Sentencia Penal 40/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Ciudad Real nº 1, Rec. 8/2023 de 11 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Los hechos declarados probados serían constitutivos de dos delitos de agresión sexual con penetración a menor de 16 años, prev istos y penados en el artículo 183 apartados 1, 3 y 4 d) del Código Penal, en la redacción vigente cuando los hechos tuvieron lugar, al ser la legislación más favorable al reo. Conclusión a la que se llega fruto de la prueba practicada en el acto del plenario, valorada en conjunto y en conciencia, como señala el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, atendiendo a los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales, consistente en la declaración del procesado, Agapito, reproducción de la prueba preconstituida, relativa a la exploración de las dos menores, Coral y Tania, testifical de Justa y pericial, con intervención de María Teresa y Nicolasa.

En su declaración el procesado niega todos los hechos con relevancia penal. Únicamente reconoce que, en mayo de 2.022, cuando se encontraba al cuidado de Coral y Tania, quienes contaban con 6 y 7 años, respectivamente, alguna vez jugó a la "gallinita ciega", aunque no recordaba el día concreto. Admitiendo, igualmente, que Justa fue a Valencia, sobre finales de mayo de 2.022, a buscar trabajo. Es decir, tan solo reconoce haber tenido a su cuidado a las hijas, cuando la madre no estaba, ya que nunca han convivido, durante el mes de mayo y siguientes (hasta aproximadamente septiembre), y haber jugado con las menores al citado juego.

Al margen de lo anterior niega cualquier acto de contenido sexual y sostiene que se trata de una situación surrealista, a la que no encuentra explicación. Salvo por el hecho de que la madre fue víctima de abusos sexuales. Afirmando que, de hecho, por tener conocimiento de tal circunstancia tenía mucho cuidado para que no se pudiera malinterpretar cualquier acción. Citando, como ejemplo, que no daba besos en la boca a sus hijas, aunque es una costumbre en Colombia. De forma que solo las besaba en la frente. Recalcando que Justa estaba un poco obsesionada con el tema.

Al final de su intervención también explicó que a Valencia se fueron en agosto y que ya estaban separados, debido a las numerosas discusiones ("shows").

Seguidamente se reprodujo el vídeo con la prueba preconstituida. Respecto de la que debe resaltarse se realizó con todas las garantías legales, cumpliendo escrupulosamente los requisitos previstos en los artículos 449 bis, 730 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el sentido apuntado por sentencias del Tribunal Supremo como la 690/2021, de 15 de septiembre. Tal y como también indicamos en el Auto de 19 de julio de 2.024, que no fue recurrido.

Prueba fundamental y en la que se puede apreciar como las declaraciones de las menores son sustancialmente iguales, sin caer en ningún tipo de contradicción relevante, que afecte al núcleo de los hechos probados. Esto es, que Coral y Tania se encontraban en el domicilio familiar, en el salón, jugando a la "gallinita ciega", cuando la madre, Justa, no estaba y, en un momento dado, Agapito, que se encontraba en el baño, con una toalla puesta en la cintura y desnudo de ahí para arriba, les propuso jugar con ellas. Haciendo que pasara al baño, primero, Coral y, después, Tania. Cerrando la puerta a continuación y tapándoles los ojos con una camiseta, para, tras haberse untado una crema de chocolate (tipo Nutella) en el pene hizo que las dos lo chuparan, introduciéndolo en la boca.

La primera que declaró fue Coral, que cuando ocurrieron los hechos contaba con 7 años, y tras explicar que sus papás se peleaban y que estaban separados, relató como un día que estaban jugando, ella y su hermana, a la "gallinita ciega" su padre les preguntó si podía jugar. Que fue ella la que entró la primera en el baño y Agapito le dijo que "ahora te voy a dar una cosa". Que era chocolate, pero que se lo dio de una forma muy rara. Así indica que no se trataba de una cuchara, sino algo blandito. Si bien dice que no tiene ni idea de lo que podía ser, posteriormente, según se le va preguntando, fue capaz de aclarar que creía que era "la parte de abajo", "la parte personal" y, finalmente, "el pene". El cual se movía por la cara, que se movía mucho, durante "pocos minutos", que le metió en la boca un trocito y que llegó a comer un poco de chocolate. También añadió que Agapito le tapo los ojos con una camiseta y que no veía nada. Que después de quitarle la "venda" vio a su padre colocarse la toalla, sin que llegara a verle sin ropa, refiriéndose a "sus partes íntimas". Finalmente, manifestó que no había pasado más veces, que se sintió incómoda y que, después, entró Tania.

Tania, por su parte, también se refirió a la separación de sus padres. Siendo su relato, en este aspecto, más rico en detalles, ya que puso de manifiesto que Agapito trataba muy mal a su madre, le gritaba y se peleaban. De hecho, esto es lo que parece preocupar más a la menor de 6 años, que, solo cuando es preguntada expresamente sobre los hechos enjuiciados, comienza a relatarlos, empezando por indicar que solo había hablado con su madre y que no había ido al psicólogo. A partir de ese momento, hemos de insistir, su declaración coincide sustancialmente con la de Coral.

Relata que una vez se encontraban jugando a la "gallinita ciega" y Agapito les preguntó si podía jugar. Que este se metió en el baño y llamó primero a Coral y que esta, posteriormente, le dijo que le había dado "Nutella". Que después le tocó a ella, que le tapó los ojos con una camiseta negra o azul. Al describir los hechos dice que pensó que era el pene, porque "era muy gordo". Añadiendo que "era caliente", que vio algo "marrón clarito", líquido, que "tenía como una planita", refiriéndose a algo con granos o parecido, que compara con la piel del pollo, "que olía fatal" y que "sentía algo gordo en la boca". Por lo que llegó a vomitar.

Añade que Agapito se duchó a continuación y, después, cuando volvió a pasar vio "Nutella" en la ducha. Insiste en que pensó que podía ser el pene o el dedo gordo. Llegando a la conclusión de que era el pene. Describe que fue algo desagradable y que sentía que necesitaba ayuda. Para concluir explica las circunstancias en las que le contaron a Justa lo ocurrido, cuando viajaban en autobús al DIRECCION002, ya que su padre no estaba y este les había dicho que no dijeran nada a la madre.

Otros datos relevantes que puso de manifiesto era el color del baño, azul, al que también se refirió Agapito en su declaración, el tiempo que estuvo dentro, entre 5 y 10 minutos, que ha tenido pesadillas, que no vio ningún bote de crema de chocolate y que su padre tenía una toalla, en sus partes, de color blanco, sin nada en la parte de arriba.

La declaración de Justa sirvió para aclarar tanto la situación familiar como la forma en que se enteró de lo sucedido. En el autobús, en Valencia, empezando la más pequeña, Tania. Quien le dijo que quería contarle lo de las pesadillas y lo que había pasado en el "baño azul". Aclarando que esto sucedió en noviembre de 2.022.

Lo relatado por Justa coincide con lo reflejado en la prueba preconstituida. Es decir, que estaban jugando a la "gallinita ciega" y Agapito les dijo si podía jugar, que las llevó al baño, les puso la camiseta y les dio Nutella. Que después Agapito se duchó. Que este les dijo que no le contaran nada. Que las dos le dijeron lo mismo, aunque fue Tania la que proporcionó más detalles. Igualmente, pone de relieve que cuando el procesado se ha hecho cargo de las menores ha sido en los momentos en los que ella no podía, ya que nunca han convivido.

Tiene relevancia su testimonio a la hora de fijar cuándo sucedieron los hechos pues indica que fue en mayo de 2.022 cuando se fue a Valencia para buscar trabajo. Lo que explica que las menores se encontraran a cargo del acusado. Incluso, considera que podría tratarse del día 18, coincidiendo con una compra en Mercadona que hizo antes de marcharse, para dejar comida, ya que al volver vio chocolate en el baño. De forma que preguntó y nadie le supo decir por qué había chocolate. Lo que sí le explicaron sus hijas ya en Valencia.

Como vemos las declaraciones coinciden en lo sustancial y la única circunstancia en la que podría haber discrepancias es la relativa a si Agapito jugaba o no habitualmente con sus hijas. Lo cual tampoco sería relevante, pues se trata de apreciaciones subjetivas y, en cualquier caso, es evidente que, al menos, de vez en cuando, sí jugaba con las menores. Así lo acreditan los hechos, en los que las niñas aceptan jugar con su padre y Justa afirmó que jugaban con total normalidad.

Finalmente, se practicó el interrogatorio de los peritos. Siendo especialmente relevante el de María Teresa, ya que fue la que elaboró el informe e intervino en la práctica de la prueba preconstituida.

En cuanto a la valoración de esta prueba hemos de recordar lo ya indicado por esta Sala en diversas ocasiones. La última en la sentencia de 7 de noviembre de 2.024 (Rollo PO 9/23):

"A tal efecto es doctrina reiterada de nuestro más alto Tribunal en la STS. 179/2014 de seis de marzo en el que incide en que no se discuten los conocimientos especializados de los psicólogos, pero no se puede sustentar la credibilidad de un testimonio en informes, que tanto sean en un sentido o en otro, ni refuerzan ni descalifican el testimonio específico y concreto de una persona. El análisis crítico del testimonio es una tarea consustancial a la responsabilidad de valorar y resolver de los jueces, cuyo criterio no puede ser sustituido por especialistas que solo pueden diagnosticar sobre la personalidad en abstracto, pero no sobre su comportamiento en el caso concreto. Para bien o para mal los jueces, según el imperio de la ley, son los que, en último punto, deben valorar, con su personal criterio, la verosimilitud de las versiones que escuchan de los testigos o acusado, sin delegar esta misión en manos de terceros.

Es por ello que la Sala a la luz de la valoración de las pruebas y en concreto de la pericial, es una apreciación que realizan los peritos en el contexto de su informe, pero como ya se indica no existe un instrumento especifico de valoración de credibilidad, ni las afirmaciones

de las peritos las justificaron en el acto del juicio sobre una base técnica, más bien pudiera entenderse como una opinión que no de una constatación en el seno de una pericial".

En el informe de 24 de julio de 2.023, tal y como explicó pormenorizadamente, María Teresa se analizan las manifestaciones de Coral y Tania, poniendo de relieve el cumplimiento de la mayoría de los criterios que les permiten valorar si los relatos gozan de una estructura lógica, detallada y ausente de una motivación espuria. Concluyendo, en definitiva, que concurrían, en los dos casos, los cuatro criterios relativos a la validez. Informe respecto de cuya objetividad no hay razón alguna para dudar, a la vista de la cualificación de quien lo ha elaborado y cumpliendo, reiteramos, la intervención de la psicóloga las pautas dadas por la jurisprudencia dirigidas a evitar, en la medida de lo posible, la victimización de las perjudicadas.

Como vemos tales conclusiones coincidirían con lo apreciado por este Tribunal al analizar los interrogatorios tanto de las víctimas, Coral y Tania, en los que no se han apreciado contradicciones, siendo coincidentes en lo sustancial y donde las divergencias que aparecen derivarían de la apreciación personal que cada una tuvo de lo ocurrido. Así cuando Coral manifiesta que se sintió incómoda a la hora de describir si lo que le introdujeron en la boca era el pene ("era blandito", "la parte de abajo", "la parte personal"...), mientras que su hermana, Tania, describe lo que vio como que "era muy gordo", "estaba caliente", vio "algo marrón clarito", que tenía como "una platina", para referirse a algo grumoso, y, a la hora, de describir su estado anímico refiera que vomitó, que fue desagradable y que sentía que necesitaba ayuda.

Precisamente esas diferencias dotarían de mayor credibilidad sus testimonios pues reflejan un modus operandi idéntico en los dos casos (se las llama para que entren en el baño, se les tapa los ojos con una camiseta, se unta el acusado una crema de chocolate en su pene y lo introduce en las bocas) con las discrepancias lógicas, insistimos, del modo en que cada una lo ha vivido. Describiendo la experiencia con un vocabulario acorde a su desarrollo.

Hechos cometidos por Agapito en el domicilio familiar, cuando la madre estaba ausente y aprovechando la confianza que generaba ser el progenitor de las víctimas.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de dos delitos de agresión sexual con penetración a menor de 16 años, previstos y penados en el artículo 183 apartados 1, 3 y 4 d) del Código Penal.

Como se indica en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2.022 "Así la norma penal - art. 183- establece una presunción iuris et de iure sobre la ausencia de consentimiento de cualquier acción sexual realizada con un menor de 16 años por estimar que la inmadurez psíquica de los menores les impide la libertad de decisión necesaria, por lo que estas acciones son constitutivas en cualquier caso de un delito de abuso sexual.

La transformación en agresión sexual -decíamos en STS 355/2015, de 28-5- exige la concurrencia adicional de fuerza o intimidación en sentido propio, pues constituiría una duplicidad punitiva valorar repetidamente la minoría de edad como determinante absoluta de la tipicidad de las acciones sexuales realizadas y adicionalmente como elemento que califica de violento o intimidativo un comportamiento que en sí mismo no reviste dicha caracterización.

En efecto, como decíamos en STS 216/2019, de 24-4: "se desprende que en el delito de abuso sexual el consentimiento se encuentra viciado como consecuencia de las causas legales diseñadas por el legislador, y en el delito de agresión sexual, la libertad sexual de la víctima queda neutralizada a causa de la utilización o el empleo de violencia o intimidación. Dicho de otro modo, el delito de abuso sexual supone un consentimiento viciado por las causas tasadas en la ley, y por eso el Código Penal se expresa disponiendo que "se consideran abusos sexuales no consentidos" los que hemos reseñado con anterioridad. En todos ellos, la víctima o era incapaz de negarse a mantener cualquier tipo de relación sexual o se encontraba en una posición que le coartaba su libertad. En el delito de agresión sexual, tampoco se consiente libremente, pero aquí el autor se prevale de la utilización de fuerza o intimidación (vis phisica o vis moral), para doblegar la voluntad de su víctima. El autor emplea fuerza para ello, aunque también colma las exigencias típicas la intimidación, es decir, el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad de resistencia."

Sentencia en la que, tras señalar que "El delito de abuso sexual es aquel en el que el sujeto pasivo atenta igualmente contra la libertad sexual de la víctima, pero sin violencia e intimidación y sin que medie consentimiento ( art. 181). Pero esa falta de consentimiento, a salvo de tocamientos episódicos o fugaces, lo deduce la ley penal cuando el consentimiento esté viciado, y en consecuencia, sea éste bien inválido, bien inexistente. Por eso el Código Penal señala que, a los efectos de tipificar este delito, "se consideran abusos sexuales no consentidos" aquellos a los que se refiere el precepto, porque en tales casos el consentimiento se ha obtenido inválida o viciadamente; y así: a) los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido; b) sobre personas de cuyo trastorno mental se abusare; c) los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto; d) cuando se obtenga un consentimiento viciado por prevalerse el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

También se disponen subtipos agravados en los casos de víctima especialmente vulnerable (edad, enfermedad, discapacidad o situación), o por las relaciones existentes entre víctima y autor (relación de superioridad o parentesco).

Del propio modo, se consideran abusos sexuales los correspondientes a los menores, dada la falta de madurez para el consentimiento sexual, distinguiendo el Código Penal entre mayores de 16 años y menores de 18, cuando el autor del delito se aproveche del engaño que haya desplegado o abuse de una posición reconocida de confianza (art. 182 ), y finalmente se describen en el Código la realización de actos de carácter sexual con menores de 16 años, en las diversas variedades que se tipifican (art. 183).

Es decir, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo entiende en supuestos como el que nos ocupa, abusos sexuales a menor de 16 años, que lo relevante sería que el acto sexual en si mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil del autor de la acción ( STS de 12 de junio de 2.016).

El bien jurídico protegido, no solo la libertad sexual, tiene en cuenta, especialmente, los derechos inherentes a la dignidad humana, el derecho al libre desarrollo de la personalidad y a la indemnidad e integridad sexual de menores e incapaces, cuya voluntad, carente de la formación necesaria para poder ser considerada verdaderamente libre, no puede ser siempre determinante de la licitud de unas conductas que, sin embargo, podrían ser lícitas entre adultos, sobre la base del establecimiento de un límite cronológico para entender la adecuada formación del consentimiento que legitimaría la libertad del mantenimiento de las relaciones sexuales.

Todos los hechos atacarían al mismo bien jurídico, que no es otro que la libertad e indemnidad sexual de una menor de 16 años, pues se cumplen todos los presupuestos configurados jurisprudencialmente para su apreciación.

Respecto al elemento subjetivo consistirá, ordinariamente y como la doctrina y jurisprudencia ha venido sancionando, en el ánimo libidinoso propósito de obtener una satisfacción sexual, o al menos, en el conocimiento del carácter inequívocamente sexual de la acción. Nada impide la posible existencia de supuestos en los que, siendo la acción realizada inequívocamente sexual, sea ejecutada con una finalidad distinta a la de satisfacer el deseo sexual del autor, por ejemplo, con el fin humillar, escarnecer o causar sufrimiento a la víctima o un daño a sus familiares. En tales supuestos se atenta a la libertad y/o indemnidad sexual, no debiendo concebirse el ánimo libidinoso como un elemento subjetivo del injusto, dado que no aparece recogido en el tipo penal. Basta que el sujeto conozca la transcendencia de su acción y el significado sexual de su conducta. Así lo ha entendido la Sala Segunda del Tribunal Supremo en múltiples resoluciones (SSTS 433/2018, de 28 de septiembre; 524/2020, de 16 de octubre; 659/2020, 3 de diciembre; 111/2021, de 10 de febrero; 201/2021, de 4 de marzo, o; 165/2022, de 24 de febrero).

En el presente caso consta acreditado que Agapito cometió los hechos declarados probados en los términos ya indicados. De forma que llamó a las menores para que entraran en el baño, de una en una, cerrando la puerta, poniéndoles una camiseta en los ojos, para que no pudieran ver, untó el pene con una crema de chocolate y lo introdujo en las bocas. Por lo que concurren tanto el elemento objetivo como el subjetivo.

TERCERO.- De los delitos es responsable criminalmente en concepto de autor Agapito, por haber ejecutado directa y dolosamente los hechos.

CUARTO. -No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En cuanto a la pena a imponer por los dos delitos de agresión sexual con penetración a menor de 16 años sería la prev ista en el artículo 183 apartados 1, 3 y 4 d) del Código Penal, en la redacción anterior a la modificación publicada el 7 de septiembre de 2.022, vigente cuando se produjeron los hechos, por ser más favorable que la indicada por las acusaciones (artí culo 181 apartados 1, 4 y 5 c) y e) y 6 del Código Penal) . De forma que el arco penológico iría desde los 8 a los 12 años para cada uno de los delitos y no de 10 a 15 años. Teniendo, igualmente, relevancia respecto de la extensión del resto de penas. Claramente inferiores.

En atención a lo expuesto, vista la edad de las menores, de 6 y 7 años respectivamente, lugar en el que se cometieron los hechos, domicilio familiar, autor de los mismos, su progenitor, esta Sala estima adecuada a las circunstancias la pena máxima legalmente prevista. Es decir, 12 años de privación de libertad para cada uno de los delitos. Siendo especialmente destacable la edad de las víctimas, muy lejos de los 16 años a los que se refiere el precepto legal con carácter general. Circunstancia que, es evidente, las hacia extremadamente vulnerables. Más aún si se tiene en cuenta que los hechos tuvieron lugar en el domicilio familiar aprovechando la ausencia de la madre, que dejo las hijas a cargo de Agapito, con quien no convivía habitualmente. De forma que las penas impuestas son consecuencia directa de la aplicación del artículo 66 del Código Penal.

Procede imponer inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como la medida de libertad vigilada durante un tiempo de 8 años conforme al artículo 192.1 del Código Penal, a cumplir con posterioridad a la pena privativa de libertad.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el art. 192.3 del mismo cuerpo legal, se impone la pena de privación de la patria potestad respecto de Coral y Tania, por tiempo de 6 años, que encuentra su justificación tanto en la gravedad de los hechos como en la naturaleza del bien jurídico protegido (la libertad sexual). Así como la inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad durante un tiempo de 6 años.

De conformidad con el artículo 89.2 del Código Penal se acuerda que la ejecución de la pena de prisión se sustituya por su expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante diez años cuando el penado acceda al tercer grado o se les conceda la libertad condicional.

Como pena accesoria, según lo establecido en los artículos 48 y 57.1 del Código Penal, Agapito no podrá aproximarse a las menores Coral y Tania, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar frecuentado por las mismas a una distancia inferior a 500 metros por tiempo de 10 años.

Del mismo modo, Agapito no podrá comunicarse por cualquier medio escrito, verbal, visual, telefónico o telemático con las menores Coral y Tania por tiempo de 10 años.

QUINTO.- Como responsabilidad civil Agapito deberá indemnizar a las menores Coral y Tania, como perjudicadas, a través de su representante legal, con 20.000 euros para cada una de ellas por los daños morales.

Dichas sumas se consideran acordes a las circunstancias concurrentes pues no debe pasarse por alto, en especial, la edad de las víctimas. Con 6 y 7 años cuando ocurrieron los hechos. Lo que sin duda les ha influido negativamente. Así, Tania relata que sufrió pesadillas, siendo precisamente tal circunstancia y el hecho de que el padre no estuviera con ellas la que propició que contarán a su madre lo ocurrido.

Por otra parte, Justa aclaró que las menores han tenido tratamiento psicológico, que gritaban por las noches, tenían pesadillas y no querían salir con otros niños. Añadiendo que la última asistencia fue el 2 de septiembre de 2.024 y que, hasta ese momento, desde el 19 de julio de 2.023, iban al psicólogo 1 día a la semana, al principio, y, posteriormente, cada 5 meses.

Manifestaciones que no se ven desvirtuadas por la declaración de María Teresa, cuya única participación se limitó a intervenir en la prueba preconstituida, realizando un informe posteriormente, procurando, en definitiva, impedir la victimización de los menores, en los términos indicados por el Tribunal Supremo.

La sentencia del Tribunal Supremo nº. 749/18, de 20 de febrero nos recuerda que "la naturaleza extrapatrimonial del daño impide acudir a fórmulas objetivadoras de la responsabilidad, por lo que el Tribunal dispone de un amplio margen determinativo, con un único límite en la racionalidad social. La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1998 establece que el concepto de daño moral acoge el "precio del dolor", esto es, el sufrimiento, el pesar, la amargura y la tristeza que el delito puede originar, sin necesidad de ser acreditados cuando fluye lógicamente del suceso acogido en el hecho probado, como acontece en el presente supuesto, dada la naturaleza de las infracciones por las que se dicta pronunciamiento condenatorio, que lesionan gravemente la dignidad de la persona".

En definitiva, se considera que las peticiones indemnizatorias solicitadas por la acusación particular son acordes a las circunstancias concurrentes.

SEXTO.- Las costas procesales causadas se imponen a la persona criminalmente responsable del delito ( artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , por lo que ha de sufragarlas el condenado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación