Sentencia Penal 9/2026 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 2, Rec. 28/2023 de 15 de enero del 2026

PRIMERO. -En el presente caso, de la prueba practicada en el acto del juicio, no han quedado suficientemente acreditados los hechos objeto de acusación por parte de la acusación particular, pues no debe olvidarse que el MF solicitó desde el principio el sobreseimiento provisional de las presentes actuaciones.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2015 al analizar el derecho a la presunción de inocencia indicó que:

"El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales ,y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ),lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de estas".

La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante ( SSTS 154/2012, de 29 de febrero, y 390/2009, de 21 de abril, entre otras) requiere una triple comprobación:

a) Que el Tribunal de instancia ha basado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él;

b) Que dichas pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica;

c) Que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no sea, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

Con base a lo expuesto, procede el análisis del material probatorio practicado en el plenario.

SEGUNDO. -En el acto del juicio se practicaron como pruebas el interrogatorio del acusado y las testificales de los dos querellantes, amén de la documental por reproducida.

El acusado manifestó que conoce los hechos y que se declaraba no culpable, y que sólo iba a responder a las preguntas de su letrado. Dijo que no tenía intención de engañar, porque llevaba 20 años vendiendo coches en Villacañas y el querellante le había adquirido otros vehículos antes; siguió diciendo que el día 21 de julio de 2021 ingresó en prisión por otra causa penal y no pudo conseguir los vehículos, que vendía unos 200 mercedes al mes en dicha localidad.

Por su parte, el testigo D. Jose Ramón afirmó a preguntas de la acusación particular que el acusado era un empresario que traía coches de segunda mano desde Alemania, que nunca tuvo problemas con él, que le había adquirido un Golf antes de los hechos, que pactaron la recompra del Golf por el acusado y a cambio le ofertó un BMW 320 y un Mercedes A180, le dijo que había comprado el coche en 9.000 euros y el Mercedes en 8.000 euros. Que abonó 4.000 euros, que los coches no se los entregó porque tenía problemas con el transporte y por eso su esposa abonó otros 1.000 euros a cuenta del precio, que él tenía un Citroën C5 y le ofreció recomprárselo por 3.500 euros, el cual no pudo vender a un tercero y no ha recuperado el dinero.

A preguntas del MF manifestó que vivía en Villacañas y le conocía de venta de coches, que su hermano le había comprado un coche y sus compañeros del banco también, que el acusado se ha dedicado a la venta de vehículos toda la vida, que le reclaman en total 4.000 euros, 4.500 euros y 1.000 euros, que el Golf se lo recompró el acusado y le pago el dinero, que al no poder hablar con él interpuso directamente la denuncia por la vía penal.

A preguntas de la defensa, dijo que le dieron al acusado 1.000 euros porque se lo pidió.

Después, compareció la testigo D.ª Carolina, la cual dijo que Jose Ramón es su esposo, que ella es querellante y quiere recuperar su dinero, que conocía al acusado de vender coches de segunda mano de importación de Alemania, que el acusado tenía buena reputación en la localidad de Villacañas, que le compró a este señor un Golf sin ningún problema, que en el año 2020 le ofreció la recompra del Golf y también el Citroën C5 de su marido, que en el mes de enero de 2021 le ofreció un BMW por 9.500 euros, pagando 4.500 euros de anticipo; más tarde le ofreció un Mercedes que dijo tenía comprados. Que el Mercedes costaba 8.000 euros y pagó 4.000 euros, luego dijo que el acusado les manifestó que no había coches por un problema de transporte por la COVID, y les pidió 1.000 euros más y se lo dieron, quitándoles luego los mil euros del precio final, que en mayo de 2021 les dijo que les iba a dar los automóviles y que no se pusieran nerviosos, pero no han recibido los vehículos ni se les ha devuelto su dinero.

Finalmente, consta toda la documental de las actuaciones que se dio por reproducida por todas las partes procesales en el plenario.

TERCERO. -Expuesto el material probatorio obrante en las actuaciones, y que ha sido practicado en el acto del plenario, hemos de discernir si del mismo podemos concluir que los hechos que han resultado probado pueden o no ser incardinados en el tipo penal de estafa que es objeto de acusación por la acusación particular que ha intervenido en las actuaciones. Y tras dicho análisis hemos de avanzar que ello no es posible conforme se razonará a continuación.

Debemos partir de que el delito de estafa exige, en cualquiera de sus modalidades, conforme entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Julio del 2011, Recurso: 2425/2010, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio.

2) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial.

3) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente.

4) Un acto de disposición patrimonial.

5) El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido.

6) El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

Así, y conforme señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2023 lo que caracteriza al tipo penal de la estafa, el elemento catalizador del desplazamiento patrimonial que efectúa el sujeto pasivo es el engaño:

"En relación a la inexistencia de engaño bastante, como recuerdan las SSTS 590/2018, de 26-11 ; 499/2019, de 23-10 ; 437/2021, de 20-5 ; 744/2021, de 5-10 ; 83/2022, de 27-1 ,es cierto que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño "bastante " a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Es decir, para que concurra esta figura delictiva resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000,de 19 de mayo 1012/2000, de 5 de junio ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que, si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que, si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado.

8.2.- En cuanto al concepto calificativo de "bastante" que se predica en el precepto del engaño , en SSTS 210/2021, de 9-3 ; 744/2021, de 5-10 ; 111/2022, de 10-2 ,ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera "mise en scene" capaz de provocar error a las personas más "avispadas", mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS. 1243/2000 de 11.7 ).

La STS. 1508/2005 de 13.12 insisten en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Por ello -hemos dicho en la STS. 918/2008 de 31.12 -que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Pero, además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa ( STS. 2464/2001 de 20.12 ).Ahora bien, debe también señalarse ( SSTS. 1195/2005 de 9.10 , 945/2008 de 10.12 ),que el concepto de engaño bastante no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ),porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o "filo-mish ", billete de lotería premiado o "tocomocho", timo del pañuelo o "paquero", etc....).

8.3.- En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea".

La sentencia 476/2009 de 7.5 ,da respuesta a esta cuestión desde la construcción dogmática de la imputación objetiva, que permite afirmar que cuando se trata de delitos de resultado, el mismo es imputable al comportamiento del autor si éste crea un riesgo, jurídicamente desaprobado, y de cuyo riesgo el resultado (aquí el desplazamiento patrimonial perjudicial) es su realización concreta.

Esta sentencia analiza de forma minuciosa la hipótesis que pudiera calificarse de autopuesta en peligro. Es decir, cuando la víctima no es ajena con su comportamiento a la producción del resultado. Supuesto en que surge la necesidad de decidir si la víctima pierde la protección del Derecho Penal, bajo criterios de autorresponsabilidad, o si, por el contrario, debe mantenerse la atribución de responsabilidad al autor que creó el riesgo. Lo determinante sería la existencia de ámbitos de responsabilidad diferenciados, con determinación normativa previa a la imputación.

Y en este sentido la citada sentencia 476/2009 ,nos dice: "Parece claro que no puede entenderse cometido el tipo penal de estafa, como cualquiera otro tipo de los que implican desplazamiento o sustracción patrimonial, a los que es común que la víctima sufra la pérdida de una cosa, si esa pérdida puede imputarse plenamente a quien -generalmente la víctima- era tenedor o poseedor de esa cosa.

Pero esa imputación a la víctima de la pérdida no cabe si el poseedor no ha tomado parte alguna en aquélla, ni de manera activa ni por omisión. Y tampoco si, habiendo tenido esa participación, concurre alguna causa obstativa de la imputación. Lo que puede ocurrir por encontrarse el poseedor en situación que le imposibilita intervenir o de desconocimiento de la eventualidad de tal desposesión. En algunos casos puede ser un tercero el que provoca el comportamiento de la víctima, privándole de autonomía o generándole un error. Entonces la imputación solamente podrá hacerse a quien ha puesto tal causa que obsta que pueda hacerse la misma a la víctima.

8.4.- En el caso de la estafa no cabe imputar a la víctima el desapoderamiento que resulta, cuando no actúa voluntariamente. Y no cabe hablar de voluntariedad, en ese sentido, aun cuando el acto de desplazamiento sea voluntario, si esa voluntad es fruto del engaño, como si lo es de la violencia o de la ignorancia....

No existirá la imputación que la doctrina denomina "de segundo nivel", cuando, aun pudiendo predicarse la voluntad del acto en el sujeto, éste actúa bajo error exculpante, que no sobre el tipo. Eso ocurre si no le era exigible una actitud de atención mayor que la desplegada. La víctima no puede entonces estimase "culpable" del error padecido.

En este punto es cierto que como señalan las SSTS. 95/2012 de 23.2 , 581/2009 de 2.6 , 368/2007 de 9.5 , 1276/2006 de 20.12 , 898/2005 de 7.7 ,y 1227/2004 de 18.10 , en los delitos contra el patrimonio -estafa señaladamente- la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.

Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante ". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.

Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.

Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad, aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.

8.5.- En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98 , para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.

Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.

La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.

Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el tráfico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socioeconómica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección".

Por lo que se refiere a la distinción entre la estafa y el simple incumplimiento civil de las obligaciones, conviene recordar que, como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2007, la criminalización de los negocios civiles se produce cuando el propósito defraudatorio surge antes o en el momento de celebrar el contrato y es capaz por ello de mover la voluntad de la otra parte, mientras que el dolo en el cumplimiento de las obligaciones o dolo subsequens - artículo 1.102 del Código Civil-, difícilmente podrá ser vehículo de criminalización, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate.

Con cretamente, la doctrina jurisprudencial ha reiterado, entre otras en la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2010, que una conducta satisface la hipótesis típica del delito de estafa cuando en un determinado contrato una de las partes, disimula su verdadero propósito de no cumplir aquellas prestaciones a que por el mismo se obliga, y como consecuencia de ello, la parte contraria, que lo desconoce, cumple lo pactado realizando un acto de disposición del que se lucra el otro. Prima facie, todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple, descubriéndose este delito cuando posteriormente el estafador no realiza ninguna de las prestaciones a que se obligó (o en algunos casos, sólo lo hace en una pequeña parte, la que le es necesaria para poder seguir lucrándose), consumándose este delito al contratar, concretamente cuando se realiza el acto de disposición por parte del engañado.

Y, como tiene reconocido la jurisprudencia, la línea divisoria entre el dolo penal y el civil en relación a los delitos contra el patrimonio se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente cuando la conducta del infractor realiza el tipo penal descrito, es punible la acción, lo que en relación al delito de estafa existe en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar que actúa como engaño precedente, cuando en realidad sólo quiere aprovecharse del cumplimiento de lo pactado por la parte contraria, y de su propio incumplimiento del que se deriva el enriquecimiento obtenido o intentado, con el consiguiente empobrecimiento del perjudicado.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 688/2003, de 9 de mayo, la inicial normalidad en el cumplimiento de sus obligaciones genera una expectativa de seriedad en las relaciones comerciales de la misma que constituye el engaño determinante de las transmisiones patrimoniales efectuadas a su favor por una de las partes, finalmente perjudica a la contraria como consecuencia del ardid desplegado.

Por otro lado la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 324/2008, de 30 de mayo, declara que el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar, pero, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias observaciones contractuales para instrumentalizarlas al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de contraprestaciones previamente asumidas con regularidad negocial. Se trata de la defraudación de una expectativa contractual, otras veces denominada negocio jurídico criminalizado. Por consiguiente, cuando ello ocurre, y se incurre en delito, no puede hablarse de resolución contractual, actos de intimación, requerimientos de pago o de ejecución, etc. porque nos encontramos ante un actuar no solamente ilícito, sino delictivo, en donde no tienen cabida tales resortes contractuales, propios de una relación obligacional, regulada en las leyes civiles.

Finalmente, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 261/2022 de 17 de marzo de 2022 (Rec. 2967/2020), al analizar este tipo de estafa, con cita de otras del mismo Tribunal, establece que la misma se realiza cuando el autor simula un propósito serio de contratar y "en realidad sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras) (...)".

De la jurisprudencia reseñada podemos extraer que el engaño es el nervio y alma de la infracción del delito de estafa, es, por lo tanto, su elemento fundamental. Debe darse una apariencia o una simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca, concurriendo de ordinario en el momento inicial - antes o en el momento de la celebración del contrato-, engaño bastante para producir el error en el otro contratante, capaz de mover la voluntad de la otra parte para contratar. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Por el contrario, el dolo "subsequens" es propio del simple incumplimiento contractual.

Pues bien, en el presente caso,nos encontramos con la contratación de operaciones de compra de vehículos por importación desde Alemania por parte del matrimonio querellante, el cual ya había contratado previamente con el acusado que llevaba dedicándose a dicha actividad desde hacía muchos años, en la cual finalmente existió lo que en el argot contractual civil se denomina una frustración del fin del contrato como consecuencia del devenir de los acontecimientos. Dos son los sucesos que pudieron llegar a la frustración de la compra de sendos vehículos, por un lado, la pandemia causada a nivel mundial por la COVID, especialmente en lo que atañe al retraso en la adquisición de vehículos de importación en fechas posteriores a dicha pandemia, en especial, al tratarse de marcas de coches de terceros países, pues es conocida la escasez de piezas de tales vehículos en esos momentos, y segundo, el hecho constatado de que el acusado tuvo que ingresar en prisión para cumplir una condena anterior en el mes de julio de 2021, cuando justo un mes antes les había asegurado a los querellantes que los vehículos estaban de camino. Resulta evidente que dos circunstancias externas poco probables de suceder tuvieron una evidente influencia en la no consecución de la consumación de los contratos de compraventa de los coches respecto de los que ambos perjudicados habían dado señales del precio final de los mismos.

No se atisba ni menos aún se prueba por la acusación particular la existencia de un engaño precedente y previo a la contratación de los vehículos por parte del hoy acusado, máxime cuando era una persona de cierta reputación en dicha actividad mercantil en el pueblo, tal y como aseveró el Sr. Jose Ramón, y ya habían contratado con él la compra de otros vehículos con anterioridad. Es cierto que el acusado no ha devuelto las cantidades que le fueron entregadas, pero no cabe duda de que el ámbito ordinario de la reclamación de dichas cantidades fruto de un indudable incumplimiento contractual del acusado ha de tener su cauce procesal en el ámbito de la jurisdicción civil, so pena de soslayar el esencial principio de intervención mínima que debe presidir el Derecho penal.

Es verdad que se le requirió en instrucción una documentación contable del reflejo de las señales abonadas y de índole fiscal que no presentó, pero de dicha omisión no podemos extraer la conclusión definitiva de la existencia de un engaño previo para estafar a dos clientes habituales de la localidad de Villacañas. Se afirma por la defensa que se había generado una confianza propia por el acusado por la venta de vehículos anteriores, pero lo cierto es que no parece muy lógico ni razonable que el acusado se jugara su buena reputación importando vehículos de Alemania en dicho municipio tan solo para obtener poco más de 9.000 euros de los querellantes. Más bien, parece razonable deducir que hubo dificultades para traer los automóviles a España en esa época del post COVID y con su ingreso en prisión en el mes de julio de 2021 por otra causa penal, sin que se acredite tampoco la existencia de un ánimo de lucro por parte del acusado acostumbrado a la importación de vehículos de alta gama de Alemania.

Justo esto último fue manifestado por el acusado en el legítimo derecho a la última palabra, en la que expuso precisamente que en julio de 2021 ingresó en prisión y no pudo arreglar ese problema; además, añadió que solicitó hablar con su gestor desde la cárcel y la autoridad penitenciaria le denegó tal petición; de hecho se ha acreditado por la documental obrante en autos que no gozó de ningún permiso de salida desde que ingresó en la prisión, lo que sería una corroboración periférica de descargo de la autodefensa ejercitada por el acusado en tal momento procesal. Por otra parte, se comprometió a solucionar el problema civil suscitado en cuanto saliera del centro penitenciario.

Es decir, tal extremo ya nos hace concluir en el hecho de que en todo caso nos encontraríamos con un engaño posterior a la propia contratación, que ya nos sitúa en el ámbito del incumplimiento contractual civil.

No podemos concluir que en este caso, haya surgido ningún propósito defraudatorio por parte del acusado, antes o en el propio momento del abono de las señales, máxime cuando según ha quedado acreditado a través de las pruebas testificales y documentales la existencia de un negocio de importación de vehículos, no ha quedado acreditado que fuera meramente aparente y que careciera de contenido real, antes al contrario se ha justificado que la empresa de la que el acusado es administrador tenía solvencia suficiente para poder llevar a cabo la misma y no se prueba en modo alguno la existencia de ánimo de lucro en el acusado, elemento subjetivo del injusto también necesario para que concurra el delito de Estafa en cualquiera de sus modalidades.

De lo actuado no apreciamos que los contratos de compraventa de vehículos concertados con cada uno de los querellantes, que motivaron que éstos entregaran determinadas cantidades de dinero en concepto de señal, a la mercantil que representa el acusado, constituyan un negocio jurídico criminalizado y, en definitiva, que puedan haber servido de vehículo para cometer la estafa que alega únicamente la acusación particular.

El dolo necesario para que exista el delito de estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio ocasionado en el patrimonio de la víctima.

En todo caso, no se ha justificado la existencia de un ánimo de lucro por parte del acusado, más allá del natural interés de lucrarse en el negocio de que se trata, siendo que dicho ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto del tipo penal de la estafa -esencialmente doloso-, no puede presumirse, ni siquiera inferirse "iuris tantum". Y, al respecto también debe tenerse en cuenta, que los propios querellantes pudieron considerar interesantedesde el punto de vista personal y familiar, invertir en un negocio de adquisición de vehículos de importación a unos precios muy inferiores a los que se venden en nuestro país y así obtener un evidente ahorro familiar.

Además, ha de tenerse en cuenta que no existe en puridad una diferencia sustantiva o cualitativa entre el dolo penal y el dolo civil, este último, como vicio del consentimiento contractual, definido en el artículo 1.269 Código Civil, en que también concurre engaño antecedente, es decir, en el proceso de formación de la voluntad contractual y cuya concurrencia pudiera dar lugar a la anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento, vía jurisdiccional civil privilegiada a la que no se ha acudido en ningún momento, sino que directamente se presentó una querella criminal por estafa contra el ahora acusado.

El fraude civil, que constituye una lesión de los deberes de lealtad contractual (buena fe contractual), no se diferencia en esencia del concepto penal del dolo y, en particular, del engaño como maquinación o ardid que debe inducir a la disposición patrimonial. La diferencia es, pues, meramente cuantitativa o circunstancial ( STS de 8 de julio de 1983) y, por lo tanto, no puede esgrimirse como criterio único y general para distinguir entre un contrato dolosamente concluido por mor de maquinaciones de una de las partes y un "contrato o negocio jurídico criminalizado" constitutivo de estafa, debiendo encerrar la conducta constitutiva de estafa un mayor contenido de injusto y una mayor reprochabilidad que la constitutiva de un ilícito civil, no pudiendo obviar a la hora de diferenciar uno y otro, el carácter de "ultima ratio" del sistema penal.

Así, para que pueda estarse ante un negocio jurídico criminalizado constitutivo de delito de estafa, se exige que el ataque al bien jurídico patrimonial, sea grave y revele una especial peligrosidad para merecer la atención del derecho penal (desvalor de acción). No se trata de mentir (ser inveraz) o de engañar en el negocio (deslealtad contractual), sino que el negocio mismo constituya un engaño cualificado, una apariencia de negocio que enmascara en realidad el propósito de un enriquecimiento ilícito a costa del patrimonio de un tercero que sí cree que está concluyendo un negocio jurídico y que por ello lleva a cabo la prestación.

En este caso, y a pesar de que el acusado actuó de manera ilícita, no estimamos que la conducta del acusado supere el umbral del dolo civil conforme a los criterios jurisprudenciales antedichos.

Es más, el engaño objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la víctima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle, excluyéndose de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la víctima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables por la víctima o que no le era exigible evitar (principio de autorresponsabilidad).

En este caso, ambos querellantes decidieron poner su confianza en el acusado porque éste venía realizando dicha actividad de importación de vehículos desde hacía muchos años con buena reputación empresarial y porque habían ya comprado vehículos antes al acusado con plena normalidad de lo que no se puede deducir en modo alguno la existencia de un engaño previo a la contratación, sino la existencia de un clima de confianza mutuo y de terceros, conociendo o debiendo conocer la existencia de un posible riesgo en la adquisición de vehículos de gama media alta en el extranjero a través de un intermediario, y no de un concesionario oficial de las marcas en cuestión.

De otro lado, la falta de aportación de la documentación requerida al acusado no presupone por sí misma en el presente un "engaño previo suficiente" para poder apreciar la existencia del tipo penal de estafa, pues se trataría de aplicar reglas probatorias civiles al estricto ámbito penal que se rige por una mayor exigencia de índole probatoria para destruir la esencial y constitucional presunción de inocencia.

Finalmente, debe concurrir un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero.

Tales circunstancias y extremos no permiten concluir, sin que dejen lugar a duda alguna (in dubio - pro reo), más allá de toda duda razonable, que los hechos puedan ser subsumidos en el delito de estafa por el que viene acusado Joaquín, por lo que ante la ausencia de una prueba de cargo suficiente, procede la absolución del mismo de los hechos por los que venía siendo acusado, considerándose que en todo caso, nos encontramos ante incumplimientos contractuales que deberán dilucidarse ante la jurisdicción civil correspondiente.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas causadas.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DEL REY y en virtud de la autoridad conferida por el pueblo español,

PRIMERO. -En el presente caso, de la prueba practicada en el acto del juicio, no han quedado suficientemente acreditados los hechos objeto de acusación por parte de la acusación particular, pues no debe olvidarse que el MF solicitó desde el principio el sobreseimiento provisional de las presentes actuaciones.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2015 al analizar el derecho a la presunción de inocencia indicó que:

"El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales ,y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ),lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de estas".

La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante ( SSTS 154/2012, de 29 de febrero, y 390/2009, de 21 de abril, entre otras) requiere una triple comprobación:

a) Que el Tribunal de instancia ha basado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él;

b) Que dichas pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica;

c) Que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no sea, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

Con base a lo expuesto, procede el análisis del material probatorio practicado en el plenario.

SEGUNDO. -En el acto del juicio se practicaron como pruebas el interrogatorio del acusado y las testificales de los dos querellantes, amén de la documental por reproducida.

El acusado manifestó que conoce los hechos y que se declaraba no culpable, y que sólo iba a responder a las preguntas de su letrado. Dijo que no tenía intención de engañar, porque llevaba 20 años vendiendo coches en Villacañas y el querellante le había adquirido otros vehículos antes; siguió diciendo que el día 21 de julio de 2021 ingresó en prisión por otra causa penal y no pudo conseguir los vehículos, que vendía unos 200 mercedes al mes en dicha localidad.

Por su parte, el testigo D. Jose Ramón afirmó a preguntas de la acusación particular que el acusado era un empresario que traía coches de segunda mano desde Alemania, que nunca tuvo problemas con él, que le había adquirido un Golf antes de los hechos, que pactaron la recompra del Golf por el acusado y a cambio le ofertó un BMW 320 y un Mercedes A180, le dijo que había comprado el coche en 9.000 euros y el Mercedes en 8.000 euros. Que abonó 4.000 euros, que los coches no se los entregó porque tenía problemas con el transporte y por eso su esposa abonó otros 1.000 euros a cuenta del precio, que él tenía un Citroën C5 y le ofreció recomprárselo por 3.500 euros, el cual no pudo vender a un tercero y no ha recuperado el dinero.

A preguntas del MF manifestó que vivía en Villacañas y le conocía de venta de coches, que su hermano le había comprado un coche y sus compañeros del banco también, que el acusado se ha dedicado a la venta de vehículos toda la vida, que le reclaman en total 4.000 euros, 4.500 euros y 1.000 euros, que el Golf se lo recompró el acusado y le pago el dinero, que al no poder hablar con él interpuso directamente la denuncia por la vía penal.

A preguntas de la defensa, dijo que le dieron al acusado 1.000 euros porque se lo pidió.

Después, compareció la testigo D.ª Carolina, la cual dijo que Jose Ramón es su esposo, que ella es querellante y quiere recuperar su dinero, que conocía al acusado de vender coches de segunda mano de importación de Alemania, que el acusado tenía buena reputación en la localidad de Villacañas, que le compró a este señor un Golf sin ningún problema, que en el año 2020 le ofreció la recompra del Golf y también el Citroën C5 de su marido, que en el mes de enero de 2021 le ofreció un BMW por 9.500 euros, pagando 4.500 euros de anticipo; más tarde le ofreció un Mercedes que dijo tenía comprados. Que el Mercedes costaba 8.000 euros y pagó 4.000 euros, luego dijo que el acusado les manifestó que no había coches por un problema de transporte por la COVID, y les pidió 1.000 euros más y se lo dieron, quitándoles luego los mil euros del precio final, que en mayo de 2021 les dijo que les iba a dar los automóviles y que no se pusieran nerviosos, pero no han recibido los vehículos ni se les ha devuelto su dinero.

Finalmente, consta toda la documental de las actuaciones que se dio por reproducida por todas las partes procesales en el plenario.

TERCERO. -Expuesto el material probatorio obrante en las actuaciones, y que ha sido practicado en el acto del plenario, hemos de discernir si del mismo podemos concluir que los hechos que han resultado probado pueden o no ser incardinados en el tipo penal de estafa que es objeto de acusación por la acusación particular que ha intervenido en las actuaciones. Y tras dicho análisis hemos de avanzar que ello no es posible conforme se razonará a continuación.

Debemos partir de que el delito de estafa exige, en cualquiera de sus modalidades, conforme entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Julio del 2011, Recurso: 2425/2010, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio.

2) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial.

3) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente.

4) Un acto de disposición patrimonial.

5) El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido.

6) El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

Así, y conforme señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2023 lo que caracteriza al tipo penal de la estafa, el elemento catalizador del desplazamiento patrimonial que efectúa el sujeto pasivo es el engaño:

"En relación a la inexistencia de engaño bastante, como recuerdan las SSTS 590/2018, de 26-11 ; 499/2019, de 23-10 ; 437/2021, de 20-5 ; 744/2021, de 5-10 ; 83/2022, de 27-1 ,es cierto que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño "bastante " a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Es decir, para que concurra esta figura delictiva resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000,de 19 de mayo 1012/2000, de 5 de junio ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que, si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que, si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado.

8.2.- En cuanto al concepto calificativo de "bastante" que se predica en el precepto del engaño , en SSTS 210/2021, de 9-3 ; 744/2021, de 5-10 ; 111/2022, de 10-2 ,ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera "mise en scene" capaz de provocar error a las personas más "avispadas", mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS. 1243/2000 de 11.7 ).

La STS. 1508/2005 de 13.12 insisten en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Por ello -hemos dicho en la STS. 918/2008 de 31.12 -que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Pero, además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa ( STS. 2464/2001 de 20.12 ).Ahora bien, debe también señalarse ( SSTS. 1195/2005 de 9.10 , 945/2008 de 10.12 ),que el concepto de engaño bastante no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ),porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o "filo-mish ", billete de lotería premiado o "tocomocho", timo del pañuelo o "paquero", etc....).

8.3.- En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea".

La sentencia 476/2009 de 7.5 ,da respuesta a esta cuestión desde la construcción dogmática de la imputación objetiva, que permite afirmar que cuando se trata de delitos de resultado, el mismo es imputable al comportamiento del autor si éste crea un riesgo, jurídicamente desaprobado, y de cuyo riesgo el resultado (aquí el desplazamiento patrimonial perjudicial) es su realización concreta.

Esta sentencia analiza de forma minuciosa la hipótesis que pudiera calificarse de autopuesta en peligro. Es decir, cuando la víctima no es ajena con su comportamiento a la producción del resultado. Supuesto en que surge la necesidad de decidir si la víctima pierde la protección del Derecho Penal, bajo criterios de autorresponsabilidad, o si, por el contrario, debe mantenerse la atribución de responsabilidad al autor que creó el riesgo. Lo determinante sería la existencia de ámbitos de responsabilidad diferenciados, con determinación normativa previa a la imputación.

Y en este sentido la citada sentencia 476/2009 ,nos dice: "Parece claro que no puede entenderse cometido el tipo penal de estafa, como cualquiera otro tipo de los que implican desplazamiento o sustracción patrimonial, a los que es común que la víctima sufra la pérdida de una cosa, si esa pérdida puede imputarse plenamente a quien -generalmente la víctima- era tenedor o poseedor de esa cosa.

Pero esa imputación a la víctima de la pérdida no cabe si el poseedor no ha tomado parte alguna en aquélla, ni de manera activa ni por omisión. Y tampoco si, habiendo tenido esa participación, concurre alguna causa obstativa de la imputación. Lo que puede ocurrir por encontrarse el poseedor en situación que le imposibilita intervenir o de desconocimiento de la eventualidad de tal desposesión. En algunos casos puede ser un tercero el que provoca el comportamiento de la víctima, privándole de autonomía o generándole un error. Entonces la imputación solamente podrá hacerse a quien ha puesto tal causa que obsta que pueda hacerse la misma a la víctima.

8.4.- En el caso de la estafa no cabe imputar a la víctima el desapoderamiento que resulta, cuando no actúa voluntariamente. Y no cabe hablar de voluntariedad, en ese sentido, aun cuando el acto de desplazamiento sea voluntario, si esa voluntad es fruto del engaño, como si lo es de la violencia o de la ignorancia....

No existirá la imputación que la doctrina denomina "de segundo nivel", cuando, aun pudiendo predicarse la voluntad del acto en el sujeto, éste actúa bajo error exculpante, que no sobre el tipo. Eso ocurre si no le era exigible una actitud de atención mayor que la desplegada. La víctima no puede entonces estimase "culpable" del error padecido.

En este punto es cierto que como señalan las SSTS. 95/2012 de 23.2 , 581/2009 de 2.6 , 368/2007 de 9.5 , 1276/2006 de 20.12 , 898/2005 de 7.7 ,y 1227/2004 de 18.10 , en los delitos contra el patrimonio -estafa señaladamente- la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.

Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante ". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.

Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.

Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad, aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.

8.5.- En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98 , para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.

Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.

La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.

Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el tráfico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socioeconómica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección".

Por lo que se refiere a la distinción entre la estafa y el simple incumplimiento civil de las obligaciones, conviene recordar que, como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2007, la criminalización de los negocios civiles se produce cuando el propósito defraudatorio surge antes o en el momento de celebrar el contrato y es capaz por ello de mover la voluntad de la otra parte, mientras que el dolo en el cumplimiento de las obligaciones o dolo subsequens - artículo 1.102 del Código Civil-, difícilmente podrá ser vehículo de criminalización, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate.

Con cretamente, la doctrina jurisprudencial ha reiterado, entre otras en la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2010, que una conducta satisface la hipótesis típica del delito de estafa cuando en un determinado contrato una de las partes, disimula su verdadero propósito de no cumplir aquellas prestaciones a que por el mismo se obliga, y como consecuencia de ello, la parte contraria, que lo desconoce, cumple lo pactado realizando un acto de disposición del que se lucra el otro. Prima facie, todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple, descubriéndose este delito cuando posteriormente el estafador no realiza ninguna de las prestaciones a que se obligó (o en algunos casos, sólo lo hace en una pequeña parte, la que le es necesaria para poder seguir lucrándose), consumándose este delito al contratar, concretamente cuando se realiza el acto de disposición por parte del engañado.

Y, como tiene reconocido la jurisprudencia, la línea divisoria entre el dolo penal y el civil en relación a los delitos contra el patrimonio se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente cuando la conducta del infractor realiza el tipo penal descrito, es punible la acción, lo que en relación al delito de estafa existe en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar que actúa como engaño precedente, cuando en realidad sólo quiere aprovecharse del cumplimiento de lo pactado por la parte contraria, y de su propio incumplimiento del que se deriva el enriquecimiento obtenido o intentado, con el consiguiente empobrecimiento del perjudicado.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 688/2003, de 9 de mayo, la inicial normalidad en el cumplimiento de sus obligaciones genera una expectativa de seriedad en las relaciones comerciales de la misma que constituye el engaño determinante de las transmisiones patrimoniales efectuadas a su favor por una de las partes, finalmente perjudica a la contraria como consecuencia del ardid desplegado.

Por otro lado la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 324/2008, de 30 de mayo, declara que el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar, pero, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias observaciones contractuales para instrumentalizarlas al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de contraprestaciones previamente asumidas con regularidad negocial. Se trata de la defraudación de una expectativa contractual, otras veces denominada negocio jurídico criminalizado. Por consiguiente, cuando ello ocurre, y se incurre en delito, no puede hablarse de resolución contractual, actos de intimación, requerimientos de pago o de ejecución, etc. porque nos encontramos ante un actuar no solamente ilícito, sino delictivo, en donde no tienen cabida tales resortes contractuales, propios de una relación obligacional, regulada en las leyes civiles.

Finalmente, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 261/2022 de 17 de marzo de 2022 (Rec. 2967/2020), al analizar este tipo de estafa, con cita de otras del mismo Tribunal, establece que la misma se realiza cuando el autor simula un propósito serio de contratar y "en realidad sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras) (...)".

De la jurisprudencia reseñada podemos extraer que el engaño es el nervio y alma de la infracción del delito de estafa, es, por lo tanto, su elemento fundamental. Debe darse una apariencia o una simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca, concurriendo de ordinario en el momento inicial - antes o en el momento de la celebración del contrato-, engaño bastante para producir el error en el otro contratante, capaz de mover la voluntad de la otra parte para contratar. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Por el contrario, el dolo "subsequens" es propio del simple incumplimiento contractual.

Pues bien, en el presente caso,nos encontramos con la contratación de operaciones de compra de vehículos por importación desde Alemania por parte del matrimonio querellante, el cual ya había contratado previamente con el acusado que llevaba dedicándose a dicha actividad desde hacía muchos años, en la cual finalmente existió lo que en el argot contractual civil se denomina una frustración del fin del contrato como consecuencia del devenir de los acontecimientos. Dos son los sucesos que pudieron llegar a la frustración de la compra de sendos vehículos, por un lado, la pandemia causada a nivel mundial por la COVID, especialmente en lo que atañe al retraso en la adquisición de vehículos de importación en fechas posteriores a dicha pandemia, en especial, al tratarse de marcas de coches de terceros países, pues es conocida la escasez de piezas de tales vehículos en esos momentos, y segundo, el hecho constatado de que el acusado tuvo que ingresar en prisión para cumplir una condena anterior en el mes de julio de 2021, cuando justo un mes antes les había asegurado a los querellantes que los vehículos estaban de camino. Resulta evidente que dos circunstancias externas poco probables de suceder tuvieron una evidente influencia en la no consecución de la consumación de los contratos de compraventa de los coches respecto de los que ambos perjudicados habían dado señales del precio final de los mismos.

No se atisba ni menos aún se prueba por la acusación particular la existencia de un engaño precedente y previo a la contratación de los vehículos por parte del hoy acusado, máxime cuando era una persona de cierta reputación en dicha actividad mercantil en el pueblo, tal y como aseveró el Sr. Jose Ramón, y ya habían contratado con él la compra de otros vehículos con anterioridad. Es cierto que el acusado no ha devuelto las cantidades que le fueron entregadas, pero no cabe duda de que el ámbito ordinario de la reclamación de dichas cantidades fruto de un indudable incumplimiento contractual del acusado ha de tener su cauce procesal en el ámbito de la jurisdicción civil, so pena de soslayar el esencial principio de intervención mínima que debe presidir el Derecho penal.

Es verdad que se le requirió en instrucción una documentación contable del reflejo de las señales abonadas y de índole fiscal que no presentó, pero de dicha omisión no podemos extraer la conclusión definitiva de la existencia de un engaño previo para estafar a dos clientes habituales de la localidad de Villacañas. Se afirma por la defensa que se había generado una confianza propia por el acusado por la venta de vehículos anteriores, pero lo cierto es que no parece muy lógico ni razonable que el acusado se jugara su buena reputación importando vehículos de Alemania en dicho municipio tan solo para obtener poco más de 9.000 euros de los querellantes. Más bien, parece razonable deducir que hubo dificultades para traer los automóviles a España en esa época del post COVID y con su ingreso en prisión en el mes de julio de 2021 por otra causa penal, sin que se acredite tampoco la existencia de un ánimo de lucro por parte del acusado acostumbrado a la importación de vehículos de alta gama de Alemania.

Justo esto último fue manifestado por el acusado en el legítimo derecho a la última palabra, en la que expuso precisamente que en julio de 2021 ingresó en prisión y no pudo arreglar ese problema; además, añadió que solicitó hablar con su gestor desde la cárcel y la autoridad penitenciaria le denegó tal petición; de hecho se ha acreditado por la documental obrante en autos que no gozó de ningún permiso de salida desde que ingresó en la prisión, lo que sería una corroboración periférica de descargo de la autodefensa ejercitada por el acusado en tal momento procesal. Por otra parte, se comprometió a solucionar el problema civil suscitado en cuanto saliera del centro penitenciario.

Es decir, tal extremo ya nos hace concluir en el hecho de que en todo caso nos encontraríamos con un engaño posterior a la propia contratación, que ya nos sitúa en el ámbito del incumplimiento contractual civil.

No podemos concluir que en este caso, haya surgido ningún propósito defraudatorio por parte del acusado, antes o en el propio momento del abono de las señales, máxime cuando según ha quedado acreditado a través de las pruebas testificales y documentales la existencia de un negocio de importación de vehículos, no ha quedado acreditado que fuera meramente aparente y que careciera de contenido real, antes al contrario se ha justificado que la empresa de la que el acusado es administrador tenía solvencia suficiente para poder llevar a cabo la misma y no se prueba en modo alguno la existencia de ánimo de lucro en el acusado, elemento subjetivo del injusto también necesario para que concurra el delito de Estafa en cualquiera de sus modalidades.

De lo actuado no apreciamos que los contratos de compraventa de vehículos concertados con cada uno de los querellantes, que motivaron que éstos entregaran determinadas cantidades de dinero en concepto de señal, a la mercantil que representa el acusado, constituyan un negocio jurídico criminalizado y, en definitiva, que puedan haber servido de vehículo para cometer la estafa que alega únicamente la acusación particular.

El dolo necesario para que exista el delito de estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio ocasionado en el patrimonio de la víctima.

En todo caso, no se ha justificado la existencia de un ánimo de lucro por parte del acusado, más allá del natural interés de lucrarse en el negocio de que se trata, siendo que dicho ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto del tipo penal de la estafa -esencialmente doloso-, no puede presumirse, ni siquiera inferirse "iuris tantum". Y, al respecto también debe tenerse en cuenta, que los propios querellantes pudieron considerar interesantedesde el punto de vista personal y familiar, invertir en un negocio de adquisición de vehículos de importación a unos precios muy inferiores a los que se venden en nuestro país y así obtener un evidente ahorro familiar.

Además, ha de tenerse en cuenta que no existe en puridad una diferencia sustantiva o cualitativa entre el dolo penal y el dolo civil, este último, como vicio del consentimiento contractual, definido en el artículo 1.269 Código Civil, en que también concurre engaño antecedente, es decir, en el proceso de formación de la voluntad contractual y cuya concurrencia pudiera dar lugar a la anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento, vía jurisdiccional civil privilegiada a la que no se ha acudido en ningún momento, sino que directamente se presentó una querella criminal por estafa contra el ahora acusado.

El fraude civil, que constituye una lesión de los deberes de lealtad contractual (buena fe contractual), no se diferencia en esencia del concepto penal del dolo y, en particular, del engaño como maquinación o ardid que debe inducir a la disposición patrimonial. La diferencia es, pues, meramente cuantitativa o circunstancial ( STS de 8 de julio de 1983) y, por lo tanto, no puede esgrimirse como criterio único y general para distinguir entre un contrato dolosamente concluido por mor de maquinaciones de una de las partes y un "contrato o negocio jurídico criminalizado" constitutivo de estafa, debiendo encerrar la conducta constitutiva de estafa un mayor contenido de injusto y una mayor reprochabilidad que la constitutiva de un ilícito civil, no pudiendo obviar a la hora de diferenciar uno y otro, el carácter de "ultima ratio" del sistema penal.

Así, para que pueda estarse ante un negocio jurídico criminalizado constitutivo de delito de estafa, se exige que el ataque al bien jurídico patrimonial, sea grave y revele una especial peligrosidad para merecer la atención del derecho penal (desvalor de acción). No se trata de mentir (ser inveraz) o de engañar en el negocio (deslealtad contractual), sino que el negocio mismo constituya un engaño cualificado, una apariencia de negocio que enmascara en realidad el propósito de un enriquecimiento ilícito a costa del patrimonio de un tercero que sí cree que está concluyendo un negocio jurídico y que por ello lleva a cabo la prestación.

En este caso, y a pesar de que el acusado actuó de manera ilícita, no estimamos que la conducta del acusado supere el umbral del dolo civil conforme a los criterios jurisprudenciales antedichos.

Es más, el engaño objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la víctima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle, excluyéndose de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la víctima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables por la víctima o que no le era exigible evitar (principio de autorresponsabilidad).

En este caso, ambos querellantes decidieron poner su confianza en el acusado porque éste venía realizando dicha actividad de importación de vehículos desde hacía muchos años con buena reputación empresarial y porque habían ya comprado vehículos antes al acusado con plena normalidad de lo que no se puede deducir en modo alguno la existencia de un engaño previo a la contratación, sino la existencia de un clima de confianza mutuo y de terceros, conociendo o debiendo conocer la existencia de un posible riesgo en la adquisición de vehículos de gama media alta en el extranjero a través de un intermediario, y no de un concesionario oficial de las marcas en cuestión.

De otro lado, la falta de aportación de la documentación requerida al acusado no presupone por sí misma en el presente un "engaño previo suficiente" para poder apreciar la existencia del tipo penal de estafa, pues se trataría de aplicar reglas probatorias civiles al estricto ámbito penal que se rige por una mayor exigencia de índole probatoria para destruir la esencial y constitucional presunción de inocencia.

Finalmente, debe concurrir un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero.

Tales circunstancias y extremos no permiten concluir, sin que dejen lugar a duda alguna (in dubio - pro reo), más allá de toda duda razonable, que los hechos puedan ser subsumidos en el delito de estafa por el que viene acusado Joaquín, por lo que ante la ausencia de una prueba de cargo suficiente, procede la absolución del mismo de los hechos por los que venía siendo acusado, considerándose que en todo caso, nos encontramos ante incumplimientos contractuales que deberán dilucidarse ante la jurisdicción civil correspondiente.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas causadas.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DEL REY y en virtud de la autoridad conferida por el pueblo español,

PRIMERO. -En el presente caso, de la prueba practicada en el acto del juicio, no han quedado suficientemente acreditados los hechos objeto de acusación por parte de la acusación particular, pues no debe olvidarse que el MF solicitó desde el principio el sobreseimiento provisional de las presentes actuaciones.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2015 al analizar el derecho a la presunción de inocencia indicó que:

"El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales ,y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ),lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de estas".

La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante ( SSTS 154/2012, de 29 de febrero, y 390/2009, de 21 de abril, entre otras) requiere una triple comprobación:

a) Que el Tribunal de instancia ha basado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él;

b) Que dichas pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica;

c) Que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no sea, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

Con base a lo expuesto, procede el análisis del material probatorio practicado en el plenario.

SEGUNDO. -En el acto del juicio se practicaron como pruebas el interrogatorio del acusado y las testificales de los dos querellantes, amén de la documental por reproducida.

El acusado manifestó que conoce los hechos y que se declaraba no culpable, y que sólo iba a responder a las preguntas de su letrado. Dijo que no tenía intención de engañar, porque llevaba 20 años vendiendo coches en Villacañas y el querellante le había adquirido otros vehículos antes; siguió diciendo que el día 21 de julio de 2021 ingresó en prisión por otra causa penal y no pudo conseguir los vehículos, que vendía unos 200 mercedes al mes en dicha localidad.

Por su parte, el testigo D. Jose Ramón afirmó a preguntas de la acusación particular que el acusado era un empresario que traía coches de segunda mano desde Alemania, que nunca tuvo problemas con él, que le había adquirido un Golf antes de los hechos, que pactaron la recompra del Golf por el acusado y a cambio le ofertó un BMW 320 y un Mercedes A180, le dijo que había comprado el coche en 9.000 euros y el Mercedes en 8.000 euros. Que abonó 4.000 euros, que los coches no se los entregó porque tenía problemas con el transporte y por eso su esposa abonó otros 1.000 euros a cuenta del precio, que él tenía un Citroën C5 y le ofreció recomprárselo por 3.500 euros, el cual no pudo vender a un tercero y no ha recuperado el dinero.

A preguntas del MF manifestó que vivía en Villacañas y le conocía de venta de coches, que su hermano le había comprado un coche y sus compañeros del banco también, que el acusado se ha dedicado a la venta de vehículos toda la vida, que le reclaman en total 4.000 euros, 4.500 euros y 1.000 euros, que el Golf se lo recompró el acusado y le pago el dinero, que al no poder hablar con él interpuso directamente la denuncia por la vía penal.

A preguntas de la defensa, dijo que le dieron al acusado 1.000 euros porque se lo pidió.

Después, compareció la testigo D.ª Carolina, la cual dijo que Jose Ramón es su esposo, que ella es querellante y quiere recuperar su dinero, que conocía al acusado de vender coches de segunda mano de importación de Alemania, que el acusado tenía buena reputación en la localidad de Villacañas, que le compró a este señor un Golf sin ningún problema, que en el año 2020 le ofreció la recompra del Golf y también el Citroën C5 de su marido, que en el mes de enero de 2021 le ofreció un BMW por 9.500 euros, pagando 4.500 euros de anticipo; más tarde le ofreció un Mercedes que dijo tenía comprados. Que el Mercedes costaba 8.000 euros y pagó 4.000 euros, luego dijo que el acusado les manifestó que no había coches por un problema de transporte por la COVID, y les pidió 1.000 euros más y se lo dieron, quitándoles luego los mil euros del precio final, que en mayo de 2021 les dijo que les iba a dar los automóviles y que no se pusieran nerviosos, pero no han recibido los vehículos ni se les ha devuelto su dinero.

Finalmente, consta toda la documental de las actuaciones que se dio por reproducida por todas las partes procesales en el plenario.

TERCERO. -Expuesto el material probatorio obrante en las actuaciones, y que ha sido practicado en el acto del plenario, hemos de discernir si del mismo podemos concluir que los hechos que han resultado probado pueden o no ser incardinados en el tipo penal de estafa que es objeto de acusación por la acusación particular que ha intervenido en las actuaciones. Y tras dicho análisis hemos de avanzar que ello no es posible conforme se razonará a continuación.

Debemos partir de que el delito de estafa exige, en cualquiera de sus modalidades, conforme entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Julio del 2011, Recurso: 2425/2010, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio.

2) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial.

3) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente.

4) Un acto de disposición patrimonial.

5) El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido.

6) El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

Así, y conforme señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2023 lo que caracteriza al tipo penal de la estafa, el elemento catalizador del desplazamiento patrimonial que efectúa el sujeto pasivo es el engaño:

"En relación a la inexistencia de engaño bastante, como recuerdan las SSTS 590/2018, de 26-11 ; 499/2019, de 23-10 ; 437/2021, de 20-5 ; 744/2021, de 5-10 ; 83/2022, de 27-1 ,es cierto que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño "bastante " a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Es decir, para que concurra esta figura delictiva resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000,de 19 de mayo 1012/2000, de 5 de junio ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que, si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que, si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado.

8.2.- En cuanto al concepto calificativo de "bastante" que se predica en el precepto del engaño , en SSTS 210/2021, de 9-3 ; 744/2021, de 5-10 ; 111/2022, de 10-2 ,ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera "mise en scene" capaz de provocar error a las personas más "avispadas", mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS. 1243/2000 de 11.7 ).

La STS. 1508/2005 de 13.12 insisten en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Por ello -hemos dicho en la STS. 918/2008 de 31.12 -que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Pero, además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa ( STS. 2464/2001 de 20.12 ).Ahora bien, debe también señalarse ( SSTS. 1195/2005 de 9.10 , 945/2008 de 10.12 ),que el concepto de engaño bastante no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ),porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o "filo-mish ", billete de lotería premiado o "tocomocho", timo del pañuelo o "paquero", etc....).

8.3.- En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea".

La sentencia 476/2009 de 7.5 ,da respuesta a esta cuestión desde la construcción dogmática de la imputación objetiva, que permite afirmar que cuando se trata de delitos de resultado, el mismo es imputable al comportamiento del autor si éste crea un riesgo, jurídicamente desaprobado, y de cuyo riesgo el resultado (aquí el desplazamiento patrimonial perjudicial) es su realización concreta.

Esta sentencia analiza de forma minuciosa la hipótesis que pudiera calificarse de autopuesta en peligro. Es decir, cuando la víctima no es ajena con su comportamiento a la producción del resultado. Supuesto en que surge la necesidad de decidir si la víctima pierde la protección del Derecho Penal, bajo criterios de autorresponsabilidad, o si, por el contrario, debe mantenerse la atribución de responsabilidad al autor que creó el riesgo. Lo determinante sería la existencia de ámbitos de responsabilidad diferenciados, con determinación normativa previa a la imputación.

Y en este sentido la citada sentencia 476/2009 ,nos dice: "Parece claro que no puede entenderse cometido el tipo penal de estafa, como cualquiera otro tipo de los que implican desplazamiento o sustracción patrimonial, a los que es común que la víctima sufra la pérdida de una cosa, si esa pérdida puede imputarse plenamente a quien -generalmente la víctima- era tenedor o poseedor de esa cosa.

Pero esa imputación a la víctima de la pérdida no cabe si el poseedor no ha tomado parte alguna en aquélla, ni de manera activa ni por omisión. Y tampoco si, habiendo tenido esa participación, concurre alguna causa obstativa de la imputación. Lo que puede ocurrir por encontrarse el poseedor en situación que le imposibilita intervenir o de desconocimiento de la eventualidad de tal desposesión. En algunos casos puede ser un tercero el que provoca el comportamiento de la víctima, privándole de autonomía o generándole un error. Entonces la imputación solamente podrá hacerse a quien ha puesto tal causa que obsta que pueda hacerse la misma a la víctima.

8.4.- En el caso de la estafa no cabe imputar a la víctima el desapoderamiento que resulta, cuando no actúa voluntariamente. Y no cabe hablar de voluntariedad, en ese sentido, aun cuando el acto de desplazamiento sea voluntario, si esa voluntad es fruto del engaño, como si lo es de la violencia o de la ignorancia....

No existirá la imputación que la doctrina denomina "de segundo nivel", cuando, aun pudiendo predicarse la voluntad del acto en el sujeto, éste actúa bajo error exculpante, que no sobre el tipo. Eso ocurre si no le era exigible una actitud de atención mayor que la desplegada. La víctima no puede entonces estimase "culpable" del error padecido.

En este punto es cierto que como señalan las SSTS. 95/2012 de 23.2 , 581/2009 de 2.6 , 368/2007 de 9.5 , 1276/2006 de 20.12 , 898/2005 de 7.7 ,y 1227/2004 de 18.10 , en los delitos contra el patrimonio -estafa señaladamente- la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.

Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante ". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.

Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.

Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad, aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.

8.5.- En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98 , para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.

Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.

La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.

Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el tráfico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socioeconómica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección".

Por lo que se refiere a la distinción entre la estafa y el simple incumplimiento civil de las obligaciones, conviene recordar que, como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2007, la criminalización de los negocios civiles se produce cuando el propósito defraudatorio surge antes o en el momento de celebrar el contrato y es capaz por ello de mover la voluntad de la otra parte, mientras que el dolo en el cumplimiento de las obligaciones o dolo subsequens - artículo 1.102 del Código Civil-, difícilmente podrá ser vehículo de criminalización, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate.

Con cretamente, la doctrina jurisprudencial ha reiterado, entre otras en la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2010, que una conducta satisface la hipótesis típica del delito de estafa cuando en un determinado contrato una de las partes, disimula su verdadero propósito de no cumplir aquellas prestaciones a que por el mismo se obliga, y como consecuencia de ello, la parte contraria, que lo desconoce, cumple lo pactado realizando un acto de disposición del que se lucra el otro. Prima facie, todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple, descubriéndose este delito cuando posteriormente el estafador no realiza ninguna de las prestaciones a que se obligó (o en algunos casos, sólo lo hace en una pequeña parte, la que le es necesaria para poder seguir lucrándose), consumándose este delito al contratar, concretamente cuando se realiza el acto de disposición por parte del engañado.

Y, como tiene reconocido la jurisprudencia, la línea divisoria entre el dolo penal y el civil en relación a los delitos contra el patrimonio se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente cuando la conducta del infractor realiza el tipo penal descrito, es punible la acción, lo que en relación al delito de estafa existe en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar que actúa como engaño precedente, cuando en realidad sólo quiere aprovecharse del cumplimiento de lo pactado por la parte contraria, y de su propio incumplimiento del que se deriva el enriquecimiento obtenido o intentado, con el consiguiente empobrecimiento del perjudicado.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 688/2003, de 9 de mayo, la inicial normalidad en el cumplimiento de sus obligaciones genera una expectativa de seriedad en las relaciones comerciales de la misma que constituye el engaño determinante de las transmisiones patrimoniales efectuadas a su favor por una de las partes, finalmente perjudica a la contraria como consecuencia del ardid desplegado.

Por otro lado la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 324/2008, de 30 de mayo, declara que el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar, pero, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias observaciones contractuales para instrumentalizarlas al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de contraprestaciones previamente asumidas con regularidad negocial. Se trata de la defraudación de una expectativa contractual, otras veces denominada negocio jurídico criminalizado. Por consiguiente, cuando ello ocurre, y se incurre en delito, no puede hablarse de resolución contractual, actos de intimación, requerimientos de pago o de ejecución, etc. porque nos encontramos ante un actuar no solamente ilícito, sino delictivo, en donde no tienen cabida tales resortes contractuales, propios de una relación obligacional, regulada en las leyes civiles.

Finalmente, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 261/2022 de 17 de marzo de 2022 (Rec. 2967/2020), al analizar este tipo de estafa, con cita de otras del mismo Tribunal, establece que la misma se realiza cuando el autor simula un propósito serio de contratar y "en realidad sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras) (...)".

De la jurisprudencia reseñada podemos extraer que el engaño es el nervio y alma de la infracción del delito de estafa, es, por lo tanto, su elemento fundamental. Debe darse una apariencia o una simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca, concurriendo de ordinario en el momento inicial - antes o en el momento de la celebración del contrato-, engaño bastante para producir el error en el otro contratante, capaz de mover la voluntad de la otra parte para contratar. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Por el contrario, el dolo "subsequens" es propio del simple incumplimiento contractual.

Pues bien, en el presente caso,nos encontramos con la contratación de operaciones de compra de vehículos por importación desde Alemania por parte del matrimonio querellante, el cual ya había contratado previamente con el acusado que llevaba dedicándose a dicha actividad desde hacía muchos años, en la cual finalmente existió lo que en el argot contractual civil se denomina una frustración del fin del contrato como consecuencia del devenir de los acontecimientos. Dos son los sucesos que pudieron llegar a la frustración de la compra de sendos vehículos, por un lado, la pandemia causada a nivel mundial por la COVID, especialmente en lo que atañe al retraso en la adquisición de vehículos de importación en fechas posteriores a dicha pandemia, en especial, al tratarse de marcas de coches de terceros países, pues es conocida la escasez de piezas de tales vehículos en esos momentos, y segundo, el hecho constatado de que el acusado tuvo que ingresar en prisión para cumplir una condena anterior en el mes de julio de 2021, cuando justo un mes antes les había asegurado a los querellantes que los vehículos estaban de camino. Resulta evidente que dos circunstancias externas poco probables de suceder tuvieron una evidente influencia en la no consecución de la consumación de los contratos de compraventa de los coches respecto de los que ambos perjudicados habían dado señales del precio final de los mismos.

No se atisba ni menos aún se prueba por la acusación particular la existencia de un engaño precedente y previo a la contratación de los vehículos por parte del hoy acusado, máxime cuando era una persona de cierta reputación en dicha actividad mercantil en el pueblo, tal y como aseveró el Sr. Jose Ramón, y ya habían contratado con él la compra de otros vehículos con anterioridad. Es cierto que el acusado no ha devuelto las cantidades que le fueron entregadas, pero no cabe duda de que el ámbito ordinario de la reclamación de dichas cantidades fruto de un indudable incumplimiento contractual del acusado ha de tener su cauce procesal en el ámbito de la jurisdicción civil, so pena de soslayar el esencial principio de intervención mínima que debe presidir el Derecho penal.

Es verdad que se le requirió en instrucción una documentación contable del reflejo de las señales abonadas y de índole fiscal que no presentó, pero de dicha omisión no podemos extraer la conclusión definitiva de la existencia de un engaño previo para estafar a dos clientes habituales de la localidad de Villacañas. Se afirma por la defensa que se había generado una confianza propia por el acusado por la venta de vehículos anteriores, pero lo cierto es que no parece muy lógico ni razonable que el acusado se jugara su buena reputación importando vehículos de Alemania en dicho municipio tan solo para obtener poco más de 9.000 euros de los querellantes. Más bien, parece razonable deducir que hubo dificultades para traer los automóviles a España en esa época del post COVID y con su ingreso en prisión en el mes de julio de 2021 por otra causa penal, sin que se acredite tampoco la existencia de un ánimo de lucro por parte del acusado acostumbrado a la importación de vehículos de alta gama de Alemania.

Justo esto último fue manifestado por el acusado en el legítimo derecho a la última palabra, en la que expuso precisamente que en julio de 2021 ingresó en prisión y no pudo arreglar ese problema; además, añadió que solicitó hablar con su gestor desde la cárcel y la autoridad penitenciaria le denegó tal petición; de hecho se ha acreditado por la documental obrante en autos que no gozó de ningún permiso de salida desde que ingresó en la prisión, lo que sería una corroboración periférica de descargo de la autodefensa ejercitada por el acusado en tal momento procesal. Por otra parte, se comprometió a solucionar el problema civil suscitado en cuanto saliera del centro penitenciario.

Es decir, tal extremo ya nos hace concluir en el hecho de que en todo caso nos encontraríamos con un engaño posterior a la propia contratación, que ya nos sitúa en el ámbito del incumplimiento contractual civil.

No podemos concluir que en este caso, haya surgido ningún propósito defraudatorio por parte del acusado, antes o en el propio momento del abono de las señales, máxime cuando según ha quedado acreditado a través de las pruebas testificales y documentales la existencia de un negocio de importación de vehículos, no ha quedado acreditado que fuera meramente aparente y que careciera de contenido real, antes al contrario se ha justificado que la empresa de la que el acusado es administrador tenía solvencia suficiente para poder llevar a cabo la misma y no se prueba en modo alguno la existencia de ánimo de lucro en el acusado, elemento subjetivo del injusto también necesario para que concurra el delito de Estafa en cualquiera de sus modalidades.

De lo actuado no apreciamos que los contratos de compraventa de vehículos concertados con cada uno de los querellantes, que motivaron que éstos entregaran determinadas cantidades de dinero en concepto de señal, a la mercantil que representa el acusado, constituyan un negocio jurídico criminalizado y, en definitiva, que puedan haber servido de vehículo para cometer la estafa que alega únicamente la acusación particular.

El dolo necesario para que exista el delito de estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio ocasionado en el patrimonio de la víctima.

En todo caso, no se ha justificado la existencia de un ánimo de lucro por parte del acusado, más allá del natural interés de lucrarse en el negocio de que se trata, siendo que dicho ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto del tipo penal de la estafa -esencialmente doloso-, no puede presumirse, ni siquiera inferirse "iuris tantum". Y, al respecto también debe tenerse en cuenta, que los propios querellantes pudieron considerar interesantedesde el punto de vista personal y familiar, invertir en un negocio de adquisición de vehículos de importación a unos precios muy inferiores a los que se venden en nuestro país y así obtener un evidente ahorro familiar.

Además, ha de tenerse en cuenta que no existe en puridad una diferencia sustantiva o cualitativa entre el dolo penal y el dolo civil, este último, como vicio del consentimiento contractual, definido en el artículo 1.269 Código Civil, en que también concurre engaño antecedente, es decir, en el proceso de formación de la voluntad contractual y cuya concurrencia pudiera dar lugar a la anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento, vía jurisdiccional civil privilegiada a la que no se ha acudido en ningún momento, sino que directamente se presentó una querella criminal por estafa contra el ahora acusado.

El fraude civil, que constituye una lesión de los deberes de lealtad contractual (buena fe contractual), no se diferencia en esencia del concepto penal del dolo y, en particular, del engaño como maquinación o ardid que debe inducir a la disposición patrimonial. La diferencia es, pues, meramente cuantitativa o circunstancial ( STS de 8 de julio de 1983) y, por lo tanto, no puede esgrimirse como criterio único y general para distinguir entre un contrato dolosamente concluido por mor de maquinaciones de una de las partes y un "contrato o negocio jurídico criminalizado" constitutivo de estafa, debiendo encerrar la conducta constitutiva de estafa un mayor contenido de injusto y una mayor reprochabilidad que la constitutiva de un ilícito civil, no pudiendo obviar a la hora de diferenciar uno y otro, el carácter de "ultima ratio" del sistema penal.

Así, para que pueda estarse ante un negocio jurídico criminalizado constitutivo de delito de estafa, se exige que el ataque al bien jurídico patrimonial, sea grave y revele una especial peligrosidad para merecer la atención del derecho penal (desvalor de acción). No se trata de mentir (ser inveraz) o de engañar en el negocio (deslealtad contractual), sino que el negocio mismo constituya un engaño cualificado, una apariencia de negocio que enmascara en realidad el propósito de un enriquecimiento ilícito a costa del patrimonio de un tercero que sí cree que está concluyendo un negocio jurídico y que por ello lleva a cabo la prestación.

En este caso, y a pesar de que el acusado actuó de manera ilícita, no estimamos que la conducta del acusado supere el umbral del dolo civil conforme a los criterios jurisprudenciales antedichos.

Es más, el engaño objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la víctima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle, excluyéndose de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la víctima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables por la víctima o que no le era exigible evitar (principio de autorresponsabilidad).

En este caso, ambos querellantes decidieron poner su confianza en el acusado porque éste venía realizando dicha actividad de importación de vehículos desde hacía muchos años con buena reputación empresarial y porque habían ya comprado vehículos antes al acusado con plena normalidad de lo que no se puede deducir en modo alguno la existencia de un engaño previo a la contratación, sino la existencia de un clima de confianza mutuo y de terceros, conociendo o debiendo conocer la existencia de un posible riesgo en la adquisición de vehículos de gama media alta en el extranjero a través de un intermediario, y no de un concesionario oficial de las marcas en cuestión.

De otro lado, la falta de aportación de la documentación requerida al acusado no presupone por sí misma en el presente un "engaño previo suficiente" para poder apreciar la existencia del tipo penal de estafa, pues se trataría de aplicar reglas probatorias civiles al estricto ámbito penal que se rige por una mayor exigencia de índole probatoria para destruir la esencial y constitucional presunción de inocencia.

Finalmente, debe concurrir un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero.

Tales circunstancias y extremos no permiten concluir, sin que dejen lugar a duda alguna (in dubio - pro reo), más allá de toda duda razonable, que los hechos puedan ser subsumidos en el delito de estafa por el que viene acusado Joaquín, por lo que ante la ausencia de una prueba de cargo suficiente, procede la absolución del mismo de los hechos por los que venía siendo acusado, considerándose que en todo caso, nos encontramos ante incumplimientos contractuales que deberán dilucidarse ante la jurisdicción civil correspondiente.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas causadas.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DEL REY y en virtud de la autoridad conferida por el pueblo español,

PRIMERO. -En el presente caso, de la prueba practicada en el acto del juicio, no han quedado suficientemente acreditados los hechos objeto de acusación por parte de la acusación particular, pues no debe olvidarse que el MF solicitó desde el principio el sobreseimiento provisional de las presentes actuaciones.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2015 al analizar el derecho a la presunción de inocencia indicó que:

"El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales ,y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ),lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de estas".

La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante ( SSTS 154/2012, de 29 de febrero, y 390/2009, de 21 de abril, entre otras) requiere una triple comprobación:

a) Que el Tribunal de instancia ha basado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él;

b) Que dichas pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica;

c) Que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no sea, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

Con base a lo expuesto, procede el análisis del material probatorio practicado en el plenario.

SEGUNDO. -En el acto del juicio se practicaron como pruebas el interrogatorio del acusado y las testificales de los dos querellantes, amén de la documental por reproducida.

El acusado manifestó que conoce los hechos y que se declaraba no culpable, y que sólo iba a responder a las preguntas de su letrado. Dijo que no tenía intención de engañar, porque llevaba 20 años vendiendo coches en Villacañas y el querellante le había adquirido otros vehículos antes; siguió diciendo que el día 21 de julio de 2021 ingresó en prisión por otra causa penal y no pudo conseguir los vehículos, que vendía unos 200 mercedes al mes en dicha localidad.

Por su parte, el testigo D. Jose Ramón afirmó a preguntas de la acusación particular que el acusado era un empresario que traía coches de segunda mano desde Alemania, que nunca tuvo problemas con él, que le había adquirido un Golf antes de los hechos, que pactaron la recompra del Golf por el acusado y a cambio le ofertó un BMW 320 y un Mercedes A180, le dijo que había comprado el coche en 9.000 euros y el Mercedes en 8.000 euros. Que abonó 4.000 euros, que los coches no se los entregó porque tenía problemas con el transporte y por eso su esposa abonó otros 1.000 euros a cuenta del precio, que él tenía un Citroën C5 y le ofreció recomprárselo por 3.500 euros, el cual no pudo vender a un tercero y no ha recuperado el dinero.

A preguntas del MF manifestó que vivía en Villacañas y le conocía de venta de coches, que su hermano le había comprado un coche y sus compañeros del banco también, que el acusado se ha dedicado a la venta de vehículos toda la vida, que le reclaman en total 4.000 euros, 4.500 euros y 1.000 euros, que el Golf se lo recompró el acusado y le pago el dinero, que al no poder hablar con él interpuso directamente la denuncia por la vía penal.

A preguntas de la defensa, dijo que le dieron al acusado 1.000 euros porque se lo pidió.

Después, compareció la testigo D.ª Carolina, la cual dijo que Jose Ramón es su esposo, que ella es querellante y quiere recuperar su dinero, que conocía al acusado de vender coches de segunda mano de importación de Alemania, que el acusado tenía buena reputación en la localidad de Villacañas, que le compró a este señor un Golf sin ningún problema, que en el año 2020 le ofreció la recompra del Golf y también el Citroën C5 de su marido, que en el mes de enero de 2021 le ofreció un BMW por 9.500 euros, pagando 4.500 euros de anticipo; más tarde le ofreció un Mercedes que dijo tenía comprados. Que el Mercedes costaba 8.000 euros y pagó 4.000 euros, luego dijo que el acusado les manifestó que no había coches por un problema de transporte por la COVID, y les pidió 1.000 euros más y se lo dieron, quitándoles luego los mil euros del precio final, que en mayo de 2021 les dijo que les iba a dar los automóviles y que no se pusieran nerviosos, pero no han recibido los vehículos ni se les ha devuelto su dinero.

Finalmente, consta toda la documental de las actuaciones que se dio por reproducida por todas las partes procesales en el plenario.

TERCERO. -Expuesto el material probatorio obrante en las actuaciones, y que ha sido practicado en el acto del plenario, hemos de discernir si del mismo podemos concluir que los hechos que han resultado probado pueden o no ser incardinados en el tipo penal de estafa que es objeto de acusación por la acusación particular que ha intervenido en las actuaciones. Y tras dicho análisis hemos de avanzar que ello no es posible conforme se razonará a continuación.

Debemos partir de que el delito de estafa exige, en cualquiera de sus modalidades, conforme entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Julio del 2011, Recurso: 2425/2010, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio.

2) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial.

3) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente.

4) Un acto de disposición patrimonial.

5) El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido.

6) El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

Así, y conforme señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2023 lo que caracteriza al tipo penal de la estafa, el elemento catalizador del desplazamiento patrimonial que efectúa el sujeto pasivo es el engaño:

"En relación a la inexistencia de engaño bastante, como recuerdan las SSTS 590/2018, de 26-11 ; 499/2019, de 23-10 ; 437/2021, de 20-5 ; 744/2021, de 5-10 ; 83/2022, de 27-1 ,es cierto que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño "bastante " a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Es decir, para que concurra esta figura delictiva resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000,de 19 de mayo 1012/2000, de 5 de junio ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que, si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que, si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado.

8.2.- En cuanto al concepto calificativo de "bastante" que se predica en el precepto del engaño , en SSTS 210/2021, de 9-3 ; 744/2021, de 5-10 ; 111/2022, de 10-2 ,ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera "mise en scene" capaz de provocar error a las personas más "avispadas", mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS. 1243/2000 de 11.7 ).

La STS. 1508/2005 de 13.12 insisten en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Por ello -hemos dicho en la STS. 918/2008 de 31.12 -que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Pero, además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa ( STS. 2464/2001 de 20.12 ).Ahora bien, debe también señalarse ( SSTS. 1195/2005 de 9.10 , 945/2008 de 10.12 ),que el concepto de engaño bastante no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ),porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o "filo-mish ", billete de lotería premiado o "tocomocho", timo del pañuelo o "paquero", etc....).

8.3.- En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea".

La sentencia 476/2009 de 7.5 ,da respuesta a esta cuestión desde la construcción dogmática de la imputación objetiva, que permite afirmar que cuando se trata de delitos de resultado, el mismo es imputable al comportamiento del autor si éste crea un riesgo, jurídicamente desaprobado, y de cuyo riesgo el resultado (aquí el desplazamiento patrimonial perjudicial) es su realización concreta.

Esta sentencia analiza de forma minuciosa la hipótesis que pudiera calificarse de autopuesta en peligro. Es decir, cuando la víctima no es ajena con su comportamiento a la producción del resultado. Supuesto en que surge la necesidad de decidir si la víctima pierde la protección del Derecho Penal, bajo criterios de autorresponsabilidad, o si, por el contrario, debe mantenerse la atribución de responsabilidad al autor que creó el riesgo. Lo determinante sería la existencia de ámbitos de responsabilidad diferenciados, con determinación normativa previa a la imputación.

Y en este sentido la citada sentencia 476/2009 ,nos dice: "Parece claro que no puede entenderse cometido el tipo penal de estafa, como cualquiera otro tipo de los que implican desplazamiento o sustracción patrimonial, a los que es común que la víctima sufra la pérdida de una cosa, si esa pérdida puede imputarse plenamente a quien -generalmente la víctima- era tenedor o poseedor de esa cosa.

Pero esa imputación a la víctima de la pérdida no cabe si el poseedor no ha tomado parte alguna en aquélla, ni de manera activa ni por omisión. Y tampoco si, habiendo tenido esa participación, concurre alguna causa obstativa de la imputación. Lo que puede ocurrir por encontrarse el poseedor en situación que le imposibilita intervenir o de desconocimiento de la eventualidad de tal desposesión. En algunos casos puede ser un tercero el que provoca el comportamiento de la víctima, privándole de autonomía o generándole un error. Entonces la imputación solamente podrá hacerse a quien ha puesto tal causa que obsta que pueda hacerse la misma a la víctima.

8.4.- En el caso de la estafa no cabe imputar a la víctima el desapoderamiento que resulta, cuando no actúa voluntariamente. Y no cabe hablar de voluntariedad, en ese sentido, aun cuando el acto de desplazamiento sea voluntario, si esa voluntad es fruto del engaño, como si lo es de la violencia o de la ignorancia....

No existirá la imputación que la doctrina denomina "de segundo nivel", cuando, aun pudiendo predicarse la voluntad del acto en el sujeto, éste actúa bajo error exculpante, que no sobre el tipo. Eso ocurre si no le era exigible una actitud de atención mayor que la desplegada. La víctima no puede entonces estimase "culpable" del error padecido.

En este punto es cierto que como señalan las SSTS. 95/2012 de 23.2 , 581/2009 de 2.6 , 368/2007 de 9.5 , 1276/2006 de 20.12 , 898/2005 de 7.7 ,y 1227/2004 de 18.10 , en los delitos contra el patrimonio -estafa señaladamente- la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.

Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante ". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.

Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.

Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad, aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.

8.5.- En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98 , para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.

Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.

La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.

Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el tráfico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socioeconómica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección".

Por lo que se refiere a la distinción entre la estafa y el simple incumplimiento civil de las obligaciones, conviene recordar que, como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2007, la criminalización de los negocios civiles se produce cuando el propósito defraudatorio surge antes o en el momento de celebrar el contrato y es capaz por ello de mover la voluntad de la otra parte, mientras que el dolo en el cumplimiento de las obligaciones o dolo subsequens - artículo 1.102 del Código Civil-, difícilmente podrá ser vehículo de criminalización, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate.

Con cretamente, la doctrina jurisprudencial ha reiterado, entre otras en la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2010, que una conducta satisface la hipótesis típica del delito de estafa cuando en un determinado contrato una de las partes, disimula su verdadero propósito de no cumplir aquellas prestaciones a que por el mismo se obliga, y como consecuencia de ello, la parte contraria, que lo desconoce, cumple lo pactado realizando un acto de disposición del que se lucra el otro. Prima facie, todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple, descubriéndose este delito cuando posteriormente el estafador no realiza ninguna de las prestaciones a que se obligó (o en algunos casos, sólo lo hace en una pequeña parte, la que le es necesaria para poder seguir lucrándose), consumándose este delito al contratar, concretamente cuando se realiza el acto de disposición por parte del engañado.

Y, como tiene reconocido la jurisprudencia, la línea divisoria entre el dolo penal y el civil en relación a los delitos contra el patrimonio se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente cuando la conducta del infractor realiza el tipo penal descrito, es punible la acción, lo que en relación al delito de estafa existe en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar que actúa como engaño precedente, cuando en realidad sólo quiere aprovecharse del cumplimiento de lo pactado por la parte contraria, y de su propio incumplimiento del que se deriva el enriquecimiento obtenido o intentado, con el consiguiente empobrecimiento del perjudicado.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 688/2003, de 9 de mayo, la inicial normalidad en el cumplimiento de sus obligaciones genera una expectativa de seriedad en las relaciones comerciales de la misma que constituye el engaño determinante de las transmisiones patrimoniales efectuadas a su favor por una de las partes, finalmente perjudica a la contraria como consecuencia del ardid desplegado.

Por otro lado la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 324/2008, de 30 de mayo, declara que el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar, pero, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias observaciones contractuales para instrumentalizarlas al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de contraprestaciones previamente asumidas con regularidad negocial. Se trata de la defraudación de una expectativa contractual, otras veces denominada negocio jurídico criminalizado. Por consiguiente, cuando ello ocurre, y se incurre en delito, no puede hablarse de resolución contractual, actos de intimación, requerimientos de pago o de ejecución, etc. porque nos encontramos ante un actuar no solamente ilícito, sino delictivo, en donde no tienen cabida tales resortes contractuales, propios de una relación obligacional, regulada en las leyes civiles.

Finalmente, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 261/2022 de 17 de marzo de 2022 (Rec. 2967/2020), al analizar este tipo de estafa, con cita de otras del mismo Tribunal, establece que la misma se realiza cuando el autor simula un propósito serio de contratar y "en realidad sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras) (...)".

De la jurisprudencia reseñada podemos extraer que el engaño es el nervio y alma de la infracción del delito de estafa, es, por lo tanto, su elemento fundamental. Debe darse una apariencia o una simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca, concurriendo de ordinario en el momento inicial - antes o en el momento de la celebración del contrato-, engaño bastante para producir el error en el otro contratante, capaz de mover la voluntad de la otra parte para contratar. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Por el contrario, el dolo "subsequens" es propio del simple incumplimiento contractual.

Pues bien, en el presente caso,nos encontramos con la contratación de operaciones de compra de vehículos por importación desde Alemania por parte del matrimonio querellante, el cual ya había contratado previamente con el acusado que llevaba dedicándose a dicha actividad desde hacía muchos años, en la cual finalmente existió lo que en el argot contractual civil se denomina una frustración del fin del contrato como consecuencia del devenir de los acontecimientos. Dos son los sucesos que pudieron llegar a la frustración de la compra de sendos vehículos, por un lado, la pandemia causada a nivel mundial por la COVID, especialmente en lo que atañe al retraso en la adquisición de vehículos de importación en fechas posteriores a dicha pandemia, en especial, al tratarse de marcas de coches de terceros países, pues es conocida la escasez de piezas de tales vehículos en esos momentos, y segundo, el hecho constatado de que el acusado tuvo que ingresar en prisión para cumplir una condena anterior en el mes de julio de 2021, cuando justo un mes antes les había asegurado a los querellantes que los vehículos estaban de camino. Resulta evidente que dos circunstancias externas poco probables de suceder tuvieron una evidente influencia en la no consecución de la consumación de los contratos de compraventa de los coches respecto de los que ambos perjudicados habían dado señales del precio final de los mismos.

No se atisba ni menos aún se prueba por la acusación particular la existencia de un engaño precedente y previo a la contratación de los vehículos por parte del hoy acusado, máxime cuando era una persona de cierta reputación en dicha actividad mercantil en el pueblo, tal y como aseveró el Sr. Jose Ramón, y ya habían contratado con él la compra de otros vehículos con anterioridad. Es cierto que el acusado no ha devuelto las cantidades que le fueron entregadas, pero no cabe duda de que el ámbito ordinario de la reclamación de dichas cantidades fruto de un indudable incumplimiento contractual del acusado ha de tener su cauce procesal en el ámbito de la jurisdicción civil, so pena de soslayar el esencial principio de intervención mínima que debe presidir el Derecho penal.

Es verdad que se le requirió en instrucción una documentación contable del reflejo de las señales abonadas y de índole fiscal que no presentó, pero de dicha omisión no podemos extraer la conclusión definitiva de la existencia de un engaño previo para estafar a dos clientes habituales de la localidad de Villacañas. Se afirma por la defensa que se había generado una confianza propia por el acusado por la venta de vehículos anteriores, pero lo cierto es que no parece muy lógico ni razonable que el acusado se jugara su buena reputación importando vehículos de Alemania en dicho municipio tan solo para obtener poco más de 9.000 euros de los querellantes. Más bien, parece razonable deducir que hubo dificultades para traer los automóviles a España en esa época del post COVID y con su ingreso en prisión en el mes de julio de 2021 por otra causa penal, sin que se acredite tampoco la existencia de un ánimo de lucro por parte del acusado acostumbrado a la importación de vehículos de alta gama de Alemania.

Justo esto último fue manifestado por el acusado en el legítimo derecho a la última palabra, en la que expuso precisamente que en julio de 2021 ingresó en prisión y no pudo arreglar ese problema; además, añadió que solicitó hablar con su gestor desde la cárcel y la autoridad penitenciaria le denegó tal petición; de hecho se ha acreditado por la documental obrante en autos que no gozó de ningún permiso de salida desde que ingresó en la prisión, lo que sería una corroboración periférica de descargo de la autodefensa ejercitada por el acusado en tal momento procesal. Por otra parte, se comprometió a solucionar el problema civil suscitado en cuanto saliera del centro penitenciario.

Es decir, tal extremo ya nos hace concluir en el hecho de que en todo caso nos encontraríamos con un engaño posterior a la propia contratación, que ya nos sitúa en el ámbito del incumplimiento contractual civil.

No podemos concluir que en este caso, haya surgido ningún propósito defraudatorio por parte del acusado, antes o en el propio momento del abono de las señales, máxime cuando según ha quedado acreditado a través de las pruebas testificales y documentales la existencia de un negocio de importación de vehículos, no ha quedado acreditado que fuera meramente aparente y que careciera de contenido real, antes al contrario se ha justificado que la empresa de la que el acusado es administrador tenía solvencia suficiente para poder llevar a cabo la misma y no se prueba en modo alguno la existencia de ánimo de lucro en el acusado, elemento subjetivo del injusto también necesario para que concurra el delito de Estafa en cualquiera de sus modalidades.

De lo actuado no apreciamos que los contratos de compraventa de vehículos concertados con cada uno de los querellantes, que motivaron que éstos entregaran determinadas cantidades de dinero en concepto de señal, a la mercantil que representa el acusado, constituyan un negocio jurídico criminalizado y, en definitiva, que puedan haber servido de vehículo para cometer la estafa que alega únicamente la acusación particular.

El dolo necesario para que exista el delito de estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio ocasionado en el patrimonio de la víctima.

En todo caso, no se ha justificado la existencia de un ánimo de lucro por parte del acusado, más allá del natural interés de lucrarse en el negocio de que se trata, siendo que dicho ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto del tipo penal de la estafa -esencialmente doloso-, no puede presumirse, ni siquiera inferirse "iuris tantum". Y, al respecto también debe tenerse en cuenta, que los propios querellantes pudieron considerar interesantedesde el punto de vista personal y familiar, invertir en un negocio de adquisición de vehículos de importación a unos precios muy inferiores a los que se venden en nuestro país y así obtener un evidente ahorro familiar.

Además, ha de tenerse en cuenta que no existe en puridad una diferencia sustantiva o cualitativa entre el dolo penal y el dolo civil, este último, como vicio del consentimiento contractual, definido en el artículo 1.269 Código Civil, en que también concurre engaño antecedente, es decir, en el proceso de formación de la voluntad contractual y cuya concurrencia pudiera dar lugar a la anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento, vía jurisdiccional civil privilegiada a la que no se ha acudido en ningún momento, sino que directamente se presentó una querella criminal por estafa contra el ahora acusado.

El fraude civil, que constituye una lesión de los deberes de lealtad contractual (buena fe contractual), no se diferencia en esencia del concepto penal del dolo y, en particular, del engaño como maquinación o ardid que debe inducir a la disposición patrimonial. La diferencia es, pues, meramente cuantitativa o circunstancial ( STS de 8 de julio de 1983) y, por lo tanto, no puede esgrimirse como criterio único y general para distinguir entre un contrato dolosamente concluido por mor de maquinaciones de una de las partes y un "contrato o negocio jurídico criminalizado" constitutivo de estafa, debiendo encerrar la conducta constitutiva de estafa un mayor contenido de injusto y una mayor reprochabilidad que la constitutiva de un ilícito civil, no pudiendo obviar a la hora de diferenciar uno y otro, el carácter de "ultima ratio" del sistema penal.

Así, para que pueda estarse ante un negocio jurídico criminalizado constitutivo de delito de estafa, se exige que el ataque al bien jurídico patrimonial, sea grave y revele una especial peligrosidad para merecer la atención del derecho penal (desvalor de acción). No se trata de mentir (ser inveraz) o de engañar en el negocio (deslealtad contractual), sino que el negocio mismo constituya un engaño cualificado, una apariencia de negocio que enmascara en realidad el propósito de un enriquecimiento ilícito a costa del patrimonio de un tercero que sí cree que está concluyendo un negocio jurídico y que por ello lleva a cabo la prestación.

En este caso, y a pesar de que el acusado actuó de manera ilícita, no estimamos que la conducta del acusado supere el umbral del dolo civil conforme a los criterios jurisprudenciales antedichos.

Es más, el engaño objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la víctima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle, excluyéndose de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la víctima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables por la víctima o que no le era exigible evitar (principio de autorresponsabilidad).

En este caso, ambos querellantes decidieron poner su confianza en el acusado porque éste venía realizando dicha actividad de importación de vehículos desde hacía muchos años con buena reputación empresarial y porque habían ya comprado vehículos antes al acusado con plena normalidad de lo que no se puede deducir en modo alguno la existencia de un engaño previo a la contratación, sino la existencia de un clima de confianza mutuo y de terceros, conociendo o debiendo conocer la existencia de un posible riesgo en la adquisición de vehículos de gama media alta en el extranjero a través de un intermediario, y no de un concesionario oficial de las marcas en cuestión.

De otro lado, la falta de aportación de la documentación requerida al acusado no presupone por sí misma en el presente un "engaño previo suficiente" para poder apreciar la existencia del tipo penal de estafa, pues se trataría de aplicar reglas probatorias civiles al estricto ámbito penal que se rige por una mayor exigencia de índole probatoria para destruir la esencial y constitucional presunción de inocencia.

Finalmente, debe concurrir un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero.

Tales circunstancias y extremos no permiten concluir, sin que dejen lugar a duda alguna (in dubio - pro reo), más allá de toda duda razonable, que los hechos puedan ser subsumidos en el delito de estafa por el que viene acusado Joaquín, por lo que ante la ausencia de una prueba de cargo suficiente, procede la absolución del mismo de los hechos por los que venía siendo acusado, considerándose que en todo caso, nos encontramos ante incumplimientos contractuales que deberán dilucidarse ante la jurisdicción civil correspondiente.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas causadas.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DEL REY y en virtud de la autoridad conferida por el pueblo español,