"Resulta probado y así se declara que D. Carlos Alberto formuló denuncia ante la Guardia Civil en fecha 15-3-19, por haber transferido en fecha 11-3-19 la suma de 3.800 euros, para la compra de un vehículo que estaba puesto a la venta en la aplicación Facebook Market, siendo titular de la cuenta bancaria que recibió dicha transferencia D. Conrado, quien procedió al reintegro de la misma al día siguiente."
PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de D. Conrado contra la sentencia dictada interesando su revocación y la consiguiente absolución del mismo. Y en soporte de su censura se aduce, en síntesis, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, al haberse otorgado validez como prueba de cargo a la declaración sumarial del denunciante introducida en el plenario al amparo del art. 730 LECR, pese a haber podido ser localizado el mismo, como así fue en otras ocasiones anteriores, a salvo de la ocasión en que estaba de viaje, contando con teléfono y domicilio conocido, siendo debida las suspensiones a motivaciones distintas de las aducidas; asimismo, debe tenerse en cuenta que no estuvo presente en la declaración prestada en fase instructora la defensa del recurrente, lo que pudo haberse obviado al estar ya identificado como tal, careciendo de relevancia que no se halla formulado escrito de defensa, y que cuando se decidió la continuación del juicio sin la presencia del testigo esta parte formuló recurso contra la misma, fue inadmitido, no siendo aplicable la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de mayo de 2022. Y no pudiendo ser valorado ese testimonio, tampoco deberá ser tenido en cuenta lo referido por el mismo en cuanto a la compra venta del coche, y su eventual consumación con la entrega del coche al comprador, que quedan huérfanos de prueba, pudiéndose únicamente afirmar la existencia de una transferencia realizada en la cuenta del recurrente, pero no que se deba a la existencia de una oferta mendaz de la venta del vehículo. Subsidiariamente, se refiere la concurrencia de un error en la apreciación de la prueba e infracción por la sentencia de los artículos 27 y 28 del Código Penal por la indebida consideración del acusado como cooperador necesario del delito de estafa. Y, por último, para el caso de que sean desestimados los anteriores motivos y se mantenga el pronunciamiento condenatorio, dada la ausencia de motivación y de proporcionalidad, por excesiva, de la pena impuesta de un año de prisión, procede la fijación de la misma en la extensión de seis meses.
Y frente a dicha pretensión, el Ministerio Fiscal se opone al recurso planteado, interesando la confirmación de la resolución impugnada.
SEGUNDO.- En atención a la motivación de la impugnación meritada, ha de principiarse abordando la referida a la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), al admitir como prueba de cargo la declaración prestada por D. Carlos Alberto en fase instructora, al amparo de lo dispuesto en el art. 730 LECR , introduciéndose en el plenario mediante lectura de la misma.
Pues bien, en reciente Auto del Tribunal Supremo, de fecha 19 de septiembre de 2024 , se declara lo siguiente:
"Nuestra jurisprudencia ha venido admitiendo -por todas, la STS 234/2022, de 15 de marzo - la validez de la introducción en el Plenario de lo manifestado por el testigo en fase sumarial y ante el Juez instructor, a efectos de garantizar el principio de contradicción, mediante la lectura de la declaración correspondiente, siempre que dicha declaración se haya producido conforme a las prescripciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por ser estas las condiciones previstas en el artículo 730 de la LECRIM cuando, por cualquier razón, la diligencia sumarial no pueda ser reproducida en el juicio oral por causas independientes a la voluntad de las partes ( SSTS 360/2002 ; 1338/2002 o 1651/2003 ).
