PRIMERO: Frente a la Sentencia dictada por el Ilmo Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal, que condena a D. Juan Manuel y a D. Aureliano como autores penalmente responsables respectivamente cada uno de ellos de un delito societario del artículo 295 del CP en concurso medial con un delito de falsificación de Certificación del artículo 399.1º en relación con el artículo 398 del CP (todos ellos conforme a la redacción vigente al momento de los hechos.- julio de 2008.-) se alzan ambos acusados.
La representación procesal de D. Juan Manuel articula su recurso en custro motivos que, tras ser enunciados, desarrolla de forma pormenorizada, cuales son:
1º.- Nulidad de la sentencia por falta de análisis de las pruebas de descargo, habiendo introducido el juzgador de instancia únicamente aquellas que inculpan al acusado, lo que lleva aparejada falta de motivación. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva generadora de indefensión.
2º.- La introducción improcedente de la existencia de una sentencia de condena que juega como elemento de convicción de culpabilidad y agrava la penalidad, lo que supone una suerte de conformación argumentaría basada en el prejuicio y no en las pruebas (resolución arbitraria ex art. 9.3 de la CE ). Vulneración del principio "non bis in idem".
3º.- Inexistencia de prueba de cargo y una ponderación equivocada de indicios de forma sesgada con vulneración del principio de presunción de inocencia, y subsiguiente errónea valoración de la prueba al no atender aquellas pruebas de descargo que relativizan hasta desvirtuar los indicios ponderados en la sentencia.
4º.- La denegación de prueba en el plenario consistente en la aportación del soporte de grabación de la declaración del testigo D. Braulio en el procedimiento - resolución que el Juzgador introduce en la sentencia- dictada por un Juzgado Penal de Móstoles y confirmada por la Audiencia de Madrid. Ello llevará aparejado - de ser estimada la práctica de la prueba en segunda instancia consistente en someter a dicho testigo al contraste con aquella declaración.
La defensa de D. Aureliano, articula como principal motivo del recurso error en la valoración de la prueba, que desarrolla a lo largo de los ordinales del recurso, coincidiendo en esencia en los argumentos que sobre la apreciación valorativa realizada por el Juez a quo se refieren en el recurso del otro acusado.
Como segundo motivo se alega infracción del artículo 66 CP en relación con el artículo 21. 6ª del CP , por cuanto que habiéndose apreciado la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas el juzgador de instancia únicamente ha rebajado la pena en un grado y no en dos, todo ello pese a que entre la fecha de ocurrencia de los hechos y el dictado de la sentencia han transcurrido 13 años.
SEGUNDO:Antes de entrar a responder sobre los pedimentos efectuados, en los diferentes recursos conviene señalar que el Tribunal de apelación puede ordenar de oficio los motivos formulados por las partes con la finalidad de facilitar una respuesta coherente y razonable con las pretensiones formuladas, siempre que ello no perjudique a la parte apelante.
En atención a ello, comenzaremos por analizar los motivos del recurso formulado por D. Juan Manuel que, aunque no se identifiquen correctamente, vienen referidos a infracciones de garantías procesales y que, de ser estimados, llevarían aparejada nulidad de actuaciones y con ello tanto de la sentencia como del Juicio. Nos estamos refiriendo a la infracción procesal que se denuncia por denegación de la prueba consistente en la aportación de CD con la grabación del testimonio prestado por el testigo Sr. Braulio en un Juicio anterior celebrado ante el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Móstoles.
La incorporación de dicha grabación fue solicitada por la defensa de D. Juan Manuel al comienzo de la vista del acto del Juicio Oral como cuestión previa y fue denegada por el "juez a quo" por considerar la misma impertinente, toda vez que venía referida a declaración prestada en otro procedimiento diferente y con su aportación pretendía la parte poner de manifiesto las contradicciones en la declaración prestada por el testigo Sr. Braulio en aquel procedimiento y en el presente, con anterioridad a que este último testimonio hubiera sido prestado, todo ello, sin perjuicio de que, caso de existir dichas contradicciones, pudiera la parte ejercer las correspondientes acciones por falso testimonio. Ante la inadmisión de la prueba la parte formuló la oportuna protesta a efectos de segunda instancia, y además en el recurso interesó la práctica de dicha prueba en segunda instancia. Pronunciándose esta Sala sobre la admisión de la misma en auto de 18 de julio de 2023 , confirmando el pronunciamiento del Juez "a quo" y acordando no haber lugar a la práctica de la misma, al considerarla innecesaria, remitiéndonos en este punto y a estos efectos, a los argumentos expuestos para ello en aquella resolución, que damos aquí por reproducidos en aras a la brevedad. Por tal motivo, no cabe apreciar la infracción procesal denunciada, por cuanto su denegación no conlleva lesión alguna a la tutela judicial efectiva del recurrente, ni del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa y a no sufrir indefensión.
Todo lo cual nos lleva a la desestimación de este motivo del recurso.
TERCERO: Dicho lo cual, procede hacer unas consideraciones generales sobre el error en la valoración de la prueba, para lo cual citamos, por su claridad, lo expuesto en la Sentencia núm. 31/23 del TSJCLM de 28 de junio de 2023 :
"En relación con el ámbito del recurso de apelación cuando, impugnada una sentencia condenatoria, se alega error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, dice la STS 4/2022, de 12 de enero , que cita las SSTS núm. 431/2020, de 8 de septiembre , 275/2020, de 3 de junio y 162/2019, de 26 de marzo , "mientras que en el recurso de casación la revisión del juicio fáctico de la sentencia de instancia se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º), el ámbito del recurso de apelación es más amplio. En apelación, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta.
Indicábamos en la citada sentencia en relación al régimen de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aplicable al recurso de apelación contra sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales competencia del Tribunal Superior de Justicia, conforme a lo dispuesto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que éste "se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva " [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]" ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).
En principio y con determinadas limitaciones, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez 'a quo' para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).
Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de las que destacamos por su claridad la sentencia 157/1995, de 6 de noviembre , afirmando sobre el recurso de apelación que "existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 )".
Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3).
Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio , FJ 3 ; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5). (...)
(...) Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación."
El Tribunal de enjuiciamiento ha de evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, tanto las pruebas que se practiquen como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes. Esto es, ha de valorar todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello (lo que se conoce como valoración individual). Acto seguido, habrá de valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, y determinar cuáles estima Definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta). Por último, decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia.
Por tanto, en materia de hechos, el Tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos: a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes. b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo.
En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos: b.1) cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente. b.2) cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia. b.3) o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la Defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba.
La sentencia del STS 23/2023 de 20 enero , fija el argumento del canon de suficiencia probatoria, recogido y ampliado en la sentencia de Pleno del Tribunal Constitucional STC 72/24 de 20 de junio , que analiza especialmente el alcance de la apelación respecto de las sentencias absolutorias y condenatorias.
i) La primera STS 23/23 de 20 de enero , establece entre otras cosas lo siguiente, FTO.5º "(...) Cabe recordar que cuando de lo que se trata es de declarar acreditada de manera suficiente la hipótesis acusatoria ( STS 762/2022, de 15 de septiembre ), el canon de suficiencia probatoria debe ser, en virtud del principio de presunción de inocencia, particularmente exigente. Los resultados probatorios deben permitir justificar que dicha hipótesis no solo se corresponde a lo acontecido sino también que las otras hipótesis alternativas en liza carecen de una mínima probabilidad atendible de producción. (..).
(...) Como consecuencia, y de contrario, surge la obligación de declarar no acreditada la hipótesis acusatoria cuando la prueba practicada arroja un resultado abierto. Lo que se dará cuando la hipótesis defensiva singular o la hipótesis presuntiva general de no participación que garantiza, de partida, el principio de presunción de inocencia, como regla de juicio, aparezcan, desde criterios racionales de valoración, también como probables, aun cuando lo sean en un grado menor que la tesis acusatoria. Insistimos, el problema se centra en el diálogo entre dos hipótesis, una acusatoria y otra defensiva, pero que no parten, ni mucho menos, de las mismas exigencias de acreditación. La primera, reclama un fundamento probatorio que arroje resultados que en términos fenomenológicos resulten altísimamente concluyentes. La segunda hipótesis, la defensiva, no. (...)
(..) Este doble estándar responde a las diferentes funciones que cumplen. La primera, la acusatoria, está llamada a servir de fundamento a la condena y, con ella, a la privación de libertad o de derechos de una persona. Por tanto, está sometida al principio constitucional de la presunción de inocencia como regla epistémica de juicio, por lo que debe quedar acreditada más allá de toda duda razonable. La función de la segunda, la hipótesis defensiva, es muy diferente: es la de debilitar, en su caso, el aspecto conclusivo de la primera. No, de forma necesaria, excluirla. La presunción de inocencia no exige, sin riesgo de desnaturalizar su ontológica dimensión político-constitucional como garantía de la libertad de los ciudadanos y límite al poder de castigar del Estado, que la hipótesis alternativa defensiva se acredite también más allá de toda duda razonable, como una suerte de contra-hipótesis extintiva o excluyente de la acusatoria.
Sigue manteniendo nuestra jurisprudencia, que para que despliegue efectos el componente reactivo del derecho a la presunción de inocencia basta con que la hipótesis de no participación -la especifica identificada por la defensa o la genérica de la que parte toda persona acusada por el simple hecho de serlo- goce de un umbral de atendibilidad suficiente para generar una duda epistémica razonable. Esto es, una duda basada en razones, justificada razonablemente y no arbitraria. (..) La consistencia de la duda razonable no se justifica en sí misma sino contrastándola con los argumentos que fundan la condena. Como a la inversa, la contundencia de la hipótesis de condena tampoco se mide en sí sino según su capacidad para neutralizar la propuesta absolutoria -vid. STS 229/2021, de 11 de marzo -(...)"
ii) La sentencia de Pleno del Tribunal Constitucional, STC 72/24 de 20 de junio , parte de la premisa de que la asimétrica posición de garantía de las partes en el proceso penal repercute sobre las exigencias de motivación de las sentencias penales dictadas en la instancia, de modo que deben ser más rigurosas si son condenatorias requiriendo un "canon reforzado de motivación". Analiza en relación a estas últimas en el FTO.3, entre otras cosas lo relativo a la asimétrica posición de garantía de las partes en el proceso penal, y las exigencias de motivación de las sentencias penales, indicando, entre otras lo siguiente:
" (...) dado que en el proceso penal la presunción de inocencia es una regla de juicio que garantiza el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías ( STC 81/1998, de 2 de abril , FJ 3), a las sentencias condenatorias se les exige una motivación reforzada y completa: tanto en lo que se refiere a su presupuesto fáctico (hechos que se declaran probados), como en el plano jurídico, al afirmar la subsunción de la conducta declarada probada en el tipo penal que justifica la pretensión acusatoria (juicio este último que se encuentra sometido a las reglas que definen el principio de legalidad de las infracciones y sanciones [ art. 25.1 CE ]). (i) Como tuvimos ocasión de recordar en las SSTC 169/2004, de 6 de octubre , y 246/2004, de 20 de diciembre , la motivación de las sentencias penales es siempre exigible ex art. 120.3 CE , esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante, reiteramos entonces que en las sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el parámetro de control utilizable para enjuiciar su suficiencia(..). Particularmente, en el plano fáctico, la sentencia penal condenatoria ha de exteriorizar en su razonamiento las pruebas relevantes tomadas en consideración y la existencia de una conexión fundada entre las pruebas y la declaración de hechos probados; conexión que debe ser aplicación razonada de las reglas de la lógica, ciencia y experiencia, de modo que sea posible realizar un juicio externo sobre las que llevan al juzgador a considerar alcanzada la convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable ( STC 340/2006, de 11 de diciembre , FJ 4). (...)".
Dicha asimetría también repercute sobre el fundamento de la pretensión de revisión en apelación de dichas sentencias, así, tratándose de las condenatorias, dicho fundamento radica en el derecho al doble grado de jurisdicción, reconocido en el art. 14.5 PIDCP (Pacto Internacional por los Derechos Civiles y Políticos ) y el art. 2 del Protocolo 7 del CEDH (Convenio Europeo de Derechos Humanos ). Por el contrario, en el caso de sentencias absolutorias, se trata del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, por lo que el legislador dispone de un amplio margen de configuración para regular el recurso. Ello tiene una gran trascendencia, pues el canon de revisión es distinto tratándose del derecho al doble grado de jurisdicción que cuando se trata del derecho a la tutela judicial efectiva. (...)."
En definitiva, tratándose de sentencias de condena, el Tribunal de apelación debe acudir tanto a la sentencia como a las pruebas, y dispone de libertad de criterio para reevaluarlas. En el ámbito fáctico se reconocen al Tribunal de apelación facultades revisoras totales, mientras que en el caso de sentencias absolutorias la extensión del control se asemeja al de la casación. Tales reglas se enuncian con claridad como se deduce del FTO 4e) de la citada resolución; lo que no excluye el deber del Tribunal de apelación de confrontar la sentencia como documento con la prueba.
CUARTO: Desde esta perspectiva abordamos ahora el conocimiento de los recursos de apelación interpuestos por ambos condenados (lo que efectuaremos de forma conjunta dada la identidad de argumentos que en los mismos vienen a exponerse en cuanto al error en la valoración de la prueba), analizando la racionalidad de la valoración de la prueba efectuada por el Juez de lo Penal pues, aun cuando éste haya actuado con una inmediación de la que carecemos, podemos revisar el proceso de racionalidad en la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador de instancia (para ello se ha visualizado íntegramente el juicio y se ha examinado la documental) y comprobar si existe argumentación sólida, coherente y estructurada en atención al respeto al principio de presunción de inocencia, principio que exige una prueba de cargo suficiente y una argumentación que puede no ser entendida suficiente ante el recurso de apelación que se formule, máxime en un supuesto como el presente en el que además de la prueba personal existe una abundante prueba documental que se denuncia no ha sido oportunamente valorada.
La sentencia de instancia condena a ambos acusados como autores de un delito societario (administración desleal), previsto y penado en el artículo 295 del CP (en su redacción anterior a que la LO 1/2015 lo dejara sin contenido), en concurso medial ( art. 771º CP ) con un delito de falsificación de Certificados del artículo 399.1º en relación con el artículo 398 del CP .
El artículo 295 aplicado y vigente a la fecha de los hechos castigaba a los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que, en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente perjuicio económicamente evaluable a su socios, depositarios, cuenta-partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren.
El artículo 399.1º del CP castiga al particular que falsificare una certificación de las designadas en los artículos anteriores; y el artículo 398 castiga a la autoridad o funcionario público que librare certificación falsa.
En el presente caso el Juez a quo, acogiendo la tesis acusatoria, considera probado que D. Aureliano, como Secretario del Consejo de Administración de la mercantil METALACTION, S.A. y como persona física designada por ésta para actuar como administrador único de la mercantil METALÚRGICA DEL ALUMINIO, S.A. (en lo sucesivo MALSA) y D. Juan Manuel, como Presidente del Consejo de Administración de METALACTION, S.A., haciendo uso de las facultades certificantes que sus respectivos cargos les conferían tanto en una como en otra sociedad, prevaliéndose de dicha circunstancia y con ánimo de obtener un beneficio ilícito, habrían procedido el 24 de julio de 2008 a otorgar dos escrituras de compraventa de acciones de la entidad METALACTION, S.A. y ANTEO INVEST, S.L. a favor de la mercantil MALSA; en ambos casos el vendedor de dichas acciones era D. Juan Manuel, bien a título personal, bien como administrador único de otra mercantil (EVOLO LAN, S.L.); habiendo hecho uso en ambos casos para poder llevar a cabo la venta de sendas certificaciones falsas. En concreto la primera de ellas se refería a una supuesta Junta General Extraordinaria Universal de accionistas de la entidad METALACTION, S.A, celebrada el 8 de julio de 2008 con asistencia del 100% del capital social; y la segunda certificación se refería a una supuesta Junta General Extraordinaria y Universal celebrada el 15 de julio de 2008, igualmente con asistencia del 100% del capital social. Radicando la falsedad en que dichas Juntas no se habrían celebrado; por lo que las respectivas autorizaciones para vender (con la consiguiente renuncia del derecho de adquisición preferente) y para comprar que en las mismas se contienen no habrían existido, habiéndose realizado dichas operaciones sin el conocimiento y consentimiento del resto de socios que componen el capital social de ambas mercantiles. Todo ello con la finalidad de obtener el Sr. Juan Manuel un beneficio propio en detrimento de la mercantil adquirente, por cuanto el precio de venta que se fijó era muy superior al valor que en aquella fecha tenían las acciones, dada la difícil situación financiera en la que en aquellos momentos se encontraban las referidas mercantiles, según informe de auditoría externa efectuado por la entidad Ernst& Young.
El Juzgador "a quo" alcanza tal conclusión tras valorar las declaraciones prestadas en el acto del juicio por ambos acusados, por los otros tres socios de METALACTION, S.A. y MALSA que depusieron como testigos (D. Plácido, quien a su vez es querellante, D. Pedro Antonio y D. Felix), y por los testigos D. Rodrigo (representante de la Asesoría Asem, entidad que habitualmente se encargaba de la gestión de los asuntos laborales de MALSA) y D. Braulio (Director de Administración del grupo de empresas en el momento de los hechos y que confeccionaba las cuentas anuales); las cuales confronta con la documental que obra en los autos.
La sentencia concluye en síntesis lo siguiente:
(i) Que de todos los socios que componían el accionariado de la mercantil MALSA, el único con formación específica como economista era D. Juan Manuel, puesto que los Sres. Plácido y Pedro Antonio eran técnicos puro, sin conocimientos jurídicos ni económicos; D. Aureliano era licenciado en Filosofía y Letras y ejercía como jefe de compras y D. Felix (que en esa fecha no era socio, al figurar formalmente como titular de su paquete accionarial su hija) era comercial y gerente. Siendo además el Sr. Juan Manuel quien Presidía el Consejo de Administración de Malsa, de lo que cabe presumir que tenía conocimiento real del estado contable y financiero de MALSA en julio de 2008.
El día 24 de julio de 2008 no acudieron a la Notaría del Notario Sr. Franch Valverde, sita en Villaviciosa de Odón, ni el socio Sr. Pedro Antonio ni Felix, y estos, así como D. Plácido (que sí acudió) han negado haber acudido igualmente a las Juntas Universales a las que se refieren las certificaciones y que se dicen celebradas los días 8 y 15 de julio respectivamente y por ello haber renunciado a su derecho de adquisición preferente respecto a las acciones de METALACTION que Juan Manuel habría vendido a MALSA.
Pone igualmente el acento en el hecho de que dicha venta se realizara a finales de julio y se formalizara en una Notaría lejana al domicilio social de la empresa, radicado en Añover de Tajo, y no ante un Notario de confianza, de lo que extrae la consecuencia de que dicha venta se realizó de forma subrepticia y apresurada y haciendo uso el Sr. Juan Manuel de una información privilegiada respecto a la verdadera situación contable de la empresa.
(ii) La negativa manifestada por los socios no asistentes a la notaría en cuanto a su asistencia a las Juntas Universales a las que se refiere la certificación, unido al hecho de que no existen las actas de dichas Juntas (no se han presentado y no constan en los Libros de actas aportados al procedimiento), lleva a concluir al Juzgador que dichas juntas no existieron y por ello que las dos certificaciones aportadas son falsas, por no responder a la realidad. Dicho argumento se apoya además en que, por más que después de la operación los acusados abandonaran sus cargos representativos en la sociedad, dada la trascendencia de la operación, lo normal es que se hubieran guardado una copia de dicha documentación. A lo que se añade el hecho de que en ambos casos se trate de Juntas Universales, las únicas para las que no hace falta previa convocatoria. Reseñando que en los Libros de Actas de METALACTION, S.A. y de MALSA que se han aportado si existen actas de Juntas Generales, en concreto respecto de cada una de las sociedades, existen un acta de 30 de junio de 2006 y otra de 30 de junio de 2008, lo que desvirtúa las alegaciones de los acusados de que lo habitual era que no se documentaran las juntas.
A todo lo cual añade que el acusado Sr. Juan Manuel había contratado a un despacho de Abogados en 2006 para la prestación de servicios de asesoramiento jurídico a los órganos de gobierno de las distintas sociedades del grupo en cuestiones legales y formales, entre las cuales se incluía la redacción de los acuerdos y actas.
(iii) La existencia de un informe de auditoría externa efectuado por la entidad ERNS & YOUNG a petición de FESTO, AG & CO, que finalizó en agosto de 2008 y que revela que MALSA tenía en aquellas fechas importantes dificultades económicas y financieras, lo que dio lugar a que FESTO AG desistiera de su intención inicial de adquirir MALSA. Si bien, dado el interés que FESTO AG tenía en que MALSA siguiera proveyéndole de determinadas piezas, optó por reflotar la misma, mediante el otorgamiento de financiación a través de préstamos por un valor cercano a los 6.000.000 EUROS. De lo que extrae la consecuencia que no es posible que el valor del paquete accionarial de D. Juan Manuel en METALACTION pudiera alcanzar a julio de 2008 los 600.000 euros (precio de la venta). Conclusión que se alcanza igualmente por el dato de que apenas 6 meses después (en enero de 2009) D. Aureliano vendiera su paquete accionarial (igual al de D. Juan Manuel) por un precio de poco más de 15.000 euros.
De todo ello deduce que Juan Manuel, conocedor del estado real de MALSA, quiso beneficiarse vendiendo en Julio de 2008 su paquete accionarial por un precio mucho más elevado al que tenía en realidad, causando con ello un perjuicio patrimonial a MALSA que se vería obligada a abonar 600.000 euros por unas acciones que no tenían tal valor.
(iv) El hecho de que las transmisiones de acciones realizadas el día 24 de julio de 2008 no aparezcan inscritas en el Libro Registro de Acciones Nominativas, ni en el Libro de Socios, lo que ahonda en la ocultación y el engaño perpetrados. Así como el hecho de que en el informe de auditoría se refleje igualmente esta ausencia de libros de actas; y se concluya que a fecha 31 de diciembre de 2008 la sociedad presenta un patrimonio neto negativo por importe de 1.102 miles de euros, por lo que se encuentra incursa en causa de disolución.
(v) El hecho de que D. Juan Manuel haya sido condenado por sentencia firme de fecha 15/09/2020 de la Audiencia Provincial de Madrid , por delito societario cometido en 2007, esto es, en fechas muy próximas a las de los hechos aquí enjuiciados.
QUINTO: Expuesto lo anterior, partiendo de que la revisión del cuadro probatorio completo nos viene autorizada por la naturaleza del recurso de apelación, hemos de comenzar por efectuar una serie de precisiones:
1.- En la fecha de los hechos, METALACTION, S.A era una mercantil o empresa holding sin actividad operativa (lo que se denomina sociedad vehículo) cuyos ingresos los obtenía de la mercantil METALÚRGICA DEL ALUMINIO, S.A. (MALSA), a través de honorarios de gestión. Igualmente, su capital social a fecha de los hechos estaba dividido en 10.000 acciones de las que eran titulares 5 socios: D. Juan Manuel, D. Aureliano, Dña. Carla (hija de D. Felix), D. Plácido y D. Pedro Antonio. Siendo titular cada uno de ellos de 2.000 acciones nominativas de la sociedad. Por lo tanto, el capital social estaba repartido a partes iguales entre los cinco socios o, dicho de otra forma, existían 5 bloques con idéntica composición.
2.- El Consejo de Administración de METALACTION, S.A., a fecha de los hechos, estaba compuesto por cinco consejeros, siendo estos: D. Aureliano, D. Juan Manuel, D. Pedro Antonio, D. Felix y D. Plácido, según resulta de acuerdo adoptado en Junta General Extraordinaria celebrada el 29 de marzo de 2006, en la que además de fijarse en 5 los miembros del Consejo de Administración, se designó Presidente del Consejo de Administración a D. Juan Manuel y Secretario a D. Aureliano (doc. 11 de la querella (Tomo I, f. 149 y ss).
3.- A su vez METALACTIÓN, S.A era administradora única de la entidad METALÚRGICA DEL ALUMINIO, S.A. (MALSA) que era la sociedad que tenía actividad social propiamente dicha y dedicada a la fabricación y venta de piezas de aluminio inyectado.
4.-El capital social de MALSA en esas fechas estaba dividido en acciones de las que eran titulares las siguientes personas físicas o jurídicas: METALACTION, S.A. (titular de 85.900 acciones de las 86.000 en las que se dividía el capital social); EVOLO LAN, S.L (titular de 50 acciones), Dña. Carla (titular de 17 acciones), D. Plácido (titular de 17 acciones) y D. Pedro Antonio (titular de 16 acciones). Consta también en las dos actas que figuran en el libro de actas de dicha sociedad que han sido aportadas que Dña. Carla era igualmente representada por su padre D. Felix.
5.- Es también importante hacer constar que, a fecha de los hechos, los Estatutos de METALACTION , S.A. y de MALSA contenían un artículo 8, de idéntico contenido en ambos casos (doc. 7 y 8 de la querella), por el que se reconocía un derecho de adquisición preferente a los socios en caso de que alguno de ellos pretendiera transmitir intervivos sus acciones a favor de un tercero no accionista; e igualmente, en caso de no hacer uso los socios de dicho derecho, o de no ejercerlo sobre todas las acciones objeto de venta, se reconocía igualmente un derecho de adquisición preferente a favor de la mercantil alemana FESTO AG & CO.
6.- La mercantil alemana FESTO AG& CO era la cliente principal de MALSA y a su vez MALSA era un proveedor estratégico para FESTO AG, hasta el punto que FESTO AG estuvo interesada en junio-julio de 2008 en adquirir MALSA y las empresas del grupo, siendo esa la razón por la que encargó a ERNST & JOUNG la elaboración de un informe de auditoría (este extremo se recoge en el propio informe elaborado por la auditora al f. 845 y ss) , si bien finalmente optó por no llevar a cabo esa adquisición, procediendo eso sí a inyectar financiación a la sociedad a través de diversos préstamos.
SEXTO: Sentadas estas premisas, procederemos a continuación a efectuar una serie de consideraciones sobre el contenido conclusivo de la sentencia:
1.- No compartimos la convicción alcanzada respecto a que D. Juan Manuel, por razón de la posición dominante que tenía en la empresa determinada por su formación como economista y su labor como Presidente del Consejo de Administración de METALACTION, S.A. , era el único conocedor de la verdadera situación contable de METALACTION, siendo este conocimiento exclusivo el que le permitió realizar actos en su propio beneficio, con desconocimiento del resto de accionistas y en perjuicio de MALSA y del resto de socios.
1.1.- Siendo cierto que de todos los socios que conformaban METALACTION S.A (administradora única de MALSA) D. Juan Manuel era el único que contaba con estudios específicos de economista, la prueba practicada pone también de manifiesto que además de D. Juan Manuel había otras dos personas que participaban activamente en la gestión del grupo empresarial, en concreto D. Felix y D. Braulio.
El primero, como ya hemos dicho, si bien no tenía la condición de socio "formal" (en aquellas fechas era su hija Carla quien figuraba como titular de su paquete accionarial) desempeñaba una labor relevante en la gestión de las sociedades del grupo por cuanto era consejero de METALACTION, S.A. y según el mismo reconoció en el acto de la vista era gerente de las empresas (aunque matizara que su labor era eminentemente comercial); era además quien actuaba como interlocutor de las sociedades del grupo frente a FESTO AG & CO (así lo reconoció en su declaración). Ello viene corroborado además por el hecho de que fue a él a quien todos los socios otorgaron poderes especiales autorizándole a vender en su nombre las acciones de las que cada uno de ellos eran titulares en la mercantil METALACTION, S.A. (tal como resulta de la documentación aportada por los propios querellantes (Tomo III donde se recogen las escrituras públicas de apoderamiento). En concreto Escritura de fecha 28.08.2008 por la que D. Aureliano y su esposa otorgan poder al Sr. Felix para la venta de las acciones de la mercantil METALACTION, S.A. de las que estos son titulares a favor de FESTO, AG por un precio al contado no inferior a 800.000 euros (f. 815 y ss) ; Escritura de igual fecha otorgada por Pedro Antonio y esposa por la que otorgan poder a D. Felix para la venta de las acciones de la mercantil METALACTION, S.A. de las que son titulares por un precio al contado no inferior a 800.000 euros (f. 821 y ss); y en idénticos términos Escritura de fecha 27.06.2008 por la que D. Plácido y su esposa otorgan poder al Sr. Felix. Constando igualmente aportada a los folios 389 a 393 Escritura de fecha 7 de julio de 2008 por la que D. Juan Manuel y su esposa otorgan poder al Sr. Felix para la venta en su nombre de las acciones de las sociedad METALACTION, S.A. de la que son titulares, por precio al contado no inferior a 790.000 euros; y a los folios 394 a 400 Escritura de fecha 7 de julio de 2008 por la que el Sr. Juan Manuel, actuando en nombre y representación de EVOLO LAN, S.L., otorga poder a favor del Sr. Felix para que éste, en nombre y representación de EVOLO LAN, S.L, venda a FESTO AG las acciones de la mercantil ANTEO-INVEST S.L. y de la mercantil METALÚRGICA DEL ALUMINIO, S. A. de las que EVOLO LAN, S.L. es titular, por precio al contado no inferior a 4.000 euros.
Respecto al Sr. Braulio, si bien el mismo no tenía la condición de socio, todos los testigos han reconocido que era él quien elaboraba las cuentas de la Sociedad y quien junto con D. Juan Manuel llevaba la contabilidad de la empresa, habiendo reconocido igualmente que él fue una de las personas que se reunió con el personal de Ernst & Young en el momento en el que se llevó a cabo la auditoría. También el Sr. Rodrigo manifestó que sus personas de contacto en las sociedades eran D. Aureliano y D. Braulio que era quien llevaba todos los temas de administración.
Todo lo anteriormente expuesto nos permite concluir que D. Juan Manuel no era el único que estaba en condiciones de conocer la situación financiera y contable de la empresa y también desvirtúa las afirmaciones relativas a que él era quien llevaba el control efectivo de la Sociedad.
1.2.- Aparte de ello ha de resaltarse otro dato importante, cual es que no sólo los socios tenían un derecho de adquisición preferente, sino que la entidad FESTO, AG & CO gozaba de la misma prerrogativa en caso de que aquella no fuera ejercitada por los socios; y ninguna reclamación consta efectuada por dicha sociedad alemana con motivo de la venta efectuada por D. Juan Manuel, de lo que cabe deducir que FESTO fue debidamente informada de la venta. Y siendo que el interlocutor directo entre MALSA y dicha sociedad era el D. Felix resulta difícil pensar que, al menos éste último, no supiera de la operación de venta de acciones que ha dado lugar a la querella con anterioridad a que dicha venta se perfeccionara.
1.3.- Este dato del conocimiento viene avalado además por el propio informe de auditoría elaborado para FESTO AG por Ernst & Young, en particular en el borrador de fecha 08 de agosto de 2008 (f. 850) se hace constar textualmente: "Nos han informado que en julio de 2008 se produjo una reorganización de los accionistas finales del Grupo Malsa y de las empresas relacionadas y que la parte atribuible a uno de los hermanos Navas (20% aprox.) fue adquirida por Malsa por €0,5 millones, cantidad que todavía está pendiente de ser desembolsada)". Luego si Ernst & Young plasma en un informe elaborado a principios de agosto que sabía de dicho cambio accionarial, difícilmente puede sostenerse que este dato fuera desconocido para las personas que interactuaron con aquellos por parte de MALSA. Debe resaltarse además que tal y como se hace constar al principio de ese informe, Ernst & Young firmó su carta de compromiso con FESTO AG el 25 de junio de 2008 (f. 845), por lo que su labor de recopilación de información financiera en las instalaciones de MALSA debió llevarse a cabo de forma simultánea a la operación de venta y hasta el 7 de agosto de 2008. Dicho informe pone igualmente de relieve que el mismo viene motivado por la propuesta de adquisición que FESTO AG pretendía respecto de Malsa Group (Metalúrgica del Aluminio S.A y sociedades dependientes). Lo cual a su vez justifica el otorgamiento de poderes realizados por los socios de METALACTION a favor de D. Felix anteriormente referenciados. Esto es, FESTO AG estaba valorando a finales de junio de 2008 adquirir el grupo Malsa y encargó la realización de un informe de auditoría para comprobar su situación financiera.
2.- Ausencia de los socios Sres. Felix y Pedro Antonio de la Notaría el día de la firma de las Escrituras a la que la Sentencia anuda la ausencia de aquellos a las Juntas Universales que se certifican y con ello su renuncia a su derecho de adquisición preferente.
No compartimos tampoco esta conclusión. El hecho de que los Sres. Felix y Pedro Antonio no acudieran el día 24 de julio a la notaría del Notario Sr. Franch Valverde no permite inferir, a la luz de la prueba practicada, que desconocieran la operación de venta que iba a otorgarse ese día y su ausencia de las Juntas Universales que se certifica fueron celebradas los días 8 de julio y 15 de julio de 2008.
La Sentencia de instancia toma en consideración para llegar a esta conclusión las manifestaciones de los socios y el hecho de que para formalizar la venta se eligiera una Notaría distante geográficamente del domicilio social de las sociedades y un Notario que no fuera "de confianza", lo que unido a la fecha del otorgamiento (prácticamente en periodo vacacional) sugiere que D. Juan Manuel tenía prisa por vender y además quería hacerlo de forma subrepticia para evitar que el resto de socios se enteraran de la operación.
2.1.- Sobre esta última valoración, hemos de señalar que según resulta del testimonio prestado por el Sr. Rodrigo en el Juicio Oral, la elección de la Notaría del Sr. Franch Valverde en ningún caso partió de los acusados. Por el contrario, dicho testigo señaló que a él le contactó alguien de la empresa (no recuerda exactamente quien, pero cree que pudo ser el Sr. Braulio) para decirle que tenían que otorgar unas escrituras, y como dadas las fechas era difícil conseguir cita en una Notaría, le pidieron si él podía efectuar las gestiones para lograrlo. Señalando que la Notaría en la que se otorgaron las Escrituras era con la que él trabajaba habitualmente (ya que él tiene el despacho en Móstoles); que, si bien no conocía al Notario porque llevaba poco tiempo en la misma, sin embargo, si conocía al personal que, a la postre, es quien gestiona las citas y prepara toda la documentación necesaria para el otorgamiento. Señaló también que ese día él acudió a la Notaría precisamente porque tenía otras firmas de otros clientes en ella. Razón por la cual él iba de una sala a otra y no recuerda si estuvo presente en el momento en el que se firmaron las certificaciones y las escrituras.
Precisó también que una vez que se puso en contacto con la notaría para conseguir cita, el personal de ésta le indicó la documentación que necesitarían para preparar las escrituras. Y él trasladó esa petición a la Sociedad (reenviando el mail recibido desde la notaría), señalando también que parte de esa documentación se la remitió la Sociedad a él por la misma vía y el la reenvió a la notaría y parte fue remitida directamente desde la empresa a la notaría. Precisando que el correo electrónico al que él reenvió la petición de documentación cursada desde la notaría fue un correo general de la empresa, cree que al correo que gestionaba Marí Jose (que era la ayudante del Sr. Braulio).
Por ello es claro que no hubo ánimo de ocultación con la elección de la fecha y notaría en la que se llevó a cabo el otorgamiento de las escrituras, ni tampoco en la realización de la operación en sí misma, pues los actos preparatorios de ésta se llevaron a cabo de forma ordinaria y por medios que estaban alcance de los socios y de quienes tenían encomendada las labores de administración (Sr. Braulio).
Tampoco la forma de pago elegida avala la conclusión alcanzada en la sentencia de instancia de la existencia de prisas en formalizar la operación y su ocultación a los socios en aras a obtener un beneficio ilícito con la venta, pues se aplazó el pago del precio de la misma al fijarse como medio de pago la entrega de 5 pagares, con vencimientos los días 30 de octubre, 30 de noviembre, 30 de diciembre, 30 de enero de 2009 y 28 de febrero de 2009, en el caso de la venta documentada en la Escritura Núm. NUM000 y un pagaré con vencimiento el 30 de septiembre de 2008 en el caso de la venta documentada en la Escritura Núm. NUM001. Pagarés que además no han sido abonados, al haber quedado paralizados los 2 procedimientos cambiarios iniciados por D. Juan Manuel y por EVOLO LAN, S.L. en reclamación de su importe por razón de la querella que ha dado lugar a las presentes actuaciones (f. 584 a 587).
2.2.- El testimonio del Sr. Rodrigo desvirtúa también, o cuanto menos pone en duda, las afirmaciones efectuadas por el Sr. Braulio en cuanto al momento en el que tuvo conocimiento de transmisión operada.
2.3.- Tampoco puede obviarse que el Sr. Plácido (querellante) estuvo presente en la notaría ese día, por cuanto ese día y de forma consecutiva se firmaron 4 escrituras públicas (nº NUM000, NUM001, NUM006 y NUM007) interviniendo él personalmente en la Número NUM006 que tiene por objeto la elevación a público del acuerdo por el que se modifican los Estatutos y se procede al nombramiento de nuevos cargos de METALACTION, S.A y es también quien firma como Presidente del Consejo de Administración de MALSA, S.A. la certificación del acuerdo que se dice adoptado ese mismo día por el que se modifican los Estatutos Sociales y se nombran nuevos consejeros de MALSA (Escritura Núm. NUM007). Habiendo manifestado el propio Notario autorizante (Sr. Franch Valverde), cuya declaración en sede de instrucción (f. 578 y ss) fue leída en la vista del Juicio (al haber fallecido dicho testigo) que ese día se firmaron cinco escrituras públicas de forma sucesiva y en un acto ininterrumpido. Ratificando igualmente que tiene entendido que dichas escrituras fueron encargadas por Asesoría Asen ( Rodrigo). Ello igualmente desvirtúa por, ser un contraindicio importante, el desconocimiento por parte del Sr. Plácido de la operación de venta de acciones formalizada en las Escrituras con núm. de protocolo NUM000 y NUM001.
2.4 Abunda igualmente en contra de la falta de conocimiento de la operación el hecho de que ese mismo día se otorgaran las escrituras NUM006 y NUM007 que se refieren a la elevación a público de los acuerdos de cambios en los órganos de administración de METALACTION, S.A. y MALSA, cambio que solo tiene sentido por el cambio producido en el accionariado a consecuencia de las ventas realizadas.
3.- Ausencia de las actas que documentarían los acuerdos adoptados en las Juntas Universales de 8 de julio y 15 de julio de 2008 y que se certifican en las escrituras Núm. NUM000 y NUM001. La sentencia de instancia razona además que, a diferencia de lo que sucede con las actas cuestionadas, los libros de actas aportados al procedimiento tanto de METALACTION, S.A. como de MALSA ponen de manifiesto que sí se emitían actas cuando se celebraban acuerdos, reseñando que en el Libro de Actas de MALSA existen dos actas: una de 30/06/2006 y otra de 30/06/2008 y lo mismo en el Libro de Actas de METALACTION, S.A. En ambos casos las Juntas en las que se adoptaron los acuerdos fueron Juntas Generales Extraordinarias y Universales.
Tampoco en este punto compartimos la argumentación del Juez "a quo".
3.1. Cierto es que en la fecha en la que acaecieron los hechos los acusados eran los responsables de la llevanza ordenada de la documentación societaria, en particular de la documentación de los acuerdos sociales que pudieran ser adoptados (libro de Actas), como también lo es que los acuerdos que se certifican relativos a la renuncia por parte de los socios de su derecho de adquisición preferente y consiguiente autorización de venta de acciones (acuerdo de 8 de julio de 2008) y a la adquisición por parte de MALSA de las acciones de METALACTION vendidas por EVOLO LAN S.L.(acuerdo de 15 de julio de 2008) no constan documentados en acta alguna.
Más entendemos, a la luz de la prueba practicada, que dicha ausencia no es prueba suficiente de la inexistencia de los acuerdos que se certifican y con ello de la falsedad de las referidas certificaciones.
3.2. Como punto de partida hemos de señalar que la escritura con número de protocolo NUM001 recoge, aparte de la certificación emitida o firmada por D. Aureliano, otra certificación emitida por el socio D. Pedro Antonio referida a acuerdo adoptado en Junta General Extraordinaria y Universal de ANTEO INVEST, S.L celebrada el día 9 de julio de 2008 por la que los socios igualmente renuncian a su derecho de adquisición preferente y autorizan a EVOLO LAN, S.L. a vender su paquete de acciones, certificación respecto de la que nada se dice en la querella.
3.3. Tampoco se puede desconocer que el mismo día en que se formalizaron las ventas que dan lugar a la querella, a continuación, y sin solución de continuidad, se otorgaron otras dos Escrituras que tenían por objeto la modificación de los Estatutos Sociales y el cambio de los órganos de administración de METALACTION, S.A. y MALSA, S.A (escrituras con núm. de protocolo NUM006 y NUM007). Pues bien, ambas escrituras (obrantes al Tomo IV, no foliadas) contienen igualmente sendas certificaciones de acuerdos adoptados por MALSA y por METALACTION, S.A. en sendas Juntas Generales Extraordinarias y Universales celebradas el mismo día del otorgamiento de las escrituras, esto es, el 24/07/2008. Siendo que la que obra inserta en la Escritura número NUM006 está certificada por el Sr. Pedro Antonio y la inserta en la Escritura NUM007 está certificada por el Sr. Aureliano, pero aparece firmada igualmente por el Sr. Pedro Antonio como Presidente). Tampoco las actas correspondientes a estos acuerdos aparecen en los Libros de actas aportados a los autos. Sin embargo, dichos acuerdos, en lo referido a MALSA constan inscritos en el Registro Mercantil, como también el adoptado en Junta celebrada el 3 de diciembre de 2008, relativo precisamente al cese como consejero de D. Aureliano (f. 278 y ss y 710-711 inscripciones 17ª y 18ª).
3.4.- De otro lado, respecto a las actas que constan en los Libros de Actas aportados y a las que se refiere la sentencia, no puede obviarse que los Libros presentados adolecen de irregularidades, por cuanto las actas aportadas no se contienen en el Libro propiamente diligenciado, sino en hojas sueltas e intercambiables. Ello aparte de que, según estos, en el periodo de tiempo que transcurre desde su diligenciamiento apenas se celebraron dos Juntas. Sin que a estos efectos resulte trascendente el hecho de que se hubiera contratado a un despacho de Abogados.
3.5 De todo ello concluimos que, en estas circunstancias, no es posible extraer como única (o más factible posibilidad) que la ausencia de actas responde a que los acuerdos certificados no existieron y por ello las certificaciones aportadas son falsas. El acervo probatorio revela que la adopción de acuerdos en las sociedades del grupo estaba presidida por la informalidad, y en ocasiones no quedaba debidamente documentado. Lo cual no es descabellado si tenemos en cuenta el escaso número de socios que integraban las mismas y el hecho de que todos ellos trabajaban de facto en ellas, lo que les permitía coincidir con cierta habitualidad.
4.- Situación financiera de MALSA. Informe de auditoría de Ernst & Young y valor de las acciones.
La Sentencia de instancia declara probado, en base al informe de auditoría obrante a los folios 1200 y siguientes, a la documental que acredita que la mercantil FESTO AG realizó préstamos a MALSA durante 2008 y 2009 y a la escritura de venta de su paquete accionarial efectuada por el D. Aureliano, en enero de 2009, que en julio de 2008 la situación financiera y contable de MALSA pasaba por graves dificultades financieras y por tal motivo concluye que en julio de 2008 el valor del paquete accionarial del que era titular D. Juan Manuel distaba mucho de alcanzar los 600.000 euros fijados como precio de venta.
4.1. Ciertamente el informe de auditoría (f. 1203) pone de manifiesto que, a 31 de diciembre de 2008, MALSA presentaba un patrimonio neto negativo por importe de 1.102 miles de euros, por lo que se encontraba incursa en causa de disolución. Ahora bien, dicho informe continúa diciendo que "la Dirección de la Sociedad, tal y como se desglosa en la nota 2.3 de la memoria adjunta, presenta una seri de medidas que entiende permitirán la obtención de resultados y de flujos de efecto positivos suficientes para continuar sus operaciones en los próximos ejercicio". Siendo lo cierto que la actividad de la sociedad ha continuado durante más de 10 años desde aquel informe. En cualquier caso, ha de hacerse contar que de acuerdo con dichas cuentas el importe neto de la cifra de negocios de dicha sociedad ascendió en 2008 a 12.714.076 euros y que el informe reseñado es un informe de auditoría de cuentas anuales, no un informe pericial destinado a determinar el valor real de la acción. Por otro lado, ninguna constancia hay de que la mercantil no hubiera podido hacer frente a pagos, viniera obligada a realizar reestructuraciones de personal, o cualquier otra situación de la que se desprenda ordinariamente una situación de quiebra técnica. Por tal motivo dicho informe no es prueba suficiente para acreditar que el precio fijado en las escrituras de venta sea desproporcionado por excesivo.
4.2..- Por el contrario, tal y como se ha expuesto en el apartado 1.1 de este Fundamento, apenas unos días antes de la venta cuestionada todos los socios habían otorgado poderes a D. Felix para que éste pudiera vender a FESTO AG sus respectivos paquetes de acciones en METALACTION, S.A., valorándose cada uno de ellos en un precio de 800.000 euros; sin que además ninguno de ellos ofreciera una explicación convincente a la hora de justificar en base a qué criterio se fijó ese importe, importe que no puede admitirse que fuera fijado de forma aleatoria o injustificada. Este hecho, teniendo en cuenta que todos los paquetes accionariales eran idénticos, es igualmente un contraindicio importante de que el precio de venta de las acciones a que se refieren las Escrituras NUM000 y NUM001 sea excesivo o no responda al valor real de la acción.
4.3 Aparte de ello existe otro dato objetivo que desvirtúa que el valor que se consignó en las escrituras de venta no se correspondía con el valor real de las acciones: Doc. número 12 de los aportados por los querellantes junto con su escrito de 7 de marzo de 2013 (Tomo III, folios 954 y ss), consistente en la Escritura de Constitución de Prenda y de Derechos de Opción de Compra de Acciones y Participaciones de 16 de julio de 2009. Según resulta de dicha escritura la sociedad FESTO AG habría concedido a MALSA entre los meses de febrero de 2008 y el 3 de marzo de 2009 préstamos por un importe global de 4.254.232,6 euros, procediendo los socios Plácido, Felix y Pedro Antonio a constituir un derecho real de prenda sobre las acciones y participaciones de su titularidad en garantía de la devolución de dichos préstamos (sin que conste en dicho documento que además de la garantía real se afiance la operación crediticia con garantía personal). Ello indica, en consecuencia, que tanto prestamista como prestatarios consignaron que el valor de las acciones en esa fecha (un año después de la venta cuestionada) alcanzaba o al menos se acercaba al valor del importe prestado.
4.4.- Respecto a la transmisión (dación en pago) efectuada por D. Aureliano y su esposa de idéntico paquete accionarial en enero de 2009 por importe de 15.620,20 euros. (folio 942), siendo cierta la evidente diferencia de valoración, no puede desconocerse el contexto en el que dicha transmisión se lleva a cabo: apenas 20 días después de la interposición de la querella y con el compromiso de que D. Aureliano mantenga su puesto en la empresa, como así sucedió, hasta su jubilación el 30 de abril de 2015. Circunstancias estas que pudieron influir en el precio fijado.
Tampoco puede desconocerse que ese precio de 15.000 euros coincide con el valor que se dio a idéntico paquete accionarial en la escritura de donación (otorgada el 12 de diciembre de 2008 y también en una Notaría de Villaviciosa de Odón) en virtud de la cual Dña. Carla transmitió a D. Felix las acciones de las que la primera aparecía como titular (f. 931). Procediendo este mes después a constituir prenda sobre las mismas en garantía de préstamos por importe superior a los 4.000.000 euros.
4.5 En conclusión, lo anteriormente expuesto determina igualmente que tampoco pueda concluirse sin ningún género de dudas que D. Juan Manuel pretendiera vender por un precio mucho más elevado del valor real de las acciones a fin de obtener un beneficio propio y en detrimento de la sociedad o del resto de socios o terceros.
5.- Ausencia de inscripción de las transmisiones en el Libro Registro de Socios y acciones nominativas: Sobre esta cuestión nos remitimos a lo expuesto en el punto 3.
6.- Respecto a la condena de D. Juan Manuel por delito societario por hechos acaecidos en 2007. Dicho hecho, siendo cierto, en ningún caso puede servir como prueba de cargo. No debemos olvidar que el derecho penal es un derecho de hechos, no de autor.
En conclusión, entendemos que la sentencia de instancia presenta déficits valorativos relevantes, y que no ha extremado las cautelas para confrontar los contendidos que arroja la actividad probatoria. Es cierto que los indicios no pueden ser valorados de forma aislada, sino que han de interrelacionarse ya que solo así adquieren auténtico valor incriminatorio. En el presente caso la valoración conjunta del cuadro probatorio no nos permite compartir la valoración del Tribunal de instancia ni la conclusión que alcanza, conforme a lo ya expuesto. La única hipótesis relevante que se somete a juicio es la acusatoria, con lo expuesto no afirmamos que la hipótesis verdadera sea la que mantienen las defensas de los acusados, sino que de la prueba practicada no cabe concluir que se hayan superado los estándares que exige la presunción de inocencia de conformidad con el art.24.2 CE .
Lo determinante es que, por las razones que hemos explicado en la resolución, las insuficiencias probatorias que se han expresado conducen a la conclusión de que no se ha superado el estándar que exige la presunción de inocencia, lo que ha de desplegar sus efectos conduciendo a la revocación de la sentencia de instancia y al dictado de un fallo absolutorio. Fallo absolutorio que lleva aparejado igualmente el pronunciamiento civil relativo a la nulidad de las operaciones de venta de acciones documentadas en las Escrituras Públicas Núm. NUM000 y NUM001 tantas veces referenciadas.
Todo ello, sin necesidad de entrar a analizar el resto de los motivos del recurso por resultar innecesario.
SEPTIMO: Las costas causadas en esta segunda instancia se declaran de oficio, por aplicación del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
