Sentencia Penal 55/2026 Audiencia Provincial Civil-penal de Ciudad Real nº 2, Rec. 3/2025 de 16 de marzo del 2026

PRIMERO. -El relato fáctico anteriormente reseñado se ha formado teniendo en cuenta la actividad probatoria desplegada en el juicio oral, valorada en conciencia, como señalan los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, atendiendo a los principios de inmediación, oralidad y contradicción.

La base probatoria fundamental la constituye, sin duda, la prueba documental y las declaraciones de los testigos y acusados que han depuesto en el plenario, siendo relevante mencionar a tal efecto que se han integrado y evaluado conjuntamente la totalidad de los elementos probatorios, construyéndose el relato fáctico sustancialmente en base a aquellos aspectos que no son controvertidos o discutidos por las partes o han quedado inequívocamente acreditados por el acervo probatorio desplegado.

Así la documental pública constata el objeto al que se dedicaba la mercantil Dinamic Mody, así como que la privada (contrato suscrito entre aquella y Sanepro), por demás reconocido y asumido por todos los que han depuesto en el plenario. Este último acredita como se acordó la explotación de una plantación de melones y sandías en terrenos de la última, así como los términos y condiciones en que se verifica.

Tampoco existe discordia en cuanto a los motivos que llevan a Dinamic Mody a negociar primero con Argimiro como posteriormente con Adela, ni al modo y forma en que se inician los contactos y se producen las reuniones. Las versiones de los intervinientes en cuanto a esos aspectos son sustancialmente idénticas y coincidentes, incluso en aspectos marginales como la presencia del hijo de Juan Ramón, extremo por demás reconocido por éste.

Las discrepancias radican en cuanto a los términos del acuerdo alcanzado. Acuerdo que todos asumen fue verbal y que no aparece documentado, así lo declaran tanto la denunciante, Sra. Adela, como los acusados Sres. Victorio y Juan Ramón, y los testigos presenciales Sres. Argimiro y Íñigo.

Las versiones respecto a los condiciones económicas y jurídicas del pacto alcanzado son diametralmente opuestas y contradictorias.

Así la denunciante señala que se pactó que ella participaría en el negocio como socia en términos similares a los acusados, contrato que se firmaría en Senegal, siendo ello la razón de que abonase gastos y verificase pagos, tesis en la que coincide con el testigo Sr. Argimiro (empleado y pareja sentimental de aquella).

Por el contrario los acusados niegan que ese fuese el contenido, afirmando que se trataba sencillamente de un arrendamiento de servicios en el que se contrataban los servicios de la Sra. Adela y de su pareja a cambio de un precio, el abono de los gastos de transporte de vehículos, maquinaría y estancia, postura que cuenta con el aval de las versiones que ofrecen en el plenario los testigos propuestos por la defensa, Sres. Íñigo, Luis Pedro, Marcelino, dándose la singularidad de que éste último, tal y como lo reconoce la propia denunciante y así lo testificó en el plenario fue la persona que le entregó, vía su propia mujer, la mayor parte de la documentación que finalmente acompañó con la denuncia.

No obstante lo anterior, lo que es incuestionado y por ende está probado es que el citado convenio, con independencia de los términos concretos en que se materializó, en gran medida ha sido cumplido y ejecutado, pues la Sra. Adela se desplazó a Senegal, participó en labores de supervisión en la gestión y explotación de la plantación, para lo que desplazó maquinaría y útiles, y desplazó a un empleado suyo, mientras que los acusados abonaron los gastos de transporte (billetes de avión, desplazamiento de maquinaría, vehículos y las dos primeras mensualidades del alquiler de la vivienda), tal y como todos reconocen y ratifica la testifical del Sr. Marcelino.

Mención especial merece hacer referencia a las cantidades de dinero que le fueron entregadas a la Sra. Adela. Ninguna duda existe acerca de que se le abonó una transferencia en el mes de abril de 2.019 por importe de 10.000 euros, hecho no solo reconocido por ella y por el Sr. Argimiro, sino acreditado por la documentación bancaria. Por el contrario, en cuanto a los otros 10.000 euros, entregados al inicio para gastos, su abono es negado por la denunciante, cuyo letrado acude a la documentación bancaria para tratar de explicarla señalando que era fruto de transferencias que efectuaba al abonar a la cooperativa los productos fitosanitarios que aportó a la explotación, todo ello al ser consciente de que el testigo Sr. Argimiro, no olvidemos empleado de la Sra. Adela y pareja sentimental de aquella, aunque inicialmente señaló que no recibieron nada para gastos luego rectificó señalando, con absoluta nitidez y rotundidad, que le entregaron 10.000 euros antes para gastos y otros 10.000 euros después, para luego volver a desdecirse señalando que no le entregaron nada en efectivo. Ante ese testimonio, por demás claro y diáfano, a la par que coincidente con el que ofrecen los acusados, ninguna duda cabe a la Sala que se ha de reputar acreditado que las cantidades entregadas fueron las que señalan los acusados, toda vez que la testifical referida, no olvidemos de quién conoce los hechos y tienen vínculos con la denunciante, viene a dotar de verosimilitud a la versión, en ese extremo que ofrecen los denunciados.

Llegados a este punto, esta Sala, a la hora de ponderar la credibilidad y verosimilitud de las desiguales versiones que ofrecen las partes acerca de lo acontecido, no puede dotar de mayor eficacia probatoria a ninguna de ellas.

Así la versión de la denunciante, pese a ser coherente, constante y coincidente en aras a señalar que fue el ofrecimiento de asociarse y participar como socia fue el motivo de abandonar su actividad y negocio para desplazarse a Senegal al objeto de emprender otro nuevo, y contar con el apoyo de que ella ciertamente abonó algunos gastos como mensualidades del alojamiento que se pueden inferir de los reintegros de dinero realizados, resulta insuficiente para acreditarla si tenemos en cuenta que se trata de una persona con experiencia en el sector, titular de una empresa dedicada a actividad agrícolas, que habitualmente concertaba contratos de arrendamientos de servicios como los que aporta, y que pese a ello se embarca en una actividad de ese calado, sin firmar ni documentar nada en España, basándose en una supuesta relación de confianza de la que tampoco hay constancia, y llegando a abonar pagos y gastos, sin adoptar la más mínima cautela, contando tan solo con el aval del testimonio de su empleado y pareja, Sr. Argimiro, que la viene a desdecir en un aspecto esencial como el antes referido al dinero percibido de los acusados. A mayor abundamiento ningún sentido tiene que, no existiendo documentación alguna del vínculo inicial, y siendo consciente del invocado incumplimiento posteriormente señale que se llegó a un nuevo acuerdo, tampoco documentado, en el que se le abonaban 35.000 euros (de los que había percibido solo 10.000) y los gastos satisfechos. Nos encontramos, de nuevo, ante una versión avalada tan solo por la testifical a la que a las objeciones antes referidas habría que adicionar que, atendiendo a lo acontecido con anterioridad, más inexplicable aún es que este nuevo pactó no se documentase, los más elementales deberes de autoprotección exigibles se habían incrementado y hacen que el acervo probatorio sea deficitario para acreditar su existencia.

Pero es que la versión que ofrecen los acusados, a modo de coartada, para negar la concurrencia del presupuesto en que se sustenta la acusación, es lógica y razonable, pues pese a tener sentido llevar a una persona de confianza y experta que controle y supervise la explotación, resulta absurdo que se le dé una participación en un negocio ya concertado, en marcha, y con un contrato ya celebrado, haciéndola participe, todo ello cuando ni siquiera se especifica ni concreta en que sociedad iba a participar ni en qué modo y forma, todo ello cuando paralelamente se satisfacen los gastos de la explotación y se le abonan las cantidades antes indicadas.

En definitiva y recapitulando, ante versiones contradictorias acerca del sustrato fáctico esencial que constituye la acusación, entendemos que lo único acreditado son los extremos antes referidos, al no darse mayor fuerza probatoria a los testimonios divergentes de las partes, en cuanto a los extremos indicados, habida cuenta que ambos son igualmente posibles.

SEGUNDO. -Los hechos anteriormente declarados como probados no son constitutivos del delito de estafa agravada ( artículos 248 y 250.1. 5º y 6ºº del Código Penal) , por los que se formula acusación.

Los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia reflejadas entre otras en la sentencia 47/2.017, de 1 de Febrero, por citar una de las más recientes, y en la 158/2.016, de 29 de febrero, la 900/2.014, de 26 de diciembre de 2.014 que cita la 220/2010, de 16 de febrero; 752/2011, de 26 de julio, son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

El engaño se define como "la espina dorsal" del delito de estafa (por todas, SSTS 1092/2011, 19 de octubre , 61/2004, 20 de enero y 300/1999, 1 de marzo ). Y es que el engaño ha de ser antecedente, no sobrevenido. Así lo viene declarando de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Ha de estar ligado causalmente con el perjuicio patrimonial, de manera que éste haya sido generado por aquél (837/2007, 23 de octubre ; 414/2004, 25 de marzo y 415/2002, 8 de marzo ). Es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser el origen del error, el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial ( SSTS 956/2003, 26 de junio y 270/2006, 10 de marzo ). Como dice la sentencia del TS de 29 de diciembre de 2.012 "El engaño ha de ser causa del perjuicio, con lo que el dolo tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no admitiéndose el dolo sobrevenido ( SSTS 1727/1999, 6 de marzo 2000 ; 1316/1997, 30 de octubre y 109/1999, 27 de enero ). Que el engaño sea causal supone la existencia de un nexo de causalidad entre éste y la disposición patrimonial, de forma que ésta sea generada por el engaño que actúa como antecedente necesario sin el cual no se hubiese producido el acto de disposición (por todas, STS 161/2002, 4 de febrero )".

Insistiendo en el momento en el que debe aparecer el engaño, la jurisprudencia señala de modo uniforme que la maquinación/artificio engañoso sobre la víctima tiene que anteceder o ser concurrente, no valorándose penalmente el «dolo subsequens», esto es, el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, siendo ello así porque es la insidia o maquinación desplegada por el sujeto activo sobre el sujeto pasivo la que determina en la víctima el error, el cual, a su vez, genera el acto de disposición patrimonial. De este modo, cuando el delito de estafa viene asociado a un negocio jurídico bilateral, el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo «ab initio» de incumplimiento por parte del defraudado (TS 2ª 20-12-06 ). En similares términos (TS Sala 2ª 31-10-06 ; 13-9-06, 15-9-06 ; 6-7-05 ).

En los mismos términos se manifestó el Tribunal Supremo en la sentencia de 26 de marzo de 2.013 señalando que como dijimos en la STS 633/2011, de 28 de junio , respecto a los negocios jurídicos criminalizados, que en esta variedad defraudatoria, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo, de suerte que cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 21/2008 y 65/2010).

Pues bien, extrapolando esas consideraciones al supuesto enjuiciado resulta acreditado, tal y como se ha expuesto en el fundamento precedente que, no existe base fáctica alguna acreditada de que, al concertarse el inicial acuerdo, esto es, en el inicio de la relación existía ningún motivo para pensar que no hubiera una voluntad de cumplirlo; en efecto, con independencia de que se tratase de un contrato de sociedad o asociación o de un arrendamiento de servicios, posturas divergentes que sostienen las partes y sobre las que no hay certeza alguna, lo que es innegable es que no hay ningún elemento probatorio que permita inferir que en el acuerdo subyacía desde un inició la voluntad de, en base a una maquinación o ardid, producir un engaño bastante que degenere en un acto de disposición. Resulta impensable, como bien expuso el ministerio fiscal que, en la dinámica comisiva que refleja el escrito de acusación, existiese un engaño selectivo de tal calibre y entidad cuando se abonaban los gastos de desplazamiento, estancia y se le adelantó dinero para pagos y luego en abril, cuando ha finalizado la explotación y se abandona Senegal, se le hace un segundo pago vía transferencia; si desde un principio se tiene esa voluntad de engañar no se actúa de esa forma. Pero es que si surge con posterioridad tampoco se opera de esa manera.

En definitiva y recapitulando, se trata de un negocio jurídico entre dos empresarios que participaban en una actividad basada en una confianza mutua y recíproca, en el que ninguno se proveyó de elementos de prueba para acreditarla, y que, al parecer, ha dado lugar a un resultado fallido en el que aún no se han liquidado las cuentas y en el que la denunciante reprocha el cumplimiento de las obligaciones asumidas, materia, sin duda, a dilucidar en vía civil pero que no tiene cabida, por lo expuesto, en el tipo penal por el que se acusa en base al resultado fáctico acreditado.

TERCERO. -En materia de costas procesales siendo el pronunciamiento de la sentencia absolutorio el debate se suscita en si procede o no imponer las costas a la acusación particular, tal y como interesan las defensas, entendiendo que su postura ha sido temeraria, pues ni siquiera puede escudarse en el hecho de que el ministerio fiscal también hubiese formulado acusación, pues solicitó la absolución.

Sabido es que el sistema de regulación de la eventual imposición a cargo del acusador no oficial de las costas ocasionadas a los acusados absueltos se encuentra en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, precepto que jurisprudencialmente ( STS de 22 de septiembre de 2017 y 24 de abril de 2017, entre otras) ha sido interpretado bajo dos características genéricas básicas: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dadas las consecuencias que cabe ocasionar al derecho a la tutela judicial efectiva en su modalidad de acceso a la jurisdicción, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva.

La regla general será la no imposición de costas a la acusación particular aun cuando la sentencia haya sido absolutoria y, por tanto, contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe; conceptos que, según la sentencia 291/2017 señalando, entrañan que la acusación particular -por desconocimiento, descuido o intención-, perturba con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, reflejando el deseo de ponerlo al servicio de fines distintos de aquellos que justifican su existencia; razón por la que la jurisprudencia proclama que la temeridad y la mala fe, han de ser notorias y evidentes ( SSTS nº 682/2006, de 25 de junio o 419/2014 de 16 abril), afirmando la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS nº 842/2009 de 7 de julio), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19 de septiembre de 2001, 8 de mayo de 2003 y 18 de febrero, 17 de mayo y 5 de julio, todas de 2004, entre otras muchas).

Para evaluar la misma habrá de estarse a lo que resulte en cada caso concreto de la propia consistencia o sustento de la pretensión formulada por la acusación, su incidencia perturbadora o no a lo largo del procedimiento y, sustancialmente, su confrontación con la tesis mantenida por el ministerio fiscal, criterio este último que funcionalmente tiende a sobreponerse como definitivo ( STS 17 de mayo de 2.004), o que constituye una referencia generalmente válida al ser una institución del Estado que tiene como función fundamental la defensa de la legalidad, siempre obligado por el principio de imparcialidad ( STS 8-5-2003 y 18-2-2004).

Por último, la trascendencia que pueden tener las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión, pues la decisión de admitir a trámite la querella, la de posibilitar a las acusaciones que formalicen la imputación o la decisión de apertura del juicio oral, no son el mero resultado de una opción procesal de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero), sino que presuponen una consideración judicial de que la pretensión de la parte puede no estar enfrentada a su viabilidad jurídica. Por un lado, hemos proclamado que, si tales decisiones interlocutorias fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo resultaría de aplicación en los casos de desviación respecto de la acusación pública, pues la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. De otro, que si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, ha decidido que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria tampoco puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS nº 508/2014 de 9 junio). Por ello, la evaluación de la temeridad y mala fe, para la imposición de las costas, no sólo debe de hacerse desde la consideración de la pretensión y actuación de la parte, sino contemplando la perspectiva que proporciona su conjunción con las razones recogidas en las decisiones interlocutorias que la han dado curso procesal ( STS 384/2008, de 19 junio).

Aplicando los referidos parámetros al caso de autos nos encontramos que aun cuando la acusación no ha prosperado, en base a los motivos anteriormente señalados y ha sido mantenida solo por la denunciante, contaba con el sustento, ciertamente indiciario de las razones expuestas en varias resoluciones judiciales de esta Audiencia que rechazaban inicialmente el sobreseimiento (auto de 22 de julio de 2.021) y avalaban en cierta medida la necesidad de enjuiciamiento (auto de 15 de abril de 2.024); si a ello le añadimos que no hay constancia de cuál es el argumentario esgrimido por la parte en apoyo de su pretensión, podemos concluir que no existe motivo fundado alguno para apartarnos de la regla general, sin que se pueda apreciar una temeridad sobrevenida en el plenario ni siquiera invocada.

Por todo ello, se declaran las costas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

PRIMERO. -El relato fáctico anteriormente reseñado se ha formado teniendo en cuenta la actividad probatoria desplegada en el juicio oral, valorada en conciencia, como señalan los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, atendiendo a los principios de inmediación, oralidad y contradicción.

La base probatoria fundamental la constituye, sin duda, la prueba documental y las declaraciones de los testigos y acusados que han depuesto en el plenario, siendo relevante mencionar a tal efecto que se han integrado y evaluado conjuntamente la totalidad de los elementos probatorios, construyéndose el relato fáctico sustancialmente en base a aquellos aspectos que no son controvertidos o discutidos por las partes o han quedado inequívocamente acreditados por el acervo probatorio desplegado.

Así la documental pública constata el objeto al que se dedicaba la mercantil Dinamic Mody, así como que la privada (contrato suscrito entre aquella y Sanepro), por demás reconocido y asumido por todos los que han depuesto en el plenario. Este último acredita como se acordó la explotación de una plantación de melones y sandías en terrenos de la última, así como los términos y condiciones en que se verifica.

Tampoco existe discordia en cuanto a los motivos que llevan a Dinamic Mody a negociar primero con Argimiro como posteriormente con Adela, ni al modo y forma en que se inician los contactos y se producen las reuniones. Las versiones de los intervinientes en cuanto a esos aspectos son sustancialmente idénticas y coincidentes, incluso en aspectos marginales como la presencia del hijo de Juan Ramón, extremo por demás reconocido por éste.

Las discrepancias radican en cuanto a los términos del acuerdo alcanzado. Acuerdo que todos asumen fue verbal y que no aparece documentado, así lo declaran tanto la denunciante, Sra. Adela, como los acusados Sres. Victorio y Juan Ramón, y los testigos presenciales Sres. Argimiro y Íñigo.

Las versiones respecto a los condiciones económicas y jurídicas del pacto alcanzado son diametralmente opuestas y contradictorias.

Así la denunciante señala que se pactó que ella participaría en el negocio como socia en términos similares a los acusados, contrato que se firmaría en Senegal, siendo ello la razón de que abonase gastos y verificase pagos, tesis en la que coincide con el testigo Sr. Argimiro (empleado y pareja sentimental de aquella).

Por el contrario los acusados niegan que ese fuese el contenido, afirmando que se trataba sencillamente de un arrendamiento de servicios en el que se contrataban los servicios de la Sra. Adela y de su pareja a cambio de un precio, el abono de los gastos de transporte de vehículos, maquinaría y estancia, postura que cuenta con el aval de las versiones que ofrecen en el plenario los testigos propuestos por la defensa, Sres. Íñigo, Luis Pedro, Marcelino, dándose la singularidad de que éste último, tal y como lo reconoce la propia denunciante y así lo testificó en el plenario fue la persona que le entregó, vía su propia mujer, la mayor parte de la documentación que finalmente acompañó con la denuncia.

No obstante lo anterior, lo que es incuestionado y por ende está probado es que el citado convenio, con independencia de los términos concretos en que se materializó, en gran medida ha sido cumplido y ejecutado, pues la Sra. Adela se desplazó a Senegal, participó en labores de supervisión en la gestión y explotación de la plantación, para lo que desplazó maquinaría y útiles, y desplazó a un empleado suyo, mientras que los acusados abonaron los gastos de transporte (billetes de avión, desplazamiento de maquinaría, vehículos y las dos primeras mensualidades del alquiler de la vivienda), tal y como todos reconocen y ratifica la testifical del Sr. Marcelino.

Mención especial merece hacer referencia a las cantidades de dinero que le fueron entregadas a la Sra. Adela. Ninguna duda existe acerca de que se le abonó una transferencia en el mes de abril de 2.019 por importe de 10.000 euros, hecho no solo reconocido por ella y por el Sr. Argimiro, sino acreditado por la documentación bancaria. Por el contrario, en cuanto a los otros 10.000 euros, entregados al inicio para gastos, su abono es negado por la denunciante, cuyo letrado acude a la documentación bancaria para tratar de explicarla señalando que era fruto de transferencias que efectuaba al abonar a la cooperativa los productos fitosanitarios que aportó a la explotación, todo ello al ser consciente de que el testigo Sr. Argimiro, no olvidemos empleado de la Sra. Adela y pareja sentimental de aquella, aunque inicialmente señaló que no recibieron nada para gastos luego rectificó señalando, con absoluta nitidez y rotundidad, que le entregaron 10.000 euros antes para gastos y otros 10.000 euros después, para luego volver a desdecirse señalando que no le entregaron nada en efectivo. Ante ese testimonio, por demás claro y diáfano, a la par que coincidente con el que ofrecen los acusados, ninguna duda cabe a la Sala que se ha de reputar acreditado que las cantidades entregadas fueron las que señalan los acusados, toda vez que la testifical referida, no olvidemos de quién conoce los hechos y tienen vínculos con la denunciante, viene a dotar de verosimilitud a la versión, en ese extremo que ofrecen los denunciados.

Llegados a este punto, esta Sala, a la hora de ponderar la credibilidad y verosimilitud de las desiguales versiones que ofrecen las partes acerca de lo acontecido, no puede dotar de mayor eficacia probatoria a ninguna de ellas.

Así la versión de la denunciante, pese a ser coherente, constante y coincidente en aras a señalar que fue el ofrecimiento de asociarse y participar como socia fue el motivo de abandonar su actividad y negocio para desplazarse a Senegal al objeto de emprender otro nuevo, y contar con el apoyo de que ella ciertamente abonó algunos gastos como mensualidades del alojamiento que se pueden inferir de los reintegros de dinero realizados, resulta insuficiente para acreditarla si tenemos en cuenta que se trata de una persona con experiencia en el sector, titular de una empresa dedicada a actividad agrícolas, que habitualmente concertaba contratos de arrendamientos de servicios como los que aporta, y que pese a ello se embarca en una actividad de ese calado, sin firmar ni documentar nada en España, basándose en una supuesta relación de confianza de la que tampoco hay constancia, y llegando a abonar pagos y gastos, sin adoptar la más mínima cautela, contando tan solo con el aval del testimonio de su empleado y pareja, Sr. Argimiro, que la viene a desdecir en un aspecto esencial como el antes referido al dinero percibido de los acusados. A mayor abundamiento ningún sentido tiene que, no existiendo documentación alguna del vínculo inicial, y siendo consciente del invocado incumplimiento posteriormente señale que se llegó a un nuevo acuerdo, tampoco documentado, en el que se le abonaban 35.000 euros (de los que había percibido solo 10.000) y los gastos satisfechos. Nos encontramos, de nuevo, ante una versión avalada tan solo por la testifical a la que a las objeciones antes referidas habría que adicionar que, atendiendo a lo acontecido con anterioridad, más inexplicable aún es que este nuevo pactó no se documentase, los más elementales deberes de autoprotección exigibles se habían incrementado y hacen que el acervo probatorio sea deficitario para acreditar su existencia.

Pero es que la versión que ofrecen los acusados, a modo de coartada, para negar la concurrencia del presupuesto en que se sustenta la acusación, es lógica y razonable, pues pese a tener sentido llevar a una persona de confianza y experta que controle y supervise la explotación, resulta absurdo que se le dé una participación en un negocio ya concertado, en marcha, y con un contrato ya celebrado, haciéndola participe, todo ello cuando ni siquiera se especifica ni concreta en que sociedad iba a participar ni en qué modo y forma, todo ello cuando paralelamente se satisfacen los gastos de la explotación y se le abonan las cantidades antes indicadas.

En definitiva y recapitulando, ante versiones contradictorias acerca del sustrato fáctico esencial que constituye la acusación, entendemos que lo único acreditado son los extremos antes referidos, al no darse mayor fuerza probatoria a los testimonios divergentes de las partes, en cuanto a los extremos indicados, habida cuenta que ambos son igualmente posibles.

SEGUNDO. -Los hechos anteriormente declarados como probados no son constitutivos del delito de estafa agravada ( artículos 248 y 250.1. 5º y 6ºº del Código Penal) , por los que se formula acusación.

Los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia reflejadas entre otras en la sentencia 47/2.017, de 1 de Febrero, por citar una de las más recientes, y en la 158/2.016, de 29 de febrero, la 900/2.014, de 26 de diciembre de 2.014 que cita la 220/2010, de 16 de febrero; 752/2011, de 26 de julio, son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

El engaño se define como "la espina dorsal" del delito de estafa (por todas, SSTS 1092/2011, 19 de octubre , 61/2004, 20 de enero y 300/1999, 1 de marzo ). Y es que el engaño ha de ser antecedente, no sobrevenido. Así lo viene declarando de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Ha de estar ligado causalmente con el perjuicio patrimonial, de manera que éste haya sido generado por aquél (837/2007, 23 de octubre ; 414/2004, 25 de marzo y 415/2002, 8 de marzo ). Es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser el origen del error, el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial ( SSTS 956/2003, 26 de junio y 270/2006, 10 de marzo ). Como dice la sentencia del TS de 29 de diciembre de 2.012 "El engaño ha de ser causa del perjuicio, con lo que el dolo tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no admitiéndose el dolo sobrevenido ( SSTS 1727/1999, 6 de marzo 2000 ; 1316/1997, 30 de octubre y 109/1999, 27 de enero ). Que el engaño sea causal supone la existencia de un nexo de causalidad entre éste y la disposición patrimonial, de forma que ésta sea generada por el engaño que actúa como antecedente necesario sin el cual no se hubiese producido el acto de disposición (por todas, STS 161/2002, 4 de febrero )".

Insistiendo en el momento en el que debe aparecer el engaño, la jurisprudencia señala de modo uniforme que la maquinación/artificio engañoso sobre la víctima tiene que anteceder o ser concurrente, no valorándose penalmente el «dolo subsequens», esto es, el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, siendo ello así porque es la insidia o maquinación desplegada por el sujeto activo sobre el sujeto pasivo la que determina en la víctima el error, el cual, a su vez, genera el acto de disposición patrimonial. De este modo, cuando el delito de estafa viene asociado a un negocio jurídico bilateral, el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo «ab initio» de incumplimiento por parte del defraudado (TS 2ª 20-12-06 ). En similares términos (TS Sala 2ª 31-10-06 ; 13-9-06, 15-9-06 ; 6-7-05 ).

En los mismos términos se manifestó el Tribunal Supremo en la sentencia de 26 de marzo de 2.013 señalando que como dijimos en la STS 633/2011, de 28 de junio , respecto a los negocios jurídicos criminalizados, que en esta variedad defraudatoria, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo, de suerte que cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 21/2008 y 65/2010).

Pues bien, extrapolando esas consideraciones al supuesto enjuiciado resulta acreditado, tal y como se ha expuesto en el fundamento precedente que, no existe base fáctica alguna acreditada de que, al concertarse el inicial acuerdo, esto es, en el inicio de la relación existía ningún motivo para pensar que no hubiera una voluntad de cumplirlo; en efecto, con independencia de que se tratase de un contrato de sociedad o asociación o de un arrendamiento de servicios, posturas divergentes que sostienen las partes y sobre las que no hay certeza alguna, lo que es innegable es que no hay ningún elemento probatorio que permita inferir que en el acuerdo subyacía desde un inició la voluntad de, en base a una maquinación o ardid, producir un engaño bastante que degenere en un acto de disposición. Resulta impensable, como bien expuso el ministerio fiscal que, en la dinámica comisiva que refleja el escrito de acusación, existiese un engaño selectivo de tal calibre y entidad cuando se abonaban los gastos de desplazamiento, estancia y se le adelantó dinero para pagos y luego en abril, cuando ha finalizado la explotación y se abandona Senegal, se le hace un segundo pago vía transferencia; si desde un principio se tiene esa voluntad de engañar no se actúa de esa forma. Pero es que si surge con posterioridad tampoco se opera de esa manera.

En definitiva y recapitulando, se trata de un negocio jurídico entre dos empresarios que participaban en una actividad basada en una confianza mutua y recíproca, en el que ninguno se proveyó de elementos de prueba para acreditarla, y que, al parecer, ha dado lugar a un resultado fallido en el que aún no se han liquidado las cuentas y en el que la denunciante reprocha el cumplimiento de las obligaciones asumidas, materia, sin duda, a dilucidar en vía civil pero que no tiene cabida, por lo expuesto, en el tipo penal por el que se acusa en base al resultado fáctico acreditado.

TERCERO. -En materia de costas procesales siendo el pronunciamiento de la sentencia absolutorio el debate se suscita en si procede o no imponer las costas a la acusación particular, tal y como interesan las defensas, entendiendo que su postura ha sido temeraria, pues ni siquiera puede escudarse en el hecho de que el ministerio fiscal también hubiese formulado acusación, pues solicitó la absolución.

Sabido es que el sistema de regulación de la eventual imposición a cargo del acusador no oficial de las costas ocasionadas a los acusados absueltos se encuentra en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, precepto que jurisprudencialmente ( STS de 22 de septiembre de 2017 y 24 de abril de 2017, entre otras) ha sido interpretado bajo dos características genéricas básicas: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dadas las consecuencias que cabe ocasionar al derecho a la tutela judicial efectiva en su modalidad de acceso a la jurisdicción, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva.

La regla general será la no imposición de costas a la acusación particular aun cuando la sentencia haya sido absolutoria y, por tanto, contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe; conceptos que, según la sentencia 291/2017 señalando, entrañan que la acusación particular -por desconocimiento, descuido o intención-, perturba con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, reflejando el deseo de ponerlo al servicio de fines distintos de aquellos que justifican su existencia; razón por la que la jurisprudencia proclama que la temeridad y la mala fe, han de ser notorias y evidentes ( SSTS nº 682/2006, de 25 de junio o 419/2014 de 16 abril), afirmando la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS nº 842/2009 de 7 de julio), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19 de septiembre de 2001, 8 de mayo de 2003 y 18 de febrero, 17 de mayo y 5 de julio, todas de 2004, entre otras muchas).

Para evaluar la misma habrá de estarse a lo que resulte en cada caso concreto de la propia consistencia o sustento de la pretensión formulada por la acusación, su incidencia perturbadora o no a lo largo del procedimiento y, sustancialmente, su confrontación con la tesis mantenida por el ministerio fiscal, criterio este último que funcionalmente tiende a sobreponerse como definitivo ( STS 17 de mayo de 2.004), o que constituye una referencia generalmente válida al ser una institución del Estado que tiene como función fundamental la defensa de la legalidad, siempre obligado por el principio de imparcialidad ( STS 8-5-2003 y 18-2-2004).

Por último, la trascendencia que pueden tener las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión, pues la decisión de admitir a trámite la querella, la de posibilitar a las acusaciones que formalicen la imputación o la decisión de apertura del juicio oral, no son el mero resultado de una opción procesal de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero), sino que presuponen una consideración judicial de que la pretensión de la parte puede no estar enfrentada a su viabilidad jurídica. Por un lado, hemos proclamado que, si tales decisiones interlocutorias fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo resultaría de aplicación en los casos de desviación respecto de la acusación pública, pues la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. De otro, que si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, ha decidido que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria tampoco puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS nº 508/2014 de 9 junio). Por ello, la evaluación de la temeridad y mala fe, para la imposición de las costas, no sólo debe de hacerse desde la consideración de la pretensión y actuación de la parte, sino contemplando la perspectiva que proporciona su conjunción con las razones recogidas en las decisiones interlocutorias que la han dado curso procesal ( STS 384/2008, de 19 junio).

Aplicando los referidos parámetros al caso de autos nos encontramos que aun cuando la acusación no ha prosperado, en base a los motivos anteriormente señalados y ha sido mantenida solo por la denunciante, contaba con el sustento, ciertamente indiciario de las razones expuestas en varias resoluciones judiciales de esta Audiencia que rechazaban inicialmente el sobreseimiento (auto de 22 de julio de 2.021) y avalaban en cierta medida la necesidad de enjuiciamiento (auto de 15 de abril de 2.024); si a ello le añadimos que no hay constancia de cuál es el argumentario esgrimido por la parte en apoyo de su pretensión, podemos concluir que no existe motivo fundado alguno para apartarnos de la regla general, sin que se pueda apreciar una temeridad sobrevenida en el plenario ni siquiera invocada.

Por todo ello, se declaran las costas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

PRIMERO. -El relato fáctico anteriormente reseñado se ha formado teniendo en cuenta la actividad probatoria desplegada en el juicio oral, valorada en conciencia, como señalan los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, atendiendo a los principios de inmediación, oralidad y contradicción.

La base probatoria fundamental la constituye, sin duda, la prueba documental y las declaraciones de los testigos y acusados que han depuesto en el plenario, siendo relevante mencionar a tal efecto que se han integrado y evaluado conjuntamente la totalidad de los elementos probatorios, construyéndose el relato fáctico sustancialmente en base a aquellos aspectos que no son controvertidos o discutidos por las partes o han quedado inequívocamente acreditados por el acervo probatorio desplegado.

Así la documental pública constata el objeto al que se dedicaba la mercantil Dinamic Mody, así como que la privada (contrato suscrito entre aquella y Sanepro), por demás reconocido y asumido por todos los que han depuesto en el plenario. Este último acredita como se acordó la explotación de una plantación de melones y sandías en terrenos de la última, así como los términos y condiciones en que se verifica.

Tampoco existe discordia en cuanto a los motivos que llevan a Dinamic Mody a negociar primero con Argimiro como posteriormente con Adela, ni al modo y forma en que se inician los contactos y se producen las reuniones. Las versiones de los intervinientes en cuanto a esos aspectos son sustancialmente idénticas y coincidentes, incluso en aspectos marginales como la presencia del hijo de Juan Ramón, extremo por demás reconocido por éste.

Las discrepancias radican en cuanto a los términos del acuerdo alcanzado. Acuerdo que todos asumen fue verbal y que no aparece documentado, así lo declaran tanto la denunciante, Sra. Adela, como los acusados Sres. Victorio y Juan Ramón, y los testigos presenciales Sres. Argimiro y Íñigo.

Las versiones respecto a los condiciones económicas y jurídicas del pacto alcanzado son diametralmente opuestas y contradictorias.

Así la denunciante señala que se pactó que ella participaría en el negocio como socia en términos similares a los acusados, contrato que se firmaría en Senegal, siendo ello la razón de que abonase gastos y verificase pagos, tesis en la que coincide con el testigo Sr. Argimiro (empleado y pareja sentimental de aquella).

Por el contrario los acusados niegan que ese fuese el contenido, afirmando que se trataba sencillamente de un arrendamiento de servicios en el que se contrataban los servicios de la Sra. Adela y de su pareja a cambio de un precio, el abono de los gastos de transporte de vehículos, maquinaría y estancia, postura que cuenta con el aval de las versiones que ofrecen en el plenario los testigos propuestos por la defensa, Sres. Íñigo, Luis Pedro, Marcelino, dándose la singularidad de que éste último, tal y como lo reconoce la propia denunciante y así lo testificó en el plenario fue la persona que le entregó, vía su propia mujer, la mayor parte de la documentación que finalmente acompañó con la denuncia.

No obstante lo anterior, lo que es incuestionado y por ende está probado es que el citado convenio, con independencia de los términos concretos en que se materializó, en gran medida ha sido cumplido y ejecutado, pues la Sra. Adela se desplazó a Senegal, participó en labores de supervisión en la gestión y explotación de la plantación, para lo que desplazó maquinaría y útiles, y desplazó a un empleado suyo, mientras que los acusados abonaron los gastos de transporte (billetes de avión, desplazamiento de maquinaría, vehículos y las dos primeras mensualidades del alquiler de la vivienda), tal y como todos reconocen y ratifica la testifical del Sr. Marcelino.

Mención especial merece hacer referencia a las cantidades de dinero que le fueron entregadas a la Sra. Adela. Ninguna duda existe acerca de que se le abonó una transferencia en el mes de abril de 2.019 por importe de 10.000 euros, hecho no solo reconocido por ella y por el Sr. Argimiro, sino acreditado por la documentación bancaria. Por el contrario, en cuanto a los otros 10.000 euros, entregados al inicio para gastos, su abono es negado por la denunciante, cuyo letrado acude a la documentación bancaria para tratar de explicarla señalando que era fruto de transferencias que efectuaba al abonar a la cooperativa los productos fitosanitarios que aportó a la explotación, todo ello al ser consciente de que el testigo Sr. Argimiro, no olvidemos empleado de la Sra. Adela y pareja sentimental de aquella, aunque inicialmente señaló que no recibieron nada para gastos luego rectificó señalando, con absoluta nitidez y rotundidad, que le entregaron 10.000 euros antes para gastos y otros 10.000 euros después, para luego volver a desdecirse señalando que no le entregaron nada en efectivo. Ante ese testimonio, por demás claro y diáfano, a la par que coincidente con el que ofrecen los acusados, ninguna duda cabe a la Sala que se ha de reputar acreditado que las cantidades entregadas fueron las que señalan los acusados, toda vez que la testifical referida, no olvidemos de quién conoce los hechos y tienen vínculos con la denunciante, viene a dotar de verosimilitud a la versión, en ese extremo que ofrecen los denunciados.

Llegados a este punto, esta Sala, a la hora de ponderar la credibilidad y verosimilitud de las desiguales versiones que ofrecen las partes acerca de lo acontecido, no puede dotar de mayor eficacia probatoria a ninguna de ellas.

Así la versión de la denunciante, pese a ser coherente, constante y coincidente en aras a señalar que fue el ofrecimiento de asociarse y participar como socia fue el motivo de abandonar su actividad y negocio para desplazarse a Senegal al objeto de emprender otro nuevo, y contar con el apoyo de que ella ciertamente abonó algunos gastos como mensualidades del alojamiento que se pueden inferir de los reintegros de dinero realizados, resulta insuficiente para acreditarla si tenemos en cuenta que se trata de una persona con experiencia en el sector, titular de una empresa dedicada a actividad agrícolas, que habitualmente concertaba contratos de arrendamientos de servicios como los que aporta, y que pese a ello se embarca en una actividad de ese calado, sin firmar ni documentar nada en España, basándose en una supuesta relación de confianza de la que tampoco hay constancia, y llegando a abonar pagos y gastos, sin adoptar la más mínima cautela, contando tan solo con el aval del testimonio de su empleado y pareja, Sr. Argimiro, que la viene a desdecir en un aspecto esencial como el antes referido al dinero percibido de los acusados. A mayor abundamiento ningún sentido tiene que, no existiendo documentación alguna del vínculo inicial, y siendo consciente del invocado incumplimiento posteriormente señale que se llegó a un nuevo acuerdo, tampoco documentado, en el que se le abonaban 35.000 euros (de los que había percibido solo 10.000) y los gastos satisfechos. Nos encontramos, de nuevo, ante una versión avalada tan solo por la testifical a la que a las objeciones antes referidas habría que adicionar que, atendiendo a lo acontecido con anterioridad, más inexplicable aún es que este nuevo pactó no se documentase, los más elementales deberes de autoprotección exigibles se habían incrementado y hacen que el acervo probatorio sea deficitario para acreditar su existencia.

Pero es que la versión que ofrecen los acusados, a modo de coartada, para negar la concurrencia del presupuesto en que se sustenta la acusación, es lógica y razonable, pues pese a tener sentido llevar a una persona de confianza y experta que controle y supervise la explotación, resulta absurdo que se le dé una participación en un negocio ya concertado, en marcha, y con un contrato ya celebrado, haciéndola participe, todo ello cuando ni siquiera se especifica ni concreta en que sociedad iba a participar ni en qué modo y forma, todo ello cuando paralelamente se satisfacen los gastos de la explotación y se le abonan las cantidades antes indicadas.

En definitiva y recapitulando, ante versiones contradictorias acerca del sustrato fáctico esencial que constituye la acusación, entendemos que lo único acreditado son los extremos antes referidos, al no darse mayor fuerza probatoria a los testimonios divergentes de las partes, en cuanto a los extremos indicados, habida cuenta que ambos son igualmente posibles.

SEGUNDO. -Los hechos anteriormente declarados como probados no son constitutivos del delito de estafa agravada ( artículos 248 y 250.1. 5º y 6ºº del Código Penal), por los que se formula acusación.

Los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia reflejadas entre otras en la sentencia 47/2.017, de 1 de Febrero, por citar una de las más recientes, y en la 158/2.016, de 29 de febrero, la 900/2.014, de 26 de diciembre de 2.014 que cita la 220/2010, de 16 de febrero; 752/2011, de 26 de julio, son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

El engaño se define como "la espina dorsal" del delito de estafa (por todas, SSTS 1092/2011, 19 de octubre , 61/2004, 20 de enero y 300/1999, 1 de marzo ). Y es que el engaño ha de ser antecedente, no sobrevenido. Así lo viene declarando de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Ha de estar ligado causalmente con el perjuicio patrimonial, de manera que éste haya sido generado por aquél (837/2007, 23 de octubre ; 414/2004, 25 de marzo y 415/2002, 8 de marzo ). Es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser el origen del error, el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial ( SSTS 956/2003, 26 de junio y 270/2006, 10 de marzo ). Como dice la sentencia del TS de 29 de diciembre de 2.012 "El engaño ha de ser causa del perjuicio, con lo que el dolo tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no admitiéndose el dolo sobrevenido ( SSTS 1727/1999, 6 de marzo 2000 ; 1316/1997, 30 de octubre y 109/1999, 27 de enero ). Que el engaño sea causal supone la existencia de un nexo de causalidad entre éste y la disposición patrimonial, de forma que ésta sea generada por el engaño que actúa como antecedente necesario sin el cual no se hubiese producido el acto de disposición (por todas, STS 161/2002, 4 de febrero )".

Insistiendo en el momento en el que debe aparecer el engaño, la jurisprudencia señala de modo uniforme que la maquinación/artificio engañoso sobre la víctima tiene que anteceder o ser concurrente, no valorándose penalmente el «dolo subsequens», esto es, el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, siendo ello así porque es la insidia o maquinación desplegada por el sujeto activo sobre el sujeto pasivo la que determina en la víctima el error, el cual, a su vez, genera el acto de disposición patrimonial. De este modo, cuando el delito de estafa viene asociado a un negocio jurídico bilateral, el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo «ab initio» de incumplimiento por parte del defraudado (TS 2ª 20-12-06 ). En similares términos (TS Sala 2ª 31-10-06 ; 13-9-06, 15-9-06 ; 6-7-05 ).

En los mismos términos se manifestó el Tribunal Supremo en la sentencia de 26 de marzo de 2.013 señalando que como dijimos en la STS 633/2011, de 28 de junio , respecto a los negocios jurídicos criminalizados, que en esta variedad defraudatoria, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo, de suerte que cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 21/2008 y 65/2010).

Pues bien, extrapolando esas consideraciones al supuesto enjuiciado resulta acreditado, tal y como se ha expuesto en el fundamento precedente que, no existe base fáctica alguna acreditada de que, al concertarse el inicial acuerdo, esto es, en el inicio de la relación existía ningún motivo para pensar que no hubiera una voluntad de cumplirlo; en efecto, con independencia de que se tratase de un contrato de sociedad o asociación o de un arrendamiento de servicios, posturas divergentes que sostienen las partes y sobre las que no hay certeza alguna, lo que es innegable es que no hay ningún elemento probatorio que permita inferir que en el acuerdo subyacía desde un inició la voluntad de, en base a una maquinación o ardid, producir un engaño bastante que degenere en un acto de disposición. Resulta impensable, como bien expuso el ministerio fiscal que, en la dinámica comisiva que refleja el escrito de acusación, existiese un engaño selectivo de tal calibre y entidad cuando se abonaban los gastos de desplazamiento, estancia y se le adelantó dinero para pagos y luego en abril, cuando ha finalizado la explotación y se abandona Senegal, se le hace un segundo pago vía transferencia; si desde un principio se tiene esa voluntad de engañar no se actúa de esa forma. Pero es que si surge con posterioridad tampoco se opera de esa manera.

En definitiva y recapitulando, se trata de un negocio jurídico entre dos empresarios que participaban en una actividad basada en una confianza mutua y recíproca, en el que ninguno se proveyó de elementos de prueba para acreditarla, y que, al parecer, ha dado lugar a un resultado fallido en el que aún no se han liquidado las cuentas y en el que la denunciante reprocha el cumplimiento de las obligaciones asumidas, materia, sin duda, a dilucidar en vía civil pero que no tiene cabida, por lo expuesto, en el tipo penal por el que se acusa en base al resultado fáctico acreditado.

TERCERO. -En materia de costas procesales siendo el pronunciamiento de la sentencia absolutorio el debate se suscita en si procede o no imponer las costas a la acusación particular, tal y como interesan las defensas, entendiendo que su postura ha sido temeraria, pues ni siquiera puede escudarse en el hecho de que el ministerio fiscal también hubiese formulado acusación, pues solicitó la absolución.

Sabido es que el sistema de regulación de la eventual imposición a cargo del acusador no oficial de las costas ocasionadas a los acusados absueltos se encuentra en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, precepto que jurisprudencialmente ( STS de 22 de septiembre de 2017 y 24 de abril de 2017, entre otras) ha sido interpretado bajo dos características genéricas básicas: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dadas las consecuencias que cabe ocasionar al derecho a la tutela judicial efectiva en su modalidad de acceso a la jurisdicción, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva.

La regla general será la no imposición de costas a la acusación particular aun cuando la sentencia haya sido absolutoria y, por tanto, contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe; conceptos que, según la sentencia 291/2017 señalando, entrañan que la acusación particular -por desconocimiento, descuido o intención-, perturba con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, reflejando el deseo de ponerlo al servicio de fines distintos de aquellos que justifican su existencia; razón por la que la jurisprudencia proclama que la temeridad y la mala fe, han de ser notorias y evidentes ( SSTS nº 682/2006, de 25 de junio o 419/2014 de 16 abril), afirmando la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS nº 842/2009 de 7 de julio), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19 de septiembre de 2001, 8 de mayo de 2003 y 18 de febrero, 17 de mayo y 5 de julio, todas de 2004, entre otras muchas).

Para evaluar la misma habrá de estarse a lo que resulte en cada caso concreto de la propia consistencia o sustento de la pretensión formulada por la acusación, su incidencia perturbadora o no a lo largo del procedimiento y, sustancialmente, su confrontación con la tesis mantenida por el ministerio fiscal, criterio este último que funcionalmente tiende a sobreponerse como definitivo ( STS 17 de mayo de 2.004), o que constituye una referencia generalmente válida al ser una institución del Estado que tiene como función fundamental la defensa de la legalidad, siempre obligado por el principio de imparcialidad ( STS 8-5-2003 y 18-2-2004).

Por último, la trascendencia que pueden tener las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión, pues la decisión de admitir a trámite la querella, la de posibilitar a las acusaciones que formalicen la imputación o la decisión de apertura del juicio oral, no son el mero resultado de una opción procesal de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero), sino que presuponen una consideración judicial de que la pretensión de la parte puede no estar enfrentada a su viabilidad jurídica. Por un lado, hemos proclamado que, si tales decisiones interlocutorias fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo resultaría de aplicación en los casos de desviación respecto de la acusación pública, pues la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. De otro, que si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, ha decidido que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria tampoco puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS nº 508/2014 de 9 junio). Por ello, la evaluación de la temeridad y mala fe, para la imposición de las costas, no sólo debe de hacerse desde la consideración de la pretensión y actuación de la parte, sino contemplando la perspectiva que proporciona su conjunción con las razones recogidas en las decisiones interlocutorias que la han dado curso procesal ( STS 384/2008, de 19 junio).

Aplicando los referidos parámetros al caso de autos nos encontramos que aun cuando la acusación no ha prosperado, en base a los motivos anteriormente señalados y ha sido mantenida solo por la denunciante, contaba con el sustento, ciertamente indiciario de las razones expuestas en varias resoluciones judiciales de esta Audiencia que rechazaban inicialmente el sobreseimiento (auto de 22 de julio de 2.021) y avalaban en cierta medida la necesidad de enjuiciamiento (auto de 15 de abril de 2.024); si a ello le añadimos que no hay constancia de cuál es el argumentario esgrimido por la parte en apoyo de su pretensión, podemos concluir que no existe motivo fundado alguno para apartarnos de la regla general, sin que se pueda apreciar una temeridad sobrevenida en el plenario ni siquiera invocada.

Por todo ello, se declaran las costas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

PRIMERO. -El relato fáctico anteriormente reseñado se ha formado teniendo en cuenta la actividad probatoria desplegada en el juicio oral, valorada en conciencia, como señalan los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, atendiendo a los principios de inmediación, oralidad y contradicción.

La base probatoria fundamental la constituye, sin duda, la prueba documental y las declaraciones de los testigos y acusados que han depuesto en el plenario, siendo relevante mencionar a tal efecto que se han integrado y evaluado conjuntamente la totalidad de los elementos probatorios, construyéndose el relato fáctico sustancialmente en base a aquellos aspectos que no son controvertidos o discutidos por las partes o han quedado inequívocamente acreditados por el acervo probatorio desplegado.

Así la documental pública constata el objeto al que se dedicaba la mercantil Dinamic Mody, así como que la privada (contrato suscrito entre aquella y Sanepro), por demás reconocido y asumido por todos los que han depuesto en el plenario. Este último acredita como se acordó la explotación de una plantación de melones y sandías en terrenos de la última, así como los términos y condiciones en que se verifica.

Tampoco existe discordia en cuanto a los motivos que llevan a Dinamic Mody a negociar primero con Argimiro como posteriormente con Adela, ni al modo y forma en que se inician los contactos y se producen las reuniones. Las versiones de los intervinientes en cuanto a esos aspectos son sustancialmente idénticas y coincidentes, incluso en aspectos marginales como la presencia del hijo de Juan Ramón, extremo por demás reconocido por éste.

Las discrepancias radican en cuanto a los términos del acuerdo alcanzado. Acuerdo que todos asumen fue verbal y que no aparece documentado, así lo declaran tanto la denunciante, Sra. Adela, como los acusados Sres. Victorio y Juan Ramón, y los testigos presenciales Sres. Argimiro y Íñigo.

Las versiones respecto a los condiciones económicas y jurídicas del pacto alcanzado son diametralmente opuestas y contradictorias.

Así la denunciante señala que se pactó que ella participaría en el negocio como socia en términos similares a los acusados, contrato que se firmaría en Senegal, siendo ello la razón de que abonase gastos y verificase pagos, tesis en la que coincide con el testigo Sr. Argimiro (empleado y pareja sentimental de aquella).

Por el contrario los acusados niegan que ese fuese el contenido, afirmando que se trataba sencillamente de un arrendamiento de servicios en el que se contrataban los servicios de la Sra. Adela y de su pareja a cambio de un precio, el abono de los gastos de transporte de vehículos, maquinaría y estancia, postura que cuenta con el aval de las versiones que ofrecen en el plenario los testigos propuestos por la defensa, Sres. Íñigo, Luis Pedro, Marcelino, dándose la singularidad de que éste último, tal y como lo reconoce la propia denunciante y así lo testificó en el plenario fue la persona que le entregó, vía su propia mujer, la mayor parte de la documentación que finalmente acompañó con la denuncia.

No obstante lo anterior, lo que es incuestionado y por ende está probado es que el citado convenio, con independencia de los términos concretos en que se materializó, en gran medida ha sido cumplido y ejecutado, pues la Sra. Adela se desplazó a Senegal, participó en labores de supervisión en la gestión y explotación de la plantación, para lo que desplazó maquinaría y útiles, y desplazó a un empleado suyo, mientras que los acusados abonaron los gastos de transporte (billetes de avión, desplazamiento de maquinaría, vehículos y las dos primeras mensualidades del alquiler de la vivienda), tal y como todos reconocen y ratifica la testifical del Sr. Marcelino.

Mención especial merece hacer referencia a las cantidades de dinero que le fueron entregadas a la Sra. Adela. Ninguna duda existe acerca de que se le abonó una transferencia en el mes de abril de 2.019 por importe de 10.000 euros, hecho no solo reconocido por ella y por el Sr. Argimiro, sino acreditado por la documentación bancaria. Por el contrario, en cuanto a los otros 10.000 euros, entregados al inicio para gastos, su abono es negado por la denunciante, cuyo letrado acude a la documentación bancaria para tratar de explicarla señalando que era fruto de transferencias que efectuaba al abonar a la cooperativa los productos fitosanitarios que aportó a la explotación, todo ello al ser consciente de que el testigo Sr. Argimiro, no olvidemos empleado de la Sra. Adela y pareja sentimental de aquella, aunque inicialmente señaló que no recibieron nada para gastos luego rectificó señalando, con absoluta nitidez y rotundidad, que le entregaron 10.000 euros antes para gastos y otros 10.000 euros después, para luego volver a desdecirse señalando que no le entregaron nada en efectivo. Ante ese testimonio, por demás claro y diáfano, a la par que coincidente con el que ofrecen los acusados, ninguna duda cabe a la Sala que se ha de reputar acreditado que las cantidades entregadas fueron las que señalan los acusados, toda vez que la testifical referida, no olvidemos de quién conoce los hechos y tienen vínculos con la denunciante, viene a dotar de verosimilitud a la versión, en ese extremo que ofrecen los denunciados.

Llegados a este punto, esta Sala, a la hora de ponderar la credibilidad y verosimilitud de las desiguales versiones que ofrecen las partes acerca de lo acontecido, no puede dotar de mayor eficacia probatoria a ninguna de ellas.

Así la versión de la denunciante, pese a ser coherente, constante y coincidente en aras a señalar que fue el ofrecimiento de asociarse y participar como socia fue el motivo de abandonar su actividad y negocio para desplazarse a Senegal al objeto de emprender otro nuevo, y contar con el apoyo de que ella ciertamente abonó algunos gastos como mensualidades del alojamiento que se pueden inferir de los reintegros de dinero realizados, resulta insuficiente para acreditarla si tenemos en cuenta que se trata de una persona con experiencia en el sector, titular de una empresa dedicada a actividad agrícolas, que habitualmente concertaba contratos de arrendamientos de servicios como los que aporta, y que pese a ello se embarca en una actividad de ese calado, sin firmar ni documentar nada en España, basándose en una supuesta relación de confianza de la que tampoco hay constancia, y llegando a abonar pagos y gastos, sin adoptar la más mínima cautela, contando tan solo con el aval del testimonio de su empleado y pareja, Sr. Argimiro, que la viene a desdecir en un aspecto esencial como el antes referido al dinero percibido de los acusados. A mayor abundamiento ningún sentido tiene que, no existiendo documentación alguna del vínculo inicial, y siendo consciente del invocado incumplimiento posteriormente señale que se llegó a un nuevo acuerdo, tampoco documentado, en el que se le abonaban 35.000 euros (de los que había percibido solo 10.000) y los gastos satisfechos. Nos encontramos, de nuevo, ante una versión avalada tan solo por la testifical a la que a las objeciones antes referidas habría que adicionar que, atendiendo a lo acontecido con anterioridad, más inexplicable aún es que este nuevo pactó no se documentase, los más elementales deberes de autoprotección exigibles se habían incrementado y hacen que el acervo probatorio sea deficitario para acreditar su existencia.

Pero es que la versión que ofrecen los acusados, a modo de coartada, para negar la concurrencia del presupuesto en que se sustenta la acusación, es lógica y razonable, pues pese a tener sentido llevar a una persona de confianza y experta que controle y supervise la explotación, resulta absurdo que se le dé una participación en un negocio ya concertado, en marcha, y con un contrato ya celebrado, haciéndola participe, todo ello cuando ni siquiera se especifica ni concreta en que sociedad iba a participar ni en qué modo y forma, todo ello cuando paralelamente se satisfacen los gastos de la explotación y se le abonan las cantidades antes indicadas.

En definitiva y recapitulando, ante versiones contradictorias acerca del sustrato fáctico esencial que constituye la acusación, entendemos que lo único acreditado son los extremos antes referidos, al no darse mayor fuerza probatoria a los testimonios divergentes de las partes, en cuanto a los extremos indicados, habida cuenta que ambos son igualmente posibles.

SEGUNDO. -Los hechos anteriormente declarados como probados no son constitutivos del delito de estafa agravada ( artículos 248 y 250.1. 5º y 6ºº del Código Penal), por los que se formula acusación.

Los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia reflejadas entre otras en la sentencia 47/2.017, de 1 de Febrero, por citar una de las más recientes, y en la 158/2.016, de 29 de febrero, la 900/2.014, de 26 de diciembre de 2.014 que cita la 220/2010, de 16 de febrero; 752/2011, de 26 de julio, son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

El engaño se define como "la espina dorsal" del delito de estafa (por todas, SSTS 1092/2011, 19 de octubre , 61/2004, 20 de enero y 300/1999, 1 de marzo ). Y es que el engaño ha de ser antecedente, no sobrevenido. Así lo viene declarando de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Ha de estar ligado causalmente con el perjuicio patrimonial, de manera que éste haya sido generado por aquél (837/2007, 23 de octubre ; 414/2004, 25 de marzo y 415/2002, 8 de marzo ). Es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser el origen del error, el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial ( SSTS 956/2003, 26 de junio y 270/2006, 10 de marzo ). Como dice la sentencia del TS de 29 de diciembre de 2.012 "El engaño ha de ser causa del perjuicio, con lo que el dolo tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no admitiéndose el dolo sobrevenido ( SSTS 1727/1999, 6 de marzo 2000 ; 1316/1997, 30 de octubre y 109/1999, 27 de enero ). Que el engaño sea causal supone la existencia de un nexo de causalidad entre éste y la disposición patrimonial, de forma que ésta sea generada por el engaño que actúa como antecedente necesario sin el cual no se hubiese producido el acto de disposición (por todas, STS 161/2002, 4 de febrero )".

Insistiendo en el momento en el que debe aparecer el engaño, la jurisprudencia señala de modo uniforme que la maquinación/artificio engañoso sobre la víctima tiene que anteceder o ser concurrente, no valorándose penalmente el «dolo subsequens», esto es, el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, siendo ello así porque es la insidia o maquinación desplegada por el sujeto activo sobre el sujeto pasivo la que determina en la víctima el error, el cual, a su vez, genera el acto de disposición patrimonial. De este modo, cuando el delito de estafa viene asociado a un negocio jurídico bilateral, el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo «ab initio» de incumplimiento por parte del defraudado (TS 2ª 20-12-06 ). En similares términos (TS Sala 2ª 31-10-06 ; 13-9-06, 15-9-06 ; 6-7-05 ).

En los mismos términos se manifestó el Tribunal Supremo en la sentencia de 26 de marzo de 2.013 señalando que como dijimos en la STS 633/2011, de 28 de junio , respecto a los negocios jurídicos criminalizados, que en esta variedad defraudatoria, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo, de suerte que cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 21/2008 y 65/2010).

Pues bien, extrapolando esas consideraciones al supuesto enjuiciado resulta acreditado, tal y como se ha expuesto en el fundamento precedente que, no existe base fáctica alguna acreditada de que, al concertarse el inicial acuerdo, esto es, en el inicio de la relación existía ningún motivo para pensar que no hubiera una voluntad de cumplirlo; en efecto, con independencia de que se tratase de un contrato de sociedad o asociación o de un arrendamiento de servicios, posturas divergentes que sostienen las partes y sobre las que no hay certeza alguna, lo que es innegable es que no hay ningún elemento probatorio que permita inferir que en el acuerdo subyacía desde un inició la voluntad de, en base a una maquinación o ardid, producir un engaño bastante que degenere en un acto de disposición. Resulta impensable, como bien expuso el ministerio fiscal que, en la dinámica comisiva que refleja el escrito de acusación, existiese un engaño selectivo de tal calibre y entidad cuando se abonaban los gastos de desplazamiento, estancia y se le adelantó dinero para pagos y luego en abril, cuando ha finalizado la explotación y se abandona Senegal, se le hace un segundo pago vía transferencia; si desde un principio se tiene esa voluntad de engañar no se actúa de esa forma. Pero es que si surge con posterioridad tampoco se opera de esa manera.

En definitiva y recapitulando, se trata de un negocio jurídico entre dos empresarios que participaban en una actividad basada en una confianza mutua y recíproca, en el que ninguno se proveyó de elementos de prueba para acreditarla, y que, al parecer, ha dado lugar a un resultado fallido en el que aún no se han liquidado las cuentas y en el que la denunciante reprocha el cumplimiento de las obligaciones asumidas, materia, sin duda, a dilucidar en vía civil pero que no tiene cabida, por lo expuesto, en el tipo penal por el que se acusa en base al resultado fáctico acreditado.

TERCERO. -En materia de costas procesales siendo el pronunciamiento de la sentencia absolutorio el debate se suscita en si procede o no imponer las costas a la acusación particular, tal y como interesan las defensas, entendiendo que su postura ha sido temeraria, pues ni siquiera puede escudarse en el hecho de que el ministerio fiscal también hubiese formulado acusación, pues solicitó la absolución.

Sabido es que el sistema de regulación de la eventual imposición a cargo del acusador no oficial de las costas ocasionadas a los acusados absueltos se encuentra en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, precepto que jurisprudencialmente ( STS de 22 de septiembre de 2017 y 24 de abril de 2017, entre otras) ha sido interpretado bajo dos características genéricas básicas: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dadas las consecuencias que cabe ocasionar al derecho a la tutela judicial efectiva en su modalidad de acceso a la jurisdicción, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva.

La regla general será la no imposición de costas a la acusación particular aun cuando la sentencia haya sido absolutoria y, por tanto, contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe; conceptos que, según la sentencia 291/2017 señalando, entrañan que la acusación particular -por desconocimiento, descuido o intención-, perturba con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, reflejando el deseo de ponerlo al servicio de fines distintos de aquellos que justifican su existencia; razón por la que la jurisprudencia proclama que la temeridad y la mala fe, han de ser notorias y evidentes ( SSTS nº 682/2006, de 25 de junio o 419/2014 de 16 abril), afirmando la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS nº 842/2009 de 7 de julio), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19 de septiembre de 2001, 8 de mayo de 2003 y 18 de febrero, 17 de mayo y 5 de julio, todas de 2004, entre otras muchas).

Para evaluar la misma habrá de estarse a lo que resulte en cada caso concreto de la propia consistencia o sustento de la pretensión formulada por la acusación, su incidencia perturbadora o no a lo largo del procedimiento y, sustancialmente, su confrontación con la tesis mantenida por el ministerio fiscal, criterio este último que funcionalmente tiende a sobreponerse como definitivo ( STS 17 de mayo de 2.004), o que constituye una referencia generalmente válida al ser una institución del Estado que tiene como función fundamental la defensa de la legalidad, siempre obligado por el principio de imparcialidad ( STS 8-5-2003 y 18-2-2004).

Por último, la trascendencia que pueden tener las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión, pues la decisión de admitir a trámite la querella, la de posibilitar a las acusaciones que formalicen la imputación o la decisión de apertura del juicio oral, no son el mero resultado de una opción procesal de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero), sino que presuponen una consideración judicial de que la pretensión de la parte puede no estar enfrentada a su viabilidad jurídica. Por un lado, hemos proclamado que, si tales decisiones interlocutorias fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo resultaría de aplicación en los casos de desviación respecto de la acusación pública, pues la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. De otro, que si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, ha decidido que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria tampoco puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS nº 508/2014 de 9 junio). Por ello, la evaluación de la temeridad y mala fe, para la imposición de las costas, no sólo debe de hacerse desde la consideración de la pretensión y actuación de la parte, sino contemplando la perspectiva que proporciona su conjunción con las razones recogidas en las decisiones interlocutorias que la han dado curso procesal ( STS 384/2008, de 19 junio).

Aplicando los referidos parámetros al caso de autos nos encontramos que aun cuando la acusación no ha prosperado, en base a los motivos anteriormente señalados y ha sido mantenida solo por la denunciante, contaba con el sustento, ciertamente indiciario de las razones expuestas en varias resoluciones judiciales de esta Audiencia que rechazaban inicialmente el sobreseimiento (auto de 22 de julio de 2.021) y avalaban en cierta medida la necesidad de enjuiciamiento (auto de 15 de abril de 2.024); si a ello le añadimos que no hay constancia de cuál es el argumentario esgrimido por la parte en apoyo de su pretensión, podemos concluir que no existe motivo fundado alguno para apartarnos de la regla general, sin que se pueda apreciar una temeridad sobrevenida en el plenario ni siquiera invocada.

Por todo ello, se declaran las costas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación