Sentencia Penal 121/2025 Audiencia Provincial Civil-penal de Badajoz nº 3, Rec. 7/2023 de 09 de octubre del 2025

PRIMERO-.Lo primero que debe señalar el Tribunal en este asunto y que llama poderosamente la atención, es la excesiva duración del procedimiento ,que se ha prolongado aproximadamente 14 años ,sin que adivinemos la existencia de una sólida base incriminatoria con lo que ello supone o ha debido suponer para investigados y después acusados, que han tenido que soportar numerosas citaciones ,declaraciones y demás diligencias, todo ello sin desmerecer la labor realizada por la representante Del Ministerio fiscal y de la acusación particular en defensa del interés público.

SEGUNDO-.Dicho lo anterior, y de necesario abordaje preliminar se planteó por las defensas, como cuestión previa común, la excepción de prescripción de las infracciones delictivas denunciadas por el transcurso del plazo legalmente establecido que fijaron en 5 años del artículo 131 del Código Penal conforme a la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que resulta de aplicación preferente frente a cualquiera de las reformas posteriores consideradas en bloque de los tipos delictivos analizados. Desde este punto de vista, y en un análisis comparativo de las modificaciones, tanto de la prevaricación como de la malversación y la falsedad, la legislación más favorable resulta ser la vigente al momento de los hechos en el año 2011. Efectivamente, el delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal que se modificó posteriormente por la Ley Orgánica 1/2015 ,de 30 de marzo establecía una pena de inhabilitación para empleo o cargo público de 7 a 10 años ,se agravó por la mencionada reforma por la pena de inhabilitación de 9 a 15 años ,y también comprendía el ejercicio del derecho de sufragio pasivo de 9 a 15 años; lo que supone que el plazo de prescripción aplicable a dicha infracción delictiva resultaba ser el de 10 años conforme al número 1 en su párrafo tercero del artículo 131 del Código Penal. Lo mismo cabe decir del delito de malversación que se agravó, para contemplar después de la reforma de la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre, el artículo 432 bis, en el caso del destino a usos privados de fondos públicos castigándolos con pena de 1 a 4 años. Y, además, por lo que aquí nos interesa, cuando se diera una aplicación pública diferente conforme al artículo 433, -que en el momento de los hechos se castigaba con la pena de multa de 6 a 12 meses y suspensión de empleo o cargo público de 6 meses a 3 años cuando se destinaren a usos ajenos a la Función Pública los caudales o efectos puestos a su cargo por razón de sus funciones,-y pasó a castigarse con pena de prisión de 1 a 4 años y de inhabilitación para empleo o cargo público de 2 a 6 años. Todo ello abstracción hecha de las falsedades que no sufrieron modificación sustancial alguna. De todo ello se puede deducir que, el plazo de prescripción de las infracciones penales denunciadas resulta ser de 10 años y la legislación más favorable consideramos que es la vigente al momento de los hechos. Ello supone que la excepción de prescripción alegada no puede tener favorable acogida.

TERCERO-.Enlazando con lo recogido que el fundamento anterior, las diligencias previas se incoaron en el 31 de mayo del año 2013, y el auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado contra los ahora acusados, tiene como fecha, el 12 de mayo del año 2020 (acontecí. 347 y 837 del expediente digital) por lo que, con independencia de otras resoluciones con eficacia interruptora, no ha transcurrido el plazo de los 10 años de prescripción. Por lo demás, y en relación con la falta de legitimación activa del Consorcio Patronato del Festival de Teatro clásico para ser acusación particular, es cierto que podría haber sido considerado como responsable civil - nunca acusado ( art. 31 quinquies. Cp. )-al ser la persona jurídica pública conforme al art. 121 a la que pertenecían algunos acusados y más concretamente Jenaro como gerente; si bien esto debió plantearse en el momento del dictado del auto de procedimiento abreviado y del posterior auto de apertura de juicio oral (acont. 1089) que es donde se establece y se fija el ámbito objetivo y subjetivo del procedimiento y no en el acto del juicio oral como cuestión previa.

CUARTO-.Entrando en el fondo del asunto, el delito de prevaricación administrativa es uno de los delitos más importantes contra la Administración Pública y busca garantizar la legalidad y la imparcialidad en la actuación de las autoridades y funcionarios públicos. Se encuentra tipificado en el Artículo 404 del Código Penal, que establecía en la redacción del año 2011 -como más favorable a los acusados- lo siguiente: "A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años. Desglosando los elementos esenciales de este delito tenemos: 1). El Sujeto activo debe ser una autoridad o funcionario público. Esto significa que solo las personas que ostentan este estatus, y que están en el ejercicio de sus funciones, pueden cometer este delito. Es un "delito especial propio". La definición de "autoridad" y "funcionario público" se encuentra en el Artículo 24 del Código Penal. 2). Conducta típica que consiste en dictar una resolución. Se refiere a cualquier acto administrativo (decisión, acuerdo, informe vinculante, etc.) que tenga la naturaleza de una resolución y que afecte a un asunto administrativo. No se limita a resoluciones formales, sino a cualquier acto con "eficacia decisoria" en un asunto administrativo. La resolución debe estar dentro del ámbito de las competencias administrativas del sujeto activo, y 3) que dicha resolución sea arbitraria. Este es el núcleo del delito y lo que lo distingue de una mera ilegalidad administrativa. La resolución debe ser no solo contraria a derecho (ilegal), sino que su ilegalidad debe ser manifiesta, patente, grosera o absurda. No se trata de una interpretación jurídica discutible o errónea, por muy equivocada que sea. La arbitrariedad implica que la resolución carece de toda justificación jurídica razonable. Es un capricho o una desviación total del ordenamiento. Puede manifestarse por: Falta absoluta de competencia para dictar la resolución. Por omisión de trámites esenciales del procedimiento hasta el punto de desvirtuarlo por completo, o, con un contenido sustancialmente ilegal o ilógico, que no admite defensa jurídica y realizado con desviación de poder por utilizar las potestades administrativas para fines privados o distintos de los de interés público. 4) Elemento subjetivo (intención), ? "A sabiendas de su injusticia". Este es el elemento más importante en nuestro caso y lo que convierte la prevaricación en un delito doloso(solo admite la forma imprudente la prevaricación judicial). Significa que el autor debe tener pleno conocimiento de que la resolución que dicta es ilegal y arbitraria. Se exige un dolo directo, una voluntad consciente de actuar al margen de la legalidad con un propósito de arbitrariedad. La jurisprudencia del Tribunal Supremo es muy clara en exigir esta conciencia de la injusticia. No basta con una ilegalidad, sino que debe ser tan evidente que cualquier profesional del derecho o persona con conocimientos mínimos de la administración pública se daría cuenta de su carácter arbitrario. El bien jurídico protegido por el delito de prevaricación administrativa es el recto y normal funcionamiento de la Administración Pública, garantizando su objetividad, imparcialidad, sometimiento a la ley y al Derecho, y su servicio a los intereses generales de los ciudadanos (principios recogidos en el Artículo 103 de la Constitución Española). Se busca proteger a la Administración frente a los abusos de poder y la arbitrariedad de quienes la sirven. Es diferente de la mera ilegalidad administrativa. Es crucial entender que no toda ilegalidad administrativa es prevaricación. Muchas resoluciones administrativas pueden ser ilegales (por errores de procedimiento, interpretaciones erróneas, etc.) y, por tanto, ser anuladas por la jurisdicción contencioso-administrativa. Sin embargo, solo aquellas ilegalidades que son manifiestamente arbitrarias (sin posible apoyo jurídico razonable) se pueden considerar delito de prevaricación. Y deben ser dictadas con pleno conocimiento de su injusticia por la autoridad o funcionario para ser consideradas delito de prevaricación. En resumen, la prevaricación administrativa sanciona el abuso de poder más grave y consciente por parte de quienes tienen la obligación de servir a la legalidad y al interés general. Muy recientemente y hace tan solo unos días, al respecto de este tipo de prevaricación, nuestro Tribunal Supremo en sentencia 710/2025, de 16 de septiembre ,establece los requisitos y la diferencia entre lo que debe constituir una simple infracción administrativa del delito de prevaricación penal ;y en aquel caso del pago de facturas como acto de trámite de lo ya resuelto con la previa contratación de servicios o prestaciones del proveedor, -y por lo tanto un supuesto muy parecido al nuestro-, revoca la sentencia condenatoria de la audiencia provincial para dictar un pronunciamiento absolutorio. Dicha doctrina resulta de plena aplicación en favor de todos los acusados, pero en especial vamos a analizar con carácter previo la conducta de cada uno de ellos en orden a su posible responsabilidad.

Por parte de la defensa de Jenaro ,con acierto ,se planteó la excepción de cosa juzgada conectada con el principio de non bis in idem ,en tanto en cuanto, su cliente ya había sido condenado por los mismos hechos en el procedimiento abreviado 9/2020, por sentencia número 76/ 2021 ,de 12 de mayo, como autor responsable de un delito continuado de prevaricación administrativa y otro de malversación de caudales públicos, también continuado, por el que actualmente se encuentra cumpliendo condena. Dicha sentencia condenatoria se presentó como documento junto al escrito de defensa del señor Juan Miguel y, analizando los hechos probados que contiene, efectivamente, se enjuició su conducta desde los años 2006 hasta el mes de octubre del año 2011 y, por lo tanto, comprensivo de las actuaciones de nuestro asunto. El Tribunal Supremo español ha desarrollado una doctrina clara y constante sobre la aplicación de la cosa juzgada y el principio "no dos veces por el mismo hecho"en casos de delitos conexos que debieron enjuiciarse juntos. La doctrina de dicho tribunal establece, que la cosa juzgada penal tiene un alcance amplio que no se limita a la calificación jurídica del hecho, sino también a su sustrato fáctico. El Tribunal Constitucional como sentencia más importante - STC 2/2003- fijó la esta doctrina que repitió posteriormente y se siguió entre otras muchas por el Tribunal Supremo en STS 158 /2008, de 2 de abril, que establece la denominada regla de enjuiciamiento conjunto ( artículos dos 17 y 300 de la Ley de Enjuiciamiento criminal) . Esta unidad tiene como objetivo garantizar la tutela judicial efectiva y el principio "non bis in idem"de tal forma que, la cosa juzgada se extiende no solo a los hechos juzgados en el primer proceso, sino también aquellos otros que por su conexidad procesal debieron haber sido objeto de acusación, investigación y enjuiciamiento en un mismo procedimiento. Se vulnera dicho principio cuando existe identidad de sujeto, identidad del hecho y unidad de acción o de propósito. Esta idea de la cosa juzgada penal opera como un paraguas que cubre todo el ámbito que debió ser objeto de un solo enjuiciamiento por ser hechos conexos y no acumulados. Esto es lo que sucede con Jenaro como hemos señalado anteriormente que, por dicho motivo, debe ser absuelto.

Idéntica conclusión absolutoria debe predicarse del resto de los acusados. La consejera ,señora Valentina, que lo fue durante el periodo analizado "en funciones"tras el cambio de administración surgido de las elecciones de mayo del año 2011 ,tan solo permaneció en el cargo 11 meses aproximadamente, y como tal efectivamente fue miembro del Consejo Rector del Consorcio del Patronato conforme a los estatutos aprobados por Decreto de la Consejería de Cultura 66/2002, de 28 de mayo ,y publicados en el Diario Oficial de Extremadura(DOE) el día 6 de junio del mismo año, cuyos artículos 8 y 14 establecen como funciones, entre otras, las de aprobación del presupuesto, pero sin competencias económicas directas y en cualquier caso compartidas (documentos 11 y siguientes del tomo I de las diligencias), y después de la propuesta del servicio de gestión. Se trata de un órgano colectivo formado y copresidido por el presidente de la Junta de Extremadura y el ministro de Cultura, donde la acusada formaba parte de la dirección del Patronato junto con otros representantes y organismos públicos y privados, tales como las diputaciones de Cáceres y Badajoz, el Ayuntamiento de Mérida o miembros de la Caja Rural de Extremadura, Caja Duero o Caja Badajoz y como un miembro más, pero no con funciones únicas y exclusivas. Pretender por ello recaer sobre ella la responsabilidad penal por un delito de prevaricación administrativa consistente en la aprobación de expedientes para el pago de las facturas pendientes o la aprobación de los presupuestos presentados para la celebración del festival número 57 del Teatro Romano clásico de Mérida, resulta de todo punto improcedente. La contratación efectiva recaía sobre Jenaro ,quién en base a la confianza que le inspiraban los acusados y sus empresas PRO- música SL y OPTIMA comunicación -por haber trabajado anteriormente con ellos- ,y daba la urgencia y la necesidad perentoria de la celebración del festival en los meses de julio y agosto del año 2011, sin ánimo de lucro acreditado ,ni beneficio de tercero, contrató verbalmente a partir del mes de mayo los servicios de publicidad, sonido e iluminación en base a presupuestos, propuestas y facturas aprobadas y fiscalizadas por la intervención(antes o después) ;tal vez sin seguir el procedimiento correcto -por superar el límite de los contratos menores de aquel entonces de €18000-. Es cierto que indebidamente se incorporaron al expediente NUM007 (folio 18), 200 gradas adicionales (albarán, folio 116) en la propuesta de resolución realizada por el acusado señor Juan Miguel, y aprobada por el también acusado Joaquín el día 18 de mayo de 2011. Pero ello tampoco puede considerarse delito de prevaricación. Una cosa es que el expediente no fuera el correcto y otra inexistente, arbitrario o grosero, y por ello constituir delito, cuando la finalidad era lícita como fue la de afrontar el pago de las deudas pendientes que tenía el Patronato en una situación deficitaria que arrastraba de años anteriores y que finalmente asumió la Consejería de Cultura de la Junta de Extremadura como era su deber. La finalidad era lícita, aunque el procedimiento no fuera el adecuado. Pero es que, ante todo, la posibilidad de suspender la edición 57 del festival sobre el que finalmente recayó acusación, tanto por el fiscal como por la acusación particular, supondría un daño reputacional irreparable para la ciudad de Mérida, para la Comunidad Autónoma y para el propio Festival de Teatro clásico. Tanto la administración saliente de las elecciones de mayo del año 2011, como la entrante, se vieron en la necesidad de afrontar los pagos surgidos de la programación ampliada de aquel año después la contratación de una nueva dirección artística (que recayó sobre las señoras Marisol y Rosalia). Dicha programación ampliada, suponía un aumento del gasto, pero tenía como finalidad dar una mayor proyección nacional e internacional al festival que, por la crisis económica de aquellas fechas había visto disminuidos notablemente sus ingresos por taquilla y por la retirada de algunos patrocinadores. Se pretendía paliar mediante la ampliación a 5 escenarios en total. La programación, con las objeciones económicas realizadas por el gerente en la reunión realizada en fechas previas el 11 de abril de 2011(folios 550 y ss TOMOII), ponían de manifiesto la deuda que se arrastraba de ejercicios anteriores de 3.140.000,60€ ,con un saldo negativo de 98.117,83€,y se hizo asumiendo y aprobando la liquidación de la edición anterior 56 ,con propuesta de presupuesto para el ejercicio 2011, que se aprobó por unanimidad y con la aportación extra después de 300.000 euros por parte del Ministerio de Cultura .Poner el foco punitivo en las facturas NUM008, de 20.650 euros existiendo una propuesta del Sr. Marcial (folio 17) -que finalmente fue testigo-, o en la contratación de la publicidad con OPTIMA COMUNICACIÓN por 23.723,89 por trabajos efectivamente prestados, como se acreditó con la documental incorporada al inicio de las sesiones del juicio oral (y un pendrive) de la defensa del Sr. Julián, no puede tener éxito. No observamos en este asunto ánimo de lucro propio ni beneficio de terceros, por cuanto los servicios fueron efectivamente realizados y prestados; máxime cuando el acusado Julián tuvo que reclamar dichos servicios impagados -con estimación de la demanda- en el ámbito de la jurisdicción civil. Tampoco la subcontratación supone en sí misma una finalidad ilícita o espuria, ya que se trataba de empresas especializadas en diversos sectores y que los contratantes iniciales no podían asumir por consistir en trabajos con otro tipo de cualificación. Nos referimos a los subcontratos de PROMUSICA SL. con JL. LIGHT o MILAN ACUSTCA SL. y de OPTIMA COMUNICACIÓN con STAND ARTE EXTREMADURA. Dichos representantes declararon en ese sentido y la documental acredita la prestación de éstos.

QUINTO-.Nuestro enjuiciamiento no consiste en examinar la legalidad administrativa, sino determinar la posible existencia de delitos penales que exigen un plus y van más allá

para adentrarse en la absoluta arbitrariedad de las resoluciones ,que no pueden entenderse desde ningún prisma de legalidad y con evidentes fines ilícitos .Y para este fin lícito, como fue la celebración del festival en su 57 edición, poco importa al derecho penal si el procedimiento administrativo fue el adecuado, cuando el mismo se ajustó a la ley de contratación pública en una de sus modalidades, concretamente en el artículo 122.3 en relación con los art. 94 y 95 de la ley 30/2007 ,de 30 de octubre ,por la que se aprobó la ley de Contratos del Sector Publico(folio 18). Lo cierto es que el expediente administrativo existió y su tramitación no permitía demora alguna por razones de urgencia y necesidad. Existieron presupuestos aprobados por el Consejo Rector como órgano colegiado, sometidos a fiscalización previa o posterior antes del pago de las facturas, propuestas de resolución y resoluciones propiamente dichas. De la multitud de informes de intervención y de auditoría o contables que constan unidas a las actuaciones, el tribunal no pudo concluir de forma fehaciente, ni en el campo contable, ni mucho menos penal, perjuicio alguno para el erario o resolución en beneficio de los acusados o de terceros, ni distracción de fondos públicos. El interrogatorio de las acusaciones no se limitó exclusivamente a la edición 57 del festival, -que fue finalmente el objeto de la calificación de las acusaciones y del auto de procedimiento abreviado-, sino que se extendió a ejercicios anteriores que no constituyen objeto de nuestro enjuiciamiento y resolución.

SEXTO-.En lo que se refiere al delito de malversación de caudales públicos, es una figura delictiva compleja, regulada en el Código Penal (art. 432 y ss), que busca proteger el patrimonio de la Administración Pública y la confianza de los ciudadanos en la gestión de los fondos públicos. En la legislación aplicable en nuestro caso vigente en el año 2011, se castigaba la sustracción de efectos o caudales públicos con ánimo de lucro, o el consentimiento de que tercero, con el mismo ánimo, para dicha sustracción. Los hechos que hemos declarado probados, en modo alguno acreditan dicha infracción penal. El fiscal en su trámite de modificación de conclusiones puso el acento en el actual artículo 433 del Código Penal, consistente en la aplicación pública diferente de aquella a la que estuvieran destinados los fondos públicos, por considerar que la desviación desde los "gastos corrientes" hacia la partida de "imprevistos" podía encajar en dicha figura típica. El tribunal no lo considera así. No existiendo malversación de apropiación ( Art. 432 CP) ,que se produce cuando la autoridad o funcionario público, con ánimo de lucro (propio o ajeno), se apropia o consiente que un tercero se apropie del patrimonio público que tiene a su cargo por razón de sus funciones o con ocasión de estas, ni tampoco acreditada la malversación de uso o disposición privada ( Art. 432 bis CP) , introducida después por la ley Orgánica 14/2022 ,de 22 de diciembre, y que consiste en que la autoridad o funcionario público, sin ánimo de apropiación, destina a fines privados el patrimonio público puesto a su cargo por razón de sus funciones o con ocasión de estas, toca analizar la malversación por aplicación pública diferente o ,mejor dicho, el destino a usos ajenos a la función pública de la redacción vigente al momento de los hechos y que hemos considerado más beneficiosa ( Art. 433 CP) . Nada de esto se consideró probado, ya que el destino de los fondos siempre fue público, y las cantidades pretendidamente malversadas tuvieron dicha finalidad pública cómo fue la celebración de la 57 edición del festival. No apreciamos ni desviación de fondos públicos, ni el destino a usos ajenos a dicha función. Todo el dinero y las actuaciones investigadas se destinaron a un fin público. La consecuencia de esta afirmación debe ser la absolución por el delito de malversación continuada por el que fueron acusados doña Valentina, don Joaquín, don Horacio, y doña Otilia; así como don Ceferino, y don Julián -como particulares al haberse retirado el delito de fraude del art 436 cp. -respecto de dicho delito. Y es que, a mayor abundancia, en absoluto quedó acreditado concierto alguno entre todos ellos con la finalidad de defraudar a la administración o causar perjuicio al erario público, ya que la mayoría de ellos se conocieron en los momentos previos al juicio.

SEPTIMO-.Finalmente, resta por analizar la acusación respecto de doña Otilia, que se concretó en un delito continuado de certificación falsa de funcionario público, así como del resto de las falsedades en documento público centradas, fundamentalmente, en la propuesta de resolución del folio 18 que introduce las 200 gradas a instalar en la Alcazaba de Mérida como escenario ha añadido a la 57 edición del festival. También debe producirse un pronunciamiento absolutorio en conexión con el resto de las actuaciones y con lo que el tribunal ha considerado probado. El delito de falsificación de certificados, al igual que el resto de las falsedades, exige junto a un elemento objetivo consistente en la alteración del certificado o el documento público en cuestión, un elemento subjetivo basado en el denominado "dolo falsario" o intención de alterar el destino del documento público o la confianza en el mismo, que consideramos no concurre en ninguno de los acusados por falsedad. La falsedad pretendida en el caso de las 200 gradas respondía a una iniciativa del testigo señor Marcial (jefe de servicio por entonces), con la finalidad de que Julián pudiera que cobrar su factura, a indicaciones de aquél, y por un servicio efectivamente realizado por un importe de 20.650 euros (aprox.17.000 más IVA); presupuestados y aprobados globalmente para los gastos de iluminación y acústica. La finalidad del cobro y del pago era lícita, su efecto fue inocuo, la autoría no determinada y en cualquier caso no atribuible a al señor Julián e inducida por un testigo, y cuyo propósito era pagar el trabajo realizado y efectivamente prestado. Estas mismas afirmaciones y conclusiones deben ser aplicables también respecto de la acusada doña Otilia por las pretendidas certificaciones falsas que, consideramos, tampoco existieron. La certificación respondía a un expediente anterior, a una propuesta de resolución y a una resolución de la Consejería; y los trabajos facturados y certificados, respondían a la realidad como se desprende de los hechos que hemos considerado probados. Se certificaron y, se abonaron en consecuencia, los servicios de propaganda, publicidad y de iluminación y sonido.

Debe ser absuelta.

OCTAVO-.Procede la libra absolución de los acusados, con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de General y pertinente aplicación coma el nombre de Su Majestad el Rey con la autoridad que nos confiere la Constitución española pronunciamos el siguiente: