Sentencia Penal 139/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Badajoz nº 3, Rec. 386/2023 de 30 de octubre del 2024

PRIMERO.-D. Genaro, Carlos Daniel, y Concepción se alzan contra la sentencia dictada en el presente procedimiento alegando, en primer lugar, que a todos los condenados le son imputables las lesiones sufridas por Genaro, y por tanto todos ellos deben ser condenados por el delito de lesiones agravadas del artículo 147.1 en relación con el 148.1 del Código Penal, tanto en lo relativo a la pena de prisión como en lo relativo a las penas accesorias, así como por los delitos leves del artículo 147.2 del Código Penal, entendiendo que se ha infringido la doctrina de la coautoría por dominio del hecho, puesto que tras el primer golpe de D. Baltasar, el resto de acusados, Prudencio, Nazario y Pedro Francisco, se incorporaron a la agresión de los perjudicados, y de manera indiscriminada y sin ningún tipo de miramientos siguieron golpeando con puñetazos y patadas, sin prestar ninguna clase de auxilio a Genaro que yacía en el suelo e intentaba ser protegido por su hermano Carlos Daniel, y con posterioridad por su cuñada Concepción. En segundo lugar alegan que debería haberse apreciado la agravante de abuso de superioridad prevista en el art. 22.2 del Código Penal, al considerar erróneamente la Juzgadora que la superioridad numérica no había sido buscada de propósito, sino que surgió de la dinámica comisiva, y alegando, en tercer lugar, que se ha apreciado erróneamente la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6, pues el retraso en la emisión del informe forense se debió al tiempo en que tardaron en curar las lesiones de Genaro, debido a su gravedad, y que otra parte del retraso se debió al tiempo necesario para localizar al acusado Prudencio, más el tiempo de paralización como consecuencia de la pandemia, y, subsidiariamente alega que aun cuando se entendiera que se ha aplicado correctamente la atenuante de Dilaciones Indebidas, no está justificado que la pena se aplique en su grado mínimo, atendiendo a que Genaro estuvo al borde de la muerte, interesando que la pena sea la de 3 años y 6 meses de prisión para el delito de lesiones agravadas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal se adhirió íntegramente al recurso de apelación formulado por la acusación particular, haciendo propios todos los argumentos expuestos en aquel referidos tanto a la coautoría en el delito de lesiones agravadas, como a la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad y a la inexistencia de la atenuante de dilaciones indebidas.

TERCERO.-Entrando a valorar el primero de los motivos del recurso, conviene traer a colación la doctrina jurisprudencial que ha ido elaborando el Tribunal Supremo acerca de la coautoría, que resume la reciente sentencia de 8 de febrero de 2023 en los siguientes términos:

"Conviene recordar que la jurisprudencia de esta Sala (STS 438/2021, de 20-5) viene afirmando que el partícipe no ejecutor material del acto homicida que prevé y admite de modo más o menos implícito que el iterdel acto ilícito pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad, su responsabilidad en la acción homicida, por lo cual no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de algunos de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes ( SSTS 1320/2011, de 9-12; 311/2014, de 16-4; 563/2015, de 24-9; 141/2016, de 25-2; 604/2017, de 5-9; 265/2018, de 31-5; 687/2018, de 20-12).

La coautoría no requiere que cada uno de los coautores ejecute en su integridad el verbo nuclear de la acción descrita como delictiva. Del art. 28 CP se desprende que son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. La jurisprudencia ha entendido que para apreciar esa realización conjunta es preciso un elemento subjetivo consistente en un acuerdo respecto de aquello que se va a ejecutar, el cual puede ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la ejecución, precisándose sus términos durante ésta, siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso respecto de lo aceptado, expresa o tácitamente, por todos ellos. Y además, superando las tesis subjetivas de la autoría, es precisa una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido. No es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos que integran el elemento central del tipo, pues cabe una división del trabajo (organizada o espontánea) sobre todo en acciones de cierta complejidad, pero sí lo es que su aportación, activa u omisiva, lo sitúe en posición de disponer del condominio funcional del hecho. De esta forma, a través de su aportación, todos los coautores dominan conjuntamente la totalidad del hecho delictivo, aunque no todos ejecuten la acción contemplada en el verbo nuclear del tipo. La consecuencia es que entre todos los coautores rige el principio de imputación recíproca que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho.

Según se decía en la STS 12/2014, de 24-1, de lo anterior resultan dos consecuencias. En primer lugar, que todos los coautores responden de aquello que haya sido concertado, aunque en la ejecución las aportaciones de algunos de ellos, no supongan la realización estricta del verbo típico. En segundo lugar, que aunque no haya sido pactado expresamente, todos los coautores responden de aquellos resultados que no puedan considerarse ajenos a desviaciones previsibles respecto de lo pactado ( STS 787/2016, de 20-10).

Asimismo, como dijimos en SSTS 603/2015, de 6-10 y 141/2016, de 25-2, esta Sala ha elaborado la doctrina de los actos no previsibles, de los excesos, para no incluir en la coautoría supuestos en los que uno de los autores se aparta de lo razonablemente previsible. Ese apartamiento evidencia una falta de tipicidad subjetiva y de responsabilidad por el hecho para quien no ha podido representarse una conducta típica realizada por otro de los intervinientes en el hecho, de manera que para quien no ha podido prever ese riesgo o el resultado no existe tipicidad subjetiva, porque no existe responsabilidad por el hecho.

Para resolver la cuestión de las desviaciones en el curso de una acción conjunta hemos declarado que el acuerdo de voluntades, el condominio funcional del hecho, entre los varios intervinientes en el actuar delictivo, no precisa que sea previo y expreso, pues es posible la existencia de un acuerdo tácito y sobrevenido. La responsabilidad conjunta de los coautores se basa en que el dolo de cada uno de ellos abarca el resultado, el menos como dolo eventual, ejecutando su parte del hecho con conocimiento del peligro concreto que genera, junto con las aportaciones de los demás.

La doctrina habla en estos supuestos de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones causales, en virtud de la cual todos los partícipes responden de la "totalidad" de lo hecho en común. Sin embargo, como se recuerda en la STS nº 1139/2005, de 11 de octubre, "ello no puede sostenerse cuando uno de los coautores "se excede" por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan; pues, en tal caso, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca". En sentido similar la STS nº 417/1998, de 24 de marzo y la STS nº 474/2005, de 17 de marzo, entre otras. En la STS 474/2013, de 24 de mayo, dijimos que la coautoría por condominio funcional del hecho requiere, en primer lugar, según un asentado criterio doctrinal, un mutuo acuerdo encauzado a la realización conjunta del hecho delictivo, ya sea en un momento previo a la ejecución o durante el curso de esta (elemento subjetivo). Además, otro de carácter objetivo: la aportación de una parte esencial en la realización del plan durante la fase ejecutiva, sin que sea preciso que los actos realizados aparezcan descritos formalmente en el tipo penal.

La jurisprudencia de esta Sala sobre la coautoría por condominio funcional del hecho puede sintetizarse, a tenor de las resoluciones dictadas (529/2005, de 27-4; 1315/2005, de 10-11; 497/2006, de 3-V; 1032/2006, de 25-10; 434/2007, de 16-5; 258/2007, de 19-7; 120/2008, de 27-2; 16/2009, de 27-1; 989/2009, de 29-9; 1028/2009, de 14-10; 338/2010, de 16-4; 383/2010, de 5-5; 708/2010, de 14-7; 1180/2010, de 22-12; 109/2012, de 14-2; 575/2012, de 3-7; y 729/2012, de 25-9, entre otras), en los siguientes apartados:

1) La coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y, de otra, un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva, que integra el elemento objetivo. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio de la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

2) La existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a esta (coautoría adhesiva o sucesiva). Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.

3) No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum sceleris" y del co-dominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución.

4) Cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional , que es una consecuencia de la actividad que aporta en la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que resulta imprescindible. Deben, por el contrario, excluirse de la coautoría los actos realizados en la fase de preparación del delito y aquellos que se ejecutan cuando este ya se haya consumado.

No obstante, la jurisprudencia ha admitido como supuesto de coautoría, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva, y también coautoría aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos:

a) que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito; b) que posteriormente otro y otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel; c) que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito, aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento; d) que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiere producido la consumación, puesto que, quien interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho ( SSTS 830/2015, de 22-12; 154/2017, de 2-3; 338/2017, de 11-5).

5) Según la teoría del dominio del hecho, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el domino funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca . A este respecto, se afirma que entre los coautores se produce un vínculo de solidaridad que conlleva la imputación recíproca de las distintas contribuciones parciales; esto es, cada coautor es responsable de la totalidad del suceso y no solo de la parte asumida en la ejecución del plan conforme a un criterio de la distribución de funciones.

6) La realización conjunta del hecho solo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en la acción. Solo pueden ser dominados los hechos que se conocen.

7) Cuando uno de los coautores "se excede" por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca. De no entenderlo así se vulneraría el principio de responsabilidad subjetiva y el de culpabilidad por el hecho. No obstante, sí responderán los coautores de las desviaciones de uno de ellos que fueran previsibles y asumidas por los restantes, de suerte que en la conducta de estos concurran los elementos propios del dolo eventual"

En el supuesto que nos ocupa, nos encontramos con una importante dificultad al repasar el relato de hechos probados y la fundamentación jurídica de la sentencia, pues en el fundamento jurídico segundo, tras describir el hematoma subdural agudo que sufrió Genaro y sus consecuencias, se afirma "Esta lesión fue causada por el golpe propinado por el acusado Baltasar, provocando la caída al suelo de Genaro y su pérdida de conciencia" es decir se considera como un hecho probado que la lesión causada por Genaro no fue provocada por el resto de los acusados, sino exclusivamente por Baltasar y precisamente por eso se considera autor del delito grave de lesiones exclusivamente a D. Baltasar.

El tratamiento dispensado a la posibilidad de integración del factum con afirmaciones de hechos que se incorporan de forma asistemática en el razonamiento jurídico cuenta con la deseable uniformidad en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, tal y como se expone en la reciente sentencia de 1 de febrero de 2024 del Alto Tribunal, citando las SSTS 494/2021,8 de junio; 357/2021, 29 de abril; 220/2020, 22 de junio y 339/2010, 9 de abril, sentencia que afirma que "de hecho, esta Sala ha venido dictando sentencias que abordan esta cuestión con diferentes soluciones, fundamentalmente tres: a) la tesis que permite la posibilidad de integrar o complementar el factum con datos de hecho desperdigados en la motivación -por ejemplo la STS 990/2004 de 15 de noviembre-, b) la tesis que prohíbe dicha posibilidad de integración -entre otras, STS 762/2006 de 10 de julio -, y c) una tesis intermedia que permitiría la integración siempre en beneficio del reo y nunca en su contra - STS 945/2004 de 23 de julio-

Pues bien, en este caso resulta prácticamente imposible entender el pronunciamiento absolutorio del delito de lesiones agravadas respecto del resto de los acusados sin considerar que la juzgadora a quoconsidera integrado en el factum que el hematoma subdural fue causado por el golpe propinado por el acusado (y no por el resto de golpes que pudo recibir con posterioridad).

Ni la acusación particular ni el Ministerio Fiscal alegaron en su recurso de apelación error en la valoración de la prueba en los términos previstos en el art. 790.2 párrafo 3º, por lo que no podemos alterar el factum en esta segunda instancia para agravar la sentencia condenatoria: según el relato de hechos probados, inicialmente Baltasar y Genaro se intercambian empujones entre ellos, llegando en ese momento Pedro Francisco, Nazario y Prudencio, también vigilantes o porteros del lugar, y es poco después cuando Baltasar inicia la agresión, propinando un fuerte puñetazo a Genaro en la región frontolateral de la cabeza, que le hizo caer al suelo y perder la conciencia, y que fue dicho puñetazo el que causó el hematoma subdural, sin que se considere probado que Pedro Francisco, Nazario o Prudencio acometieran a Genaro en unidad de propósito con Baltasar; es sólo cuando ha caído al suelo inconsciente cuando los tres citados Pedro Francisco, Nazario y Prudencio se incorporan a la agresión, propinándole golpes a Genaro cuando ya estaba en el suelo inconsciente protegido por su hermano. El relato de hechos probados se refiere a un hematoma subdural agudo, no a varios hematomas, y a que Genaro, tras recibir el golpe en el cráneo que le propinó don Baltasar, quedó inconsciente, es decir, la juez a quoconsidera probado que la intervención de los acusados Pedro Francisco, Nazario y Prudencio fue posterior al momento en que Baltasar le propinó el golpe que le causó la lesión en el cráneo, momento en que el delito quedó consumado, es más, ni siquiera se hace constar en el relato de hechos probados qué menoscabo corporal sufrió Genaro como consecuencia de las patadas y, por supuesto, no se considera probado que agravaran la lesión causada por D. Baltasar. Al no considerarse probado que se produjera un acometimiento de los restantes coacusados a D. Genaro cuando D. Baltasar inicia la agresión y siendo su intervención posterior a quedar inconsciente a consecuencia del fortísimo golpe recibido, partiendo del factum de la sentencia, que reiteramos, tal y como se ha planteado el recurso de apelación no podemos modificar, no podemos considerar que llegaran a tener el dominio funcional del hecho, es más, el delito estaba consumado, límite que debe respetarse según la antes citada jurisprudencia para que podamos apreciar que nos encontremos ante una coautoría adhesiva o sucesiva, debiendo desestimarse en este punto el recurso formulado por la acusación particular y por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.-Se denuncia por los recurrentes que no se ha aplicado la circunstancia de abuso de superioridad; se viene entendiendo que esta circunstancia requiere para su apreciación, en primer lugar, la existencia de una desproporción efectiva y real entre la parte agredida y la agresora que determine un desequilibrio a favor de esta última; en segundo lugar que ese desequilibrio se traduzca en una disminución de las posibilidades de defensa ante el ataque concreto que se ha sufrido; y en tercer lugar que el sujeto activo conozca y se aproveche de ese desequilibrio y de sus efectos para la ejecución del concreto hecho delictivo. Así el Tribunal Supremo en la sentencia nº 240/2018, de 23 de mayo, citada por la STS nº 487/2018, de 18 de octubre manifiesta que, "la agravante de abuso de superioridad exige una situación de preeminencia, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia. Bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes (superioridad personal). Esta superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado, y, en consecuencia, homogénea con aquella".

La situación de preeminencia implica un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes (superioridad personal), que es el supuesto más frecuente.

Es importante tener en cuenta que la situación de asimetría entre el modo de ataque y las posibilidades defensivas del ofendido debe ser deliberadamente ocasionada o, siendo conocida, exista un aprovechamiento de la misma. Precisamente la jurisprudencia suele entender que no concurre la agravante cuando la superioridad no ha sido buscada de propósito ni siquiera aprovechada, sino que simplemente surge en la dinámica comisiva.

La Magistrada a quoconsideró en el Auto de aclaración y complemento que no existía tal circunstancia en el primer puñetazo del acusado Baltasar a Genaro, y que cuando los restantes condenados, a quienes se avisó para acudir a este punto del local, le propinaron golpes, se produjo una superioridad numérica no buscada de propósito, sino que surgió de la dinámica comisiva, por lo que no aprecia esta circunstancia.

Es cierto que en el supuesto que nos ocupa, según el relato de hechos probados la discusión entre Baltasar y Genaro se inicia antes de que llegaran los restantes condenados, intercambiando en el primer momento algunos empujones, y en un momento determinado, cuando ya se habían acercado, le propinó un puñetazo por detrás a Genaro, impactándole en la parte frontolateral de su cráneo, de forma que cayó al suelo quedando inconsciente; los empujones se habían iniciado antes de que los restantes acusados estuvieran presentes, sin que de la forma en que describe el relato de hechos probados el fuerte golpe en la cabeza se deduzca que D. Baltasar se aprovechara de alguna forma de la superioridad numérica que suponía la presencia de aquellos. Respecto de las patadas que le propinan cuando ya se encontraba en el suelo y que recibe también D. Carlos Daniel, del relato fáctico resulta complicado deducir que los agresores buscasen esa situación o que la conociesen y aprovechasen, elemento subjetivo de la agravante, cuya apreciación requeriría una revaloración probatoria que nos está vedada, más bien del relato se desprende que surge de la dinámica comisiva de los hechos, como apunta la juzgadora a quo.En todo caso y a mayor abundamiento, la pena de los delitos leves se ha impuesto ya en su mitad superior, por lo que no tendría más relevancia penológica.

QUINTO.-En cuanto a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, en la sentencia de este Tribunal de 22 de julio de 2022 nos pronunciábamos en los siguientes términos:

Conforme expone la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2018 "la "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).

También tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005). Por lo tanto, esa pérdida de derechos derivada del menoscabo del derecho fundamental debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15-10 ; 330/2012, de 14-5 ; y 484/2012, de 12-6 ).

Y en cuanto a las causas del retraso a ponderar para la aplicación de la atenuante, la jurisprudencia ha señalado que "ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida" ( SSTS 1086/2007 ; 912/2010 ; y 1264/2011 , entre otras; STEDH 20-3-2012, caso Serrano Contreras c. España).

Actualmente, la reforma del Código Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante."

En la sentencia recurrida, la Magistrada a quoaprecia la circunstancia atendiendo a que la causa se inició en fecha 26/12/2017, en fecha 16/12/2019 se dictó auto de continuación de procedimiento abreviado y el auto de apertura de juicio oral en fecha 22/7/2020, habiéndose celebrado el juicio oral fecha 6/6/2022, por lo que entiende que ha transcurrido un excesivo tiempo de tramitación, sobre todo a partir del auto de continuación de procedimiento abreviado.

Examinando con detalle las actuaciones, hemos de partir de que, aunque la agresión se produjo en el 2017, el proceso de curación de Genaro se prolongó hasta el 2019, requiriendo distintas intervenciones quirúrgicas, y no emitiéndose informe de sanidad por el Médico Forense hasta el 5 de diciembre de 2019, resultando fundamental dicho informe para la calificación de los hechos, habiéndose practicado por el juzgado de instrucción hasta ese momento todas las diligencias de investigación necesarias, de forma que a los pocos días, el 16 de diciembre de 2019 pudo dictarse Auto de procedimiento abreviado. Entre las diligencias acordadas, además de las declaraciones de los investigados, se practicaron numerosas testificales y una rueda de reconocimiento. El 20 de febrero de 2020 califica el Ministerio Fiscal y el 20 julio de 2020 la acusación particular, aunque durante estas fechas se suspendieron los plazos procesales como consecuencia de la pandemia; el 22 de julio se dicta Auto de Apertura del Juicio Oral y es cierto que hasta el 18 de mayo de 2021 no se remitieron las actuaciones al Juzgado de lo Penal, al dilatarse en el tiempo las El 28 de septiembre se dictó Auto admitiendo los medios de prueba, señalándose para la celebración del Auto del juicio el 28 de enero, tenido que suspenderse hasta el 6 de junio, dictándose sentencia el 12 de septiembre.

Pues bien, este Tribunal entiende que la complejidad de la causa, la gravedad de las lesiones sufridas por don Genaro y el tiempo de curación de las mismas justificarían la duración de la fase de instrucción, pero coincidimos con la Magistrada en que la fase intermedia se ha prolongado más allá de lo que sería razonable, considerando que se dicta Auto de Procedimiento Abreviado el 16 de diciembre de 2019 y que no se remiten las actuaciones al Juzgado de lo Penal hasta año y medio después, por lo que estaría justificada la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

SEXTO.-Por lo que se refiere a la individualización penológica, que también se impugna en el recurso, debemos recordar que la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado no es totalmente discrecional sino que está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de noviembre de 2023 desarrolla esos criterios en los siguientes términos:

"En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad."

Corresponde al delito de lesiones agravado que nos ocupa una horquilla penológica de entre dos y cinco años, debiendo imponerse la pena en su mitad inferior al concurrir una circunstancia atenuante, es decir entre dos años y tres años y medio.

En la sentencia recurrida se impone la pena mínima valorando la lesión se produjo como consecuencia de un solo golpe y que, de acuerdo con lo manifestado por el hermano del lesionado, el autor probablemente no se imaginó la gravedad de la lesión, resultando una lesión muy grave.

Tanto el Tribunal Constitucional (TC) como el Tribunal Supremo ( TS) (así en S Sala II nº. 733/2021 de 29 de septiembre), entienden que resulta posible revocar una sentencia absolutoria, tornándola condenatoria, cuando no se alteren los hechos declarados probados en la sentencia y el núcleo de la discrepancia entre la resolución de instancia y la de la apelación versa sobre una cuestión de estricta calificación jurídica de los hechos que la sentencia de instancia declara probados.

También resulta posible "lo menos" en relación con lo anterior, esto es, con mantenimiento estricto del relato de hechos probados, mantener la condena pronunciada en la instancia, pero con imposición de mayor pena que la acordada en la instancia.

En el supuesto que nos ocupa consideramos que existe una desproporción entre la gravedad del mal causado, las gravísimas secuelas de la lesión, que han dado lugar a que D. Genaro sea declarado en situación de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo, y la imposición de la pena mínima a D. Baltasar, por lo que habiendo solicitado el Ministerio Fiscal y la acusación particular la imposición de una pena más grave y respetando el relato de hechos probados, debemos revocar la sentencia para aplicarle la pena de dos años y medio de prisión, conjugando la gravedad del hecho y del mal causado con el resto de circunstancias de los tenidas en cuenta por la juzgadora.

SEPTIMO.-De conformidad con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente