Sentencia Penal 40/2025 Audiencia Provincial Civil-penal de Ceuta nº 6, Rec. 15/2025 de 01 de abril del 2025

PRIMERO.- Sentencia condenatoria apelada por el condenado en ella. Alcance de la segunda tutela solicitada por el mismo en su recurso: Tal como se extrae de lo indicado en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, se ha seguido un procedimiento exclusivamente frente a Horacio y tras ser enjuiciado se dictó una sentencia en la que se le ha condenado como autor de un delito consumado de robo con violencia.

Según se ha referido en el antecedente segundo y tercero, Horacio ha recurrido dicha sentencia en apelación, a lo que se ha opuesto el Ministerio Fiscal.

Si volvemos sobre el antecedente segundo se apreciará que se formularon formalmente tres peticiones subsidiarias las unas de las otras en el "suplico"del recurso, la segunda de las cuales, tras interesarse en la primera que se revocara la sentencia y se le absolviera "...al no haber prueba suficiente que acredite su culpabilidad...", fue la siguiente:

"...2. Subsidiariamente, a fin de interesar caso de no acceder a la anterior petición, se acceda a la modificación del relato de los hechos declarados probados y declarando la absolución de mí mandante, por la causa de nulidad derivada de la intervención de S.Sª. en el desarrollo de la Vista Oral, perdiendo con ello su imparcialidad y objetividad, vulnerando el principio acusatorio...".

A la vista de ello parece solicitarse aparentemente en esa segunda petición la absolución del recurrente, aunque ligada a una eventual causa de nulidad. La intelección de lo pretendido, desde luego, no es sencilla por su redacción.

Esa extraña redacción no puede pasarse, sin embargo, por alto. Debe tratar de determinarse cuál es la verdadera voluntad impugnativa del recurrente por encima de la mejor o peor forma en la que haya formulado sus peticiones, so riesgo de vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva que le atribuye el artículo 24.1 de la Constitución Española.

Partiendo de tal premisa y buceando en las alegaciones del recurso tiene que destacarse que se argumentó, como se ha expuesto en el antecedente segundo, lo siguiente:

"...En el presente asunto, esta parte entiende, que sí resultó comprometida la imparcialidad de S.S.ª, con afectación al derecho a la defensa de mi patrocinado, por lo que considera que debe decretarse la nulidad del acto del Juicio, sometiendo de nuevo a enjuiciamiento los hechos, si bien bajo presidencia de distinta Juzgadora, pudiendo apreciarse en la grabación del acto procesal, como S.Sª., participa activamente en los distintos interrogatorios y pruebas, especialmente las policiales y la del propio perjudicado, llegando a refrendar numerosas de las respuestas dadas por los deponentes...".

Parece evidente a tenor de ello que la redacción del "suplico"no sólo era incorrecta, sino también engañosa y que lo que se estaba pidiendo con carácter subsidiario a la petición principal revocatoria de la sentencia de primera instancia era que se declarase la nulidad del juicio oral.

SEGUNDO.- Inviabilidad de adoptar un pronunciamiento anulatorio formulado subsidiariamente: Al formularse el recurso de apelación podía alegar el "...quebrantamiento de las normas y garantías procesales...",como establece expresamente el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y fundar en ello una petición anulatoria, reponiéndose las actuaciones a un momento procesal anterior, como contempla su artículo 792.3, que es lo que debe entenderse que se solicitó por el recurrente subsidiariamente a la revocación de la sentencia de primera instancia y su absolución, como se ha analizado en el fundamento de derecho anterior.

Esa tutela subsidiaria nunca podría concederse por este Tribunal por una sencilla razón: es inviable estimar una petición anulatoria subsidiaria a una previa revocatoria. No puede haber nada más contradictorio desde el punto de vista procesal que solicitar que se modifique un pronunciamiento para adoptar otro de los previstos legalmente, como es la sustitución de un fallo condenatorio por otro absolutorio y que supone analizar el contenido de las actuaciones procesales, para luego, en caso de no concederse la razón, pretender que se anulen las mismas. Ello es la razón por la que en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se establece en sede de regulación del recurso de apelación contra las sentencias como las que nos ocupa que cuando "...sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta..."y que en el recurso de casación, como prevén sus artículos 901 a 903, se entren a analizar los motivos esgrimidos por quebrantamiento de forma y, sólo descartados los mismos, por infracción de ley. De hecho, en la redacción original de dicho cuerpo legal, se configuraban como dos recursos distintos, como se extraía de sus artículos 934 a 937 y 945, el extraordinario por infracción procesal y el de casación, el primero de los cuales debía resolverse con prioridad sobre el segundo.

TERCERO.- Improcedencia de estimar en cualquier caso la petición anulatoria subsidiaria: Con independencia de que sea inviable procesalmente accederse a una petición anulatoria subsidiaria aun revocatoria, la formulada sería improcedente en cualquier caso por lo siguiente:

a) La imparcialidad del Tribunal, que se afirmó conculcada en el recurso, es un derecho reconocido por el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Aunque nuestro texto constitucional no haga alusión expresa al mismo, queda englobado dentro del derecho a un proceso con todas las garantías que reconoce su artículo 24.2, tal como ha entendido el Tribunal Constitucional desde una sentencia ya tan alejada en el tiempo como la número 113/1987, de 3 de julio, línea que se ha seguido por otras muchas posteriores.

b) Como recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional de número 184/2021, de 28 de octubre, la imparcialidad constituye "...una garantía fundamental del sistema de justicia...",de tal forma que, sin la misma, "...no hay, propiamente, proceso jurisdiccional...".Su relevancia es, en consecuencia, extraordinaria y se manifiesta en que el tribunal sea ajeno al litigio que se ventile. Esto habría de materializarse en una doble vía. De un lado, en que "...no puede asumir procesalmente funciones de parte...",lo que implicaría, además, una conculcación del principio acusatorio, que forma parte también del contenido a un derecho con todas las garantías que reconoce el artículo 24.2 de la Constitución Española aunque sólo se refiera a una de sus manifestaciones (derecho a ser informado de la acusación) como ha mantenido el Tribunal Constitucional en sentencias como las de números 123/2005, de 12 de mayo, o 132/2021, de 21 de julio. De otro, en que no podrá realizar "...actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a su favor o en contra...".

c) Como se razonó igualmente en la sentencia del Tribunal Constitucional 184/2021, ya referida "...La imparcialidad judicial se presume...".Añade a este respecto que, aun cuando sea cierto "...que en este ámbito las apariencias son muy importantes...",no son suficientes las meras dudas o sospechas que puedan existir en la mente de las partes, sino "...que es preciso determinar caso a caso si las mismas alcanzan una consistencia tal que permitan afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas...".Como resaltó también, partiendo de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, "...las apariencias pueden alcanzar una cierta importancia o, en otras palabras, "la justicia no solo tiene que aplicarse, sino que también debe ser aparente que se administra"...Lo que está en juego es la confianza que los tribunales deben inspirar en los ciudadanos en una sociedad democrática...".

d) La falta de imparcialidad en los términos antes indicados puede derivar de circunstancias personales u orgánicas, de forma que se manifestaría con carácter previo a la actuación de los jueces y tribunales, lo que habría de dar lugar a su abstención o, en su defecto, a su recusación, o producirse durante el desarrollo de sus funciones, como sería el caso de lo alegado por el recurrente ante la intervención de la juzgadora de instancia durante todas las declaraciones que tuvieron lugar en el juicio

e) Como se desprende de todo lo expuesto anteriormente, la apreciación de la falta de imparcialidad no requiere que la actuación del operador judicial estuviera guiada por la finalidad de suplantar a las partes, no ya de hacer prevalecer su voluntad frente a cualquier otra consideración. Bastará con que, aun inconscientemente, incluso guiada por un fin en principio loable, se vea empañada objetivamente por una apariencia de contaminación, aunque su profesionalidad y probidad personal le atribuyeran capacidad para hacerle sobreponerse a ciertos condicionantes y con independencia de que cualquier decisión que pudiera adoptarse resultara finalmente acertada.

f) La pérdida de la imparcialidad o la apariencia fundada y objetiva de ello puesta de manifiesto en el plenario y la desnaturalización absoluta del desempeño de la función jurisdiccional que ello lleva consigo según lo expuesto en el apartado b), supone una de las infracciones procesales más relevantes que quepa imaginar y genera de por sí una absoluta indefensión, una negación de Justicia, posibilitando disponer la nulidad de las actuaciones afectadas por ello, con retroacción de las mismas, como se solicita indebidamente de manera subsidiaria, sin que puede imaginarse, por otra parte, cómo podría tratar de subsanarse previamente a la interposición del recurso. Se salva con esto último la carga procesal de acreditar "...haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia..."que establece el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

g) Como constituye la base de la petición anulatoria subsidiaria, la juzgadora de instancia no mantuvo una posición absolutamente pasiva durante la práctica de las pruebas. Tras revisarse el acta videográfica del juicio oral se aprecia que, efectivamente, formuló preguntas en todas las declaraciones, excepto en la del testigo integrante de la Policía Local de Ceuta con número de identificación profesional NUM001.

h) Aunque no procediera declararse la nulidad de actuaciones por solicitarse subsidiariamente a la revocación de la sentencia tiene que destacarse que, constatada la existencia de una actuación de la juzgadora de instancia que por suplantar con sus preguntas la labor de las partes, esencialmente la acusadora, evidenciara una pérdida de su imparcialidad, este Tribunal habría de prescindir de las respuestas a las misma si contribuyeran a sustentar la hipótesis acusatoria del Ministerio Fiscal, única acusación.

El prescindir de dicho material probatorio viene impuesto por la regla de exclusión prevista en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en tanto que se habrían obtenido con vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, como se ha dicho.

La contemplación de tal posibilidad es lo que justifica en buena medida que este Tribunal haya analizado en primer lugar la petición subsidiaria anulatoria.

i) La juzgadora de instancia no tenía que mantener una actitud absolutamente pasiva durante las declaraciones. Tiene que recordarse que el artículo 708.parr.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, partiendo de que dicho cuerpo legal no prevé, en realidad, que el acusado sea sometido a un interrogatorio en el plenario, establece lo siguiente:

"El Presidente, por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren".

j) Como se razonó en el recurso, la facultad concedida en el artículo 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tiene que usarse con mucha moderación, debiendo tenerse en cuenta a ese respecto que dicho precepto es anterior a texto constitucional vigente. Por tal motivo debe tenerse en cuenta que, en línea con lo establecido, por el Tribunal Constitucional en su sentencia de 188/2000, de 10 de julio, "...en relación con la cuestión que aquí nos ocupa, la iniciativa probatoria de oficio, la garantía de la imparcialidad objetiva exige, en todo caso, que con su iniciativa el juzgador no emprenda una actividad inquisitiva encubierta. Sin embargo, esto no significa que el Juez tenga constitucionalmente vedada toda actividad procesal de impulso probatorio, por ejemplo, respecto de los hechos objeto de los escritos de calificación o como complemento para contrastar o verificar la fiabilidad de las pruebas de los hechos propuestos por las partes...".

k) No constituye una actividad inquisitiva encubierta todo lo que suponga aclarar con preguntas el contenido de las manifestaciones vertidas en el juicio para acertar a entender su verdadero sentido y alcance.

Sí lo sería si se alejase de los hechos preguntados por las partes, salvo que se refieran a aspectos accesorios y en beneficio del acusado.

l) En el caso que nos ocupa todas las preguntas realizadas por la juzgadora de instancia se movieron, en lo esencial, en torno a los mismos extremos que las que formularon las partes, limitándose a reiterarlas para despejar dudas o a reformularlas ligeramente para tratar de entender el alcance de las respuestas, que tiene que reconocerse que fueron muy parcas en muchas ocasiones y daban por supuesta mucha más información de la que en realidad se transmitía.

Cuando las preguntas de la juzgadora se apartaron un tanto de lo que se interesó por las partes se aprecia claramente que no estaban orientadas a la búsqueda de nuevos datos incriminadores, sino, más bien, a la constatación de que lo narrado pudiera encuadrarse en un contexto lógico, como ocurrió con el acusado, o al aseguramiento de que no pudiera haber respondido a una mala interpretación de lo presenciado y de que se guardara un recuerdo cierto de ello, como aconteció con los testigos.

CUARTO.- Ausencia de límites para revisar en apelación el relato de hechos probados si ello puede conducir a la absolución del recurrente: Adentrándonos en la petición principal del recurso, es preciso partir de que, como tiene que comprobar este Tribunal a pesar de no alegarse en el recurso, los hechos que se consideraron probados en la sentencia recurrida son subsumibles en el delito por el que se condenó, que fue el mismo por que se formuló acusación por el Ministerio Fiscal.

En efecto, nos encontraríamos ante un delito de robo con violencia, conforme con el artículo 237 del Código Penal que establece lo siguiente:

Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder o abandonar el lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas, sea al cometer el delito, para proteger la huida, o sobre los que acudiesen en auxilio de la víctima o que le persiguieren".

Como se extrae de los hechos probados de la sentencia recurrida, transcritos en el antecedente primero de la presente resolución, el acusado habría tomado del conductor de un taxi en el que viajaba una cartera con dinero, lo que serían bienes muebles ajenos. Ello lo habría llevado a cabo con la intención de hacerse con los mismos para sí, aunque lo fuera transitoriamente, lo que equivale al ánimo de lucro, utilizando para lograrlo la fuerza física sobre la persona que los tenía consigo, lo que supone el empleo de violencia.

Sentado lo anterior, en el recurso se sostuvo, a grandes rasgos, que no existía base para considerar probado que fuera la persona que hubiera sustraído los bienes al taxista.

De asistirle la razón al recurrente resulta claro que habría de absolvérsele libremente conforme artículos 144 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, puesto que no habría llevado a cabo la acción sancionada como robo.

De igual manera habría que adoptar ese mismo fallo absolutorio cuando no pudiera alcanzarse una convicción como la del juzgador de instancia "...por encima de cualquier duda razonable...".Debe tenerse en cuenta a este último respecto que, como viene afirmando el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio, la presunción de inocencia que reconoce a la recurrente el artículo 24.2 de la Constitución Española, analizándola desde su perspectiva de regla de juicio, consiste en el derecho de no ser condenado sin unas mínimas pruebas de cargo válidas de las que quepa inferir razonablemente los hechos base de la acusación que fueran susceptibles de alcanzar relevancia penal. Opera, pues, como una norma sobre el reparto de la carga de la prueba en perjuicio de la posición sostenida, en este caso, por el Ministerio Fiscal.

Para comprobar si puede alcanzarse una convicción sobre si el hoy recurrente tomó esos bienes ajenos en la forma antes descrita cumpliendo tales exigencia a fin de sustituirse un fallo condenatorio por una absolutorio, ese Tribunal tiene que realizar una nueva valoración de las pruebas tomadas en consideración por la juzgadora de instancia, sin límite alguno, no limitarse a efectuar una especie de control de racionalidad del análisis del acervo acreditativo llevado cabo por esta última, como pareció sugerir el Ministerio Fiscal al oponerse al recurso de apelación.

QUINTO.- Suficiencia de las pruebas practicadas y tomadas en cuenta por la juzgadora de instancia para entender enervada la presunción de inocencia del recurrente: No debiendo excluir del acervo acreditativo ni siquiera parte de la prueba practicada, según se ha expuesto en el fundamento de derecho tercero, partiendo de que este Tribunal no tiene límites a la hora de revalorarlo de cara a dictar el fallo absolutorio pretendido con carácter principal, como se ha referido en el anterior, y visionada el acta videográfica del juicio oral, no cabe modificar el relato de hechos probados de la sentencia apelada por lo siguiente:

a) El recurrente accedió a responder a las preguntas que se le formularon en el juicio oral e insistió en que no tenía nada que ver con lo ocurrido con el taxista, no habiendo tomado taxi alguno.

Nada obstaba a que pudiera dársele crédito sobre lo dicho o, al menos, contribuyera a sentar la duda al respecto. Ahora bien, sus palabras, como punto de partida, deben tomarse con mucha cautela por razones obvias. No sólo su objetividad está claramente menoscabada por tratarse de la persona que se vería afectada directamente por el fallo de la sentencia, sino que ni siquiera el faltar a la verdad en ese sentido podría acarrearle consecuencia alguna, pues no cometerían el delito de falso testimonio castigado en los artículos 458 y 460 del Código Penal.

Partiendo de lo cautelosa que debe ser la valoración de las manifestaciones del recurrente y dejando a un lado, por el momento, el resultado del resto de pruebas practicadas, las mismas no podían ser más insustanciales. En los 4 minutos que aproximadamente duró su declaración no fue capaz ni de mantener una misma versión sobre dónde había estado ese día.

b) El testigo Eleuterio narró durante el juicio oral cómo un cliente que había demandado sus servicios en la parada de taxis de la calle Romero de Córdoba de Ceuta habría empleado la fuerza sobre el mismo y se había llevado dinero que tenía consigo estando ya en la barriada de Los Rosales.