De manera más específica, decíamos en nuestra STS 1238/2009, de 11 de diciembre , que si bien la sentencia del Tribunal Constitucional 49/1998 (precedentemente transcrita en uno de sus extremos), hace referencia expresa a las pruebas preconstituidas y anticipadas, lo cierto es que también extendía la virtualidad probatoria a todas aquellas diligencias sumariales que, en el momento de su práctica, no presentaban previsión alguna sobre su irrepetibilidad en el juicio oral, siempre que las mismas se practicaran a presencia judicial y con sujeción a los principios de inmediación y contradicción. De ese modo, lo que nuestra jurisprudencia ha resaltado es que la validez del testimonio exige de un momento procesal en el que la defensa haya podido participar y contradecir la práctica de la prueba de manera efectiva. Decíamos en nuestra Sentencia 51/2015, de 29 de enero : "La Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de fecha 28 de febrero 2013, caso Mesesnel contra Eslovaquia , se pronuncia sobre el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos y declara que el artículo 6, párrafo 3 (d) consagra el principio según el cual, antes de condenar a un acusado, todas las pruebas en su contra deben ser presentadas en su presencia durante una vista pública con miras a un debate contradictorio. Las excepciones a este principio son posibles pero no debe infringir los derechos de la defensa, los cuales, por lo general, exigen que el acusado tenga una oportunidad adecuada y correcta de impugnar y cuestionar las declaraciones formuladas por un testigo en su contra, ya sea cuando el testigo presta sus declaraciones o en un momento posterior durante el proceso (véanse Lucà contra Italia, núm. 33354/96, párrafo 39, y Solakov contra "la Antigua República Yugoslava de Macedonia", núm. 47023/99, párrafo 57). En cuanto a las posibles excepciones, el Tribunal, en el asunto AlKhawaja y Tahery (JUR 2011\425397), hizo referencia a dos requisitos. En primer lugar, debe existir un buen motivo que explique por qué los testigos no han podido ser interrogados por la defensa. En segundo lugar, cuando una condena está basada únicamente, o de manera determinante, en las declaraciones de una persona que el acusado no ha tenido oportunidad de interrogar o hacer interrogar, deben proporcionarse suficientes factores compensatorios, incluida la existencia de fuertes garantías procesales (véase Al-Khawaja and Tahery, op. cit., párrafos 119-47)".
En este sentido el TEDH ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en la fase de investigación del delito no lesiona por sí misma los derechos reconocidos en los párrafos 3. d ) y 1. del artículo 6 del CEDH , siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar el testimonio de cargo e interrogar a su autor bien cuando se presta, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski ; 15 de junio de 1992, caso Lüdi ; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros; 10 de noviembre de 2005, caso Bocos-Cuesta y de 20 de abril de 2006, caso Carta ).
Por ello, de forma reiterada, el Tribunal Europeo ha declarado en los pronunciamientos citados que "los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del artículo 6 del CEDH cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona a la que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario".
Y, en concreto, en la la STS 234/2022, de 15 de marzo , invocada en la sentencia discutida, se dispone lo que sigue:
"Las SSTS 1059/2005, de 28 de septiembre o 1425/2005, de 5 de diciembre , acogiendo una doctrina jurisprudencial y constitucional estable, recogen las reglas básicas sobre la práctica de la prueba testifical. En concreto señalan:
A. Que constituye garantía esencial del derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el plenario, bajo el juego ineludible de los principios de publicidad, concentración, inmediación y contradicción.
B. Que el derecho a la prueba encuentra en el derecho a "interrogar a los testigos" una de sus principales concreciones, que es recogida en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, así como en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, de tal manera que si el acusado y su defensa no han tenido oportunidad de contradecir a los testigos, cuyos dichos son decisivos, se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías, y
C. Que el derecho a interrogar a los testigos no se puede desconocer al acusado ni siquiera cuando el Tribunal pueda suponer que el testigo no servirá a los fines exculpatorios de la defensa, pues ello implicaría, como señaló la STC. 51/1981 , un "rejuzgamiento" sobre una prueba no practicada.
Por tanto, la realización de la prueba testifical en el acto del juicio oral constituye la norma que debe cumplirse, salvo casos muy excepcionales, por respeto a los principios de contradicción, oralidad y publicidad.
1.4. Como indicamos en nuestra STS 1238/2009, de 11 de diciembre , las excepciones en las que cabe considerar que la prueba es de realización no factible y que por tanto es correcta la decisión del Tribunal de no suspender, se corresponden con aquellos casos extremos en que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo han estimado lícito reemplazar la prueba testifical que no puede practicarse en el juicio por la lectura de las diligencias, conforme a lo prevenido en el artículo 730 de la LECRIM . Se trata de los casos en que el testigo haya fallecido, o se encuentra fuera de la jurisdicción del Tribunal, no siendo factible lograr su comparecencia, o bien cuando el testigo se encuentra en ignorado paradero y han resultado infructuosas las diligencias para su citación en forma legal y fallidas las gestiones policiales realizadas para su localización.
Por ello la doctrina de que se practiquen los actos de prueba en el acto del juicio oral, se ha modulado en la medida en que puede suceder, por varios motivos, que los testigos que han depuesto en forma en el sumario no puedan comparecer en el acto de la vista, habiéndose extraído como consecuencia ( SSTS. 1699/2000 y STC. 41/1991 ) que: "si tales declaraciones figuran en autos vertidas con las debidas garantías, estamos ante la denominada prueba preconstituida que, en tanto prueba documentada que no documental, puede ser traída al juicio oral al solicitarse por las partes la lectura o reproducción de lo sumarialmente actuado". Ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 730 de la LECRIM , que permite al Tribunal, ex artículo 726 de la LECRIM , tomar en consideración dichas declaraciones documentadas.
En todo caso, es condición necesaria para ello que en el Plenario se proceda a la lectura concreta y particular de las declaraciones sumariales, pues dicha lectura expresa constituye el complemento necesario de su regular introducción en el debate, cumpliéndose de esta forma los principios mencionados, especialmente, el de contradicción. (...)
1.6. Nuestra jurisprudencia ha venido admitiendo la validez de la introducción en el Plenario de lo manifestado por el testigo en fase sumarial y ante el Juez instructor, a efectos de garantizar el principio de contradicción, mediante la lectura de la declaración correspondiente, siempre que dicha declaración se haya producido conforme a las prescripciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por ser estas las condiciones previstas en el artículo 730 de la LECRIM cuando, por cualquier razón, la diligencia sumarial no pueda ser reproducida en el juicio oral por causas independientes a la voluntad de las partes ( SSTS 360/2002 ; 1338/2002 o 1651/2003 ).
De manera más específica, decíamos en nuestra STS 1238/2009, de 11 de diciembre , que si bien la sentencia del Tribunal Constitucional 49/1998 (precedentemente transcrita en uno de sus extremos), hace referencia expresa a las pruebas preconstituidas y anticipadas, lo cierto es que también extendía la virtualidad probatoria a todas aquellas diligencias sumariales que, en el momento de su práctica, no presentaban previsión alguna sobre su irrepetibilidad en el juicio oral, siempre que las mismas se practicaran a presencia judicial y con sujeción a los principios de inmediación y contradicción.
De ese modo, lo que nuestra jurisprudencia ha resaltado es que la validez del testimonio exige de un momento procesal en el que la defensa haya podido participar y contradecir la práctica de la prueba de manera efectiva. Decíamos en nuestra Sentencia 51/2015, de 29 de enero : "La Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de fecha 28 de febrero 2013, caso Mesesnel contra Eslovaquia , se pronuncia sobre el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos y declara que el artículo 6, párrafo 3 (d) consagra el principio según el cual, antes de condenar a un acusado, todas las pruebas en su contra deben ser presentadas en su presencia durante una vista pública con miras a un debate contradictorio. Las excepciones a este principio son posibles pero no debe infringir los derechos de la defensa, los cuales, por lo general, exigen que el acusado tenga una oportunidad adecuada y correcta de impugnar y cuestionar las declaraciones formuladas por un testigo en su contra, ya sea cuando el testigo presta sus declaraciones o en un momento posterior durante el proceso (véanse Lucà contra Italia, núm. 33354/96, párrafo 39, y Solakov contra "la Antigua República Yugoslava de Macedonia", núm. 47023/99, párrafo 57). En cuanto a las posibles excepciones, el Tribunal, en el asunto Al-Khawaja y Tahery (JUR 2011\425397), hizo referencia a dos requisitos. En primer lugar, debe existir un buen motivo que explique por qué los testigos no han podido ser interrogados por la defensa. En segundo lugar, cuando una condena está basada únicamente, o de manera determinante, en las declaraciones de una persona que el acusado no ha tenido oportunidad de interrogar o hacer interrogar, deben proporcionarse suficientes factores compensatorios, incluida la existencia de fuertes garantías procesales (véase Al-Khawaja and Tahery, op. cit., párrafos 119-47)". (...)
1.7. En todo caso, el principio de que todos los medios de prueba deben ser presentados en audiencia pública para su debate contradictorio ante el acusado, y la admisión de excepciones siempre que se conceda al acusado una ocasión adecuada y suficiente para rebatir el testimonio presentado en su contra y hacer interrogar a su autor, no supone que, necesariamente y en todo supuesto, haya de facilitársele la posibilidad de un contrainterrogatorio en el momento de la declaración.
El Tribunal Constitucional mantiene una doctrina similar a la del TEDH, atribuyendo al principio de contradicción el carácter de regla esencial del desarrollo del proceso ( SSTC 155/2002, de 22 de julio o 1/2006 ), reconociendo la necesaria vigencia del derecho del acusado a su efectividad. Pero ha señalado que conforme a las exigencias dimanantes del artículo 24.2 de la Constitución Española , interpretado conforme al artículo 6.3 d) del CEDH , el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso ( SSTEDH de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger c. Austria , § 31 ; de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovsky c. Holanda , § 41 ; de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria , § 26 ; de 19 de febrero de 1991, caso Isgro c. Italia , § 34 ; de 20 de septiembre de 1993, caso Saïdi c. Francia, § 43 o de 27 de febrero de 2001, caso Luca c. Italia , § 40).
De este modo, "el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando del demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable" ( STC 80/2003, de 28 de abril ). Como recuerda el propio Tribunal Constitucional en su STC 187/2003, de 27 de octubre , esa coyuntura se produjo en el caso enjuiciado por la STC 2/2002, de 14 de enero , pues el Letrado del entonces demandante de amparo y los defensores del resto de los imputados estuvieron presentes en la declaración sumarial que incriminaba al demandante y si no formularon preguntas fue debido a su pasividad. También acaeció en el caso considerado por la STC 57/2002, de 11 de marzo , pues la declaración sumarial del coimputado que incriminaba al demandante de amparo fue prestada antes de que éste se personara en la causa debido a que se encontraba huido, lo que se contempló legítimo en este supuesto así como en la propia STC 187/2003 que analizamos. Y tampoco se consideró censurable la actuación judicial en la STC 115/1998, de 1 de junio , para un caso en el que el demandante se encontraba en rebeldía, o en la STC 174/2001, de 26 de julio , respecto a declaraciones prestadas en una instrucción sumarial declarada secreta".
En el caso de autos, considera la Sala que, compartiendo el criterio mantenido por la recurrente, no concurren los presupuestos para que ostente plena validez como prueba de cargo, la declaración testifical prestada en fase instructora. Y ello por cuanto que, si bien se procedió a la reproducción de la diligencia que fue gravada en soporte audiovisual, a la misma no compareció la defensa del recurrente, ni se le dio la posibilidad de comparecer, a pesar de ser perfectamente posible, ya que es en la misma resolución de incoación de la causa cuando se acuerda la práctica de la misma, y de la declaración del investigado, quien ya se encontraba identificado. Y, asimismo, se considera que la citación del testigo D. Carlos Alberto para su comparecencia en el plenario pudo ser efectuada en un señalamiento previo para la celebración del plenario en fecha 24-4-23, interesando en dicho momento su comparecencia mediante videoconferencia, no siendo hasta la providencia de fecha 21-9-23 cuando se decide prescindir de la comparecencia personal del testigo, lo que es discutido por la defensa del acusado, y reiterado al inicio del plenario.
Por tanto, no constando una imposibilidad absoluta para la comparecencia del testigo en el plenario y, sobre todo, la ausencia de posibilidad de contradicción por parte de la defensa del investigado en la práctica de la declaración testifical prestada en fase instructora, unido al carácter excepcional de la aplicación de lo previsto en el art. 730 LECR , se reitera la improcedencia de que ostente plena validez como prueba de cargo dicha declaración introducida mediante lectura en el plenario.
Partiendo de dicha premisa, en cuanto a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, debe recordarse que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004 ).
Procede pues, analizar:
1º- Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente).
2º- Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita).
3º- Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" en favor del acusado.
Debe incidirse en que no puede prescindirse de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal." ( STS 2 de diciembre de 2003 ).
Asimismo, conforme ya se ha indicado con anterioridad, debe traerse a colación que el principio "in dubio pro reo", se ha interpretado desde hace tiempo como la exigencia de que la condena vaya precedida de la certidumbre de la culpa, pues la duda en el ánimo del juzgador debe conducir a la absolución. Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado ( STS de 26 de febrero de 2013 ). Esa regla de juicio sólo se aplica cuando tras la práctica y valoración de la prueba el Juez permanece en la duda acerca de cómo ocurrieron los hechos o de la participación del autor/es.
Y en cuanto al alcance de las facultades revisoras de la Sala, debe recordarse que se extiende no solo el razonamiento probatorio que ha fundamentado la decisión de la juzgadora "a quo", sino también el conjunto del cuadro probatorio para determinar su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia. Y en este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 136/2022, de 17 de febrero , señala lo siguiente:
"Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras.
El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.
Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.
Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 , "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".
Por último, en cuanto a la concreta infracción penal imputada, los elementos estructurales característicos del delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248 y ss. del C. Penal , son los siguientes: una acción engañosa realizada por el sujeto activo con afán de enriquecerse él mismo o a un tercero, que tal acción sea adecuada, suficiente y eficaz para provocar un error esencial en el sujeto pasivo, que en virtud de dicho error, el sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero, y que exista una relación de causalidad entre el engaño, de una parte, y el acto dispositivo y perjuicio de otra. Y debe traerse a colación que en Sentencia de nuestro T. Supremo (Recurso Nº: 1729/2003, de fecha 23/09/2004 Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer), se expuso que el tipo objetivo del delito de estafa exige la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. De un lado, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta de una parte su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error. Y en lo relativo a la participación en este tipo penal dice la Sentencia del TS de 25 de abril de 2007 , que "quien pudiendo y debiendo conocer, la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar". Es el principio de ignorancia deliberada al que se ha referido la jurisprudencia, entre otras en SSTS 1637/99 de 10 de enero de 2000 , 946/2002 de 22 de mayo , 236/2003 de 17 de febrero , 420/2003 de 20 de marzo , 628/2003 de 30 de abril ó 785/2003 de 29 de mayo .
Dicho esto, una vez examinadas las actuaciones, la Sala considera que el recurso ha de prosperar, no compartiendo la conclusión alcanzada por la juzgadora de instancia. Y ello por cuanto la valoración de la prueba ha de partir de que, ciertamente, no existiendo prueba directa sobre la participación en los hechos por parte del acusado D. Conrado, la condena en la instancia se sustentaría únicamente en prueba indiciaria.
Y sobre la misma, debe traerse a colación que en la reciente STS 337/2023 de 10 de mayo de 2023 se expone lo siguiente:
"La prueba indiciaria o indirecta no goza necesariamente de menor valor o fuerza que la prueba directa. Su admisibilidad no es fruto de la resignación, una irremediable concesión a criterios defensistas para evitar intolerables impunidades. No. La doctrina sobre la prueba indiciaria no encierra una relajación de las exigencias de la presunción de inocencia. Es más: la prueba indiciaria es muchas veces fuente de certezas muy superiores a las que brindaría una pluralidad de pruebas directas unidireccionales y concordantes.
Evoquemos alguno de los muchos pronunciamientos del TC sobre la denominada prueba indiciaria o indirecta, la STC 133/2014, de 22 de julio , -citada posteriormente en la STC 146/2014, de 22 de septiembre -. Recordando las SSTC 126/2011 , 109/2009 y 174/1985 resume una consolidada doctrina. También la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia -proclama-, siempre que se cumplan unos requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso tanto que el órgano judicial exponga los indicios como que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, d) este razonamiento ha de venir avalado por las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes"(- SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12 ; 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3-).
Leemos en la reseñada sentencia:
"El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento "cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( STC 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 4)".
Recuerda asimismo la STS 705/2020 , con cita de la de misma Sala nº 762/2013, de 14 de octubre y las que en ella se recopilan que "cualquier hecho indiciario siempre deja abierta cierta holgura propiciatoria de alguna contra hipótesis alternativa favorable a la defensa. Lo relevante y decisivo es que esa holgura no presente una plausibilidad ni un grado de verificabilidad que ponga en cuestión la elevada probabilidad que apuntan los hechos indiciarios a favor de la hipótesis acusatoria. Y es que todo juicio de inferencia deja un espacio de apertura hacia alguna otra hipótesis, espacio que desde luego no tiene por qué desbaratar necesariamente la consistencia sustancial del razonamiento incriminatorio inferencial convirtiéndolo en inconsistente o poco probable. Lo relevante es que esa posibilidad alternativa sea nimia en comparación con el grado de probabilidad incriminatoria que traslucen los datos indiciarios incriminatorios".
Pues bien, siguiendo lo referido con anterioridad, considera la Sala que los indicios concurrentes carecen de la suficiente potencia incriminatoria. Y es que si bien resulta indiscutida la recepción del numerario transferido por D. Carlos Alberto, en una cuenta titularidad del acusado, y que por el mismo se procedió a su entrega de la misma a una tercera persona no identificada, previo pago de 200 euros, queda huérfano de prueba la efectiva motivación de dicha transferencia, al no constar en el plenario la versión fáctica de quien efectuó la misma, susceptible de ser sometido a la debida contradicción de las partes, resultando únicamente acreditado la formulación de una denuncia policial por tal motivo, en virtud de la aceptación de una oferta de venta de un vehículo publicitado en la red, aportando comunicaciones mantenidas en la misma con quien lo ofertaba que, además, han sido impugnadas por la Defensa del acusado. Y si bien resulta atípica la versión fáctica aportada por el acusado en relación a su participación en los hechos, no aportando identidad de esa tercera persona a quien le hizo el favor de aportar su cuenta bancaria para la recepción del dinero, no resultándole llamativo ese modo de actuar dada la suma a que ascendía éste, y percibiendo además por ello la suma de 200 euros, ese dato fáctico en sí mismo, si bien podría tener relevancia penal por su posible subsunción en otro tipo penal, no supone en sí misma una participación necesaria en el caso de autos en el concreto tipo penal por el que viene acusado, que precisa la concurrencia de la totalidad de los elementos anteriormente referidos.
Es por todo lo expuesto que la convicción alcanzada por el órgano "a quo" no se sostiene en prueba de cargo consistente susceptible de enervar el derecho a la presunción de inocencia que asiste al acusado respecto del concreto delito de estafa por el que fue acusado, a tenor de la prueba practicada en el acto del juicio oral, procediendo la absolución del recurrente D. Conrado, con estimación del recurso de apelación planteado, lo que hace innecesario abordar el resto de motivos impugnativos invocados en el escrito de recurso.
TERCERO.- En base a lo expuesto, procede la declaración de oficio de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminalart.239 EDL 1882/1 art.240.1 EDL 1882/1 .
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
