciembre de 2004 ). La exigencia de un resultado de daños materiales hacía que no se excluyeran tampoco las formas imperfectas de ejecución en aquellos supuestos en los que no llegara a alcanzarse la destrucción de la que derivaba el peligro personal, si bien el dolo debía comprender tanto la causación de la destrucción como que con ella se introdujera un peligro para la vida o para la integridad física de las personas, bastando el dolo eventual. De ese modo, la colocación y detonación en la vía pública de un artefacto explosivo, aunque el mismo fuese situado junto a la pared de un determinado edificio público, se consideraba una agresión indiscriminada de amplio poder destructivo y que situaba a una pluralidad de personas como posible objetivo, al menos con dolo eventual; conducta que integraba el delito de estragosdel artículo 346 ( SSTS 538/200, de 25 de abril y 626/2012, de 17 de julio )...",añadiendo la referida sentencia que "... más allá de los daños..., existió un concreto peligro para la vida o integridad física de los ciudadanos que pudieran verse afectados por la onda expansiva de la explosión; riesgo que no se desvanece por la colocación de un cartel de alerta cuya observación puede resultar fallida, ni por haberse colocado el artefacto pasadas las 23.00 horas de la noche, dado que el explosivo vino a ubicarse en un núcleo urbano, en un punto en el que la concentración de viviendas no solo evidencia un tránsito más o menos frecuente, pero ininterrumpido, además de una alta densidad de población residente que previsiblemente pernoctaba en aquellos momentos...".
Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, nos encontramos con la colocación del artefacto que estaba al lado de una papelera en el túnel del aeropuerto por donde acceden los pasajeros al interior de sus instalaciones, que afortunadamente no llegó a explotar, no causando, por lo tanto, ni daños materiales ni personales, por lo que ese hecho ha de ser calificado como de un delito de estragos en grado de tentativa ya que no se produjo el resultado por causas ajenas a la voluntad de la persona que lo colocó y dispuso para que explosionara. Existió, en consecuencia, un claro y grave peligro para las personas y los bienes ya que estaba en una zona por donde transitaban los viajeros que accedían por ese túnel desde el aparcamiento hasta el propio aeropuerto con la posibilidad cierta y real de que afectara a su vida o integridad física. El artefacto fue descubierto sobre las 12,45 horas, horario de máxima afluencia de público, lo que aumentaba aún más el peligro de causación de daños personales y materiales.
B) VALORACIÓN DE LA PRUEBA
PRIMERO. - Con referencia al artefacto explosivo
1.-La existencia del mismocolocado en el lugar referido anteriormente, es corroborada en primer lugar por los Guardias Civiles que acudieron al lugar de los hechos realizando un informe judicial acerca del artefacto incendiario, informe que obra en el folio 14 y ss del Tomo I de las actuaciones. Posteriormente existe otro informe más detallado acerca de dicho artefacto realizado por el equipo técnico de explosivos de la Guardia Civil, GEDEX, obrante en los folios 467 y ss del Tomo II de las actuaciones, donde se da cuenta de la desactivación del mismo y de las características técnicas que tenía el explosivo. Y por último, nos encontramos con el informe pericial de 14 de julio de 2010 del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil, departamento de Química, folios 820 y ss del Tomo II, en el que se determina la composición química del artefacto, las sustancias orgánicas e inorgánicas de las que está hecho, así como la mezcla de las mismas y su potencia explosiva, informe pericial que es ratificado por los Guardias Civiles con carnet profesional número NUM002 y NUM003, informe pericial que no ha sido objeto de impugnación por la defensa y que no se ha puesto en duda, por lo que constituye prueba plena acerca de los extremos sobre los que versa. A todo ello hay que añadir la declaración testifical de Concepción, empleada de la limpieza del Aeropuerto que fue la que vio en un primer momento el artefacto en una bolsa negra de basura y avisó seguidamente a la Policía.
SEGUNDO.- Autoría y participación de la procesada.
2.a.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas imputa los hechos objeto del procedimiento, la colocación del artefacto explosivo en el Aeropuerto de Elche, a la procesada Melisa, por entender que ha tenido una participación directa en los mismos, artículos 27 y 28 del Código Penal. Y ello se sustenta esencialmente en el contenido de la "kantada", escrita en euskera, que se intervino en Castres (Francia) a otros miembros de la banda terrorista ETA. Dicho documento ha sido traído al procedimiento mediante el correspondiente testimonio, junto con su traducción al castellano, y figurando igualmente un informe pericial caligráfico, número NUM004 de fecha 20 de mayo de 2008 elaborado por el Servicio de Documentoscopia de la Comisaría General de la Policía y Guardia Civil, concretamente por los funcionarios de Policía con carnet profesional número NUM005 y NUM006. Además, el Ministerio Fiscal basa su acusación en que existen divergencias entre la declaración policial de la procesada y el contenido de este documento, de tal forma que se puede concluir la veracidad del mismo donde se reconoce la autoría del hecho junto con otro individuo.
En este sentido, en las actuaciones nos encontramos en primer lugarcon un informe de la Comandancia de la Guardia Civil de Guipúzcoa de 10 de mayo de 2001, folio 294 y ss del Tomo I de las actuaciones , en las que se informa al Juzgado Central de Instrucción que la procesada, en otras diligencias (26/01) también de dicha Comandancia, reconoce expresamente que había colocado el artefacto en el Aeropuerto de Alicante junto con otra persona (a quien no se juzga) dentro de una bolsa y en el interior de una papelera. Estas manifestaciones obran en su segunda declaración realizada en dependencias de la Guardia Civil el 31 de marzo de 2001 (folio 163 del Tomo I de las actuaciones), diciendo además que fue el mismo día que colocó otro artefacto en la oficina de Turismo de Denia.
En este sentido, acudieron al acto del juicio oral varios testigos, funcionarios de Policía, testigos con carnet profesional número NUM007 y NUM008, que pusieron de manifiesto estas divergencias, especialmente las relativas a dos hechos, una bomba colocada en una sucursal o sede MAPRE, y otra en un Liceo Francés de Irún, de las cuales la Policía no tenía conocimiento alguno, y sin embargo la procesada las relató en su declaración policial, pudiéndose deducir entonces que dicho documento lo elaboró la procesada de forma espontánea, libre y de manera voluntaria, con independencia de lo que declarada en sede policial.
Esta Sala entiende que en las actuaciones existe un vació probatorio acerca de la participación y autoría de los hechos que se imputan a la procesada.
En segundo lugar,consta en las actuaciones, como decimos, lo que se denominaba, en el argot de la banda terrorista ETA una "kantada" o autocrítica que son unas manifestaciones o relatos de hechos realizados en una carta manuscrita por miembros de la organización a la cúpula de la organización, una vez que son detenidos por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, manifestaciones hechas con la finalidad de que los jefes de la banda conozcan los datos acerca de los atentados o actos terroristas cometidos, el lugar donde se han cometido, en qué han consistido, los efectos producidos, las personas que han intervenido, los nombres que la persona detenida ha facilitado a las Fuerzas de Seguridad, etc, y en general los datos relevantes que pudieran interesar a la organización con el fin de que se adopten las medidas oportunas.
En el presente caso que nos ocupa, la referida "kantada" obra en las actuaciones, folio 718 y ss del Tomo II de las actuaciones, y como decimos, fue ocupada como uno de los documentos intervenidos por la Policía francesa en la localidad de Castres (Francia) con ocasión de una intervención contra la banda terrorista ETA en dicho país. Dicho documento fue incorporado al procedimiento seguido en Francia contra la ahora acusada por la comisión de varios delitos, y remitida como parte de una comisión rogatoria internacional remitida a nuestro país para la incorporación a las Diligencias Previas seguidas al efecto.
En tercer lugar,declaran los Guardias Civiles con carnet profesional números NUM009 y NUM010 manifestando cómo fue colocado el artefacto por la procesada en una bolsa de plástico de basura de color negro, habiendo analizado solamente la declaración policial. Es importante señalar que ratifican el informe 16/2003 de fecha 23 de julio de 2003en el que analizan y comparan la "kantada" con la declaración policial, si bien en este informe no se acompaña tal documento como tal, sino las referencias al mismo. Es en el informe 7/2015 de fecha 9 de marzo de 2015,elaborado por otros peritos, Guardias Civiles NUM011 y NUM012, informe más completo que contiene una serie de Anexos donde consta, al parecer, la "kantada" realizada por la procesada, teniendo ambos informes el mismo objeto.
2.b)No obstante lo anterior, y a pesar del esfuerzo realizado por el Ministerio Fiscal, entendemos que existe un vació probatorio importante que hace que debamos declarar la absolución de la procesada. Un vació probatorio que proviene de la falta y ausencia de prueba de un dato previo trascendental, como lo es la autoría de la carta manuscrita que el Ministerio Fiscal atribuye a Melisa, y respecto de lo cual no se ha practicado prueba alguna. Este vacío probatorio viene dado por la falta de proposición de la prueba correspondiente de los funcionarios de Policía que emitieron el informe pericial caligráfico que obra en las actuaciones en el denominado "Anexo de Documentación", y donde se analiza pormenorizadamente los documentos encontrados en Francia, entre los cuales figura la "kantada" que se atribuye a la procesada. Tal informe pericial caligráfico de fecha 20 de mayo de 2008 y elaborado por los funcionarios de Policía con carnet profesional número NUM005 y NUM006, fue ratificado en la fase de instrucción ante el Juzgado Central de Instrucción, pero posteriormente el Ministerio Fiscal no los propuso como prueba pericial, por lo que al no haber sido "traídos" a juicio, y no haber sido sometido a contradicción entre las partes, no se puede tener como prueba de cargo contra la procesada, habiendo sido expresamente impugnado por su defensa, procesada que, por otra parte, en el plenario, manifestó de manera clara y patente que no reconocía como suyo el documento en cuestión y que no lo había escrito.
Por otro lado, el informe 7/2015, informe que podríamos denominar "informe de inteligencia" donde se analiza la existencia y componentes del comando de ETA denominado IBARLA, la actividad del mismo, y los datos de los atentados cometidos por este comando terrorista, y su comparativa con los documentos encontrados en Francia, así como con declaraciones policiales, tampoco ha sido objeto de prueba en el plenario, ya que tampoco fueron propuestos como peritos los autores del mismo, informe que podría haber arrojado luz acerca de la posible autoría de la colocación del explosivo en el Aeropuerto de Alicante, frente a la negación de la procesada de los hechos.
No tienen, pues, valor probatorio como prueba de cargo y como prueba que acredite la autoría de la procesada las declaraciones de los testigos que han comparecido al plenario, ya que, de manera errónea, se ha "presumido" y se ha dado por supuesto que la "kantada", única prueba sólida de cargo (la declaración policial no tiene valor como prueba de cargo ya que no ha sido contrastada ni ratificada por la procesada en el juzgado Central de Instrucción) la había escrito la procesada, por lo que el que se acrediten las posibles divergencias entre dicho documento y la declaración policial, no nos sirve de gran cosa, pues falta el requisito o la condición previa, el haberse acreditado la autoría de dicho documento.
En consecuencia, y sin entrar a valorar las demás pruebas, procede declarar la absolución de la procesada con toda clase de pronunciamientos favorables.
TERCERO. -Habida cuenta de la declaración de absolución de la procesada, procede declarar las costas procesales de oficio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal .
