Sentencia Penal 201/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Murcia nº 5, Rec. 16/2024 de 10 de septiembre del 2024

Primero.- Recurso de D. Gerardo y "Estructuras Gamaychi, S.L": Hechos probados. Valoración de la prueba. Delito contra los derechos de los trabajadores. Delito de lesiones por imprudencia.

La representación procesal del Sr. Gerardo y de "Estructuras Gamaychi, S.L" plantean recurso en base a los siguientes motivos: 1- Disconformidad con los hechos probados y la valoración probatoria que realiza la sentencia para la condena del Sr. Gerardo. 2- Aplicación indebida del art. 316 CP e inexistencia de delito contra los derechos de los trabajadores en la conducta del Sr. Gerardo. 3- Aplicación indebida del art. 152.1.1º CP e inexistencia del delito de lesiones por imprudencia en la conducta del Sr. Gerardo.

La defensa de este acusado se fundamenta esencialmente, tanto en el plenario como en el presente recurso, en la inexistencia de responsabilidad penal por su parte al no haber dado ninguna orden ese día, ni al encargado Sr. Joaquín ni a ningún otro trabajador, para que se realizaran trabajos en la cubierta de la nave, desconociendo incluso las órdenes o instrucciones que pudiera haber dado el Sr. Joaquín a los trabajadores en ese sentido, por lo que no tuvo en ningún momento el dominio del hecho. Por el contrario, ha cumplido las obligaciones que como empresario le incumben al proporcionar a los trabajadores las medidas de seguridad necesarias para realizar los trabajos que les encomendaran, las cuales estaban a su disposición; al haber procurado al trabajador accidentado la formación precisa en materia de prevención y seguridad para el desempeño de sus funciones; y al haber elaborado un Plan de Prevención de Riesgos, el cual incluye los trabajos en altura, así como la contratación de un seguro de responsabilidad civil.

En todo caso, las infracciones administrativas sobre normas de seguridad que pudieran haberse cometido no alcanzan el mínimo exigible para constituir un ilícito penal, habida cuenta el principio de intervención mínima que rige el Derecho Penal, en el que rigen unas reglas específicas sobre carga de la prueba diferentes de las propias de la jurisdicción laboral ("in dubio pro operario"), así como la presunción de inocencia y el principio general "in dubio pro reo", los cuales han sido vulnerados en la sentencia del Juzgado de lo Penal, al haber considerado probado que el Sr. Gerardo tuvo participación en las instrucciones dadas al trabajador Sr. Miguel Ángel para que subiera a la cubierta de la nave a contar los tornillos necesarios para cambiar las placas traslúcidas en base a indicios que no reúnen los presupuestos jurisprudencialmente exigidos para constituir prueba de cargo suficiente, tratándose de meras sospechas subjetivas o probabilidades. Lo único que verdaderamente ha quedado acreditado, según su criterio, es que las placas traslúcidas iban a ser cambiadas en el futuro, pero el día de los hechos ese trabajo simplemente se estaba preparando.

Asimismo, se vulneran dichos principios al no haber valorado la participación culposa en el resultado del Sr. Miguel Ángel en lo relativo a la responsabilidad penal del Sr. Gerardo, teniéndola en cuenta únicamente para disminuir la cuantía indemnizatoria, lo que debería impedir la tipificación de los hechos como constitutivos de un delito contra los derechos de los trabajadores del art 316 CP, puesto que el hecho desencadenante es la decisión unilateral del trabajador Sr. Miguel Ángel de subirse a la cubierta de la nave para contar tornillos sin adoptar las medidas de seguridad que la empresa había puesto a su disposición, y de cuya necesidad era plenamente consciente.

Y tampoco puede ser considerado autor de un delito de imprudencia grave, por no haber dado la orden de realizar ese trabajo, ni al encargado ni al trabajador, y no estar siquiera presente en la obra cuando ocurrieron los hechos, siendo imprevisible para él que un trabajador con la formación adecuada, como se había encargado de procurar al Sr. Miguel Ángel, decidiera actuar asumiendo voluntariamente el riesgo.

A este recurso se adhirió íntegramente el Sr. Joaquín, oponiéndose al mismo D. Miguel Ángel, rechazando que exista error en la valoración de la prueba al haber quedado acreditada la ausencia de sistemas de protección colectivos e individuales contra caídas en altura, tales como redes debajo de las placas traslúcidas, plataformas o sistemas equivalentes, y que la cubierta de la nave carecía de puntos de anclaje para la conexión de sistemas de protección individual, siendo el responsable de todo ello el Sr. Gerardo y el Sr. Joaquín, sin que la negligencia en que pudiera haber incurrido el Sr. Miguel Ángel sea causal ni, por tanto, penalmente relevante.

El Ministerio Fiscal impugnó ambos recursos de apelación y solicitó la desestimación de los mismos y la confirmación de la sentencia apelada al entender que se ha llevado a cabo una correcta valoración de la prueba practicada en la vista oral, compartiendo sus razonamientos.

Pues bien, no procede la estimación de estos motivos de recurso por los razonamientos que se expondrán a continuación.

En primer lugar, constituye doctrina jurisprudencial reiterada, como recuerda la sentencia de esta Sala nº 82/2024, de 20 de marzo, que ''... conforme al art. 741 LECrim ., la apreciación y valoración de la prueba queda sometida a la libre y razonada valoración del Juez de instancia, a quien exclusivamente compete tal función, al recibir personalmente los testimonios y observar las actitudes y respuestas de los testigos y partes, por lo que la credibilidad o fiabilidad le corresponde, y cuyo criterio no debe ser modificado, salvo que existan datos inequívocos que demuestren un error evidente, o bien resulte ilógica, irracional o arbitraria la valoración de la prueba ( STS 16 de julio de 1990 , 20 de abril de 1992 , 7 de mayo de 1992 , y 17de febrero de 1993 ), o bien existan documentos u otros medios de prueba objetivos que contradigan la valoración realizada en instancia".

En definitiva, la parte apelante no puede pretender sustituir este criterio objetivo e imparcial de la Juzgadora, obtenido de la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas, por su propia, subjetiva y necesariamente interesada valoración.

Esto no significa que este Tribunal no tenga competencia para revisar dicha valoración probatoria, pero siempre partiendo de que el alcance de la revisión en la alzada de las pruebas practicadas en el plenario queda limitado a los supuestos anteriormente indicados.

Sin embargo, examinado el acto de juicio y resto de actuaciones, comparte la Sala la existencia de prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados, sin apreciar tampoco vulneración de los principios "in dubio pro reo" o de intervención mínima del Derecho Penal.

A tales efectos, se explica razonada y detalladamente en la resolución impugnada cuáles han sido las pruebas de cargo en las que sustenta la apreciación de los ilícitos penales por los que han sido condenados ambos acusados, concretamente los siguientes: 1- El informe del Inspector de Seguridad y Salud Laboral obrante en el acontecimiento 30 (en realidad es el acontecimiento 29, siendo el 30 la diligencia de ordenación que acuerda unirlo a las actuaciones). 2- la fotografía nº 8 del mismo informe, en la que se observa que una de las placas tenía enganchadas unas eslingas indicativas de que iban a ser utilizadas para subirse al techo de la nave. 3- Que se quitaran la escalera y los cables tras la caída del trabajador. 4- Las declaraciones ambiguas de los acusados, en las que el Sr. Gerardo "acabó reconociendo que ese día ordenó que se iniciarían los preparativos para el cambio de traslúcidas", y el Sr. Joaquín manifestó que había ordenado iniciar los preparativos para el cambio de traslúcidas sin especificar cuáles eran esos trabajos preparatorios, que la orden de proceder a la limpieza de las placas fue negada por el trabajador Fermín, y que admitió haber ordenado a un trabajador coger arnés y líneas de vida, lo que no es compatible con unos simples trabajos de preparación.

Consecuentemente, el hecho declarado probado, según el cual Joaquín, como encargado de la empresa, dio a los trabajadores, tras hablar con el gerente Gerardo, la orden de proceder al cambio de las placas traslúcidas, y concretamente a Miguel Ángel la orden de comprobar la cantidad de tornillos necesarios para instalar las placas nuevas mientras él iba a comprar los tornillos que se pudieran necesitar, no se ha extraído únicamente mediante prueba de indicios, lo que por otra parte viene admitido jurisprudencialmente siempre que se cumplan determinados presupuestos, sino de unos medios probatorios que pueden considerarse directos, unidos a otros indiciarios.

Así, como prueba de cargo se encuentra la declaración testifical del Inspector Técnico de Seguridad y Salud Laboral, D. Silvio, quien además de ratificar su informe, manifestó que el mismo día del siniestro el trabajador D. Segundo le dijo que Miguel Ángel estaba en el tejado porque "cree que iban a cambiar las placas por otras nuevas"; que "la mayoría de las personas dijo que allí se iban a sustituir las placas traslúcidas"; y que Joaquín le dijo el día 27 de mayo (3 días después del accidente) que su jefe Gerardo "le ordenó por teléfono esa misma mañana que sustituyera". Asimismo, declaró que "había placas nuevas en el suelo" y "vio que estaban sujetas por unas eslingas, para sustituirlas por las viejas", eslingas cuya existencia se constata fotográficamente.

Por tanto, el Sr. Silvio manifiesta, de un lado, lo que otras personas le dijeron, debiendo ser considerado a tales efectos testigo de referencia, y de otro lado expone lo que él mismo constató en el lugar de los hechos, de los cuales es testigo directo.

Acerca del testimonio de referencia, declara la STS. 226/2018, de 16 de mayo, que ", términos de la STC 217/1989 ".

No obstante, añade que "tiene un valor probatorio disminuido, de manera que aunque «sea un medio probatorio admisible (...) y de valoración constitucionalmente permitida que, junto con otras pruebas, pueda servir de fundamento a una Sentencia de condena, no significa que, por sí sola, pueda erigirse, en cualquier caso, en suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia» ( STC nº 68/2002, de 21 de marzo , citando la STC 303/1993 )

A su vez, la STS. 129/2003, de 10 de febrero, explica que "Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 LECrim . tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a este todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

Por ello, el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical".

En consecuencia, este testimonio de referencia del Sr. Silvio, aun con las prevenciones indicadas, puede ser valorado como elemento probatorio.

De una parte, por ser un testigo cualificado en este tipo de procedimientos, dados los conocimientos técnicos que posee, que le capacitan para discernir claramente entre lo que tiene mayor o menor relevancia entre todo aquello que le ponen de manifiesto los testigos directos, así como por su objetividad e imparcialidad respecto de los intereses que puedan ostentar las partes implicadas (empleador y trabajador). En este sentido, es significativa la manifestación de que "él pone en su informe lo que le dicen, sin inventarse nada".

Y, de otra parte, porque este elemento de prueba es valorado en conjunto con el resto de medios de prueba practicados, es decir, no se fundamenta la sentencia condenatoria exclusivamente en esta declaración testifical, que es precisamente lo proscrito por el Tribunal Constitucional, recordando la STC. 146/2003, de 14 de julio, que "como hemos declarado reiteradamente, se trata de un medio que puede despertar importantes recelos o reservas para su aceptación sin más como medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia"y que "la validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba ( SSTC 217/1989, de 21 Dic .; 97/1999, de 31 May .; 209/2001, de 22 Oct .; 155/2002, de 22 Jul .; y 219/2002, de 25 Nov .)".

En este caso, las conclusiones probatorias resultan conjuntamente de este testimonio de referencia y de los siguientes elementos indiciarios: - que las placas nuevas estaban en el suelo y que algunas estaban sujetas con eslingas (testimonio directo del Sr. Silvio, fotografía nº 8 del informe y declaración testifical de D. Fermín sobre este extremo); - la retirada de la escalera y cables después de la caída del Sr. Miguel Ángel (testimonio directo del Sr. Joaquín y del trabajador D. Fermín); - la declaración de D. Gerardo respecto de la orden dada ese día al Sr. Joaquín para iniciar los preparativos de cambio de las traslúcidas; - la declaración de D. Joaquín sobre las instrucciones emitidas a los trabajadores para empezar los preparativos de cambio de las placas y para que un trabajador cogiera el arnés y líneas de vida; - contradicción entre las declaraciones de D. Fermín y D. Joaquín acerca de que para iniciar tales preparativos había que limpiar las placas traslúcidas.

En definitiva, este Tribunal comparte la existencia de prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, considerando acreditado que D. Gerardo ordenó a Joaquín que empezaran los preparativos para el cambio de las placas traslúcidas del techo de la nave; que D. Joaquín dio instrucciones a los trabajadores para que, a fin de iniciar los trabajos de cambio de las placas, el trabajador D. Miguel Ángel contara los tornillos que se necesitaban para que él no comprara más de los necesarios, yendo mientras tanto a realizar esta compra de material, para lo cual se ausentó de la obra; y, finalmente, que para dar cumplimiento a la instrucción recibida del Sr. Joaquín, el Sr. Miguel Ángel se subió al techo de la nave a contar los tornillos necesarios, haciéndolo sin las adecuadas medidas de precaución y seguridad en el trabajo.

A todo ello se une la declaración testifical de Jon, quien manifestó en el plenario, en síntesis, que estaban en el techo Romualdo, Miguel Ángel y él; que Joaquín les dijo que subieran, que lo hicieron sin medidas de seguridad, sin línea de vida; que Joaquín les dijo que había que cambiar las traslúcidas, que Miguel Ángel le ayudó a poner las eslingas, y que no había sitio en el techo para preparar una línea de vida.

Este testimonio no ha sido valorado en la sentencia por la contradicción evidente con las manifestaciones realizadas ante la Inspección de Trabajo (apartado 2.3.2.4), en las que dijo que no vio cómo se produjo el accidente porque estaba en el exterior de la nave y se dio cuenta de lo ocurrido porque escuchó un golpe fuerte dentro de la nave.

Esta contradicción fue explicada en juicio indicando que ha cambiado la versión para quitarse un peso de encima y que en la empresa le dijeron que dijera que estaba recogiendo el cable. En consecuencia, la falta de credibilidad de este testimonio, tanto por ser radicalmente distinto del inicial, como por no haber sido corroborado por otras manifestaciones testificales, disminuyen su valor probatorio, pero no lo excluye completamente.

En todo caso, el testimonio de referencia indicado y los indicios existentes, como hemos adelantado, constituyen prueba de cargo suficiente, cumpliéndose los requisitos jurisprudenciales relativos a la prueba de indicios con la finalidad de evitar que se creen "amplios espacios de impunidad si la prueba indiciaria no tuviera virtualidad incriminatoria para desvirtuar la presunción de inocencia",porque "siempre que niega el acusado su participación en el delito imputado, a falta de prueba directa, no cabe sustentar la condena sino en un juicio de inferencia lógica expresivo de la convicción alcanzada al valorar el conjunto de los elementos de prueba disponibles".