En el mismo acto indicó el testigo que no podía reconocer en ese momento al acusado como la persona que le había atacado en el taxi, insistiendo en que era de noche y que llevaba una capucha.

En la sentencia se hizo hincapié en el gran temor del testigo a represalias del acusado o de familiares del mismo, que se encontraban en dependencia judiciales, hasta el punto de no querer acercarse a él a pesar de la custodia judicial, teniendo que alejarse el micrófono para que depusiera, para descartar negarle cualquier credibilidad a la retractación del reconocimiento inicial del primero, que, a entender de la juzgadora de instancia, no se había producido en realidad, sino que no podría identificarlo en el juicio oral.

Ello no fue exactamente así. Lo que el testigo indicó fue que, efectivamente, habría reconocido al acusado fotográficamente en sede policial, pero entonces sólo hizo con un margen de seguridad del 50%.

Dejando a un lado esto último, en el recurso se negó que se hubiera justificado tal temor, incidiendo en que no se le retiró el micrófono, sino que ya estaba en ese sitio de la sesión anterior.

Lo del micrófono referido en el recurso no se corresponde con la realidad. Como se aprecia en el acta videográfica del juicio oral, tras declarar en primer lugar el acusado, despuso a continuación el testigo que nos ocupa y, ante lo indicado por la juzgadora, la funcionaria de auxilio judicial retiró aquél, alejándose así a ambas personas, volviendo a colocarse en el mismo sitio cuando concluyó la testifical.

Las razones por las que así se actuó por la juzgadora de instancia no se explicaron en ese momento ni, en realidad, se aprecia en el acta videográfica circunstancia alguna que evidenciara esa presión ambiental a la que se alude en la sentencia, pero resulta claro que ese alejamiento del micrófono y vuelta a su sitio posteriormente no era gratuito.

La forma de deponer del testigo, con un tono de voz muy bajo y con una actitud elusiva, hacer intuir que ese temor al que se refiere la sentencia recurrida no es un invento de la juzgadora de instancia y que algo debió haber ocurrido que no se ha documentado de forma videográfica antes de iniciarse el acto.

Con todo ello, un primer dato fundamental con el que debemos quedarnos, que fue el mismo que tomó en consideración la juzgadora de instancia, radica en ese reconocimiento fotográfico en sede policial, aunque con las prevenciones que manifestó, las cuales están desprovistas de toda fiabilidad por la forma en la que se desarrolló su intervención, como se vino a razonar en la sentencia recurrida.

Un segundo elemento crucial de la declaración del testigo que no puede pasarse por alto es que, como también se vino a tomar en consideración en la sentencia recurrida, sostuvo que tras lo ocurrido en el taxi se volvió a la parada desde la que había partido y habló con los policías que había allí, a los que les dio una descripción de la persona que le había atacado y quienes le instaron a formular denuncia.

c) El integrante del Cuerpo Nacional de Policía con número de identificación profesional NUM002 que declaró como testigo confirmó lo que era fácil intuir por la forma en la que depuso Eleuterio: estaba tratando de diluir en el juicio oral el reconocimiento fotográfico del acusado por puro temor.

Dicho integrante del Cuerpo Nacional de Policía sostuvo, sin que hubiera razón alguna para dudar que estuviera faltando a la verdad o que no guardara un recurso fiel al respecto, como se documentó en el "...acta de reconocimiento fotográfico..."unido a las páginas 55 a 57 del atestado obrante al acontecimiento 1 del expediente digital de las diligencias urgente, que identificó al acusado sin género alguno de duda.

d) Los testimonios de los integrantes de la Policía Local de Ceuta con números de identificación profesional NUM003, NUM001 y NUM004, que también tomó en consideración la juzgadora de instancia, impiden albergar duda alguna sobre quién habría protagonizado el incidente en el taxi, cuya realidad, por otra parte, ni se cuestionó por el recurrente ni existen elementos para que lo haga este Tribunal.

Como ya se ha dicho, el testigo Eleuterio sostuvo que salió de la parada de taxis de la calle Romero de Córdoba y volvió a la misma sin solución de continuidad tras ser atacado.

Tal manifestación concuerda con lo sostenido por los integrantes de la Policía Local de Ceuta con números de identificación profesional NUM003 y NUM001, quienes indicaron que vieron como un cliente tomó en la referida parada el taxi con número de licencia NUM000 y que a los pocos minutos regresó el taxista y dijo que le había robado una persona a la que estaba transportando. El de número de identificación profesional NUM004 incidió en que por la actuación que él estaba llevado a cabo no pudo presenciar lo primero, pero sí lo segundo.

Lo más importante de todo es que, como se razonó en la sentencia, esa persona que, conforme a lo narrado por Eleuterio y confirmado por los datos temporales y demás indicaciones de los tres integrantes de la Policía Local de Ceuta, sería la misma que tomó el taxi y atacó en su interior al Sr. Eleuterio, fue reconocida por dos de esos últimos testigos referidos, concretamente los de números de identificación profesional NUM003 y NUM001, quienes dijeron que, fuera de toda duda, era el acusado, al que conocían de intervenciones anteriores en el ejercicio de su profesión, lo que el de número de identificación profesional NUM004 sostuvo que aquéllos manifestaron cuando el Sr. Eleuterio acudió a la parada y recabó su auxilio.

Ninguna sospecha de incredibilidad subjetiva se trató de sembrar por la defensa respecto de los testigos integrantes de la Policía Local de Ceuta ni existe duda alguna de que no guardaran un recuerdo fiel de lo ocurrido por las razones que ofrecieron y el escaso tiempo transcurrido entre que tuvieron lugar los hechos por los que se formulaba acusación y la celebración del juicio oral.

SEXTO.- Procedencia de imponer una pena más leve al recurrente. Estimación parcial de la última petición subsidiaria del recurso: Como se ha referido en el antecedente primero, al hoy recurrente se le impusieron las penas de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Según se ha referido en el encabezamiento de esta resolución y en el antecedente segundo, en el recurso se formuló una tercera petición subsidiaria, que consistía en que se revocase la sentencia y se redujera "... la pena impuesta al mínimo legal establecido en el artículo 242.1 CP ...", entendiendo que aquella a la que se le condenó era desproporcionada en atención al escaso valor de lo sustraído y la falta de uso de armas o de una violencia grave más allá del mero forcejeo, debiendo imponerse la sanción máxima sólo cuando concurran "...circunstancias agravantes o especial gravedad...",lo que no era el caso.

En la sentencia recurrida se fundó la imposición de la pena de prisión de 4 años en la vulnerabilidad de la víctima, derivada de prestar un servicio público con falta de medidas de seguridad, con limitadas posibilidades de defensa ante lo reducido del espacio y la realización de su actividad en horarios nocturnos y en zonas peligrosas, y los amplios antecedentes penales del acusado pese a su edad (inferior a 30 años), habiendo sido condenado en 8 ocasiones, 2 de ellas por delito de robo con violencia o intimidación y habiendo recaído la última sentencia por el delito de resistencia el 05/12/2024.

Sentado lo anterior, asiste la razón parcialmente al recurrente en atención a lo siguiente:

a) El artículo 242.1 del Código Penal, norma que entendió aplicable la juzgadora de instancia en línea con la acusación sostenida por el Ministerio Fiscal, establece que "El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase".

La extensión de dicha pena se corresponde con el supuesto del autor de un delito consumado, como es el caso que nos ocupa, conforme con los artículos 16, "a sensu contrario",28, 61 y 62 del Código Penal .

A tenor de lo anterior, debe entenderse que la pena de prisión que solicita que se imponga con la incorrecta praxis procesal de no indicarla expresamente en el "suplico"del recurso es la de 2 años, período al que se extendería igualmente la inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante, que tendría el carácter de accesoria de la misma conforme con los artículos 54 y 56 del Código Penal.

b) Al no apreciarse la concurrencia de circunstancia agravantes o atenuantes de naturaleza genérica, podía fijarse la pena de prisión dentro del marco de entre 2 y 5 años antes indicado atendiendo a las "... circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho...",tal como establece el artículo 66.1.6ª del Código Penal.

c) Por "circunstancias personales del delincuente"debemos entender los factores psicológicos y sociales que le hayan llevado a delinquir, es decir, aquéllos que, mirando al pasado, revelen la etiología del delito, y aquéllos otros que, de cara al futuro, deban corregirse para evitar, desde una perspectiva de prevención especial, la recaída en la actividad ilícita, como ha mantenido coherentemente el Tribunal Supremo en tan innumerables resoluciones que hace que su cita sea ociosa.

