Sentencia Penal 129/2025 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 2, Rec. 97/2024 de 07 de mayo del 2025

PRIMERO.-La representación procesal de D. Luis María se alza contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal alegando como motivos, indebida aplicación del artículo 468 del Código Penal, así como interpretación indebida en la valoración de la prueba practicada en la vista de juicio oral. En segundo lugar, aduce inaplicación del artículo 14 del Código Penal, que regula el error de tipo y el error de prohibición. El tercer motivo del recurso se dirige a denunciar vulneración del artículo 24 de la Constitución Española que consagra el derecho de defensa y la presunción de inocencia, alegando también la vulneración del principio in dubio pro reo. Finalmente, pone de relieve la existencia de vulneración del principio de proporcionalidad de la pena, reconocido en el artículo 49-3º de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

A dicho recurso se opone el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-En cuanto al error en la valoración de la prueba y la vulneración del principio de presunción de inocencia, la revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Juez a quo en la Sentencia recurrida, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SSTC 17-12-85, 13-6-86, 13-5-87, 2-7-90, 4-12-92, 3-10-94), y únicamente debe ser rectificada, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales. ( SS TC 1-3-93, STS 29-1-90).

En todo caso es sabido que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004).

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que además, es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)".

Por otro lado, y en cuanto a la vulneración del principio in dubio pro reo, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 58/2005 (Sala de lo Penal), de 21 enero, recuerda que "el principio pro reo tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo. Pero no es principio invocable en casación, ni resulta aplicable en los supuestos en que el Tribunal, en méritos a la disposición del art. 741 de la LECrim, llega a una convicción en conciencia sobre el acreditamiento de un dato fáctico, excluyéndose toda duda sobre su existencia ( Sentencias de 20 de enero de 1993, 7 de febrero y 23 de noviembre de 1995).

Además, según la jurisprudencia existe una diferencia fundamental entre el derecho a la presunción de inocencia, que desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales, y el principio de «in dubio pro reo», que pertenece al momento de la valoración o apreciación de la prueba practicada y que ha de aplicarse cuando, practicada aquella actividad probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate o bien sobre la autoría del acusado ( STC 179/1990).

Por otra parte en la STS 324/21 de 21 de abril se recoge la doctrina del Alto Tribunal expresando la diferencia entre el principio de presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo" manteniendo que "Así la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone ( STC. 31.5.85 ) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien le mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo.

El principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr .).

Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS. 45/97 de 16.1 ).

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso".

CUARTO.-Teniendo en cuenta todo lo expuesto, en el presente supuesto la Juez a quo analiza de forma coherente y sin incongruencia alguna en la Sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa en el acto del juicio oral.

En el presente caso, la versión de los agentes de la Guardia civil actuantes -creíbles y sin fisura alguna en las manifestaciones llevadas a cabo- , sin razón objetiva que haga dudar de su veracidad, acreditan la versión recogida en el relato de hechos probados de la Sentencia recurrida, incluso el propio acusado no niega la realidad del hecho de encontrarse en el lugar donde fue sorprendido por dichos agentes de la Guardia civil, y que éste se encontraba a menos de 300 metros del que era el domicilio habitual de su expareja.

Así, establece el Tribunal Constitucional que las únicas pruebas de cargo que pueden ser valoradas con eficacia enervante de la presunción de inocencia son las practicadas en el juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, y, ordinariamente, de publicidad, y en este caso es patente la lógica de la atribución del hecho delictivo al acusado, pues los extremos expuestos, tienen una potencia acreditativa significativa, siendo la prueba practicada apta para enervar la presunción de inocencia del mismo.

En conclusión, todas las pruebas se practicaron en el acto de juicio bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa, de modo que la Juez a quo ha valorado conjuntamente la prueba practicada y ha llegado a una conclusión inculpatoria sobre la base de unas pruebas lícitas y suficientes para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, por lo que su resolución no se puede tildar de arbitraria, antes al contrario, se considera que existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, y que ha permitido a la Juez a quo llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados, sin que más allá de las subjetivas manifestaciones del acusado, existan elementos objetivos que permitan a esta Sala efectuar una valoración distinta a la llevada a cabo por aquélla desde su inmediación, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Teniendo en cuenta todo lo expuesto, el control que debe efectuar la Sala, debe centrarse en el juicio de validez de la valoración probatoria realizada en la resolución recurrida, de modo que debe controlarse, en primer lugar, si el Tribunal de instancia a la hora de resolver ha valorado de manera completa toda la información probatoria producida en el plenario y, en segundo lugar, si los estándares valorativos utilizados pueden considerarse racionales.

En virtud de lo expuesto, existe una correcta subsunción de los hechos en el tipo penal aplicado, al haberse probado la concurrencia de todos los elementos que al efecto exige la doctrina y que, entre otras, se recogen en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 50/2020, 14 de febrero, que recoge lo siguiente:

"El delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar del artículo 468 del Código Penal requiere los siguientes elementos:

1) Como tipo objetivo, la existencia de una resolución que acuerde una condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia (que en este caso viene constituída por la sentencia firme de 29 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Gijón ).

2) Que se ejecute una conducta que implique el incumplimiento de la misma (que en este caso viene conformada por el hecho aquí enjuiciado).

3) Como tipo subjetivo, el conocimiento de estos elementos, es decir, que el sujeto sepa que existía tal resolución, así como su contenido, y que sepa, igualmente, que con su forma de actuar está incumpliendo lo que la resolución le impone, independientemente de que su voluntad sea o no la del incumplimiento (que en este caso viene constituída por el conocimiento que la apelante tenía tanto de la sentencia que le impone la pena de localización permanente, como los días concretos en los que, según plan de ejecución, debía de cumplir dicha pena)."

En el mismo sentido, podemos citar la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 567/2020 de 30 de octubre (ES:TS:2020:3649), que señalaba lo siguiente:

" Los elementos del delito de quebrantamiento de condena o de medida cautelar aparecen recogidos en numerosas sentencias de esta Sala. Por todas, en la STS nº 691/2018, de 21 de diciembre , decíamos que este delito " requiere, como tipo objetivo, la existencia de una resolución que acuerde una condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia. Y que se ejecute una conducta que implique el incumplimiento de la misma. Como tipo subjetivo, el conocimiento de estos elementos, es decir, que el sujeto sepa que existía tal resolución, así como su contenido, y que sepa, igualmente, que con su forma de actuar está incumpliendo lo que la resolución le impone".

Como dice la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 2ª) de 20 de marzo de 2024, dictada en el recurso núm. 4/24:

"En la jurisprudencia de la Sala no se exige como elemento del delito la existencia de un requerimiento previo con apercibimiento de incurrir en responsabilidad criminal, ni tampoco una comunicación de la fecha en la que comienza a ser efectiva la prohibición, lo cual resulta lógico si se entiende que, tratándose de una media cautelar, debe entrar en vigor desde el mismo momento en que se notifica, al obligado por la misma, la resolución en la que se acuerda. Este entendimiento es coherente con la evolución normativa que se recoge en la STS nº 664/2018, de 17 de diciembre ,la cual revela " un marcado espíritu tendente a procurar la máxima protección de las víctimas ampliamente reconocido, por otro lado, por diversos pronunciamientos de esta Sala (STS 886/2010, de 20 de octubre ; STS 511/2012, de 13 de junio ; o STS 799/2013, de 5 de noviembre )".

En el caso, la sentencia de instancia recoge en su relato fáctico, asumido por la de apelación, que el acusado "tenía conocimiento de la existencia y vigencia de la medida" acordada en el Auto de 10 de octubre de 2018, en el que se le prohibía acercarse y comunicarse con su expareja. Y que, a pesar de ello, entre el 14 y el 23 de noviembre se comunicó telefónicamente con ella en varias ocasiones que se precisan.

La cuestión que se plantea es si para la comisión del delito de quebrantamiento de medida cautelar es necesario un previo requerimiento de cumplimiento con apercibimiento de incurrir en responsabilidad criminal y si es también necesaria una comunicación que indique el comienzo de efectividad de la medida. Pero, como hemos dicho más arriba, el tipo objetivo, en relación con el caso examinado, solo exige la existencia de una medida cautelar debidamente acordada, en la que se imponga una prohibición, así como la ejecución de un hecho que suponga un incumplimiento de la misma. El tipo subjetivo, es decir, el dolo, no requiere más que el conocimiento del mandato judicial que incumbe al sujeto y que éste sepa que con su conducta lo incumple. En este sentido, STS nº 778/2010, de 1 de diciembre . Por lo tanto, esas exigencias carecen de apoyo en el texto legal".

Tercero.- Respecto a la vulneración de la presunción de inocencia por no haberse practicado prueba de cargo suficiente, se centra el recurrente en la falta de prueba del elemento subjetivo del delito. Así, se sostiene que Gustavo no habría actuado con voluntad de sustraerse al cumplimiento de la pena, sino que se habría tratado de una simple confusión, pensando que ya estaba cumpliendo la pena en su domicilio de Benidorm. Sin embargo, lo cierto es que tales manifestaciones, con las que Gustavo trató de justificar su incumplimiento durante su declaración en el plenario, son legítimas en el ejercicio de su derecho de defensa pero se contradicen con el resto de prueba practicada. Así, Gustavo es conocedor de la sentencia dictada el 29/01/2020 por el Juzgado de Instrucción n.º 2 de Ciudad Real y recibió, pues constan firmados y así los reconoce él mismo, los dos requerimientos remitidos por el Servicio Común Procesal para actos de comunicación de los juzgados de Benidorm para que señalara domicilio y fechas en las que cumpliría la pena de localización permanente. Igualmente, consta que no dio cumplimiento a lo requerido, no habiendo indicado las fechas en que cumpliría y ni siquiera el domicilio en el segundo requerimiento. Por lo que de lo anterior sólo cabe concluir, como hace el juzgador de instancia, que actuaba con conocimiento y voluntad respecto del incumplimiento de la pena. En consecuencia, el motivo no puede ser acogido.

Cuarto.- Alega el recurrente la falta de tipicidad de la conducta por cuanto no se realizó apercibimiento a Gustavo de la posibilidad de incurrir en un delito de quebrantamiento. En efecto, los requerimientos realizados por el Servicio Común Procesal para actos de comunicación de los juzgados de Benidorm, realizados el 12/11/2020 y el 21/12/2020 incluían un apercibimiento de la posibilidad de incurrir en un delito de desobediencia, pero no mencionaba tal apercibimiento el quebrantamiento de condena. Sin embargo, no es posible afirmar que tal apercibimiento sea un elemento requerido por el tipo penal del artículo 468. Ni la propia literalidad del precepto lo indica así, ni la jurisprudencia exige su concurrencia para considerar cumplido el tipo. Bien al contrario, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2020 , citada en el fundamento jurídico anterior, aclara precisamente esta cuestión descartando la necesidad de apercibimiento. Por tanto, el motivo no puede prosperar."

En el presente caso no cabe ninguna duda de que el acusado tenía conocimiento cabal de que no podía aproximarse a menos de 300 metros a la víctima, a cualquier lugar en que se encuentre o que sea frecuentado por ella, siendo evidente que el domicilio de la misma se encuentra incluido entre tales lugares, todo ello con independencia de que en un determinado momento, o incluso puntualmente, durante alguna temporada pueda encontrarse residiendo en otro lugar, extremo que en modo alguno altera el lugar de domicilio o residencia habitual de dicha persona. Pero, en todo caso, examinadas las actuaciones consta al acontecimiento 29 de las seguidas ante el Juzgado de Instrucción, que con fecha 28 de noviembre de 2021, fue dictado Auto por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Illescas, en el seno de las Diligencias urgentes Juicio Rápido núm. 55/21, por el que se acordaron entre otras medidas de protección de la víctima, la prohibición del ahora condena, de acercarse a menos de 300 metros del domicilio actual de la misma o de cualquier otro futuro, obrando al acontecimiento 30 la diligencias de notificación de dicha resolución y requerimiento al ahora recurrente.

Finalmente, hemos de tener en cuenta que el error de prohibición se encuentra recogido en el artículo 14.3 del Código Penal, precepto que dispone "... El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados. ...".

El error sobre la ilicitud de los propios actos, es decir, la creencia errónea en la licitud de la propia conducta, bien por considerarla penalmente atípica bien por tenerla como justificada, exime de responsabilidad penal o la atenúa según sea invencible o vencible.

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 644/2003, de 25 de marzo, explica que el error de prohibición consiste "... en la errada creencia de obrar lícitamente y puede recaer sobre el contenido de una norma prohibitiva, siendo entonces directo, o consistir en error sobre una causa de justificación siendo indirecto. Jurisprudencialmente se viene señalando que para valorar la existencia de error en un caso concreto es preciso tener en cuenta las condiciones psicológicas y culturales del infractor, así como también las posibilidades que pudo tener de recibir instrucción y asesoramiento para conocer la trascendencia antijurídica de su conducta. ...".

Con mayor extensión, la Sentencia del mismo Alto Tribunal núm. 163/2005, de 10 de febrero, enseña que el error de prohibición "... ha sido explicado mediante la teoría clásica denominada del dolo o la teoría de la culpabilidad, propia del finalismo. Para la primera es preciso que el agente conozca el hecho y su significado antijurídico, mientras que para la segunda lo importante no es que el autor conozca o no conozca la prohibición, sino si podía o no conocerla, de forma que quien no puede conocer la prohibición de un hecho no puede actuar de otro modo. Con independencia de que el artículo 14 C.P. pueda ser adscrito a una u otra concepción del error de prohibición, lo cierto es que la Jurisprudencia participa de ambas concepciones cuando establece que no basta con alegar la existencia del error sino que éste ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho ( S.T.S. 755/03), de forma que cuando dicha información en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia.

Asimismo, la S.T.S. núm. 1287/03 expone que constituye doctrina reiterada de dicha Sala que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la gravedad con la que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza.

En la Sentencia núm. 601/2005, de 10 de mayo se expone que el error de prohibición "... se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y como recuerdan las SSTS. 17/2003 de 15.1, 755/2003 de 28.5 y 861/2004 de 28.6, la doctrina y la ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación. Al respecto la STS. 457/2003 de 14.11, señala que el error de prohibición, consiste en la creencia de obrar lícitamente si el error se apoya y fundamenta en la verdadera significación antijurídica de la conducta. Esta creencia en la licitud de la actuación del agente puede venir determinada por el error de la norma prohibitiva, denominado error de prohibición directo, como sobre el error acerca de una causa de justificación, llamado error de prohibición indirecto, produciendo ambos la exención o exclusión de la responsabilidad criminal, cuando sea invencible.

En este sentido la STS núm. 1171/1997, de 29 de septiembre señalaba que:

a) queda excluido el error si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho ( Sentencia de 29 noviembre 1994), de la misma manera y en otras palabras ( Sentencia de 16 marzo 1994), que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del proceder incorrecto;

y b) no es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente.

No es exigible que el autor conozca, de modo más o menos preciso, los preceptos legales, sino que basta con el conocimiento propio de un profano en la materia de que se trate. Como se lee en la STS núm. 1199/2002, de 28 de junio, la apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento.

En todo caso, la eventual existencia de un error, ya fuera de tipo ya de prohibición, no puede ser descartada, con carácter general y de forma inexorable, pero tampoco puede presumirse.

El Tribunal Supremo tiene declarado tanto con respecto al error de tipo como al de prohibición, que su eventual aplicación demanda la existencia de prueba bastante al respecto. Así, por ejemplo, en Sentencia número 491/2023, de 22 de junio, -- con cita de las núm. 1219/2004, de 10 de diciembre; 163/2005, de 10 de febrero; 698/2006, de 26 de junio y 24/2010, de 4 de marzo--, se recuerda que, conforme reiterada doctrina, no basta con alegar la existencia del error, sino que el error ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho o sobre las concretas circunstancias del hecho por el mismo protagonizado (error de tipo). Cuando esta información se presenta como de fácil acceso, no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia.

Tampoco concurre en el presente caso de un error de tipo, que excluiría la responsabilidad penal del recurrente, pues para ello debe partirse de los requisitos del tipo delictivo que nos ocupa. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo 691/2018, de 21 de diciembre, apunta que "el delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar del artículo 468 CP requiere, como tipo objetivo la existencia de una resolución que acuerde una condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia. Y que se ejecute una conducta que implique el incumplimiento de la misma. Como tipo subjetivo, el conocimiento de estos elementos, es decir, que el sujeto sepa que existía tal resolución, así como su contenido, y que sepa, igualmente, que con su forma de actuar está incumpliendo lo que la resolución le impone.

Por lo tanto, el elemento subjetivo no consiste en la intención de incumplir la resolución, sino que basta con conocer que, con la conducta que se ejecuta, se incumple".

Las anteriores consideraciones son absolutamente predicables del presente caso, pues el apelante sustenta la concurrencia del referido error de prohibición en el hecho de que no conocería la prohibición de acercarse al domicilio de la víctima, así como en el entendimiento de que dicha orden de alejamiento ya no se encontraría vigente, al haberse retirado por la víctima.

En cuanto a la primera cuestión, ya se ha indicado que el hecho de que no se hiciera mención expresa a la prohibición de aproximación al domicilio de la víctima, en modo alguno autoriza o hace inane el acercamiento a menos de 300 metros al mismo, por parte del acusado, pues justamente el domicilio es un lugar donde la víctima puede encontrarse o ser frecuentado por ella.

Respecto al segundo extremo, cabe traer a colación lo resuelto en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 26ª) de 19 de junio de 2024, recurso 26/24:

"Se invoca el consentimiento de la víctima para sustentar la inexistencia de delito, o en todo caso la concurrencia de un error de tipo o de prohibición. El que contara con el consentimiento o aquiescencia de la víctima no modifica la tipicidad del hecho, ni supone que no se haya cometido el delito ya que el recurrente estaba haciendo lo que sabía que por mandato judicial no podía hacer y como se ha indicado, ello colma las exigencias del tipo penal previsto en el artículo 468.2 CP ,que es un delito contra la Administración de Justicia, cuyo bien jurídico protegido de forma primordial es la efectividad de determinadas resoluciones de la Autoridad Judicial en materia de ejecución de penas, medidas de seguridad y medidas cautelares acordadas durante el proceso, cuyo cumplimiento y subsistencia no puede quedar a merced de la víctima (entre otras SSTS 268/2010 de 26 de febrero , 39/2009 de 29 enero ,o 803/2015 de 9 de diciembre ).

No se desconoce el pronunciamiento que sobre esta materia hizo la STS 1156/2005 de 26 de septiembre ,que se cita en el recurso, cuando vino a señalar que "en esta materia parece decisión más prudente, compatibilizando la naturaleza pública de la medida dando seguridad jurídica a la persona, en cuya protección se expide, y al mismo tiempo, el respeto al marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, estimar que, en todo caso, la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que esta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener --en su caso-- otra medida de alejamiento.

Podemos concluir diciendo que en cuanto la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquélla, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante".

Pero ese criterio, no solo no ha sido seguido por la jurisprudencia, sino que en el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2008 se acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del Código Penal ",tesis que ha sido acogida por sucesivas sentencias entre otras las SSTS 172/2009, de 24 de febrero , 61/2010, de 28 de enero , 126/2011, de 31 de enero , 1010/2012 ,de 21 de diciembre , 539/2014, de 2 de julio ,o 803/2015, de 9 de diciembre ,de forma que el cumplimiento tanto de las penas como de las medidas cautelares consistentes en prohibiciones de aproximación o comunicación no queda al arbitrio de la persona protegida por ellas, ni por lo tanto cabe excluir la punibilidad del delito cuando media su consentimiento, ni este se constituye en causa de justificación. Lo contrario, es decir dejar al albur de la víctima o presunta víctima el cumplimiento efectivo de las penas o medidas acordadas convertiría a unas y otras en disponibles y supondría una cesión del "ius puniendi" imposible de asumir en un Estado de Derecho.

Como precisa la STS 667/2019, de 14 de enero de 2020 ,que ni siquiera admite que el consentimiento de la protegida al acercamiento o a la comunicación con el obligado por la pena o medida cautelar pueda generar una atenuante analógica, "El cumplimiento de una pena o medida cautelar impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que las mismas se orienten a la protección de aquella. La necesidad de proteger de manera efectiva a quienes son víctimas de la violencia de género emerge hoy como un interés colectivo indisponible, que ha desembocado en todo un esquema legal orientado a tal fin, y que desde esta perspectiva ha sido interpretado por esta Sala"."

Consecuentemente con lo expuesto, los anteriores motivos deben ser desestimados.

TERCERO.-Sentado lo anterior, respecto al último motivo del recurso, en el que se alega la vulneración del principio de proporcionalidad en la imposición de la pena, con base a la imposición en la Sentencia de la pena máxima posible dentro del arco penológico imponible, pero sin embargo, sin motivar especialmente tal exacerbación de la pena, debe tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo (así, S.T.S. 94/2007, entre otras muchas), ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos de los derechos que forma el catálogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas privativas de libertad, o derechos fundamentales.

Por ello, afirma la jurisprudencia que "con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores. En este sentido el art. 66.1 CP , permite a los Tribunales cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, recorrer toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia. La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de penas inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 390/1998, de 21 de marzo ."( STS 94/2007)

También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de Ley ( STS 1478/2001, de 20 de julio y 24.6.2002).

En el presente caso, el marco penológico previsto para el delito de quebrantamiento de condena, del artículo 468-1 y 2 del Código Penal, contempla, la pena de prisión de seis meses a un año.

Debe tenerse en cuenta que conforme al artículo 66-1-6º del Código Penal, cuando no concurran atenuantes ni agravantes -como es el caso -, se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Precisamente, este supuesto es el que concurre en el presente caso, es decir, no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes.

La Sentencia recurrida procede a la imposición de la pena de un año prisión, es decir, el máximo de la pena legalmente prevista, señalando que tal pena se impone conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal y a la gravedad de los hechos, teniendo en cuenta que según los testigos Agentes de la Guardia Civil, no es la primera vez que se producían tales comportamientos.

Pues bien, atendida la argumentación de la Sentencia recurrida, se estima que la misma no es suficiente para imponer la máxima pena posible en el caso que enjuicia, y aunque deben valorarse tales extremos, incluso el hecho incluido en el relato de hechos probados de haber sido condenado por Sentencia firme de 20 de octubre de 2023, por delito de quebrantamiento de condena, sin embargo, se estima más proporcional y adecuada la imposición de la pena de prisión de nueve meses.

Procede por lo tanto, la estimación de este motivo del recurso interpuesto, revocando parcialmente la Sentencia en cuanto a tal particular.

CUARTO.-No se hace imposición de las costas procesales, por aplicación del art. 240-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.