Sentencia Penal 267/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 2, Rec. 66/2024 de 18 de diciembre del 2024

PRIMERO.-La representación procesal de la acusada interpone recurso de apelación frente a la Sentencia que le condena como autora de un delito de sustracción de menores del artículo 225 bis del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia atenuante ordinaria de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del mismo texto, a la pena de 2 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a la patria potestad durante 4 años; y pago de las costas.

La recurrente alega como motivo error en la valoración de la prueba y de aplicación del art. 225 bis del Código Penal con vulneración del principio fundamental de presunción de inocencia, razonando, en tal sentido, que en el presente caso no concurren los elementos objetivos ni subjetivos del tipo del artículo 225 bis del CP. En tanto entiende que la acusada no trasladó al hijo menor común con intención de apartar al mismo de su padre. Sino que su conducta vino determinada por la existencia de un previo acuerdo entre los progenitores, conforme al cual, a partir de esa fecha el menor residiría con ella, siendo conocido por el padre que el día 31 de enero de 2020 Dña. Graciela recogería al menor del colegio, por lo que no fue un hecho sorpresivo. Señala que la relación entre ambos progenitores siempre fue buena, que no existía pronunciamiento judicial que hubiera otorgado al padre la custodia del menor y en cualquier caso, que Dña. Graciela nunca pretendió que el padre no viera ni pudiera estar más con el menor de forma definitiva. Alega también que no concurre el elemento subjetivo del tipo, invocando la existencia de error invencible que excluiría la responsabilidad criminal. Procediendo, por todo ello, la absolución de la Sra. Graciela.

El Ministerio Fiscal y la defensa de D. Erasmo impugnan el recurso e interesan la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto del recurso de apelación interpuesto debemos entrar a valorar la concurrencia en el presente caso de los elementos del tipo del delito de sustracción de menores del artículo 225 bis del CP, y si la conclusión afirmativa alcanzada por la juzgadora a quo ha sido correctamente extraída a la luz de la prueba practicada.

Conforme a lo dispuesto en el art. 225 bis del Código Penal introducido como por LO 9/2002 se castiga al progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor. El propio artículo contempla una definición legal del concepto de sustracción, conforme el apartado segundo del precepto citado:

1º.- El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las que estuviese confiada su guarda o custodia, y

2º.- La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.

La propia Ley Orgánica 9/2002 , dice en su Exposición de Motivos que lo que se pretende con la introducción de este tipo penal es dar "una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérico", "en aquellos supuestos donde quien verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de sus progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro progenitor o alguna persona o institución en interés del menor".Se está pensando, en suma, en el quebrantamiento de la resolución judicial que ha estatuido sobre la custodia del menor, siendo preciso que el sujeto activo del delito sea el cónyuge no custodio.

Conforme señala la doctrina, el bien jurídico protegido en el delito que nos ocupa es "el derecho del menor a disfrutar de una relación personal con cada uno de sus padres y la paz en las relaciones familiares, en el sentido de respeto a las vías jurídicas para resolver las desavenencias, que en el ejercicio de los derechos derivados de esas relaciones puedan surgir.", señalando la Exposición de Motivos de la LO 9/2002 , que modifica el Código Penal, introduciendo entre otras figuras la del art. 225 bis, que: "...en aquellos supuestos donde quien verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de los progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro progenitor o alguna persona o institución en interés del menor, resulta necesario prever una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérico..."

El verbo nuclear del artículo 225 bis del Código Penal la "sustracción"equivale al secuestro, detención ilegal o modificación del régimen de custodia por la vía de hecho y fuera de los cauces legales por parte de uno de los progenitores impidiendo el ejercicio de los derechos parentales de forma pretendidamente permanente por el sujeto activo.

1.-Gravedad del incumplimiento.

La Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencia de 15/03/2007, dice en relación a dicho tipo delictivo "La conducta que conforma el tipo es la sustracción del hijo menor. El propio precepto contiene una interpretación legal del término "sustracción" en su apartado segundo. Dos son las modalidades recogidas en dicho apartado. El traslado de un menor de su lugar de residencia sin el consentimiento del progenitor con el que convive y la retención del menor incumpliendo gravemente el deber establecido por la resolución judicial o administrativa. Dada la gravedad de las penas previstas para estas conductas, incluso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad por tiempo mínimo de cuatro años, el requisito subjetivo del tipo no puede entenderse de otra forma que como la intención del autor de trasladar o retener al menor con voluntad de permanencia en tal situación, con la finalidad de alterar o pervertir el régimen de custodia legalmente establecido, privando al progenitor que lo tiene concedido de su disfrute y cumplimiento, en resumen, de hacer ineficaz, de incumplir el mandato judicial que lo imponía, con lo que ello conlleva y precisamente trata de impedir la nueva regulación que es la lesión que se causa al menor cuando se le priva de la comunicación y compañía con el progenitor con el que convive habitualmente o se incumple gravemente el mandato judicial o administrativo. Tanto la redacción de este segundo apartado, apelando al término "gravemente", como el propio significado de la palabra "sustracción", que implica un apoderamiento definitivo, no caben, a la hora de analizar el ánimo del autor, las actuaciones temporales, es decir, aquellas de cuyas circunstancias quepa inferir que pervive la intención de devolver al menor o hacer cesar la retención en un período razonable, siendo a estos efectos esencial valorar el perjuicio causado al menor, pues es evidente que el bien jurídico protegido son sus intereses y derechos".

En el mismo sentido se pronuncian otras Audiencias Provinciales: Valencia, Auto de fecha 24 de noviembre de 2005 (JUR 2006, 222393); Madrid, Auto de fecha 17 de junio de 2004 (JUR 2004, 244717); Valencia en Sentencia de 23 de abril de 2009, Las Palmas, Sentencia de 31 julio 2007 (JUR 2007, 340736) y Pontevedra en Sentencia de 15 octubre 2008 ( JUR 2009, 122543) , entre otras).

Tanto la redacción del segundo apartado del art. 225 bis, apelando al término "gravemente", como el propio significado de la palabra "sustracción", que implica un apoderamiento definitivo, no caben, a la hora de analizar el ánimo del autor, las actuaciones temporales, es decir, aquellas de cuyas circunstancias quepa inferir que pervive la intención de devolver al menor o hacer cesar la retención en un período razonable, siendo a estos efectos esencial valorar el perjuicio causado al menor, pues es evidente que el bien jurídico protegido son sus intereses y derechos. En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de la A.P. de Valencia, Sección 2ª, de fecha 24 de noviembre 2005.

También el Auto de la A. P. de Madrid, Sección 17ª, de fecha 17 de junio de 2004 , cuando afirma que la interpretación cosintáctica y cosemántica de ambos apartados permite inferir que la norma presupone una situación en la que un menor se encuentra bajo la custodia de uno de los progenitores o de una tercera persona o de una institución, en virtud de lo establecido por una resolución judicial o administrativa, y el otro progenitor (o cualquiera de ellos, si el menor está confiado a una tercera persona o a una institución) se lo lleva (lo traslada) de su lugar de residencia, ocultando el punto al que el menor ha sido trasladado; o, aprovechando la oportunidad de tenerlo en su compañía, no lo devuelve (lo retiene) cuando y donde tenga el deber de hacerlo, de forma tal que revela su propósito de convertir en definitiva la convivencia que había de ser meramente temporal.

En igual sentido Auto de la A.P. de Tarragona, Sección 2ª, de fecha 28 de noviembre de 2003, que contiene la misma interpretación al decir la antijuridicidad debe estar conectada con la eficacia de la resolución judicial que ha sido pronunciada o que puede dictarse en el futuro, en relación con una tendencia subjetiva dolosa de apartar definitivamente al otro progenitor, excluyéndole persistentemente del ejercicio de los derechos y deberes paternofiliales.

En este mismo sentido se manifestó la Audiencia Provincial de Orense, Secc 2ª en sentencia de 11 de julio de 2013, al señalar que "la conducta que conforma el tipo previsto en el artículo 225 bis contempla dos modalidades, el traslado del menor de su lugar de residencia sin el consentimiento del progenitor con el que convive y la retención del menor incumpliendo gravemente el deber establecido por la resolución judicial o administrativa, requiriéndose por lo demás que tal retención tenga una aspiración de permanencia , que no se traten de actuaciones temporales , que darían lugar como infracción leve a la falta del artículo 622 del CP , es decir, aquellas de cuyas circunstancias quepa inferir que existe la intención de devolver al menor o hacer cesar la retención en un periodo razonable".

2.- Elemento subjetivo del tipo. Vocación de permanencia.

Considerando que la existencia de una vocación de permanencia que excluye las actuaciones temporales constituye la razón agravatoria de la conducta, el legislador tipifica expresamente a través de la Ley Orgánica 9/2002 este delito cuando la entidad del quebrantamiento de los derechos de custodia requiere una respuesta penal clara y terminante distinta del delito de desobediencia.

La determinación de ese plus de antijuridicidad no se puede encontrar en la aplicación automática de los elementos del tipo, pues no todo incumplimiento por un progenitor de los derechos de custodia debe recibir un reproche penal de la entidad punitiva que recoge este precepto. No se identifican en el texto punitivo los elementos a los que se debe atender para establecer el marco distintivo, limitándose a indicar que "el incumplimiento debe ser grave", introduciendo, pues, un concepto jurídico necesitado de la precisión que le otorgan las demás circunstancias del caso.

La jurisprudencia menor, ha establecido diversos criterios, residenciados básicamente en el perjuicio a la menor, en la ocultación y en un elemento finalístico, la vocación de permanencia. Entendiendo, en ocasiones, que esta permanencia puede deducirse de los elementos anteriores, al tratarse de un elemento subjetivo cuya motivación solo puede efectuarse a través de la inferencia de elementos objetivos.

Finalmente indicar que la sentencia dictada por el Pleno de la Sala 2ª del TS, núm. 340/2021, 23 de abril, proclamó la exclusión como sujeto activo del delito previsto en el art. 225 bis del CP al progenitor que tiene la custodia en exclusiva, aunque la patria potestad sea conjunta y con independencia del régimen de visitas establecido. Pero "...en casos de atribución conjunta como sucede ordinariamente por ministerio de ley, aunque no medie resolución judicial, quien traslada ilícitamente al menor, puede incurrir en delito, al igual que en caso de custodia compartida; lo relevante, es infringir el régimen de custodia".

Y añade que lo que verdaderamente se sanciona es "...la conducta del progenitor que desvincula al hijo de su entorno familiar para separarlo definitivamente del otro progenitor o para conseguir por vías de hecho la guarda y custodia, a espaldas de los cauces legalmente previstos. En definitiva, desestabilizar en el modo reseñado las relaciones familiares con el menor, sin que la crisis posibilite que el deterioro carezca de límite; y donde la permanencia de los menores en su ámbito familiar, social, geográfico y cultural, de especial impronta en la normativa de derecho internacional privado, al margen de criterio para establecer la norma de conexión, no es tanto el aspecto que se tutela como una consecuencia favorecida con la estabilidad de la relaciones familiares y la evitación de conductas de sustracción".

Para terminar de enmarcar la cuestión debemos referirnos finalmente a que no es necesaria la existencia de resolución judicial o administrativa sobre el régimen de guarda y custodia del menor para apreciar la existencia del tipo penal del art. 225 bis del Código Penal. A tal efecto, la sentencia del Tribunal Supremo, Secc 1ª, nº 156/2023, de 8 de marzo, falló en el siguiente sentido: "si volvemos al art. 225 bis.1, vemos que castiga al progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor, y en el apartado 2, donde se define la sustracción, en su ordinal 1º, que es el que nos ocupa, se hace por referencia al traslado del menor de su lugar de residencia habitual sin consentimiento del progenitor con quien conviva, sin añadir ninguna circunstancia más; por lo tanto, sin precisar si los progenitores están separados, o no, si, en su caso, fuera de hecho o de derecho la separación, si hay resolución judicial o acuerdo mutuo, o no, y lo único que se exige es que el traslado sea sin el consentimiento del progenitor con quien conviva, que era con los dos progenitores, y esto se da en el caso que nos ocupa, en el que, a consecuencia de una crisis de la pareja, tiene lugar ese efecto perjudicial que la Exposición de Motivos de la Ley trata de evitar, en cuanto que el padre, por decisión unilateral de la madre, que acude a unas ilegitimas vías de hecho, se ve privado del derecho de custodia sobre su hijo, que no ha perdido, y éste de su relación con su padre, como queda reflejado en los hechos del auto de Procedimiento Abreviado, con esas menciones a que la madre traslada al menor, de manera unilateral y sin conocimiento ni consentimiento del padre, a otra localidad, o a las maniobras de ocultación que realiza y consolidación de hecho de la nueva domiciliación y arrogación exclusiva de la custodia del niño. Si, como hemos visto, el legislador ha definido la sustracción del 1º de los ordinales del art. 225.2 CP , como "el traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente", ningún elemento más es preciso para subsumir una conducta en el tipo; y sucede que así fue en el caso, pues el menor convivía con el padre y, sin su consentimiento, por decisión unilateral, se lo llevó la madre y lo trasladó a otra localidad con la vocación de permanencia inherente a la sustracción, con lo que quedaron afectados el derecho de custodia del padre, así como el superior interés del menor, bien jurídico protegido por la norma".

TERCERO. -La traslación de la anterior doctrina al presente caso determina necesariamente la desestimación del recurso.

La prueba practicada en el acto del Juicio Oral (cuyo error en la valoración en ningún caso se precisa o concreta) pone de manifiesto que D. Erasmo y Dña. Graciela mantuvieron una relación sentimental con convivencia fruto de la cual nació un hijo en 2014. Que en el año 2017 se rompe la relación sentimental, abandonando Dña. Graciela el que había sido el último hogar familiar, sito en la localidad de DIRECCION001, para trasladarse a DIRECCION003; dejando al hijo menor al cuidado del padre, de forma tal que a partir de ese momento y por acuerdo de los progenitores (dado que no se instó procedimiento judicial para regular los efectos de la ruptura) el menor quedó al cuidado del padre, residiendo habitualmente con él en DIRECCION001. Encontrándose escolarizado el menor en el curso 2019- 2020 en el CEIP " DIRECCION002" de dicha Localidad.

Es también una cuestión no discutida y confirmada por todos los testigos que depusieron en el acto del juicio e incluso por la propia recurrente, que durante el tiempo transcurrido desde la ruptura y hasta el 31 de enero de 2020, Dña. Graciela disfrutó de visitas con el menor, conforme se lo permitían sus obligaciones laborales. De forma tal que en las ocasiones en las que ello fue así, tras avisar al padre, recogía al menor restituyéndolo de nuevo al domicilio a la conclusión del fin de semana.

Finalmente es un hecho acreditado que el día 31 de enero de 2020 Dña. Graciela recogió al menor en el colegio, trasladándose con el mismo a la Localidad de DIRECCION003, no procediendo a reintegrar al mismo a su domicilio una vez finalizado el fin de semana; siendo su intención modificar el régimen de custodia existente a partir de ese momento y con ello mantener al menor en su compañía. Pretendiendo que D. Erasmo firmara un convenio con el nuevo régimen. Manteniendo Dña. Graciela al hijo menor consigo a pesar de que el día 6 de febrero de 2020 D. Erasmo formuló denuncia por estos hechos. Lo que determinó el dictado de una resolución judicial al amparo del artículo 158 CC por la que se obligaba a Dña. Graciela a entregar el menor al padre, siendo finalmente el día 26 de febrero de 2020 cuando dicha entrega se hizo efectiva.

Por todo ello, es claro que concurren todos los elementos del tipo. Existe un traslado del menor de su lugar de residencia habitual, con la intención por parte de la acusada de que dicho traslado sea permanente y conlleve una modificación del régimen de custodia existente y en contra de la voluntad del progenitor custodio. Por cuanto D. Erasmo únicamente habría consentido que el menor pasara el fin de semana con la acusada, más no que a partir de ese momento residiera con ella.

Se alegó por la acusada que previamente a estos hechos habría alcanzado un acuerdo con el padre para modificar el régimen de custodia, sin embargo dicho acuerdo no consta acreditado, es más, es negado rotundamente por el padre; en todo caso, el acuerdo alcanzado, según la propia acusada, comenzaría a ser efectivo una vez que el menor empezara cursar educación primaria, lo cual es notorio que tiene lugar en septiembre y no en enero; hasta tal punto es así que tanto la acusada como su madre reconocieron haber consultado con una abogada si podían incurrir en responsabilidad por el hecho de que el menor, por razón del cambio de residencia operado, dejara de acudir al colegio.

Por todo ello es claro que, al momento de ocurrir los hechos, la acusada era plenamente consciente de que con su actuación vulneraba el régimen de guarda de hecho existente, prolongando esta situación durante un periodo de 26 días. Lo cual supone un incumplimiento grave, con vocación de permanencia y ejecutado de forma consciente y voluntaria y permite por otro lado, excluir el error de prohibición invocado, en tanto en cuanto lo penalmente relevante es el conocimiento de que se estaba obrando ilícitamente, sin que ello exija el conocimiento de la norma concreta infringida.

En conclusión, la valoración efectuada por la Ilma Sra. Magistrada de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno. Por otro lado, dichas pruebas, junto con la documental obrante, es material probatorio suficiente para destruir la presunción de inocencia. Las referidas pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral en el que se han practicado. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto, hay actividad probatoria suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia; y existe además, una correcta subsunción de los hechos en el tipo penal aplicado, al haberse probado la concurrencia de todos los elementos que al efecto exige la doctrina, a los cuales nos hemos referido anteriormente.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso.

CUARTO. -Se declaran de oficio las costas causadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 240 LECrim.