d) La "...mayor o menor gravedad del hecho..."se refiere a aquellos elementos de todo orden que determinan el concreto reproche penal que merece la específica conducta llevada a cabo en su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico tutelado por el delito cometido, propiciando el aumento o disminución del castigo en la misma medida que lo haga la cantidad del injusto que represente. Ello exige atender a la intensidad del dolo o negligencia, los aspectos que sin llegar a determinar la presencia de una atenuante o una agravante influyan en el desvalor de la conducta o del resultado, el grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento por el sujeto activo, la entidad del mal causado por él y su conducta posterior respecto de la colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño. Así se ha mantenido por el Tribunal Supremo con la misma coherencia y reiteración antes referida.

Dentro de dicho ámbito se situaría todo lo relativo a las circunstancias concretas de tiempo, lugar y persona en las que se llevó a cabo la acción sancionable y la trayectoria criminal que se tomaron en consideración en la sentencia recurrida.

e) Para determinar la medida de la "...mayor o menor gravedad del hecho...",según lo expuesto, constituye un punto de partida esencial examinar si el legislador prevé subtipos cualificados o atenuados de conductas como las que se consideren delictivas.

Mientras más próximos estén los hechos probados a dichos subtipos cualificados y privilegiado cabrá apreciar un fundamento de agravación o de atenuación, respectivamente.

En este sentido no puede dejar de llamarse la atención sobre que el artículo 242.2 y 3 del Código Penal prevén dos subtipos cualificados, que son los relativos a llevar a cabo el robo "...en casa habitada, edificio o local abiertos al público o en cualquiera de sus dependencias..." y haciendo "...uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren...".

Tampoco cabe obviar que el artículo 242.4 del Código Penal contempla un subtipo privilegiado en "...atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho...".

f) Los elementos fácticos a tomar en consideración para efectuar la individualización de la pena conforme a los criterios antes referidos tienen que estar incluidos, en principio, en los hechos punibles en los que se funden las acusaciones definitivamente y encontrar su plasmación ulterior en los que se considerasen probados en sentencia, sin que, en perjuicio del condenado, puedan integrarse los mismos con lo que pueda haberse recogido en sus fundamentos de derecho, tal como se extrae de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en sentencias como las de números 110/2017, de 22 de febrero, 366/2018, de 18 de julio, al tratar de la aplicación de la agravante de reincidencia y la ausencia de fijación en dicho relato de las circunstancias determinantes de la misma.

No existe razón alguna, en términos generales, para dar un trato diferente a elementos fácticos determinantes de la entrada en juego de una agravante y los que, fuera de ellas, podrían militar en contra del acusado a la hora de individualizar las penas.

No se trata de incurrir en formalismos absurdos sino de establecer de forma clara desde el inicio el marco del debate y aquello que sirve finalmente para la calificación y sanción de la conducta de que se trate, evitando cualquier posible riesgo de indefensión, proscrita por el artículo 24.2 de la Constitución Española.

g) Lo indicado en el apartado anterior es muy relevante en el presente caso, puesto que, partiendo de que en la acusación del Ministerio Fiscal elevada a definitiva se atribuyó al acusado que el mismo tenía "...antecedentes penales no computables...",nada se consignó en ese sentido en los hechos probados de la sentencia recurrida, no ya sobre cuáles serían esas condenas previas.

A tenor de ello, todo lo razonado en la sentencia recurrida sobre las condenas previas del recurrente para individualizar la pena a imponerle, por mucho que, en sí mismo, pudiera ser más que acertado, tiene que obviarse ahora por este Tribunal.

h) Determinados que criterios tienen que ser tomados en consideración para individualizar la pena, la extensión dentro de la cual debe fijarse la misma y dónde tienen que buscarse los elementos fácticos a tomar en consideración a tal fin, debe incidirse en el caso concreto que nos ocupa en lo siguiente:

h.1) No existen elementos relacionados con las circunstancias personales del recurrente dentro de los hechos probados de la sentencia atacada que puedan valorarse positiva o negativamente de cara la fijación de la pena a imponer.