A tales efectos, estos requisitos son formales y materiales, recordando la STS. 688/2009, de 18 de junio:

"Desde el punto de vista formal son:

a) Que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia.

b) Que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que - aún cuando pueda ser sucinta o escueta - se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

Desde el punto de vista material es necesario:

a) Que estén plenamente acreditados.

b) Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa.

c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar.

d) Que estén interrelacionados cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

Entiende este Tribunal que todos los requisitos referidos concurren en este caso, remitiéndonos a tales efectos tanto a los razonamientos de la sentencia de primera instancia como a los contenidos en los párrafos precedentes de esta resolución, lo que determina la desestimación del motivo de recurso relativo a la disconformidad con los hechos probados y la valoración probatoria que realiza la sentencia para la condena al Sr. Gerardo.

En definitiva, la prueba de cargo es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, exigiendo para ello la jurisprudencia que "se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, expresa y racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. A través de la prueba deben quedar acreditados todos los elementos fácticos, objetivos y subjetivos, que sean necesarios para la subsunción"( STS. 883/2022, de 10 de noviembre).

E. igualmente, debe desestimarse el relativo a la aplicación indebida de los arts. 316 CP y 152.1.1º CP e inexistencia de delito contra los derechos de los trabajadores y del delito de lesiones por imprudencia en la conducta del Sr. Gerardo.

Por un lado, están explicadas detalladamente en la resolución impugnada las causas del accidente por remisión a las conclusiones contenidas en el Informe de la Inspección de Trabajo y Salud Laboral, razonamiento que se comparte por la Sala y que no ha quedado desvirtuado mediante prueba contradictoria.

Parte dicho informe de tres premisas fáctica: - "es obvio que la caída del accidentado se produjo por la ausencia de sistemas de protección colectivos e individuales contara caídas en altura"; - "el accidentado estaba sobre la cubierta de la nave (subió a ella a ver el tipo y cantidad de tornillos necesarios para instalar las placas nuevas), expuesto al riesgo de caída a distinto nivel sin adopción de medidas de protección colectivas (redes debajo de las placas traslúcidas, plataformas u otros sistemas equivalentes) ni individual (puntos de anclaje para la conexión de sistemas de protección individual)"; - el centro de trabajo no disponía de evaluación de riesgos laborales específica de los trabajos a realizar y sus correspondientes medidas preventivas para el trabajo de sustitución de placas traslúcidas.

A partir tales premisas fácticas, dicho informe extrae las causas determinantes del accidente, concretamente las siguientes 1- Rotura de la placa translúcida que no soportó el peso del accidentado. 2- Ausencia de protección colectiva frente a caídas de altura. 3- No utilizar equipo de protección individual frente al riesgo de caídas de altura. 4- Fallos en la identificación y evaluación de los riesgos que han materializado el accidente. 5 - Ausencia de instrucciones de seguridad para realizar la tarea 6- Ausencia de vigilancia y control de los riesgos. 7- Ausencia o deficiente planificación del trabajo,incluido el matiz de que "el plan de seguridad contemplaba trabajos en altura", aunque en la evaluación de riesgos no estaba identificado ni evaluado el riesgo para ese específico trabajo.

Y, por otro lado, también se consideran acertados los razonamientos jurídicos referentes a la concreta responsabilidad penal en que incurrieron los dos acusados que han resultado condenados.

El Sr. Gerardo, por haber dado órdenes al Sr. Joaquín para que se ejecutara el trabajo de cambio de placas traslúcidas, pese a lo cual:

1) No había encargado para este centro una evaluación específica de los trabajos a realizar y de sus correspondientes medidas preventivas concretas para la sustitución de las placas translúcidas, lo que supone el incumplimiento grave de los artículos 14 a 16 LPRL, sin que ni siquiera estuviera evaluada la nave.

2) No facilitó los sistemas adecuados de protección individual ni protecciones colectivas para que los trabajadores desempeñaran su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, poniendo en peligro la vida e integridad física de los trabajadores, no existiendo puntos de anclaje para la conexión con el arnés en la nave ni redes debajo de las pacas translúcidas para detener la caída, ni plataformas o sistemas equivalentes.

Todo ello, determina una clara infracción de los artículos 14.1 y 2, 15 y 16 de la LPRL, entendiendo por «riesgo laboral grave e inminente» "aquel que resulte probable racionalmente que se materialice en un futuro inmediato y pueda suponer un daño grave para la salud de los trabajadores" (art. 4.4º).

Y como quiera que el art. 316 CP sanciona a "Los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física", nos encontramos ante una norma penal en blanco, existiendo vinculación directa con la normativa de prevención de riesgos laborales cuya infracción configura el tipo penal, siendo esta normativa la que determina tanto los sujetos obligados como las medidas prevención de riesgos laborales que deben ser cumplidas y los medios que deben ser empleados por los trabajadores por razones de seguridad e higiene.

Por tanto, es irrelevante penalmente que, una vez calificada la infracción como falta grave, la sanción impuesta haya sido en grado mínimo por "inexistencia de concierto preventivo en el momento de la actuación inspectora" al no haber incluido el centro de trabajo o nave donde ocurre el accidente, reducida por pago voluntario. y en grado medio por "ausencia de medidas de protección colectiva", pues lo relevante es que las infracciones cometidas han sido calificadas como graves al poder materializarse en un futuro inmediato "un daño grave para la salud de los trabajadores".

Y el Sr. Joaquín, al ser el encargado de la empresa y quien dio las instrucciones a los trabajadores para que iniciaran los trabajos de cambio de las placas traslúcidas, y en concreto al Sr. Miguel Ángel para que contara los tornillos que se iban a necesitar para instalar las placas nuevas, sin indicarle las medias de precaución y seguridad que debía adoptar para realizar esta tarea, pese al peligro que entrañaba llevarla a cabo en un tejado a dos aguas de cinco metros de altura y con una superficie frágil. Es más, ni dio la orden de no subir al tejado sin adoptar previamente todas las medidas de seguridad necesarias para evitar el riesgo de caída desde dicha altura, ni siquiera estuvo presente cuando se realizó la tarea, pues se marchó a comprar los tornillos precisos para el cambio.

A su vez, la ausencia de medidas de protección colectivas e individuales y de una evaluación de riesgos laborales en este cetro de trabajo específica para las tareas a realizar y sus correspondientes medidas preventivas para la sustitución de placas traslúcidas supone una infracción de las normas de prevención de riesgos laborales que afectaba a todos los trabajadores de dicho centro, aunque sólo uno de ellos resultara lesionado.

En relación con el delito de lesiones por imprudencia grave, las anteriores infracciones también determinan responsabilidad penal por el resultado lesivo, dada la previsibilidad de que el mismo pudiera producirse al realizar la tarea "sin evaluación de riesgos, sin planificar el trabajo y sin vigilancia alguna", siendo evidente el resultado de lesiones a la vista de los informes médicos obrantes en las actuaciones, así como el nexo causal entre la infracción del deber de cuidado y el resultado producido.

En este mismo sentido, la SAP. Zaragoza (Sección 6ª) nº 413/2022, de 2 de noviembre, confirma la condena por delito contra los derechos de los trabajadores en concurso con un delito de imprudencia grave en un supuesto en que "el trabajador subió a la escalera metálica que dicha máquina posee en su lateral (de 2,30 metros de altura) para continuar con su limpieza. Instantes después, el trabajador cayó al suelo desde una altura no determinada con exactitud (entre unos 2 a 3,9 metros), golpeándose violentamente la cabeza, y el lado derecho de su cuerpo, al impactar contra el piso en su caída".

Y declara: "Por último, alega el recurrente la inexistencia de dolo, así como la de imprudencia merecedora de reproche penal, en tanto en cuanto el acusado (y la empresa a la que representa), mantenían su correspondiente contrato de prevención de riesgos laborales. Añade que nunca hubo voluntad de que ocurriera lo que ocurrió.

El motivo también debe ser desestimado. Estamos ante un delito de peligro, en el que el dolo incluye la consciencia de la existencia de un riesgo para la vida y la salud de los trabajadores si no se adoptan las medidas de seguridad necesarias, lo que concurre en el caso analizado, en el que el acusado era plenamente conocedor de que la limpieza de la máquina que estaba realizando Ambrosio se estaba realizando con agua y con unas botas que no eran antideslizantes, a una altura cuya caída podría causarle graves lesiones, como así fue, pese a lo cual no le dio unas botas adecuadas para no resbalarse ni le informó de que debía ponerse un arnés y sujetarse a una línea de vida".

Igualmente, la SAP. Madrid (Sección 1ª) nº 96/2015, de 26 de febrero, en un supuesto en que el trabajador "se encontraba luciendo la fachada subido a uno de los andamios colocados en el segundo nivel de la plataforma, a 3,60 metros de altura, sin contar con ninguna barandilla perimetral, arnés de seguridad o elemento de seguridad colectiva o individual que le permitiera frenar la caída en altura, riesgo al que ambos trabajadores se hallaban expuestos de forma permanente hasta la finalización del trabajo",produciéndose el accidente "al romperse las pletinas de sujeción de la plataforma desde la que estaban trabajando",sin que la empresa hubiera realizado "una evaluación de riesgos específica para la obra que se estaba realizando, la cual era preceptiva por la naturaleza y envergadura de la obra realizada, ya que era una obra con trabajo en una altura de 6 metros".

También confirma esta resolución la condena por los mismos delitos referidos, declarando que "la doctrina jurisprudencial ha establecido reiteradamente que el empresario no cumple solo con la dotación del equipo sino que también ha de velar por que se utilice y se haga de forma correcta : STS. 28-2-1985 . 27-5-1996 u 8-10-2001, entre muchas otras").

Por último, la concurrencia de conducta culposa del trabajador no incide en la autoría de la infracción penal por sus respectivos autores, salvo en los supuestos de culpa exclusiva, sino únicamente en la determinación de la cuantía indemnizatoria.

Así, en relación con la posible imprudencia del trabajador, la STS (Sala Social) de 20 de enero de 2010 (recurso 1239/2009), explica que " la culpa de la víctima no rompe el nexo causal que proviene del agente externo - en este caso los incumplimientos de la empresa -, salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable a la víctima.

El daño es imputable también a la empresa, porque si no se hubieran producido las omisiones en materia de prevención que le son imputables, el accidente no hubiera tenido lugar. Cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario, como ha hecho la sentencia recurrida, sino que, a partir de una generalización de la regla del art. 1103 CC , hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo ( sentencias de Sala de lo Civil de este Tribunal de 21 de marzo de 2000 , 21 de febrero de 2002 , 25 de abril de 2002 , 11 de julio de 2008 y 17 de julio de 2008 ).

Como señala la STS. de 21 de febrero de 20025, .

Por otra parte, nuestra sentencia de 12 de julio de 2007 señala en la misma línea que ".

Y es que, efectivamente, el art. 15.4 LPRL dispone que "La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Para su adopción se tendrán en cuenta los riesgos adicionales que pudieran implicar determinadas medidas preventivas, las cuales sólo podrán adoptarse cuando la magnitud de dichos riesgos sea sustancialmente inferior a la de los que se pretende controlar y no existan alternativas más seguras".

En definitiva, en base a los razonamientos anteriormente expuestos, así como los contenidos en la sentencia de primera instancia, a los que nos remitimos expresamente en todo lo que no haya sido desarrollado en la presente resolución, procede la desestimación de estos motivos de apelación.

Segundo.- Recurso de D. Gerardo y "Estructuras Gamaychi, S.L": Dilaciones indebidas.

Esta representación procesal, con la adhesión del Sr. Joaquín, plantea como motivo de recurso la existencia de dilaciones indebidas, por lo cual solicita la aplicación del art. 21.6 CP, en relación con el art. 66.8 CP, partiendo de los siguientes hitos procesales.

"Desde el 27 de junio de 2019 al 22 de julio de 2.021, auto de incoación y auto de apertura de procedimiento abreviado, transcurren 23 meses.

La sanidad del lesionado se produce el 19 de julio de 2.021.

Desde el 22 de julio de 2.021 hasta el auto de apertura de juicio oral, que es el 10 de febrero de 2.022, transcurren 8 meses.

Desde la remisión al Juzgado de lo Penal nº 3 y la vista del juicio transcurren 1 año y 6 meses.

Entre el accidente (24 de mayo de 2.019) y el juicio (7 de noviembre de 2.023), transcurren 4 años y 6 meses, habiendo curado el lesionado en julio de 2.021".

Por ello, concluye que "Es evidente que se han producido unas dilaciones innecesarias e indebidas en este caso, que de ningún modo pueden reprocharse al Sr. Gerardo".

El Sr. Miguel Ángel se opone a esta petición al no haber sido incluida en el escrito de defensa, sin modificación alguna en el acto del juicio oral, además de tratarse de un asunto cuya fase de instrucción revestía gran complejidad al tener que esperar más de dos años para determinar el alcance de las lesiones del trabajador, sin que hayan existido demoras que justifiquen la apreciación de la atenuante.

La sentencia de primera instancia no aprecia circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad, especificando que "además no han sido solicitadas por ninguna de las partes".

Pues bien, esta afirmación es inexacta, ya que en fase de conclusiones definitivas del plenario la defensa del Sr. Gerardo sí solicitó, con carácter subsidiario a la absolución, la apreciación de esta circunstancia atenuante al haber transcurrido el plazo de 4 años y 6 meses durante la tramitación del procedimiento, habiendo alcanzado la sanidad el lesionado en julio de 2021 y haberse celebrado el juicio oral el día 7 de noviembre de 2023 (minuto 05:36:30 de la grabación).

En supuestos como el presente se plantean dos opciones, contempladas y resueltas en la STS. nº 694/2024, de 1 de julio, con el siguiente razonamiento: "Es cierto que en este caso la sentencia de instancia no ha dedicado una sola línea para justificar la exclusión de la atenuación y ante tal omisión caben dos caminos: Sancionar la falta de motivación mediante la aplicación de la atenuante o suplir la deficiencia, aplicando o no la atenuante en función de lo declarado probado en la sentencia impugnada.

La doctrina de esta Sala no ha sido uniforme y ha admitido las dos posibilidades. Mientras que en la STS. 213/2018, de 7 de mayo , se estimó que la falta de motivación vulneraba el mandato contenido el art. 72 CP y obligaba a aplicar la atenuación, en la STS. 508/2015, de 27 de julio , se procedió a subsanar la deficiencia.

Este último criterio se viene consolidando en los variados supuestos en que la falta de motivación afecta a la determinación de la pena. Así, en la STS. 162/2019, de 26 de marzo , hemos declarado que las deficiencias de motivación no deben dar lugar a la nulidad de la sentencia y, en aras al principio de economía procesal la falta de motivación y al deber de dar respuesta en un tiempo razonable, la deficiencia de motivación puede ser subsanada en casación siempre que del relato histórico de la sentencia se deduzcan de forma incuestionable los datos fácticos que permitan efectuar la determinación de la pena (En la misma dirección STS. 497/2020, de 8 de octubre ".

Adoptando, pues, la segunda de las opciones, debemos resolver si concurre o no en este caso la circunstancia atenuante referida al poder valorarse en atención a los datos intraprocesales obrantes en la causa, declarando al efecto la STS. 276/2013, de 18 de febrero: "Tratándose de hechos intraprocesales, que pueden verificarse directamente con la consulta de los autos ( art. 899 LECrim ) ambos dogmas procesales merecen una modulación. Cuando la secuencia factual presupuesto del posterior juicio jurídico se extrae inmediatamente de las actuaciones procesales sin necesidad de valoración alguna, sino con una mera constatación aséptica, sería contrario a la más elemental lógica y constituiría un ritualismo, apartado del fundamento último de esas exigencias, rechazar la petición por no tener reflejo en los hechos probados.

Los tiempos invertidos en las diligencias a los efectos de la atenuante de dilaciones indebidas son un claro ejemplo de esta regla".

A tales efectos, el art. art. 21.6 CP dispone: "Son circunstancias atenuantes: "6.ª La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

En consecuencia, la aplicación de esta atenuante, exige: a) una dilación indebida y extraordinaria; b) acaecida durante la tramitación del procedimiento; c) que la demora o retraso no sea achacable al imputado y d) que la complejidad del litigio no justifique la dilación.

Partiendo de este precepto, debemos tomar en consideración, para valorar si debe ser apreciada la circunstancia atenuante, no la fecha del accidente, sino la de incoación del procedimiento de diligencias previas (auto de 27 de junio de 2019-Acontecimiento Expdte 7), o la providencia de fecha 27 de noviembre de 2019, comunicada a la parte en la misma fecha (Acontecimientos Expdte 40 y 41), en la que se acuerda citar para prestar declaración como investigado al Sr. Gerardo, librándose cédula de citación en fecha 2 de enero de 2020 para su comparecencia el día 19 de febrero de 2020 (Acontecimientos Expdte 53, 103 y 104).

Así lo indica la STS. 377/2016, de 3 de mayo, en los términos siguientes: "La atenuante diseñada en el art. 21.6 CP cristalizando lo que era doctrina jurisprudencial se refiere a dilaciones durante la tramitación del procedimiento. No hay tramitación mientras no hay procedimiento. El tiempo transcurrido entre la comisión de los hechos y la incoación del procedimiento tiene relevancia en cuanto a la prescripción pero no en relación a esta atenuante. No es computable a estos efectos. Ningún reproche puede hacerse a la administración de justicia. La atenuante no es una especie de 'sanción procesal' al perjudicado por no haber denunciado antes los hechos. Eso no guarda relación alguna con el fundamento de la atenuación. El tiempo a tener en cuenta es el de duración de la tramitación del proceso penal,sin que sea computable el tiempo del procedimiento civil previo o el tiempo transcurrido hasta que el perjudicado reaccionó ante los hechos. Es más, el tiempo que pasó hasta la incoación de la causa penal ha beneficiado a la recurrente pues ha supuesto la procedente absolución por el delito de falsedad que se le imputaba que habría prescrito.

No estamos ante dilaciones procesales, sino ante retrasos en la averiguación de un delito. No es eso lo que se contempla en el art. 21.6º CP . Son reprochables las dilaciones indebidas causadas durante el proceso,no el tardío descubrimiento de los hechos o del autor. Si se efectúa una rebaja penológica es para compensar el padecimiento por el sometimiento a un proceso penal durante un largo periodo de tiempo. El dies a quo para medir las dilaciones hay que situarlo en el comienzo del proceso ( STEDH de 15 de julio de 1982 o STEDH de 28 de octubre de 2003 caso López Sole y Martín de Vargas c. España ). Cosa diferente es que una data de los hechos muy remota pueda ser ponderada a la hora de graduar la pena ( art. 66 CP ), aunque nunca por la vía de la atenuante por cuanto en ese caso no concurre su fundamento. El derecho se refiere al proceso sin dilaciones no a un hipotético derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido tanto de la infracción penal como de su implicación en ella ( STS. 250/2014, de 14 de marzo ).

Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado.Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud".

En segundo lugar, para estimar esta circunstancia atenuante, explica la STS 1589/2005, de 20 de diciembre, que "la es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado que requiere, en cada caso, de una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo es injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable (al tenor de la STC 133/1988 )".

A su vez, el TEDH em sentencia de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España, también marca unas pautas que deben seguirse a tales efectos: "55. El Tribunal analizará el carácter razonable de la duración del procedimiento a la luz de las circunstancias de la causa -que, en este caso concreto, requieren una evaluación global-, y teniendo en cuenta los criterios consagrados por su jurisprudencia, en particular la complejidad del asunto, el comportamiento del demandante y el de las autoridades competentes (véase, entre mucho otros, las sentencias Pélissier y Sassi c. Francia, 25 de marzo de 1999, § 67, Repertorio de jurisprudencia y decisiones 1999-II, Philis c. Grecia (n.º 2), 27 de junio de 1997, § 35, Recopilación 1997-IV, y Estrategias y comunicación y Dumoulin, n 37370/97, § 45, 15 de julio de 2002)".

En el presente caso, tomando como fecha inicial el 27 de noviembre de 2019, momento a partir del cual el Sr. Gerardo tuvo conocimiento de que se seguía este procedimiento penal y que él tenía la condición de investigado, con las consecuencias correspondientes a las que hemos hecho referencia, no puede considerarse que exista dilación indebida alguna hasta que se emitió informe de sanidad del lesionado (en fecha 19 de julio de 2021-Acontecimiento Expte 213), pues no existe retraso en la tramitación, habida cuenta la complejidad de la causa y la necesidad de recibir los informes oportunos de la Inspección de Trabajo y Seguridad Laboral (auto de 7 de octubre de 2021 en el que se reclamó, como diligencia complementaria solicitada por la acusación particular con la adhesión del Ministerio Fiscal, expedientes sancionadores completos derivadas de las actas de infracción de la Inspección de Trabajo núm. NUM003 y núm. NUM004-(Acontecimientos Expte 261 y 270), el cual se presenta en fecha 3 de noviembre de 2021, así como los dictámenes periciales aportados.

A partir de ahí, tras la presentación del escrito de calificación de la acusación particular el 22 de noviembre de 2021, se dicta auto de apertura de juicio oral en fecha 18 de febrero de 2022 (Acontecimiento Expte 313), se presentan los escritos de defensa en fecha 16 de marzo y 25 de mayo de 2022, y se remiten los autos al Juzgado de lo Penal en fecha 1 de junio de 2022 (Acontecimiento Expte 420), señalándose vista de conformidad por providencia de fecha 15 de junio de 2022 para el día 27 de octubre de 2022 (Acontecimientos 6 y 7).

Ante las manifestaciones contrarias a la conformidad del Sr. Gerardo y "Estructuras Gamaychi, S.L.", Sra. Marí Juana y Sr. Joaquín en escritos de 13, 14 y 20 de julio de 2022 (Acontecimientos 15, 17 y 20), se dicta diligencia de ordenación de 21 de febrero de 2023 señalando vista de juicio oral para el día 30 de mayo de 2023 (Acontecimiento 42), y tras la suspensión del acto a petición de "WR. Berkley Europe AG" a fin de emitir informe de valoración de daño corporal una vez dispusiera de la documentación solicitada (Acontecimiento 92), se señala la vista que finalmente se celebra el día 7 de noviembre de 2023 (Acontecimiento 94).

Finalmente, la remisión de la causa a la Audiencia Provincial, tras la presentación de los correspondientes recursos de apelación (21 y 29 de diciembre de 2023), de adhesión (24 de febrero de 2024) y de oposición (18 de enero y 27 de febrero de 2024), se acuerda por providencia de 7 de marzo de 2024, señalándose fecha para deliberación, votación y fallo para el día 10 de septiembre de 2024.

No se aprecia, pues, ningún periodo dilatado de paralización extraordinaria de la tramitación del procedimiento que no guarde proporción con la complejidad de la causa, por lo que esta circunstancia atenuante no debe ser apreciada.

El periodo más amplio de paralización se produce entre la petición por parte de los acusados de la suspensión de la vista señalada para conformidad (escritos de 13, 14 y 20 de julio de 2022) y la celebración definitiva de la vista oral (7 de noviembre de 2023), transcurriendo entre ambos momentos procesales más de un año y tres meses, durante el cual además "WR. Berkley Europe AG" solicitó la suspensión del acto a fin de emitir informe de valoración de daño corporal una vez dispusiera de la documentación solicitada

En sentido similar, la SAP. Madrid (Sección 17ª) nº 195/2022, de 30 de marzo: "Enlazando con lo que se acaba de expresar, no habría de proceder la rebaja en grado a la que se refiere la defensa, en cuanto a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, desde el momento en el que la paralización del procedimiento habría de contraerse a un plazo inferior a un año y cuatro meses que habría de ir entre el auto de admisión de 17 de febrero de 2020 y la diligencia de ordenación que acordó el señalamiento de 7 de junio de 2021.

Pues bien, con la mencionada paralización, considerada como una hipótesis de inacción procesal, no habría de haber argumento para considerar como una dilación excepcional, extraordinaria, mayúscula, que permitiera la rebaja en grado a que se refiere la defensa.

Tercero.- Recurso de D. Miguel Ángel. Infracción de ley por aplicación indebida del art. 77 CP .

Considera esta parte que se ha producido la vulneración de dicho precepto al penar por separado el concurso de delitos por el que se condena a los encausados.

La sentencia apelada resuelve que "ambos delitos se encuentran en concurso de delitos y no de normas puesto que las infracciones en materia de prevención se entiende que generan un peligro a la pluralidad de trabajadores aun cuando en este caso solo uno de ellos resultó lesionado".

Y remitiéndose a la doctrina contenida en la STS. de 14 de junio de 1999, expone que cuando se comete la infracción de normas de prevención de riesgos laborales que afecta a uno o varios trabajadores seguido del resultado lesivo o mortal de ese o esos trabajadores, al concurrir ambos presupuestos, el delito de resultado (homicidio o lesiones) absorbe el delito de peligro (delito contra los derechos de los trabajadores), por progresión delictiva, castigándose únicamente el delito de resultado.

Pero cuando se comete la infracción de normas de prevención de riesgos laborales que afecta a un número plural de trabajadores seguido del resultado lesivo o mortal de uno solo o de un número menor de los que resultan afectados por la anterior infracción, dado que el delito de resultado sólo alcanza a ese número inferior, manteniéndose incólume el riesgo sobre el resto de trabajadores, no se agota el desvalor jurídico penal con la condena por el delito de resultado.

Y, en este caso, concluye que el concurso de delitos debe resolverse con las disposiciones del art. 77 CP, penándose a los acusados como autores de ambos delitos por separado, al resultar más beneficioso para ellos.

Por su parte, la defensa del Sr. Miguel Ángel solicita que se imponga a cada uno de los acusados la pena de 24 meses de prisión (dos años) y multa de 10 meses, aplicando la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior ( art. 77.2 CP) , que debe considerarse la regla principal, siendo la punición por separado la excepción o regla subsidiaria, para el caso de que la aplicación de la primera regla suponga imponer una pena que exceda de la que represente la suma de la que correspondería imponer penando cada delito por separado. En este caso, la pena no debería haber bajado de 21 meses de prisión para el delito contra la seguridad de los trabajadores y de 4 meses de prisión para el delito de lesiones imprudentes.

La defensa del Sr. Gerardo y de "Estructuras Gamaychi, S.L." se opone a este recurso argumentando que si no existe motivación suficiente sobre la pena impuesta en la sentencia apelada, lo procedente es declarar su nulidad, sin que pueda perjudicar al condenado, y que debe ser apreciada la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Pues bien, el art. 77 CP establece: "1. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea medio necesario para cometer el otro.

2. En el primer caso, se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado.

3. En el segundo, se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior".

Por ello, previendo el art. 316 para el delito contra los derechos de los trabajadores la pena de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses, y el art. 152.1.1 para el delito de lesiones imprudentes la pena de prisión de uno a tres meses o multa de seis a dieciocho meses, la decisión adoptada por la Juzgadora "a quo" es acertada, puesto que resulta más favorable para los acusados penar por separado ambos delitos, dado que aplicar en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave excede de la que representa la suma de las que corresponde aplicar penando separadamente las infracciones, de modo que ha de aplicarse el último párrafo del art. 77.2: "Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado".

No cabe duda, a la vista de las penas impuestas en la sentencia (10 meses de prisión y 8 meses de multa por el delito del art. 316 y multa 7 meses por el delito del art. 152.1.1), que resultan penas inferiores a la que correspondería aplicando la mitad superior de la pena prevista para el delito más grave (21 meses de prisión).

Cuarto.- Recurso de D. Miguel Ángel. Infracción de ley por aplicación indebida del art. 114 CP .

Estima esta parte que se ha producido un error en la valoración de la prueba al entender, en contra del criterio de la Juzgadora, que no existe concurrencia de culpas, pues el Sr. Miguel Ángel no contribuyó a la producción del daño o perjuicio sufrido. Subsidiariamente, solicita que se rebaje su participación culposa a un 10%.

Se razona en la sentencia sobre esta cuestión que existe un porcentaje de culpa del trabajador en un 25%, pues incurre en infracción de materia laboral por su parte, dado que "tenía una formación importante en materia de prevención (constan todos los cursos que realizó en el informe de la Inspección de Trabajo) y, seguramente por un exceso de confianza, subió al tejado conociendo el riesgo de hacerlo sin adoptar medidas de prevención".

Comparte este Tribunal dicha valoración de prueba y la conclusión extraída de la misma.

De una parte, el hecho de que la participación culposa del trabajador no sea causal ni penalmente relevante no significa, sin más, que no pueda valorarse a efectos de moderar la responsabilidad civil, pues así lo prevé el art. 114 CP al disponer, en el capítulo dedicado a la responsabilidad civil y su extensión, que "si la víctima hubiere contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización".

En este sentido, debemos remitirnos a la sentencia del Alto Tribunal citada en la SAP. Murcia (Sección 2ª) nº 326/2021, de 18 de octubre, esto es, la STS. 269/2021, de 24 de marzo, según la cual: "Reiterada doctrina de esta Sala (STS. 522/2017, de 6 de julio y AATS 112/2018, de 6 de septiembre , 9212019, de 26 de septiembre , y 1083/2019, de 3 de octubre , entre otras muchas), interpretando este artículo, ha señalado que art. 114 CP se refiere a aquellos casos -dolosos o culposos- en los que la contribución de la víctima al suceso, y por tanto a su propia victimización no es causal ni penalmente relevante, ni por tanto deba tener reflejo en los pronunciamientos penales, pero sin embargo puede haber facilitado, y es en esa situación cuando surge la facultad discrecional a que se refiere el art. 114 CP para atemperar la cuantía indemnizatoria en atención a la contribución que la propia víctima haya tenido en el desarrollo de la acción punible, incluso vía dolosa.

No se trata, como ya se ha dicho, tanto de una cuestión de compensación de culpas que tendría difícil encaje en los supuestos de delito doloso, sino que más limitadamente el campo del art. 114 CP , como se opina por algún sector de la doctrina científica, se situaría en aquellos supuestos en los que la contribución de la víctima no siendo causal ni por tanto situarse en el resultado, puede tener alguna relevancia en la materia indemnizatoria en virtud de la facultad de discrecionalidad que en relación a la responsabilidad civil otorga este artículo a los Tribunales>.

En el mismo sentido, señalábamos en los autos 9212019, de 26 de septiembre, y 82/2019, de 13 de diciembre, con remisión a la sentencia nº 461/2013, de 29 de mayo , que art. 114 CP faculta a los tribunales para moderar el importe de las reparaciones e indemnizaciones en los casos en que la víctima hubiera contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio, lo que no se puede interpretar como una forma de compensar diversas obligaciones opuestas, puesto que solo de la comisión del delito surge como fuente la obligación de reparar o indemnizar y de la provocación o agresión inicial de la víctima aunque exista, si no es considerada y sancionada como delito, no surge por tanto obligación alguna de ese tipo. Pero sí otorga ese artículo al juzgador una amplia discrecionalidad para, tomando en consideración la conducta de la víctima, determinar la cuantía de la concreta responsabilidad civil".

A partir de esta doctrina, concluye la citada SAP. Murcia (Sección 2ª) nº 326/2021, de 18 de octubre: "Aplicando esta doctrina jurisprudencial a este caso, considera la Sala la procedencia de la moderación del importe de la responsabilidad civil, es decir, la apreciación de la concurrencia de culpas, al considerar que si bien resulta clara la conducta omisiva atribuible únicamente al acusado al suprimir las medidas de seguridad implantadas durante la pendencia de realización de trabajos en la obra, la conducta del trabajador al encaramarse sin EPI al tejado de la cubierta, siendo la misma inclinada y estando la misma resbaladiza al iniciarse la caída de lluvia, contribuyó en la causación del resultado lesivo en un porcentaje de un 10%, que habrá de tenerse en cuenta para su minoración en la final indemnización que sea fijada".

Y, en segundo lugar, el porcentaje establecido también se considera correcto, teniendo en cuenta la formación adquirida por el trabajador accidentado que la empresa le había facilitado previamente, concretada en los cursos que se detallan en el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Laboral, en el recurso de apelación del Sr. Gerardo y la empresa de la que es gerente y administrador, así como en el escrito de adhesión del Sr. Joaquín, a los cuales nos remitimos por obrar en las actuaciones la documentación que lo justifica.

Finalmente, podemos citar la STS. nº 134/2022, de 17 de febrero, en la que se mantiene dicho porcentaje del 25% fijado en la Audiencia Provincial.

En definitiva, no existe razón alguna para variar el razonamiento, indicando la STS. 327/2024, de 17 de abril, que no cabe modificar dicho criterio, salvo excepcionalmente en los siguientes supuestos: "1º) Cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras. 2º) Cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes. 3º) Cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización. 4º) Cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos. 5º) En supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada. 6º) En los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo. 7º) En los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente".

Ciertamente estos criterios se aplican desde el punto de vista del carácter extraordinario del recurso de casación, que no constituye una tercera instancia, pero ello no impide que puedan tenerse en cuenta por el tribunal de apelación, a modo de referencia u orientación.

Quinto.- Recurso de D. Miguel Ángel. Error en la valoración de la prueba e infracción de doctrina jurisprudencial sobre el incremento porcentual del baremo de tráfico en las indemnizaciones de responsabilidad civil derivada de delitos dolosos. Determinación de los puntos de secuela por la insuficiencia respiratoria.

Sobre la primera cuestión indica la sentencia de primera instancia: "Todo ello supone reconocer las siguientes cantidades, conforme al baremo de 2.020 en el que se produce la estabilización de las lesiones, y sin que procede aumentarle un porcentaje por encontrarnos en el ámbito penal puesto que al final las lesiones derivan de un delito imprudente".

La misma suerte desestimatoria debe correr este motivo, puesto que no existe exigencia legal alguna que imponga un factor corrector sobre las cantidades resultantes del baremo aplicado con carácter orientativo, destacando la STS. 907/2024, de 30 de diciembre, que "En reiteradas ocasiones tiene ya mostrada esta Sala su preferencia, con base en razones de igualdad y de seguridad jurídica esencialmente, por el uso del citado Baremo, aunque fuere con mero carácter orientativo, para la cuantificación de los resultados lesivos derivados de cualquier clase de delito, doloso o culposo".

En consecuencia, si se considera que las cantidades resultantes del citado baremo resarcen de manera adecuada los perjuicios sufridos, no es necesario la aplicación de un factor corrector.

Y, en efecto, como señala la resolución impugnada, "las lesiones derivan de un delito imprudente", ya que el delito de peligro (contra los derechos de los trabajadores) no contiene en su tipo penal un resultado lesivo, entrando en concurso de normas o de delitos con la infracción penal correspondiente (cometida por imprudencia) cuando este resultado luctuoso o lesivo se produce.

Sobre la segunda cuestión objeto de este motivo de recurso, la sentencia de primera instancia aprecia la secuela de insuficien cia respiratoria/Disnea tipo I, valorada en 5 puntos, acogiendo en este punto la conclusión del informe emitido por la doctora Blanca en lugar del emitido por la médico forense.

Efectivamente, cono resalta el recurrente, la Juzgadora analiza muy detalladamente los informes de todos los peritos que intervinieron en el juicio, y sobre esta secuela concluye: "Respecto de la secuela de insuficiencia respiratoria, la misma es reconocida por la médico forense, por la Dra. Blanca que se reconoce, pero en un grado inferior a como lo hace la médico forense.

Pues bien, tras las periciales practicadas cabe considerar que la secuela existe porque constan informes que hablan de disnea y la forense justifica su existencia de acuerdo con la gravedad de las lesiones traumáticas y la sintomatología del lesionado.

Ahora bien, respecto de su valoración o cuantificación, a la vista de todos los informes existentes (algunos de los cuales no tuvo en cuenta la forense y teniendo en cuenta que ella misma reconoce que hay informes médicos que dicen que la función es normal), la secuela no puede ser calificada como disnea con una valoración de 20 puntos, sino que parece más ajustado calificarlo como disnea tipo I valorada en 5 puntos, tal y como lo valora la Dra. Blanca, que tiene en cuenta los informes de neumología de junio y octubre de 2022 para justificar de manera razonada que con arreglo a los valores obtenidos en las pruebas realizadas, en ningún caso puede ser considerada dicha secuela más que de manera leve, de manera que se considera justificada la secuela de disnea para esfuerzos importantes con alteración menor de los test funcionales valorado en 5 puntos".

No cabe más que remitirnos a dicho razonamiento, dado que toma en consideración los informes de neumología emitidos con posterioridad al informe de sanidad de la médico forense y, por tanto, alteran la conclusión emitida al respecto.

La pretensión de la acusación particular, conforme a la cual la cuantía indemnizatoria debe concretarse según las lesiones y secuelas padecidas en el momento fijado como de estabilización lesional, de conformidad con el art. 134 LRCCVM, según el cual "Son lesiones temporales las que sufre el lesionado desde el momento del accidente hasta el final de su proceso curativo o hasta la estabilización de la lesión y su conversión en secuela", no puede tener favorable acogida cuando la secuela subsistente en aquel momento desaparece por curación completa de la disminución corporal o, como en este caso, disminuye su gravedad, pues en tal caso se estaría resarciendo al perjudicado por un daño inexistente, lo que implicaría un enriquecimiento injusto.

Téngase en cuenta que, según el art, 93.1 LRCSCVM, "Son secuelas las deficiencias físicas, intelectuales, orgánicas y sensoriales y los perjuicios estéticos que derivan de una lesión y permanecen una vez finalizado el proceso de curación".

Sexto.- Recurso de D. Miguel Ángel. Infracción del art. 20.6 LCS y la fecha de devengo de intereses.

En relación con esta última cuestión acuerda la sentencia de primera instancia que la cuantía indemnizatoria reconocida al Sr. Miguel Ángel (101.536'31 €) "devengará el interés legal, que en el caso de la compañía aseguradora Catalana Occidente será el interés del artículo 20 de la LCS. Procede la imposición de intereses, ya que no puede acogerse la alegación de la compañía de que no hubo colaboración del lesionado a efectos de ser valorado por su perito, y es que no hay prueba fehaciente de ello más que la declaración del perito, que dice que habló con el abogado del lesionado.

Ahora bien, los intereses se imponen desde que la compañía tiene conocimiento del accidente, que según el certificado de acontecimiento 382 es desde que se le notifica el procedimiento por parte del Juzgado, el 27-7-21. El propio acusado Gerardo declara que no sabe cuándo dio parte a la compañía aseguradora.

Po tanto, se aplica el artículo 20.6 del LCS que dispone que .

Finalmente, habrá de tener en cuenta para el cálculo de los intereses la consignación efectuada por la compañía aseguradora".

Se opone a dicho pronunciamiento el Sr. Miguel Ángel, solicitando que se fije como día inicial el del siniestro (24 de mayo de 2019), en base a los siguientes argumentos: a- el certificado emitido por "Catalana Occidente" es un documento elaborado unilateralmente; b- "Estructuras Gamaychi, S.L." debió dar parte del siniestro a su aseguradora inmediatamente; c- la fecha de conocimiento es irrelevante cuando la aseguradora ha incumplido su deber de atender el siniestro con la debida diligencia, como ha ocurrido en este caso, en el que no realizó la consignación por el importe mínimo hasta el día 24 de julio de 2023, trascurridos dos años desde la fecha en que tuvo conocimiento; d- subsidiariamente, el apartado tercero de dicho precepto dispone que, en el caso del perjudicado, si la compañía prueba que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad, el "dies a quo" se debe computar desde el momento de ejercicio de la acción directa, que en este caso se produjo el día 5 diciembre de 2019 (Acontecimiento 14), en el que el Sr. Miguel Ángel compareció en el Juzgado a prestar declaración y reclamó la indemnización que pudiera corresponderle,

"Catalana Occidente" da por reproducidos los razonamientos de la sentencia, si bien añade que debe tenerse en cuenta la franquicia de 900 € fijada en la póliza como límite de indemnización por víctima.

Este motivo de recurso debe ser estimado en cuanto a su pretensión subsidiaria, esto es, fijando como "dies a quo" el de la reclamación del perjudicado, equiparable al ejercicio de la acción directa a que alude el párrafo tercero del art. 20.6 Ley del Contrato de Seguros.

En este sentido, declara la STS. (Sala Primera) nº 354/2021, de 24 de mayo:

"Segundo.- Motivo único. Infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objetos del proceso ( artículo 477.2.3.º LEC ). Infracción de la jurisprudencia por oposición a la doctrina establecida por la Sala Primera del Tribunal Supremo en las sentencias n.º 325/2009, de 7 de mayo , 317/2018, de 30 de mayo , 206/2016, de 5 de abril , 437/2017, de 12 de julio y 73/2017, de 8 de febrero , al haberse producido error en la aplicación del artículo 20, reglas 6 .ª y 8.ª de la Ley 50/1980 de Contrato de Seguro .

La demandante es una tercera perjudicada que ejercita acción directa y la sentencia de apelación excluye la condena al pago de intereses moratorios a la aseguradora por considerar que no hay comunicación alguna de siniestro ni requerimiento de pago por parte de la demandante y con ello deja sin contenido una norma que es regla de aplicación y no excepción.

Se estima parcialmente el motivo.

(...)

No obstante, lo anterior, alega la recurrente que la sentencia recurrida podría haber infringido la doctrina recogida en las sentencias de esta sala citadas por la recurrente, al no imponer los intereses del art. 20 LCS al menos desde la interposición de la demanda.

A este alegato debe responder la sala que, como reconoce la sentencia de apelación, la aseguradora tuvo conocimiento del siniestro cuando se interpone la demanda y aunque no hubiese sido requerida previamente ello no obsta a que puedan imponerse los intereses del art. 20 de la LCS , desde la interposición de la demanda, dada su naturaleza de requerimiento judicial de pago.

En este mismo sentido las sentencias 234/2021, de 29 de abril , 73/2017, de 8 de febrero y 1022/2008, de 18 de noviembre .

Estimado el motivo y el recurso, y asumiendo la instancia, procede condenar a la aseguradora al pago de los intereses del art. 20 de la LCS , desde la interposición de la demanda".

Consecuentemente, los intereses del art. 20 LCS se devengarán desde el día 5 de diciembre de 2019 (acta de información de derechos a D. Miguel Ángel y declaración de denunciante perjudicado, en la que manifestó "que reclama la indemnización que pudiera corresponderle", obrantes en los Acontecimientos Expte 42 y 43), revocando el pronunciamiento correspondiente de la sentencia de primera instancia y manteniendo el resto por sus propios y acertados razonamientos.

En cambio, debe rechazarse la aplicación de la franquicia de 900 € solicitada por "Catalana Occidente", siendo argumento suficiente para ello el hecho de no haber formulado esta parte recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal, por lo que dicho pronunciamiento quedó firme. En caso contrario, se vulneraría el principio de la "reformatio in peius".

Séptimo.-Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación de D. Gerardo y "Estructuras Gamaychi, S.L.", al que se adhirió D. Joaquín, y la estimación parcial del recurso interpuesto por D. Miguel Ángel, confirmando la sentencia apelada salvo el pronunciamiento relativo a la fecha de devengo de los intereses del art. 20 LCS que deben ser abonados por "Catalana Ocicdente", declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 239 y 240.1º LECrim.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.