Sentencia Penal 15/2025 Audiencia Provincial Civil-penal de Ciudad Real nº 1, Rec. 26/2024 de 22 de abril del 2025

PRIMERO.-La defensa del acusado planteo como cuestión previa la nulidad de la toma de muestras biológicas practicadas por funcionarios de la Brigada Provincial de Policía Científica en sede de la Comisaria, habida cuenta que que tratándose de un ciudadano de Túnez no fue asistido de un intérprete y con ello no tuvo información suficiente sobre la recogida de dichas muestras infringiendo lo dispuesto en el art. 520 de la L. E. Criminal, de modo que los resultados obtenidos de ADN están viciados de nulidad, lo que supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que causa indefensión.

La alegación tendría éxito si su base fáctica fuera sólida, y ello porque, de un lado, se produciría infracción procesal a los preceptos que dan el derecho, al acusado, a la traducción a idioma por él comprensible, que son los arts. 123, 125, 126, 398, 440, 520.2.h y 762.8º LECr. (además del elenco de normas internacionales como los arts. 6 CEdH, 1,2 y 3 de la Directiva 2010-64-UE y 47 CdFUE), y la obvia indefensión efectiva que produciría si no hubiese entendido el hecho de las tomas de muestras.

Pero acontece que tal sustrato fáctico no se ha producido, porque el acusado entiende y habla el castellano sin perjuicio del derecho que le asiste de ser asistido de un intérprete. Esta aseveración no parte de ese conocimiento común, sino que como podemos comprobar en su declaración prestada ante la Comisaria del Policía, fue en primer lugar asistido de un letrado de su libre elección, fue interrogado manifestó que "sabe leer y escribir en castellano", además del contenido de la declaración aunque se acogió en cuanto al particular de estos hechos a no declarar si expuso que había sido detenido con anterioridad por denuncia de su expareja pero que fue absuelto, lo que contradice su alegación de que no entiende el castellano.

Su lectura de derechos fue firmada sin objeción alguna e igual que el formulario/acta de toma de muestras biológicas a persona investigada en el que se recoge suficiente información eso sí en castellano pero que fue asistido dicho consentimiento también por el letrado que firmó con el investigado y no puso objeción alguna a que se practicase dicha muestra.

Como bien dice nuestra Ley y el acuerdo de Pleno del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2014: la toma de muestras para la práctica de la prueba del ADN con el consentimiento del imputado necesita la asistencia de letrado, cuando el imputado se encuentre detenido y en este caso así lo fue.

Como hemos expuesto en este caso consta que fue asistido en todo momento de letrado y que además entiende el castellano para ello basta acudir a la inicial declaración ante el Juzgado que asistido de interprete y cuando fue interrogado por la Juez contestaba previamente a que tradujese la interprete y fue la Juez la que le manifestó que dado que estaba asistido de interprete que se limitara a hablar en su idioma. Es decir que conocía el castellano y lo entendía, lo que abunda sobre lo manifestado de que prestó libremente su consentimiento pues fue informado y además asistido de letrado.

A mayor abundamiento la exploración de la menor prestada en fase de instrucción, así como la prestada en el plenario en todo momento manifestó que mantuvo una conversación con el acusado sin que supusiese impedimento alguno para entenderse el idioma, es más recogió como dato característico del acusado que cree que era marroquí por su forma de hablar, pero no que no le entendiese o no se expresase correctamente. Por otro lado, su residencia en España durante 20 años y regentando un puesto de la feria de atención al público precisa de un dominio del castellano para entenderse con los clientes, en definitiva, sin perjuicio del derecho de asistencia de un intérprete como así lo ha sido, ello no implica que el consentimiento prestado para la toma de muestras estuviese viciado en tanto que tenía capacidad de entendimiento y en todo momento fue asistido de un letrado que le informó de la toma de las muestras, como se recoge en el formulario firmado a tal efecto.

Resulta inadmisible pretender imputar una presunta negligencia profesional al letrado que le asistió en Comisaria, así como en el Juzgado, se presume sus conocimientos y asesoramiento suficiente al detenido. La manifestación del acusado en el acto del juicio, de que de haber podido saber que no estaba obligado a someterse a la prueba de ADN no lo hubiese hecho, entendemos totalmente extemporánea y solo justificado a partir de los resultados biológicos que especifican la presencia de espermatozoides en las ropas de la menor.

SEGUNDO.-Insta igualmente la nulidad de actuaciones y más concretamente la recogida de vestigios con ocasión de la inspección ocular efectuada por los agentes de la policía nacional, en tanto que se trataba de un puesto de feria que sin dejar de tener tal consideración también era su morada durante su estancia en el mismo, y prueba de ello es que se encontraban una colchoneta, además de una de almohada y enseres propios de quien pernocta en dicho lugar.

Lo que se cuestiona en este caso es si el puesto de feria y donde se practicó la inspección ocular, así como la retirada de vestigios tienen o no la consideración de domicilio y por ello amparado por el derecho fundamente a la inviolabilidad del domicilio y en su caso está viciada de nulidad su recogida por no contar con el consentimiento del acusado y/o autorización judicial.

Dice la STS de 4 de abril de 1995 que: "lo esencial es que ese espacio en el que se ejercen "las vivencias más íntimas sin sometimiento alguno a los usos y convencionalismos sociales, venga enmarcado físicamente en el habitáculo y espiritualmente en lo que el "yo individual" representa y supone ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de febrero de 1984 y Sentencia del Tribunal supremo de 6 de octubre de 1994)".

Por otra parte, como ha sido puesto de relieve por la doctrina, la casuística en esta materia es innumerable, cumpliendo diversos conceptos sobre el domicilio, aunque, partiendo casi siempre de la base de su utilización como morada en el sentido amplio de la palabra, con independencia de su sencillez o modestia, estado de conservación y número de enseres que en él se encuentren. Por eso no son domicilio legal, sometido a la protección constitucional, los bares, los restaurantes, almacenes o los garajes, siempre y cuando en ellos no conste espacialmente algún atisbo de privacidad. Esa casuística -refiere el TS- nos enseña que por domicilio puede entenderse desde la vivienda habitual o esporádica (lo que se ha dado en llamar segunda vivienda), pasando por una habitación con puerta independiente y sólo dotada de un televisor y una caja para sentarse, o una simple chabola habitada, hasta llegar a una tienda de campaña, una "roulotte", o una habitación de hotel ( SSTS de 26 de junio y 17 de septiembre de 1993 y 18 de febrero, 23 de mayo, 15 de octubre y 15 de diciembre de 1994).

Pues bien, si nos atenemos al contenido del acta de la inspección ocular se identifica del siguiente modo:

- La caseta o stand de feria está dedicada a la venta ambulante legal de artículos de marroquinería y juguetes, todo cerrado por lonas para delimitar su espacio. En el interior del stand se pudo observar cómo entre las estanterías expositoras de artículos y la lona del fondo donde se cuelgan los bolsos y otros artículos de marroquinería hay un espacio donde la propiedad la usa para tener numerosas cajas que contienen muchos más artículos y otros objetos de uso para la vida cotidiana como nevera portátil, bombona de gas, comida y bebida, además de existir un pequeño colchón o colchoneta con su almohada y sábanas que se sitúa justo debajo de los expositores".

Es decir que a tal efecto y en los términos en los que la doctrina y jurisprudencia considera domicilio supone en definitiva que la descripción realizada por los agentes resulta clara que, aunque fuese de modo ocasional en aquellos momentos el acusado tenía su domicilio en dicho puesto de feria en tanto que recogen elementos propios para ello, colchoneta, almohada, víveres y demás.

Consecuentemente en este caso para acceder al mismo y la toma de vestigios al tratarse del domicilio, aunque lo fuese de forma accidental del acusado precisaba consentimiento del mismo, que en este caso no se le requirió pues se hallaba detenido en las dependencias policiales, y de otro tampoco se recabó la autorización judicial.

La declaración de nulidad de esa actuación se impone por lo establecido en el art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La consecuencia de esa nulidad afecta exclusivamente a a esta prueba ilícita así se pronuncia el Tribunal Supremo en su sentencia de 7 de noviembre de 2022, al señalar que:

Las diferencias entre la prueba ilícita y la prueba irregular, en orden a la eficacia probatoria en el proceso penal, no son sin embargo apreciables en un primer grado, ya que tanto una como otra carecen de virtualidad al respecto, dependiendo en el segundo caso de la naturaleza, gravedad y acumulación de irregularidades y sobre todo, de la indefensión practicada ( art. 238.1 LOPJ .).La diferencia entre la prueba ilícita y la prueba irregular, por tanto, habrá de advertirse en un segundo grado, en relación con las pruebas relacionadas con ellas, ya que para las derivadas de las pruebas ilícitas se impone asimismo la ineficacia como lógica consecuencia de una fuente de contaminación -la llamada en el ámbito anglosajón doctrina del fruto podrido o manchado ("the tainted fruti) o, genéricamente, doctrina de los " frutos del árbol envenenado (The fruti o the poisonous tree doctrine), mientras que para las derivadas de las simplemente irregulares no se produce tal radical consecuencia, por mor de lo dispuesto en el art. 242 LOPJ . y nada obsta a que la convicción se obtenga por otros acreditamientos en la materia.

No se verían afectadas por esta nulidad el resto de las pruebas practicadas a excepción de aquel informe pericial sobre las muestras biológicas que exclusivamente afectaría a los análisis realizados sobre la funda de la colchoneta y funda de almohada, no al resto de vestigios analizados y la pericial practicada sobre estos, así como la testifical y exploración de la menor en el acto del juicio.

Por ultimo y daremos cumplida respuesta a las alegaciones de la defensa que cuestionó la cadena de custodia de la toma de muestras y los vestigios tales como la ropa interior, pantalón y camiseta de la menor.

En este sentido podemos señalar como características de la cadena de custodia las siguientes:

1.º La cadena de custodia constituye un sistema formal de garantía que tiene por finalidad dejar constancia de todas las actividades llevadas a cabo por todas y cada una de las personas que se ponen en contacto con las evidencias. De ese modo la cadena de custodia sirve como garantía de la autenticidad e indemnidad de la prueba. La infracción de la cadena de custodia afecta a lo que se denomina la «verosimilitud de la prueba pericial» y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso penal.

2.º La cadena de custodia constituye una garantía de que la evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de la prueba pericial. A este respecto resulta evidente la relación entre la cadena de custodia y la prueba pericial, por cuanto la validez de los resultados de la pericia depende de la garantía sobre la procedencia y contenido de lo que es objeto de análisis. Lo importante, en definitiva, es que en la causa aparezca la información precisa de los actos de recogida, aprehensión y la cadena de custodia seguida con relación las evidencias o muestras objeto de análisis. En caso contrario se podrá poner en duda el resultado con base en la falta de verosimilitud de la prueba.

3.º La cadena de custodia se refiere y está asociada a la prueba como actividad y también como resultado. Efectivamente, la cadena de custodia determina la validez de la prueba e, indirectamente, de su resultado por cuanto la infracción de sus normas puede determinar que se «aparte» o «expulse» del procedimiento penal la evidencia y/o el resultado que se contuviere en el informe pericial. No puede haber un juicio justo sin una actividad probatoria válida y de cargo capaz de enervar la presunción de inocencia. Siendo así, la relación directa de la evidencia con los hechos objeto de enjuiciamiento y su verosimilitud respecto de la prueba pericial son requisitos para su validez. A ese fin es necesario que se garantice que las evidencias que sirven de prueba estén relacionadas con los hechos y que no hayan podido ser alteradas o modificadas desde su recogida hasta su aportación como prueba al juicio oral. En consecuencia, la cadena de custodia garantiza la verosimilitud de la prueba y por tanto se constituye en requisito necesario del proceso penal, sin el cual no puede hablarse de un juicio justo y con todas las garantías.

4.º La cadena de custodia puede acreditarse documentalmente o mediante testimonio. Efectivamente, nada impide que la cadena de custodia se acredite mediante el testimonio de las personas que recogieron, custodiaron y/o conservaron las evidencias. Debe tenerse en cuenta, en este sentido, que el atestado policial donde se suelen contener los actos de la cadena de custodia tienen la consideración de denuncia por lo que suele ser necesario traer al plenario a los policías que actuaron en los actos de la cadena de custodia. De modo que para la plena convalidación de los actos de cadena de custodia será necesaria la declaración en el juicio oral de los agentes que la efectuaron, siempre que alguna de las partes alegue infracción y solicite su presencia.

Obra en la causa y en concreto en el acontecimiento 56 el proveído de la Instructora recabando de la policía información en relación con el estado del análisis de la recogida de la ropa de la menor y a continuación se recoge un oficio de la Comisaria de Policía dando cuenta sobre el particular en las que se dice que están pendientes de su análisis. Pero basta acudir al acontecimiento 128 de las actuaciones, a los efectos de determinar el protocolo de la recogida de vestigios y su remisión al Unidad Central de Análisis Científicos laboratorio de Biología y ADN. En la diligencia inicial del atestado policial elaborado con ocasión de la denuncia interpuesta se expone que por parte del funcionario de la Policía Nacional con núm. NUM003 se hizo cargo de los vestigios recogidos en el Hospital para su posterior análisis y a continuación como decimos se remitieron tales evidencias y en las que documentalmente se recogen. Los agentes que intervinieron en el atestado instruido trascriben y ratificaron en el acto del juicio que se trasladaron al centro hospitalario y fue allí donde se recogieron. Es decir, hay constancia documental y testifical de la recogida y su remisión a la Unidad Central, no hay duda de que los efectos recogidos a la menor son los mismos que en su día se remitieron y los que fueron analizados.

TERCERO.-Los hechos son constitutivos de un delito de agresión sexual previsto y penado en el art. 181.1 del C. Penal.

Valorando en conciencia y en conjunto toda la prueba practicada, sometida a la debida contradicción de las partes y con sustento en la percepción directa de las declaraciones practicadas en el juicio oral, incluyendo pues la versión exculpatoria del acusado, esta Sala ha llegado a la plena y absoluta convicción de que los hechos objeto de acusación se produjeron efectivamente, y en la forma en que han sido expuestos en el relato de hechos probados.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, esta Sala viene estableciendo ciertas pautas o parámetros que, sin constituir cada una de ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos módulos de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La Sala considera plenamente creíble la declaración inculpatoria de la menor Araceli, mantiene un relato coherente, congruente con relatos anteriores más allá de las diferencias en aspectos meramente secundarios que no alteran en lo sustancial el relato principal de los hechos, demostrativo de que no cuenta una realidad implantada sino vivida, como lo denota incluso sus respuestas directas y la sinceridad en la exposición en el acto del juicio, cuando reiteró cuando era interrogada de aspectos concretos que no recordaba los hechos, pero que el Ministerio Fiscal introdujo a través de su interrogatorio en relación a la prestada en fase de instrucción.

Hemos de partir que la menor no conocía al acusado con anterioridad a estos hechos simplemente se encontró con él casualmente en el puesto que tenía en la feria y este le dijo que volviese al día siguiente, y en su candidez cuando el indicó que regresara al día siguiente y así lo hizo. Es obvio que ninguna ganancia secundaria podría obtener la menor, más bien al contrario, le dijo que le daría algún dinero y regresó al día siguiente.

Partiendo pues de la ausencia de motivos espurios o de resentimiento que apunten a alguna consciente fabulación de la menor con la intención de atribuir al acusado unos hechos de semejante gravedad y trascendencia, hemos de valorar otros parámetros.

Así y con relación a la persistencia en la incriminación esto es mantener los hechos a lo largo de las distintas exploraciones, se mantienen en las mismas, esto es se acercó al día siguiente al puesto y el acusado le practicó tocamientos a los que ellas se negó rotundamente, Pues bien, esta persistencia en la incriminación surge a partir de su exploración en fase de instrucción como prueba preconstituida y que se mantiene con la practicada en el acto del juicio. La defensa tuvo oportunidad de interrogar sobre todos aquellos extremos que consideró oportuno, y la menor mantuvo su relato serio y coherente como lo fue desde un primer momento. Las lagunas en su relato se debieron de un lado al tiempo trascurrido desde que ocurrieron los hechos y de otro a que la menor, aunque ya estaba sometida a tratamiento psicológico, tras estos hechos siguió en tratamiento, lo que le favoreció en el sentido de aprender a gestionar lo sucedido, de ahí esas lagunas que como decimos comprensibles y que denotan que la menor tras estos hechos intentan superar el episodio vivido.

Por último, en cuanto a la verosimilitud del testimonio, ha de estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido; No es el caso la menor es coherente en su testimonio en lo esencial y la conclusión que se alcanza es perfectamente posible, no es desgraciadamente inhabitual que se utilice a una menor para satisfacer deseos sexuales de un mayor de edad y b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito este apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima.

Los elementos corroboradores de la versión de la víctima resultan acreditada por las pruebas testificales, documental y pericial.

Cuantas testificales se han practicado no vienen sino a corroborar la versión de la menor esto es, tras ser objeto de tocamientos por parte del acusado en los términos expuestos en el relato hechos probados, la menor contacto vía Instagram con un amigo quien ya le anticipo que habían abusado de ella, esta se dirigió al domicilio de su amigo Severiano y tras contactar con él y con la madre de este, Blanca quien también depuso en el acto del juicio aclaró que la menor se encontraba muy afligida, nerviosa y con miedo. Sus declaraciones fueron claras, coherentes y sin fisuras, y tan espontaneas como que habían trascurrido varios años no recordaban con exactitud los hechos, y se remitían a sus anteriores declaraciones. Fue Blanca la que decidió, ante la gravedad de lo relatado y trascurridos un escaso periodo de tiempo que tenía que acudir a la casa de acogida para contactar con el educador de la menor. Declaración que igualmente resultó corroboradora de la versión de la menor. De este modo, el educador tras tener conocimiento de los hechos como indicó, activaron el protocolo habitual en supuestos de agresiones sexuales, dio total credibilidad a lo relatado por la menor e incluso manifestó que no se atrevía a hablar, fue a través del amigo que le acompañaba. Es decir las testificales corroboran la realidad de los hechos y la verosimilitud de la versión de los hechos.

Pero aún más los agentes de policía que depusieron en juicio y que se entrevistaron con la menor su percepción fue la misma estaba aturdida y afligida. En los mismos términos la exposición de la ginecóloga en el acto del juicio, aunque manifestó que la exploración fue normal, pero matizó, que la menor se hallaba muy afectada por lo acontecido e incluso verbalizó que no hubo penetración aunque si eyaculó.

El resultado de las pruebas biológicas, expulsadas aquellas que como anticipamos se consideran prueba ilícita, pero que no afectan al resto de las practicadas, en cocnreto las muestras biológicas que en su día se le tomó a la menor, en las se detectó semen en los genitales externos y a su vez restos de saliva en el análisis de la oreja izquierda. Pero además junto a ello se analizaron ropas que portaba la menor tales como la braguita, el pantalón y camiseta. De los análisis se deducen la presencia de espermatozoides y saliva. Es obvio que el primero procede de un barón, teniendo en cuenta el momento en que se produce y el corto espacio de tiempo en su recogida es evidente que al margen del resultado de ADN que indica que son del acusado, y tal como se produjo secuencialmente los hechos es evidente que corrobora la realidad de lo recogido en el relato factico esto es los tocamientos a la menor de 16 años.

En cuanto a la tesis de la defensa se sostiene exclusivamente sobre la base de la declaración del acusado que prestó en el acto del juicio y que lo hizo tras la práctica de la prueba testifical y pericial.

Mantiene que la menor acompañada de un chico cuya descripción identifica con una raya en el pelo, estuvieron registrando el puesto, se despertó y fue tras ellos y pudo coger a la menor por un pie. Manifiesta que iba a llamar a la policía y la tocó para ver si se había llevado algo. Él le devolvió los 12 euros y le dijo la menor que si le podía vender un cigarrillo eléctrico.

La versión del acusado sólo puede entenderse en clave de defensa, y no corroborada por ningún otro medio de prueba que lo verifique.

Así, hasta el momento del juicio oral no surgió el relato sustentado en una presunta sustracción de la menor, y que iba acompañada de otra persona.

Dicha versión como hemos indicado anteriormente solo puede entenderse en clave exculpatoria, porque no resulta verosímil, que la menor acudiese al puesto con la finalidad de atentar al patrimonio del acusado, no se sostiene tal y como el iter secuencial de los hechos, dijo que iba a llamar a la policía, pero no lo hizo, era obvio no había ocurrido nada de eso. Tampoco se justifica que hubiese tocado a la menor con la finalidad de asesorarse de que no le hubiese hecho una sustracción de efectos. Mal se compadece esta versión con la presencia de restos biológicos en la ropa de la menor que desde luego y como ya se analizó anteriormente proceden del semen de un varón y como no tras su análisis se corresponde con la del acusado.

Es decir se tratan de versiones que no son compatibles y frente a la del acusado carente de la menor corroboración de sus manifestaciones la de la victima resulta ampliamente corroborada por la declaración de quienes la acompañaron inicialmente y el resto de la documental y pericial practicada

Por todo lo expuesto, entendemos que la versión de la defensa no ha neutralizado ni limitado la eficacia de la hipótesis de la acusación.

CUARTO.-Como hemos indicado los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de agresión a una menor de edad previsto y penado en el art. 181.1 del C. penal.

El artículo 181 del Código Penal castiga:

1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años.

A estos efectos se consideran incluidos en los actos de carácter sexual los que realice el menor con un tercero o sobre sí mismo a instancia del autor.

En el anterior sistema vigente de incriminación del Derecho penal sexual español, la diferencia fundamental entre las infracciones centrales se establecía con base en que para obtener el contacto sexual incriminado el sujeto activo empleara violencia o intimidación (agresiones sexuales), o, por el contrario, abusara sexualmente del sujeto pasivo, al no concurrir consentimiento, encontrarse este viciado o quedar descartada normativamente su relevancia (abuso sexual). Ciertamente, la principal novedad que incorporó en esta materia la ley orgánica 5/2010 vino constituida por el tratamiento separado de las conductas (agresiones o abusos sexuales) cometidos contra menores de 13 años. Con la reforma producida por la ley orgánica 1/2015, quedaba fijada la conocida como "edad de consentimiento sexual" en 16 años, es decir, se criminalizaba cualquier "acto de carácter sexual" realizado con una persona menor de esa edad.

En referencia a la edad menor de 16 años, nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido, por lo que resulta irrelevante el consentimiento de aquél en mantener relaciones, toda vez que, por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera al menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la licitud de éste.

En referencia al delito de agresión sexual, es aquel en el que el sujeto pasivo atenta igualmente contra la libertad sexual de la víctima, pero sin violencia e intimidación y sin que medie consentimiento ( art. 181). Pero esa falta de consentimiento, a salvo de tocamientos episódicos o fugaces, lo deduce la ley penal cuando el consentimiento esté viciado, y, en consecuencia, sea éste bien inválido, bien inexistente. Por eso el Código Penal señalaba que, a los efectos de tipificar este delito, "se consideran abusos sexuales no consentidos" aquellos a los que se refiere el precepto, porque en tales casos el consentimiento se ha obtenido inválida o viciadamente; y así: a) los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido; b) sobre personas de cuyo trastorno mental se abusare; c) los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto; d) cuando se obtenga un consentimiento viciado por prevalerse el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima. ( STS 344/2019, de 4 de julio).

La STS 482/2023 de 21 de junio de 2023, cita la sentencia del Tribunal Supremo 396/2018 de 26 Julio de 2018, de la que destaca que, "De conformidad con la Jurisprudencia de esta Sala -STS 345/2018, de 11 de julio, con cita de otras- el tipo penal del abuso sexual se configura en nuestro ordenamiento enmarcado en los siguientes requisitos: de una parte, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto. De otra parte, el subjetivo o tendencial que se incorpora a la sentencia con la expresión del ánimo, o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro.

Añade que, ...Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena.

La conclusión a la que llega la sentencia es que el tocamiento momentáneo inconsentido con significación sexual es constitutivo de un delito de abuso sexual.

Señalando lo dicho en la STS 957/2016 de 19 diciembre de 2016: "El carácter de los tocamientos como acto de indudable contenido sexual viene perfectamente descrito en el factum". Y se añade que, si los actos no se presentan inequívocos, es habitual, para acreditar su carácter sexual, atender al ánimo lascivo o libidinoso del autor. No se trata de que estemos ante un requisito subjetivo añadido al dolo, ello implicaría introducir elementos típicos ajenos al texto de la norma, basta el conocimiento de realizar acciones sexuales sobre otro sin su consentimiento o cuando el consentimiento es ineficaz; pero sucede que ese ánimo sirve para constatar la naturaleza sexual del comportamiento, ante la insuficiencia de las circunstancias objetivas del tocamiento perpetrado para explicar por sí solas su carácter sexual.

Las sentencias del TEDH de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España y 22 de noviembre de 2011, caso La cadena Calero c. España, así como las de esta propia Sala Segunda (vd. sentencia núm. 274/2012 de 4 de abril), permiten concluir que el elemento subjetivo, es un dato de inequívoca naturaleza fáctica, y por ello susceptible de verdad o falsedad, y que, como tal su control no es dable en casación, a salvo la posibilidad de la acusación para cuestionar una potencial vulneración del derecho a la tutela judicial, si la decisión estuviera huérfana de toda motivación o que la expuesta careciera de modo patente de razonabilidad.

En consecuencia, se dice, un contacto corporal inconsentido que tenga una significación indudablemente sexual implica un ataque a la libertad sexual. No puede compelerse a soportar un acto no deseado, sino que la propia configuración del acto, el ánimo tendencial que persigue y la naturaleza de la acción desarrollada, interesando zonas erógenas, constituye un ataque a la libertad sexual. Ha de tenerse en cuenta que el ataque a la intimidad sexual (en suma, a la indemnidad sexual), constituye una manifestación del atentado a la dignidad de la persona y al derecho al correcto desarrollo de la sexualidad, sin intervenciones forzadas, traumáticas o solapadas en la esfera íntima de los menores que pueden generar huellas indelebles en su psiquismo.

Además, respecto al elemento subjetivo del injusto la STS 99/2021 de 4 de febrero de 2021, ha señalado: "El tipo subjetivo de abuso sexual exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico. Lo que se recalca en la STS 957/2016, de 19 de diciembre, en el sentido de que el ánimo lúbrico no es exigido en el tipo. La STS 147/2017, de 8 de marzo, señala a este respecto que el bien jurídico fue objeto de una nueva consideración cuando la reforma del precepto se abordó en el año 2015: El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años. Resulta, pues, indiferente el motivo al que obedezca el comportamiento del autor. El delito se perpetra aún cuando no busque satisfacer demandas de su libido. En el mismo sentido, la STS 415/2017 de 8 de junio de 2017, reproduciendo argumentos precedentes, declara que la doctrina de esta Sala ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción. Actos de inequívoco significado y contenido sexual, susceptibles de afectar negativamente a la indemnidad sexual de las menores, lo que era, sin duda, conocido por el autor. Finalmente, la STS 433/2018, de 28 de septiembre, subrayando esa misma idea, indica que el TS ha declarado que, el tipo penal de los abusos sexuales es un delito contra la libertad y la indemnidad sexual del sujeto pasivo, en este caso de una menor, cuyo o contenido objetivo es la realización de actos de inequívoco carácter sexual realizado por una persona contra otra que no consiente, o que no tiene capacidad para consentir la agresión, de manera que perjudica su intimidad y su indemnidad sexual. Desde la tipicidad objetiva lo relevante es una conducta con un inequívoco contenido sexual, inconsentida o viciadamente consentida, que sea agresiva a la libertad o a la indemnidad sexual. El tipo penal del abuso sexual no requiere un elemento subjetivo especifico que, a veces, se ha expresado con la identificación de unos ánimos, lascivo, lúbrico o libidinoso, sino que como delito contra la libertad requiere en su tipicidad subjetiva el dolo entendido, en su acepción clásica, como conocimiento y voluntad de agredir la libertad sexual o la indemnidad de una persona, sin necesidad de que se concrete en un ánimo lúbrico o libidinoso, que no viene requerido por la tipicidad.

La tipicidad subjetiva no requiere una finalidad libidinosa ( STS 424/2017, de 13 de junio), lo que exige es la descripción de la naturaleza sexual del acto que se realiza voluntariamente y, junto a ello, la concurrencia de la afectación del bien jurídico, la libertad y la indemnidad sexual. Ciertamente, es normal que las sentencias para dar un mayor énfasis a la conducta enjuiciada expresen la finalidad libidinosa, pero no es una exigencia típica, de manera que puede atentarse a la libertad e indemnidad sexual (...) sin que concurra el ánimo que se menciona en el hecho, de la misma manera que puede agredirse a la libertad sexual por una finalidad de odio, racismo, xenofobia, etc. ( STS 411/2014 de 26 de mayo, 897/2014 de 15 de diciembre).

Como conclusión, nuestra jurisprudencia es clara en el sentido de que el tipo penal no exige un elemento subjetivo del injusto añadido, bastando las características generales del dolo.

Considerando lo que anteriormente hemos expuesto, debemos concluir en que los actos narrados en el relato de hechos probados son de inequívoco carácter sexual, siendo que debe considerarse probado que los actos de desarrollan por el acusado con ánimo evidente de satisfacción sexual, cuando no se da ni existe explicación alguna razonable o coherente en su modo de actuar. Los tocamientos lo son en zonas con un signo inequívoco y la presencia de los vestigios no cabe duda de la conducta del acusado de su voluntad de atentar a la integridad e indemnidad de la menor. Que en el caso que nos ocupa aún cuando era menor de edad al margen del carácter objetivo de atentar a una menor de 16 años como elemento del tipo, es que mostró absoluto rechazo a mantener contactos con este.

Por el contrario, entendemos que no es admisible la aplicación de la circunstancia que supone un plus de agravación relativa al prevalimiento o situación de superioridad esgrimida por la acusación particular:

El Tribunal Supremo, entre otras, con relación al prevalimiento de una relación de superioridad, entre otras la STS 389/2022, de 21 de abril, con cita de la 324/2022, de 30 de marzo, ha recogido que " en el marco del prevalimiento de una relación de superioridad "los mecanismos o recursos defensivos de la víctima no se encuentran relajados o abatidos... sino que resultan ineficaces o ceden, precisamente en atención a la desarmónica, desigual, relación que aquélla mantiene con su agresor, frente al que se halla en situación de inferioridad....

Dicha superioridad evoca la idea de alguna clase de relación entre víctima y agresor, más o menor normativizada, con reparto o distribución de roles en un plano vertical, conformada por el establecimiento, también más o menos explícito, de situaciones de subordinación o dependencia. Dispone, en tales casos, el agresor de una suerte de función de control, supervisión, dirección de la persona agredida, función de la que, precisamente, se prevale para la comisión del delito".

En el caso concreto entendemos que dicha circunstancia no concurre puesto que con anterioridad a los hechos no tenían relación alguna entre la menor y el acusado y si bien se "aprovechó" precisamente de su minoría de edad y de la madurez propia de una menor de 16 años, que como decimos es un elemento del tipo que castiga concretamente y reprocha esa conducta atendiendo a su minoría de edad. No se constata circunstancia alguna que impliquen una situación de prevalimiento que generalmente se da en aquellos casos de una especial relación entre acusado y victima que es inexistente.

QUINTO.-La defensa del acusado solicitó su libre absolución, no obstante, y de forma subsidiaria sostiene que su patrocinado no debería ser condenado como autor de un delito de agresión sexual a una menor de 16 años sino en su caso por un delito de agresión sexual de tocamientos no consentidos previsto en el art. 178 del C. Penal. Alega para ello que en todo momento su percepción fue que la chica representaba una edad superior, esto es más de 16 años, admite que los tocamientos fueron inconsentidos. En una suerte de alegaciones sostiene que es de aplicación el denominado error de tipo, si bien como observamos solo se puede entender a meros efectos dialecticos como a continuación se expondrá.

Como dice la STS del 31 de enero de 2025 ( ROJ: STS 776/2025 - ECLI:ES:TS:2025:776 ):

El art. 14, se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, (núm. 1), y a su vez, vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2); por tanto el error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento fundamentador de la prohibición legal de esa conducta, excluye en todo caso el dolo, ya que ésta requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto, es decir el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción ( STS 1254/2005, de 18 de octubre).

En el presente caso el elemento subjetivo del tipo exige que el dolo del autor abarque el componente de que la menor tenía menos de 16 años, es decir el conocimiento o racional presunción de que se trata de una menor de 16 años.

Ahora bien, es indudable que el dolo exigido al agente para la correcta aplicación del delito continuado de abuso sexual de menor de 16 años, puede acomodarse al dolo eventual y, dentro de este concepto, al llamado dolo de indiferencia. Más allá de las limitaciones puestas de manifiesto por la dogmática para supuestos fronterizos, lo cierto es que cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción. La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005, 11 de febrero). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, "todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción" ( SSTS 737/1999, de 14 de mayo; 1349/20001, de 10 de julio; 2076/2002, de 23 enero 2003).

Ahora bien, la doctrina de esta Sala ha reiterado que debe probarse el error como cualquier otra causa de irresponsabilidad, por lo que no es suficiente con la mera alegación. Al menos desde el plano de la duda razonable. El desconocimiento de la edad, como argumento cognoscitivo de defensa, ha de ser probado por quien alega tal exculpación e irresponsabilidad, sobre la base de que se trata de una circunstancia excepcional que ha de quedar acreditada, en los términos expuestos.

Descendiendo al caso que nos ocupa y por aplicación de la doctrina anteriormente expuesta es claro de un lado que el acusado no ha acreditado ninguno de los extremos a los que hemos hecho referencia. Es decir la menor tanto en su exploración acordada como preconstituida y la prestada en el juicio oral fue clarísima al respecto, le pregunto por su edad y le dijo que tenía 14 años. A mayor abundamiento téngase en cuenta las manifestaciones del agente del policía que manifestó que según su percepción estaba muy aniñada frente a la declaración de las técnicas que manifestaron que tenía una edad superior a su edad física, pero aclararon que era una apreciación subjetiva cultural, pero no sujeta a ningún dato científico.

Llegados a este punto y teniendo en cuenta que este Tribunal tuvo ocasión de observar a la menor, que actualmente ha cumplido los 16 años, la experiencia de cualquier persona media verifica que su aspecto no denota una edad superior a la que tiene actualmente. No cabe duda por tanto que el acusado fue informado, luego no concurren ningún tipo de error sobre su edad, y su apariencia física tampoco es superior a la real.

Por todo ello esta alegación igualmente ha de ser desestimada y en consecuencia considerar los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual a menor de 16 años.

SEXTO.-El Ministerio Fiscal calificó igualmente los hechos como constitutivos de un delito de prostitución de menores previsto y penado en el art. 188.4 y 5 del C. Penal.

La redacción del artículo 188 toma como referencia dos perspectivas atendiendo a la conducta que se pueda mostrar en relación con el menor y que «se agrupan en torno a dos polos» . Por un lado, se castiga la figura del inductor, promotor o explotador, al establecerse que «el que induzca, promueva, favorezca o facilite la prostitución de un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, o se lucre con ello, o explote de algún otro modo a un menor o a una persona con discapacidad para estos fines, será castigado con las penas de prisión de dos a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses» (art. 188.1). Por otro lado, se castiga al receptor de los servicios sexuales, al establecerse que «el que solicite, acepte u obtenga, a cambio de una remuneración o promesa, una relación sexual con una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, será castigado con una pena de uno a cuatro años de prisión (...)» (art. 188.4).

La conducta que se describe en el apartado cuarto del artículo 188 hace alusión a la figura del que mantiene relaciones sexuales con una persona menor de edad o discapacitado necesitado de especial protección a cambio de remuneración o promesa, consistiendo la conducta «en solicitar aceptar u obtener una relación sexual con un menor de edad a cambio de una remuneración o promesa.

El aspecto más relevante del precepto es el relativo a que la relación sexual se solicite, acepte u obtenga a cambio de una remuneración o promesa, conducta con la que se está facilitando o promoviendo la prostitución de la menor, al relacionar su sexualidad con una retribución.

Pues bien, ciñéndonos al caso que nos ocupa, tal y como se recoge en el relato de hechos probados, el acusado entregó 12 euros a la menor, extremo que ya se acreditó e incluso se recoge que la menor portaba 12 euros cuando llegó a la casa de acogida. Como decimos no se duda de la entrega del dinero, la cuestión está en determinar ese elemento subjetivo del injusto relativo si el dinero se entregó como pago de la actividad atentatoria a la libertad sexual de la menor o no. La Sala tras el examen de las pruebas practicadas decimos que dicha conducta no encaja en el tipo penal del art. 188.4 del C.Penal. Es decir, tras efectuar los tocamientos a la menor, este le dijo "para que llorar si eres muy preciosa para llorar", y fue la intención del acusado de compensar lo que le había hecho, pero no con una finalidad de pagar los servicios sino por lo enojada que se encontraba esta y más aún como un medio de que no lo delatara así resulta de la expresión vertida "que no dijera a nadie lo que había pasado". No es el caso de ofrecer dinero a cambio de relaciones sexuales, el dinero no fue un ofrecimiento, ni un pago del servicio previamente concertado, sino simplemente como un medio de que no dijese nada a nadie. No cubre las exigencias del tipo penal y del bien jurídico protegido que cuando se trata de este tipo penal lo que protege es la «la tutela del derecho de los menores a un adecuado proceso de formación sexual impone procurar activamente su exclusión del mercado de la prostitución, dada la influencia que el precio puede ejercer sobre una voluntad inmadura, viciando su consentimiento.

SEPTIMO.-Que en la realización del delito cometido de agresión sexual concurre la circunstancia atenuante de responsabilidad penal de reparar el daño causado, que fue apreciada por el Ministerio Fiscal por considerar que había satisfecho el importe de la responsabilidad civil con anterioridad a la celebración del juicio oral en la cuantía satisfecha que alcanza los 3000 euros conforme a la petición Fiscal.

La defensa esgrimió que dicha atenuante debería apreciarse como circunstancia muy cualificada, habida cuenta del esfuerzo que el acusado había tenido que realizar para su abono.

El elemento sustancial de esta atenuante, desde la óptica de la política criminal, radica en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación, que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante. Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal ( STS 909/2016, de 30 de noviembre).

La circunstancia atenuante de reparación no excluye su aplicación cuando la ofensa se haya realizado sobre bienes o derechos personales. En principio el daño personal causado es irreparable, lo que no excluye el señalamiento de una compensación, en este caso por daños materiales, indirectamente ocasionados al lesionar el derecho, pero también hubieran podido integrarse por una especie de "pecunia doloris". La amplitud y generalidad del núm. 5 del art. 21 del Código Penal no impide llevar a cabo una interpretación flexible, en aras a la protección de la gran olvidada del derecho penal (la víctima del delito).

La reparación del daño debe responder a un esfuerzo voluntario y personal del acusado por reparar el daño. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sostenido que la atenuante de reparación del daño sólo puede operar cuando aquella reparación (o disminución) de los efectos del delito deriva de actos personales y voluntarios del responsable del delito. Y en este caso, como se ha visto, se ha producido el ingreso de una cantidad de dinero fijada por el propio Ministerio Fiscal como responsabilidad civil a satisfacer en favor de la victima.

Además, dicho pago sirve efectivamente para reparar el daño sufrido por el perjudicado. Es la forma de reparación comúnmente empleada, una de las que prevé el Código Penal en su art. 116.

Procede la apreciación de esta atenuante sin que por otra parte se observe un fundamento que la haga muy cualificada, como más adelante expondremos en el caso concreto en relación a la responsabilidad civil y la apreciación por el Ministerio Fiscal. Consideramos que no ha habido un especial esfuerzo por parte del acusado en su abono, aunque hubiese sido declarado insolvente. Su capacidad económica es bastante superior a lo que se dice, teniendo en cuenta de un lado que tiene un letrado designado, lo que supone una cierta capacidad para hacer frente al abono de sus honorarios y de otro que la cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal es exigua, de modo que podía satisfacer, ya que trabaja tiene un puesto en la feria que obviamente le facilita unos ingresos suficientes. A mayor abundamiento como decimos dicha cantidad resulta exigua en relación a la petición como responsabilidad civil que exigían las acusaciones,-acusación particular solicitaba una cuantía inicial de 40.000 euros- pudiendo en su caso haber consignado un importe superior.

Para su cualificación es necesario un plus que en el caso que nos ocupa no concurre y no se aprecia un esfuerzo por parte del acusado en reparar el perjuicio causado.

Así y en cuanto a la individualización de la pena, hemos de partir que concurriendo una circunstancia atenuante de responsabilidad penal de reparación del daño y el arco penológico lo es de 2 a 6 años, y en este caso se ha de imponer la pena en su mitad inferior esto es de dos a cuatro años. Estimamos adecuada y proporcionada la pena de tres años y 11 meses muy próxima a su límite. Las razones que han llevado a su imposición derivan sustancialmente de la actividad desplegada por el acusado esto es, desde un primer momento trató de atraerla, mediante el uso de expresiones cuando menos "empalagosas" dirigidas a una chica de 14 años, cuyo proceso madurativo era acorde a su edad, creyó en lo que le dijo la noche de antes a la chica, fue un modo de atraerla hacia ella, la embauco para que regresase al día siguiente. Además, cuando lo hizo, el acusado actuó de forma cínica. Era consciente de los tocamientos, que por su entidad podríamos calificarlos como muy próximos a la penetración, teniendo en cuenta su descripción, además eyaculó, se colocó un preservativo ante una menor de esa edad, y cuando lloró lo único que manifestó era que no llorase que era preciosa, obvio la amargura de la menor ante una situación así, es por ello que todas estas circunstancias merecen un especial reproche de ahí la imposición de la pena en los términos expuestos.

Igualmente procede la imposición de una medi da de libertad vigilada por tiempo de 3 años conforme a lo dispuesto en el art. 192 del CP y pena accesoria de prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 200 metros a su domicilio o cualquier otro lugar en el que se encuentre y de comunicarse con ella por cualquier medio directo o indirecto por tiempo de 7 años conforme a lo dispuesto en los arts. 57 y 48 del CP, pena de privación de la patria potestad por tiempo de 6 años y pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades sean o no retribuidos que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad por tiempo de 12 años conforme a lo dispuesto en el art. 192.3º de CP. Extensión de las penas que estimamos más proporcionadas atendiendo a la apreciación de la circunstancia atenuante.

El Ministerio Fiscal solicitó que la pena privativa de libertad fuese sustituida una vez cumplidos cuatro años de prisión por la expulsión del territorio nacional por el resto de la pena.

En el acto del juicio no modificó en cuanto a este particular la extensión de cumplimiento efectivo de la pena y la sustitución de la misma por el resto y tampoco el tiempo de prohibición de entrada en el territorio español tras su expulsión.

El párrafo 1º del art. 89 Código Penal establece que las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

Así para acordar su expulsión se ha de tomar en consideración criterios tales como la naturaleza y la gravedad de la infracción cometida por el solicitante, la duración de la estancia del solicitante en el país del que debe ser expulsado, el tiempo transcurrido desde la comisión del delito y el comportamiento del solicitante durante ese período, las nacionalidades de las distintas personas afectadas, la situación familiar del solicitante, si hay hijos del matrimonio, su edad, duración del matrimonio, factores que afectan a la vida familiar de la pareja, la gravedad de las dificultades que el cónyuge puede encontrar en el país al que el solicitante va a ser expulsado, etc.

Ante tales circunstancia la Sala al no contar con los datos antes referidos no debería pronunciarse sobre este particular, no obstante considera que no procede en este caso la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio español, y en ello en razón de la gravedad del delito cometido, la naturaleza del mismo y la sensación de impunidad que representa el hecho de que un delito tal y como es atentatorio a la libertad sexual de una menor se sustituya por la mera expulsión del territorio, no satisface lo principios de prevención general y especial del caso.

OCTAVO.-El responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente de conformidad con dispuesto en el artículo 116 y siguientes del Código penal.

Como ya hemos indicado anteriormente, el Ministerio Fiscal solicitó una indemnización como reparación del daño moral que alcanzaba la cuantía de 3000 euros. Por su parte la acusación particular en el acto del juicio cuando elevó a definitivas su calificación provisional modificó en el sentido de solicita una responsabilidad civil de 20.000 euros.

Así y respecto la cuantificación consideramos exigua la solicitada por el Ministerio Fiscal, por el contrario, resulta adecuada la de la acusación particular.

Así cierto es que la menor ya venia siendo tratada con ocasión de unos episodios violentos que al parecer sufrió por lo que se encuentra tutelada por la Junta de Comunidades, pero también es cierto que tras los episodios atentatorios a su indemnidad sexual tuvo que ser atendida y la Sala da por hecho que supuso un empeoramiento de su situación, pues aunque no tengamos informes periciales que lo avalen, sí que consta que la menor que desgraciadamente tuvo que vivir estos hechos, preciso de posterior de tratamiento psicológico que se puso de manifiesto por las manifestaciones de la menor que dijo que el tratamiento recibido le había ayudado bastante. Prueba de ello que tenía importantes lagunas en su relato y que significaba que al haber sido abordada por los técnicos especialista había mejorado.

En todo caso le ha supuesto un "menoscabo moral" que justifica la cuantía solicitada.

Y se justifica en que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico, y resulta evidente la situación padecida por la denunciante/víctima en el presente caso produce, sin duda, un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad. En este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido (libertad sexual) y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente.

La sentencia del Tribunal Supremo nº. 749/18, de 20 de febrero nos recuerda que "la naturaleza extrapatrimonial del daño impide acudir a fórmulas objetivadoras de la responsabilidad, por lo que el Tribunal dispone de un amplio margen determinativo, con un único límite en la racionalidad social. La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Mayo de 1998 establece que el concepto de daño moral acoge el "precio del dolor", esto es, el sufrimiento, el pesar, la amargura y la tristeza que el delito puede originar, sin necesidad de ser acreditados cuando fluye lógicamente del suceso acogido en el hecho probado, como acontece en el presente supuesto, dada la naturaleza de las infracciones por las que se dicta pronunciamiento condenatorio, que lesionan gravemente la dignidad de la persona".

En definitiva, no solo no se considera desproporcionadas las peticiones indemnizatorias solicitadas sino ajustadas.

NOVENO.-Que los responsables criminalmente de todo delito o falta lo son, asimismo de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular. En este caso procede solo la imposición de la mitad de las costas procesales habida cuenta que no se absuelve del delito de corrupción de menores.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.