h.2) Adentrándonos en la "...mayor o menor gravedad del hecho...",la entidad de lo sustraído, partiendo de que nada se indica en los hechos probados sobre el valor o condiciones de la cartera y que sólo se añade en dicho relato que contenía 60 euros, es muy escasa, tal como se ha alegado en el recurso. El bien jurídico esencialmente protegido (patrimonio) se habría visto afectado desde esta perspectiva muy escasamente. De no haber mediado violencia nos encontraríamos ante un delito leve de hurto conforme con el artículo 234.2 del Código Penal.

h.3) Como se alegó también en el recurso la sustracción de los bienes muebles ajenos se habría hecho empleando una violencia mínima, según lo que resulta de los hechos probados, reduciendo el desvalor de la conducta al alejarse enormemente del subtipo cualificado del artículo 242.3 del Código Penal (uso de armas o instrumentos igualmente peligrosos), pudiendo situarse, en principio, dentro de la órbita del privilegiado que contempla su apartado cuarto (menor entidad de la violencia, "...valorando además las restantes circunstancias del hecho...").

h.4) Incrementa el reproche a realizar, en cambio, el que el sujeto pasivo de la acción sea un taxista en el desempeño de sus funciones como tal, como se tomó en consideración en la sentencia recurrida. Ello se debe a que se aproxima la conducta al subtipo cualificado previsto en el artículo 242.2 del Código Penal (casa habitada, edificio o local abierto al público o cualquiera de sus dependencias) por la semejanza entre un taxi y un local abierto al público. Como mantuvo el Tribunal Supremo, a modo de ejemplo, en su sentencia de número 359/2018, de 18 de julio, la justificación de tal agravación radica no sólo "...en la extensión del riesgo respecto de personas, eventuales clientes, que pueden permanecer o incorporarse al mismo...",sino también "...en la facilidad de acceso que brinda el carácter del local...".Como actividad que ofrece sus servicios al público en general y en cualquier punto geográfico, sitúa a las personas que la desempeñan en una situación de especial desprotección frente a conductas como las enjuiciadas, puesto que cualquiera, so pretexto de contratar los servicios de transporte, tendría el acceso al vehículo, que, como bien destacó la juzgadora de instancia, es un habitáculo pequeño que merma en enorme medida en la mayoría de las ocasiones las posibilidades de defensa, que se ven más reducidas aún por la posibilidad de conducir a la víctima por su propia voluntad y de manera inconsciente a sitios propicios para llevar a cabo los hechos.

h.5) Los hechos se llevaron a cabo el día 18 de diciembre sobre las 21:15 horas, esto es, ya de noche. La acción se llevó a cabo en unas circunstancias que facilitaban su realización sin ser advertida por terceras personas y disminuyendo, por lo tanto, las posibilidades de que la víctima pudiera recabar tras ella el auxilio ajeno, lo que incrementa también el reproche a realizar por su proximidad, cuando menos, a la agravante que contempla el artículo 22.2ª del Código Penal ("...Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente...")

g) A tenor de todos de los elementos determinantes de la "mayor o menor gravedad del hecho"antes analizados, el que la violencia empleada fuera de escasa entidad y el patrimonio ajeno se viera escasamente afectado se ve bastante ensombrecido por las circunstancias relativas a la víctima y la facilidad con la que se podía acceder a la misma teniéndola en un habitáculo cerrado y en condiciones de escasa posibilidad de defensa propia y de recabar el auxilio ajeno. Esto hace que el reproche a realizar, desde luego, excluya la entrada en juego del subtipo privilegiado del artículo 242.4 del Código Penal y haga apreciar un fundamento ligeramente más agravatorio que atenuatorio, que impediría que se impusiese la pena mínima de 2 años prevista en el apartado primero de dicho precepto, pero que no se aleje de la misma. A falta de mayor precisión de detalles en los hechos probados, esto hace que la sanción proporcionada se sitúa en los 2 años y 6 meses de prisión.

Si cupiese haber tomado en consideración lo argumentado por la juzgadora de instancia sobre la trayectoria delictiva del recurrente, la pena a imponer habría sido, sin duda, mucho mayor, pues revelaría la importante energía criminal del mismo, permitiendo situarla en los 4 años que se fijó en la sentencia apelada.

SÉPTIMO.- Costas procesales del recurso de apelación: A tenor de la suerte parcialmente estimatoria que debe correr el recurso de apelación tienen que declararse de oficio la totalidad de las costas procesales que se hubieran podido generar con el mismo conforme con los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente: