Sentencia Penal 193/2025 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 2, Rec. 20/2024 de 18 de julio del 2025

PRIMERO.-El principio de presunción de inocencia otorga a toda persona acusada de un delito, que sea considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( STS núm. 1752/2019, de 29 de mayo y STS 3638/2021 de 6 de octubre), y, por lo tanto, después de un proceso justo ( STC 153/2009, de 25 de junio , FJ 5), de acuerdo con lo que dispone el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

En el ámbito de la jurisdicción ordinaria, la presunción de inocencia se configura como el derecho del acusado a no sufrir una condena, a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable ( SSTC 78/2013, de 8 de abril y 185/2014, de 6 de noviembre). Es preciso, por tanto, que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y, consecuentemente, válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma, de manera que no sea irracional, inconsistente o manifiestamente errónea, pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.

Pues bien, a la vista de la prueba practicada en el plenario, que lo fue de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esto es, con plena observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción, se desprende que, las actuaciones se inician a instancia de la TGSS que se dirige a la unidad especial del CNP, UDEF Central, a los fines de que se averiguara si se había actuado con el objetivo de eludir las obligaciones de pago con la Seguridad Social por parte de la mercantil Alquimia Beer Company, S.L,sobre la base del "Informe de Actuación para la detección de conductas delictivas" emitido por la Dirección Provincial de la TGSS de Toledo. Como conclusiones del atestado, los elementos de los que se desprendería el ánimo defraudatorio son el impago sistemático de cotizaciones, incluyendo las cuotas de los trabajadores que viene descontando la mercantil, mensualmente, de sus nóminas; la falta de voluntad de regularización de la deuda mediante el pago de las deudas vía aplazamiento, habiendo sido cancelado por generar nueva deuda; la existencia de al menos dos procedimientos judiciales en los que la empresa ha sido condenada por incumplimiento del pago delegado de la IT de dos de sus trabajadoras; y, el incumplimiento de los administradores de sus obligaciones sociales, encaminadas a la solicitud de los correspondientes procedimientos concursales, en interés de sus acreedores. Completándose los medios prueba con los interrogatorios y testifical practicada, adelantando que, no obstante, las conclusiones alcanzadas por la unidad especializada del CNP, así como el Servicio Jurídico de la TGSS, una vez valorada la prueba existente, no se aprecia ánimo doloso defraudatorio con relevancia penal.

SEGUNDO. - Prueba practicada en acto de juicio. -Las declaraciones vertidas en el plenario juicio, se exponen como sigue, mencionando que el interrogatorio de los acusados tuvo lugar tras la práctica de la testifical:

1.-El acusado, Argimiro, una vez informado de sus derechos, acusación formulada contra el mismo y penas solicitadas, - habiendo sido retirada la acusación contra el mismo en fase de conclusiones por parte de la TGSS-, declara que se constituye la sociedad a finales 2016, principios 2017, que eran tres socios, pero uno les vende su participación a él y a Anibal, quedándosela al 50%. La asesoría se contrata a través de Anibal por relación previa, el declarante tenía otra actividad remunerada, no ejercía actividad en el local. Tiene conocimiento del nivel de deuda cuando se ponen en contacto con él, llegando a prohibirle la entrada en el local Anibal, cree que a partir de noviembre-diciembre 2017, no sabiendo nada más de la empresa, No ha percibido beneficios. Por medio de abogados trató de averiguar la situación real y después siguiendo la pauta del Juzgado. Sabe que hubo actividad en 2018 y 2019, hasta la pandemia. No sabe cuántos trabajadores estuvieron de alta, imagina que se les descontaba su parte de Seguridad Social. No sabe lo de la IT de dos trabajadoras, sí que en noviembre de 2018 se concede un aplazamiento, pero desconoció que después se fue generando más deuda. Desde finales 2017 estuvo desvinculado de Alquimia Beer, Anibal le dijo que lo que quisiera a través de su abogado; sigue siendo administrador mancomunado a nivel legal, aunque dimitió en Notaria, pero no aparece inscrito en Registro Mercantil. En ningún momento se le exigió firma ni tuvo ninguna actuación social; la relación con Anibal se hizo imposible, recurrió al Juzgado Mercantil e interpuso una querella, su afán era conseguir la liquidación de la sociedad; él es enfermero, tuvo que recurrirse a un préstamo para el acondicionamiento del local y compra de maquinaria, también varios leasings;avalaban él, Anibal y los padres de éste. La sociedad está liquidada, pero al no haberse presentado cuentas no se pudo inscribir. Solicitó verbalmente y por burofax a la Gestoría la documentación, que no logró obtener, también pidió una auditoría al Registro Mercantil que no se pudo realizar. Cuando le denunció Anibal, se le impuso una medida de alejamiento y no se podía acercar al local. La causa de los problemas con Anibal es económica, puso dinero y cuando le pidieron más y no pudo darlo, se le denegó todo acceso a la empresa. Ha sido absuelto en el procedimiento contencioso administrativo de derivación de responsabilidad.

2.-El acusado, Anibal, se ha acogido a su derecho a no declarar.

3.- Artemio, testigo, con relación con la mercantil que administraban los acusados, como asesor laboral hasta que se dio de baja el último trabajador, hasta que la empresa cerró; era el encargado de la nómina, los contratos, seguros sociales de los trabajadores, sus liquidaciones, altas y bajas; se dirigieron ambos administradores al principio a la asesoría, aunque el primer contacto fue con Anibal con quién más trataba posteriormente, y, después del COVID ya trataban prácticamente solo con Anibal, apenas veían a Argimiro. Alquimia Beerde media tendría unos 7-9 trabajadores y en ocasiones, se contrataba a eventuales. Era Anibal quién le trasmitía a quién dar de alta, y últimamente, los padres de éste. Se hacia el descuento de la cuota obrera en las nóminas; a partir de 2018 la empresa empezó a generar deudas. Él era autorizado RED, recibía las comunicaciones de la TGSS, se las transmitía a los administradores, se lo notificaba por correo electrónico. No sabe si hubo incumplimientos de pago delegado. Cree que, si se solicitó y concedió aplazamiento, no recuerda si se cumplió, no tiene acceso a los pagos que se realizaban, sólo a la existencia de deuda porque se lo remite la TGSS al ser usuario RED; no es su cometido recomendar el concurso o la liquidación de la empresa. La relación fue más con Anibal, y en la última fase con el padre de éste; también remitía información por correo electrónico, al que se supone era el de la empresa; Argimiro intervenía mínimamente y después de la pandemia, solo trataba con Anibal y su padre. Cree recordar que Argimiro pidió las cuentas para celebrar una Junta, el tema fiscal lo lleva su compañero. No sabe si la Junta para liquidar la mercantil se pudo convocar, si lo impidió Anibal ni que hubo un procedimiento judicial estando Alquimia Beerya liquidada. Dio de baja a los trabajadores cuando se lo pidió Anibal. El remitía las liquidaciones de los trabajadores, se presentaban los seguros sociales de los mismos, cargándose el pago de las cotizaciones en la cuenta bancaria que facilitara la empresa, siendo imposible que él conociera si había fondos o no. Las comunicaciones de la TGSS sobre deuda existente se remiten de manera simultánea tanto al autorizado RED como a la mercantil; puede acceder a la sede electrónica el que tenga certificado. El si hablo con Anibal de la deuda; a partir de 2020, departía con éste y su padre. Nunca se le indicó que omitiera a algún trabajador o que ocultase algo; las declaraciones eran veraces de acuerdo al número de trabajadores que estaban dados de alta.

4.- Eliseo, testigo, llevaba la contabilidad y fiscalidad de Alquimia Beer;contratado por Anibal y Argimiro que eran los administradores. Tuvo conocimiento de las deudas existentes con Hacienda y Seguridad Social, informaba a los administradores quiénes también les debían cuotas de la Gestoría; desconoce si también tenían deudas con proveedores. La solución que dieron era pedir aplazamiento e ir pagando lo adeudado. Si constató volumen de actividad y entrada económica, pero fue un desastre al poco tiempo; ni dio tiempo a presentar cuentas en Registro Mercantil. Trataba con los dos administradores, telefónica o verbalmente, pero en los últimos tiempos con los padres de Anibal. No recuerda que se le negase a Argimiro documentación contable, era difícil hacer las liquidaciones tal y como llevaban el negocio. Desconoce que Argimiro tuviera que acudir al Juzgado Mercantil y que se haya dictado Auto liquidando la sociedad, y, que un socio denunciara a otro. A partir de 2018 dejaron de realizarles gestiones y trámites porque no les pagaban las cuotas pactadas; las facturas se las llevaban los padres de Anibal, hacían las liquidaciones de IVA y punto, no les llevaban ni los extractos de la cuenta bancaria. La relación de los socios era muy mala, sabía que tenían deudas con el fisco y Seguridad Social por los padres de Anibal.

DOCUMENTAL:

-Atestado CNP nº NUM002, Unidad Central de Delincuencia Económica y Fiscal, Sección de Investigación de la Seguridad Social, Grupo III, junto con la documentación incluida en los Anexos, incluido el informe ITSS de Toledo e informe de la Unidad de Recaudación Ejecutiva (URE), dependiente de la TGSS, Dirección Provincial de Toledo.

- Certificados deuda de la TGSS, siendo los últimos aportados de fecha 3.05.2025

- Expediente administrativo, notificaciones, requerimientos y diligencias de embargo.

- Documentación aportada por la defensa de los acusados

TERCERO.- Valoración de la prueba. -La tesis de la TGSS, única que formula acusación, se focaliza en que tal y como indicaba la Inspección de Trabajo y el atestado remitido por la Sección de Investigación de la Seguridad Social, de la Dirección General de la Policía, UCDEF, se parte de la deuda acreditada a fecha del informe ITSS desde enero 2018, de 123.654,01 €. De los últimos certificados, de 20 de enero de 2022, aportados a las actuaciones, constaba acreditado que la empresa mantenía una deuda con seguridad social que ascendía a 134.567,95 € por el periodo desde febrero de 2018 a noviembre de 2021. Al propio tiempo, los administradores de dicha sociedad Anibal y Argimiro, mantenían a título personal, deuda derivada de su responsabilidad como administradores; así como deuda en el RETA, en el caso de Anibal por importe de 5.438,25 € generada entre septiembre de 2020 y agosto de 2021. En el caso de Argimiro de 23.564,96 € por el periodo noviembre 2016 a marzo de 2021. Para la TGSS, pese a la voluminosa deuda que viene manteniendo la empresa desde su inicio con la Seguridad Social, el único administrador que estaba de alta en RETA desde un principio, Anibal, carecía de deuda con Seguridad Social, lo que en su caso le permitiría acceder a prestaciones públicas, si bien desde septiembre de 2020 si ha generado deuda como hemos indicado. Además, conforme certifica la Unidad de Recaudación Ejecutiva dependiente de la TGSS en informe obrante en el expediente de apremio, seguido contra la empresa, se dicta Providencia de embargo de bienes y enseres, sin que por los administradores se respondiera al requerimiento de bienes notificado.

También refleja el atestado que pese a que en septiembre de 2018 se concedió un aplazamiento de deuda este fue suspendido en noviembre de 2018 por volver a generar deudas, lo que denota que no era una intención real de ponerse al corriente. Asimismo, constan al menos dos procedimientos judiciales en los que la empresa ha sido condenada por incumplimiento del pago delegado de la incapacidad temporal de dos trabajadores. ( Sentencia firme del Juzgado de lo Social 2 de Toledo, dictada en Autos nº 950/2018 en fecha 20.09.2019, en la que la empresa resulta condenada por el incumplimiento de pago delegado de la incapacidad temporal a una de sus trabajadoras, figurando en los hechos probados de la misma que, pese a ello, se había deducido las cantidades en los boletines de cotización. Y, Sentencia firme del Juzgado de lo Social 1, dictada en los Autos nº 127/2020 en fecha 12/03/2020, en la que la empresa resulta de nuevo condenada por el incumplimiento de pago delegado de la incapacidad temporal a otra de sus trabajadoras, figurando también en los hechos probados que pese a ello se había deducido las cantidades en los boletines de cotización).

Pues bien, a los elementos fácticos que se acaban de exponer, en los que se basa la pretensión acusatoria de la TGSS, durante el transcurso de la tramitación de la causa, en concreto en fecha 25.09.2024, se dicta por el JCA nº 1 de Toledo, Sentencia nº 208/24 en el Procedimiento Ordinario nº 571/21, devenida firme, que anula la Resolución de la Directora provincial de la TGSS de 24.11.2020 por la cual se declaraba la responsabilidad de Argimiro, con carácter solidario, de las deudas de la sociedad ALQUIMIA BEER COMPANY, S.L por el período de abril 2018 a julio 2020, - que ascendían a 131.008,95 €- , ratificada por resolución de recurso de alzada de 5.02.2021, que también se anula. La fundamentación de la sentencia aludida, los antecedentes del supuesto y la escasa participación de Argimiro en la marcha de la sociedad, apareciendo como administrador de derecho pero no de hecho, así como las incidencias habidas con el otro administrador, las acciones desplegadas por Argimiro para tener conocimiento de la situación real de Alquimia Beer,como intentar conseguir la documental contable, convocar una Junta el 28.10.2019 sin resultado, la solicitud de liquidación de la empresa en el Juzgado Mercantil, acordada en Auto de 26.11.2021, junto a la testifical desarrollada en acto de juicio, impedía que la presunción de inocencia de dicho acusado quedase enervada al no existir elementos incriminatorios suficientes, toda vez que estaba demostrado que no se habían realizado funciones de administrador durante el período a que se refería la deuda reclamada, habiendo definitivamente la TGSS, en fase de conclusiones provisionales retirado la acusación formulada, lo que en virtud del principio acusatorio obliga a la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables sin más argumentación. En los certificados de deuda aportados por la TGSS en acto de juicio, datados a fecha 3.07.2025, no existía deuda alguna de Argimiro, ni en RGSS ni en RETA.

No nos detenemos más en las actuaciones desplegadas por dicho socio ni en los conflictos habidos, algunos aún latentes entre los dos acusados, al pertenecer a la esfera de las relaciones societarias o personales entre ambos, debiéndonos centrar en si la conducta de Anibal merece reproche penal, habiendo mantenido la acusación particular, acusación por un delito del art. 307 C.P, una vez que ha eliminado el subtipo agravado a tenor de la deuda actualmente vigente, según certificados de 3.07.2025, ascendiendo la deuda de Alquimia Beer Company, S.L,correspondiente al período febrero-2018 a enero 2022, de saldo principal, sin recargo ni intereses, 108.456,21 €; mientras que Anibal en RETA , mantendría una deuda correspondiente al período de septiembre 2020 a enero 2022, sin recargo e intereses, de 5.167,43 €. Total, de lo que se hace responsable penal al único acusado frente al que la TGSS formula acusación: 113.623,64 €.

La defensa de Anibal aportó préstamo personal sin intereses concedido por prestamista particular, por importe de 95.000 €, con objeto de abonar las deudas mantenidas con la AEAT y TGSS e ingreso mediante transferencia de 25.000 € efectuado por Raimundo por cuenta de Anibal, a la TGSS como beneficiaria.

Descrito el contexto, no es controvertido que se han producido impagos de cotizaciones, tanto de la mercantil como de las correspondientes a los trabajadores, remitiéndonos a los certificados de deuda presentados a lo largo de la causa y al expediente administrativo, siendo deudor el administrador Anibal por derivación de responsabilidad, así como en RETA, lo que supone un incumplimiento de sus obligaciones con la Seguridad Social, - arts. 141, 142, 144 LGSS-; procediendo analizar, si los hechos objeto de acusación son objeto de responsabilidad penal.

El tipo penal objeto de acusación se recoge en el ART. 307 C.P que dispone:

1. El que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta,obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadaso de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de cincuenta mil eurosserá castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía, salvo que hubiere regularizado su situación ante la Seguridad Social en los términos del apartado 3 del presente artículo.

La mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos.

Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años.

2.A los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior se estará al importe total defraudado durante cuatro años naturales.

3. Se considerará regularizada la situación ante la Seguridad Social cuando se haya procedido por el obligado frente a la Seguridad Social al completo reconocimiento y pago de la deuda antes de que se le haya notificado la iniciación de actuaciones inspectoras dirigidas a la determinación de dichas deudas o, en caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal o el Letrado de la Seguridad Social interponga querella o denuncia contra aquél dirigida o antes de que el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias.

Asimismo, los efectos de la regularización prevista en el párrafo anterior resultarán aplicables cuando se satisfagan deudas ante la Seguridad Social una vez prescrito el derecho de la Administración a su determinación en vía administrativa.

La regularización de la situación ante la Seguridad Social impedirá que a dicho sujeto se le persiga por las posibles irregularidades contables u otras falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a la deuda objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación.

4.La existencia de un procedimiento penal por delito contra la Seguridad Social no paralizará el procedimiento administrativo para la liquidación y cobro de la deuda contraída con la Seguridad Social, salvo que el Juez lo acuerde previa prestación de garantía. En el caso de que no se pudiese prestar garantía en todo o en parte, el Juez, con carácter excepcional, podrá acordar la suspensión con dispensa total o parcial de las garantías, en el caso de que apreciara que la ejecución pudiera ocasionar daños irreparables o de muy difícil reparación. La liquidación administrativa se ajustará finalmente a lo que se decida en el proceso penal.

5.Los Jueces y Tribunales podrán imponer al obligado frente a la Seguridad Social o al autor del delito la pena inferior en uno o dos grados, siempre que, antes de que transcurran dos meses desde la citación judicial como imputado, satisfaga la deuda con la Seguridad Social y reconozca judicialmente los hechos. Lo anterior será igualmente aplicable respecto de otros partícipes en el delito distintos del deudor a la Seguridad Social o del autor del delito, cuando colaboren activamente para la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos o para la averiguación del patrimonio del obligado frente a la Seguridad Social o de otros responsables del delito.

6.En los procedimientos por el delito contemplado en este artículo, para la ejecución de la pena de multa y la responsabilidad civil, que comprenderá el importe de la deuda frente a la Seguridad Social que la Administración no haya liquidado por prescripción u otra causa legal, incluidos sus intereses de demora, los Jueces y Tribunales recabarán el auxilio de los servicios de la Administración de la Seguridad Social que las exigirá por el procedimiento administrativo de apremio.

Para la acusación particular, concurre responsabilidad penal al haberse desarrollado la actividad mercantil, manteniendo de alta a trabajadores, generando ingresos, absteniéndose la mercantil, y, por extensión quien ejercía las funciones de administrador de facto,de abonar las cuotas de la Seguridad Social, aunque descontaba su importe de las nóminas de los trabajadores, de forma sistemática e incluso teniendo conocimiento de los requerimientos realizados, sin que tuvieran efectividad el aplazamiento que se solicitó, no habiéndose intentado regularizar la deuda. Al contrario, se siguió generando más deuda, lo que desvirtuó el aplazamiento concedido

El atestado de la UCDEF, obrante al documento 1 de las actuaciones, tiene su origen en la recepción de Oficio del Servicio de Prevención de los Delitos Económicos de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 21.10.2020. Tal y como se acredita en la diligencia de informe de los folios 22 y siguientes del atestado, el elemento objetivo del tipo penal quedaría acreditado por la propia existencia de la deuda, y el elemento subjetivo, según obra en el atestado, parece derivarse de indicios que se materializan en el impago sistemático de las cotizaciones, no sólo de las correspondientes a la empresa, sino también las cuotas de los trabajadores, que son deducidas de sus nóminas y retenidas por el empresario, sin que luego proceda a su ingreso, produciéndose una apropiación indebida de las mismas, lo que resultaría un claro indicio, a juicio de la unidad especializada del CNP, de la intencionalidad defraudatoria. Además, se hace constar la existencia de al menos dos procedimientos judiciales en los que por Sentencia firme de los Juzgados de lo Social, la empresa ha resultado condenada por el incumplimiento de pago delegado de la Incapacidad Temporal a dos de sus trabajadoras.

No obstante las conclusiones alcanzadas que se acaban de exponer, a nuestro criterio, los indicios valorados por la acusación particular no ostentan suficiente fuerza incriminatoria para avalar la reprochabilidad penal de los impagos sistemáticos de cotizaciones que se han producido, toda vez que no apreciamos la ocultación o simulación que caracteriza la defraudación propia del tipo penal, pues no se dejó de declarar ante la TGSS las cuotas a abonar por cada uno de los de los empleados de la empresa Alquimia Beer Company, S.L,presentándose la relación nominal de trabajadores (TC2), sin que se distorsionase u ocultase los datos inherentes a las cuotas de la Seguridad Social, lo que suponía que la deuda quedaba expuesta a la TGSS, no infiriéndose artificio para sustraer información, ni de la cuota patronal ni de la obrera, tal y como refleja la documental incorporada al expediente administrativo, constando la presentación de los boletines de cotización correspondientes, que, asimismo, eran veraces y acordes a la información que contenían.

La prueba directa practicada, sumada a los indicios descritos por las acusación particular, apoyándose en la UCDEF, y, los datos económicos ofrecidos por ésta, puestos en relación con la presunción de inocencia y documental incorporada, determina que la condena por un delito contra la Seguridad social no se nos dibuje ausente de dudas, sin que de manera meridiana aparezca como una opción perfectamente razonable y conforme a las reglas de la valoración de la prueba en conciencia y reglas de la sana crítica, concurriendo junto a la información presentada por la TGSS, asimismo, datos objetivos y contraindicios de la defensa, que permiten desvirtuar los indicios existentes, a nuestro entender no bastantes para formar convicción condenatoria. Tras analizar las pruebas de naturaleza personal y documental obrante en actuaciones, se puede concluir que no existen elementos suficientes para afirmar la perpetración del delito objeto de acusación. La prueba objetiva del impago, a nuestro entender, no vendría acompañada del elemento subjetivo del injusto. La forma de actuar y desenvolverse de los administradores, enmarcada en una relación conflictiva entre ambos y una dejadez en la llevanza del negocio, no determina que se haya obstaculizado la labor inspectora o una actitud obstruccionista, no apreciando un ánimo de eludir la deuda con la Seguridad Social, de carácter fraudulento, doloso y delictivo.

CUARTO. -De acuerdo con la jurisprudencia en la materia después de la LO 7/12 de 27 de diciembre que aclaró que la mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos, matiz con el que quiso impedir que se eludiese la responsabilidad penal por el mero hecho de que se hubieran presentado los documentos de cotización, sin entrar a valorar si eran veraces y completos. Inicialmente, sentencias como la del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2004 (Rec. 1407/2003) habían concluido que, tras un análisis semántico de los verbos eludir y defraudar,debía hacerse algo más que el mero impago para que este delito del artículo 307 C.P pudiera entenderse cometido (por acción u omisión), de manera que, al menos, debía concurrir adicionalmente alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección de los Servicios de la Seguridad Social.

Sin embargo, con posterioridad, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo modificó su posicionamiento y, en sentencias como de 19 de mayo de 2006 (Rec. 411/2005), pasó a entender que, cuando la Ley define la conducta típica, hace referencia tanto a la acción como a la omisión, lo que demuestra que la simple omisión es suficiente, pues, si se exigiera que la omisión fuera acompañada de una maniobra de elusión o defraudación, que sólo puede ser por definición activa, la referencia a la omisión resultaría superflua. Esta última interpretación ha sido la defendida en diversas ocasiones por la Administración, reclamando la responsabilidad penal de los deudores de la Seguridad Social con base en que el mero impago es el elemento objetivo del delito de defraudación y en que el elemento subjetivo resulta acreditado por comportamientos como la pura desatención sistemática de las cotizaciones, el simple incumplimiento de las condiciones impuestas para un aplazamiento de pago concedido, la sola incomparecencia a las citaciones de la inspección de la Seguridad Social o la mera sucesión en la actividad de la empresa deudora previamente existente.

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia de 19 de noviembre de 2018 (Rec. 2811/2017), confirma el abandono de su último criterio y recupera la interpretación expresada en Sentencias anteriores, como la citada de 2004. En concreto, señala el Tribunal Supremo que este delito no sanciona la mera omisión de la declaración ni el simple impago, entendido éste como simple omisión del ingreso material del dinero cuando se ha realizado la declaración veraz, sino que el tipo exige una conducta defraudatoria, mendaz, de ocultación de las bases de cotización o de ficción sobre devoluciones o gastos deducibles.

Finalmente, en palabras de la STS 421/23, de 31.05.2023 : "En STS 564/2018, de 19 de noviembre , se afirmaba que el delito de defraudación a la Seguridad Social es un delito especial de infracción de deber, que atenta contra los intereses económicos de la Seguridad Social, institución que tiene reconocimiento constitucional en el artículo 41 CE , que obliga "a los poderes públicos a mantener un régimen de Seguridad Social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones suficientes ante situaciones de necesidad". La protección penal va encaminada a la tutela singular de la actividad recaudatoria de esta institución. Además de un delito de omisión, patrimonial y de resultado, es una norma penal en blanco que ha de completarse con las leyes administrativas correspondientes, que regulan el pago el pago de cuotas, la obtención de devoluciones o el disfrute de subvenciones.

El deber cuya elusión constituye la defraudación a la que se refiere el precepto penal, está contemplado en la respectiva ley administrativa que establece el sistema de cotizaciones y que obliga al sujeto pasivo a poner en conocimiento de la Administración, con corrección, en forma completa y sin falsedad, los respectivos hechos imponibles ocurridos dentro del ejercicio fiscal correspondiente ( arts. 248 y concordantes del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en igual sentido STS 13/2006, de 20 de enero ).

Según reiterada jurisprudencia de esta Sala, no se sanciona la mera omisión de la declaración ni el simple impago, entendido este como omisión del ingreso material del dinero, cuando se ha hecho la declaración veraz. El tipo exige una conducta defraudatoria, mendaz, de ocultación de las bases de cotización o de ficción sobre devoluciones o gastos deducibles. Tanto el incumplimiento del pago de cotizaciones como la conducta defraudatoria son los requisitos típicos para la concurrencia del tipo de elusión del pago de las cuotas de la Seguridad Social. Esta Sala lo así lo ha establecido en numerosas ocasiones y sirva a modo de ejemplo la STS 133/2004, de 19 de noviembre en la que se hace un completo análisis del concepto de defraudación.

Como también recuerda la STS 374/2017, de 24 de mayo , referida a un delito contra la Hacienda Pública pero que, mutatis mutandis , es aplicable al delito contra la Seguridad Social, "no basta es la mera elusión de la presentación de la preceptiva declaración y liquidación, o la inexactitud de ésta, ya que el desvalor de la acción exige el despliegue de "una cierta conducta o artificio engañoso", que lleva a incluir este delito dentro de la categoría de los de "medios determinados" funcionales para mantener oculta a la Hacienda la existencia del hecho imponible".

Por tanto, el concepto de defraudación está vinculado a actuaciones de ocultación o alteración de datos de obligatoria comunicación. En ese mismo sentido el artículo 1 del "Acuerdo del Consejo de 26/07/1995",que aprobó el Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, establece que en materia de ingresos, será constitutivo de fraude "cualquier acción u omisión intencionada relativa a la utilización o a la presentación de declaraciones o de documentos falsos, inexactos o incompletos, que tengan por efecto la disminución ilegal de los recursos del presupuesto general de las Comunidades Europeas o de los presupuestos administrados por las Comunidades Europeas o por su cuenta".

La Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica la L.O 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de Transparencia y Lucha contra el Fraude y en la Seguridad Social, dio la actual redacción al precepto citado, - art. 307 C.P-, introduciendo, entre otras novedades, un párrafo con el siguiente contenido: "La mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos".

A la vista de esta interpretación jurisprudencial, si el empresario dio de alta a los trabajadores, realizó las correspondientes declaraciones a la Tesorería General de la Seguridad Social y efectúo las retenciones de las cuotas en aquéllas, sin ocultar a ningún trabajador ni ningún dato que permitiera fijar las cuotas impagadas, de forma que sólo se evidencie el impago deliberado y contumaz de las cotizaciones, no cabe imputar responsabilidad penal por tales conductas, ya que el tipo penal contra la Seguridad Social requiere algo más, en concreto, el elemento de defraudación que no concurre si no hay engaño ni ocultación.

En definitiva, el Tribunal Supremo se decanta por entender que la pura conducta omisiva no resultaría suficiente para considerar por cometido el tipo del artículo 307 del Código Penal, sino que, para ello, resulta además necesario que se dificulte la actividad inspectora de la Administración o que se cometan maniobras de ocultación que perjudiquen su labor de recaudación, de forma que se evidencie efectivamente el ánimo defraudatorio.

Así, en el supuesto enjuiciado y acogiendo las mismas palabras que el Ministerio Fiscal, no puede deducirse que los administradores de la sociedad en ningún momento hayan ocultado a la TGSS su realidad socio-laboral, pudiendo la misma sin obstáculo aparente, fijar la deuda que se imputa. Y, añadimos, no apreciamos que los elementos objetivos ponderados por el CNP y la ITSS para afirmar la presencia de ánimo defraudatorio, esto es, - el impago sistemático de cotizaciones, el incumplimiento de las condiciones impuestas para el aplazamiento de pago concedido, la incomparecencia a las citaciones de la inspección de la Seguridad Social, así como las Sentencias emanadas de la jurisdicción social por incumplimiento del pago delegado de la IT de dos trabajadoras-, sirvan para tener dicho ánimo por concurrente.

QUINTO.-Descendiendo al supuesto enjuiciado, pese al completo expediente aportado por la Administración de la Seguridad Social, con arreglo a la jurisprudencia reseñada, estimamos que de lo actuado no se desprende de manera inequívoca la intención de defraudar, el engaño u ocultación destinado a ello, por más que se evidencie el indubitado impago de cuotas de la Seguridad Social, probablemente ante una situación de crisis económica, de poca productividad, resultados muy por debajo de las expectativas y/o anómala gestión. Llamando la atención a la TGSS, nada más generarse deuda, no desprendiéndose de los impagos, una ocultación estudiada y compleja, una dificultad en el control o inspección por parte de la Administración; abriéndose procedimiento de apremio, existiendo procedimiento de ejecución administrativa y embargos trabados.

Tampoco se han detectado acciones destinadas a disminuir el patrimonio del acusado u ocultar por cualquier medio, elementos del patrimonio sobre los que la ejecución podría hacerse efectiva, con la finalidad de eludir el pago de responsabilidades pecuniarias, obligaciones o deudas, lo que junto al ánimo defraudatorio pudiera plantearse como un posible delito de frustración de la ejecución, habida cuenta de que para asumir la tipicidad ex art. 307 C.P, se precisa no sólo el impago sino la acción de defraudar eludiendo el pago de cuotas, lo que exige el desarrollo de acciones y omisiones que provoque la ocultación de los hechos relevantes; no solo el impago de cotizaciones sino una maniobra de ocultación. La acepción de defraudar comprende tanto el eludir o burlar el pago de impuestos o cotizaciones como alguna maniobra u ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección de los servicios de la Seguridad Social.

Como indicios para presumir el ánimo de fraude se han venido teniendo en cuenta, el impago sistemático de cotizaciones sobre todo en períodos que se prueba que hubo actividad, así como la ocultación de datos a la ITSS con la finalidad de que no pueda conocer la situación real de la empresa o la acción voluntaria del empresario infractor de ocultar su patrimonio e impedir en todo momento la actuación administrativa.

No constando en el supuesto que se realizasen maniobras de ocultación para perjudicar la labor inspectora de la TGSS, ni que se sustrajeran datos a la ITSS, ni que la actividad mercantil mantenida se tradujera en obtención de ingresos bastantes para, además de hacer frente a los gastos de personal, atender las cuotas de la Seguridad Social, no se puede concluir la existencia de indicios de una ocultación o engaño a la Seguridad Social con la finalidad de eludir el pago de deudas a dicha entidad.

Conforme a la citada y reciente jurisprudencia reproducida, el tipo penal no criminaliza la mera actuación pasiva de impago de cuotas, siendo necesaria la concurrencia de un elemento adicional, la "defraudación", esto es, una clara voluntad de ocultación por parte del acusado que, conscientemente y deliberadamente, dejase de pagar las cuotas de la Seguridad Social, organizando para ello una sucesión de empresas y una confusión patrimonial a modo de trama de empresas, de difícil seguimiento y control.

Sin que una vez ponderadas las pruebas concurrentes apreciemos de manera meridiana los elementos del tipo penal del art. 307 C.P, dadas las circunstancias del supuesto y el modo de proceder del administrador Anibal. Si el legislador anuda una sanción privativa de libertad con graves consecuencias accesorias, resulta evidente que el juez tiene que identificar, primero, y justificar, después, que la acción ha alcanzado un grado de lesividad del bien jurídico, suficiente, grado no alcanzado con plena certeza en el supuesto valorado.

Valorando las pruebas personales practicadas en el plenario y toda la documental obrante en actuaciones, en conciencia y bajo el principio de inmediación, no ha lugar a la condena por los delitos calificados por la acusación particular ejercitada por la TGSS, al haberse introducido un margen significativo de incertidumbre a la hora de concluir, con un margen de certeza razonable, que en verdad tuvieron lugar los hechos que figuran en el escrito de acusación.

SEXTO. -Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito objeto de condena ( art. 123 CP) , siendo absolutoria la presente resolución.

FALLO