Sentencia Penal 122/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de A Coruña nº 6, Rec. 44/2023 de 11 de julio del 2024

PRIMERO.Se formula acusación frente a D. Raphael como autor de un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud ( 368 del CP) , y subtipo agravado ( artículo 369.5 del CP) atendiendo a la notoria importancia la cantidad de sustancias incautada, siendo hechos enjuiciados en los que se hace descansar la misma la aprehensión en fecha 8 de octubre de 2021, tras ser objeto de seguimiento por agentes de la Guardia Civil, en el interior de un vehículo conducido por el mismo ( matrícula NUM001) de una tableta de heroína con un peso de 497,2 g y una riqueza de 32,01%, una tableta de heroína con un peso de 498,1 gramo y con una riqueza de 32,01%, una tableta de heroína con un peso de 498,7 g y una riqueza de 31,56% y una tableta de heroína con un peso de 499,3 g y una riqueza de 32,78%, sustancias que sostiene la acusación estaban preordenados al tráfico.

Por la defensa se suscitó, como cuestión previa, la vulneración del derecho de defensa, con infracción del artículo 588 quinquies b de la Lecrim, obteniendo datos con vulneración del derecho a la intimidad ( artículo 18 de la CE) , al haberse geolocalizado el vehículo del acusado sin autorización judicial, manteniendo que, de las circunstancias de la detención y al haber sido interceptado frontalmente, resulta la necesidad de la utilización de un aparato o instrumento de geolocalización, por lo que, siendo nula su utilización, ha de devenir nula asimismo la aprehensión de la droga y con ello del procedimiento, solicitando el dictado de sentencia absolutoria, manteniendo, caso de considerar procedente una sentencia condenatoria, que los hechos encontrarían su adecuada calificación en el tipo básico, en cuanto ha de atenderse a la presencia de morfina junto con la heroína, solicitando la aplicación de atenuante de drogadicción, atenuante por analogía de confesión y atenuante de dilaciones indebidas dada la escasa complejidad de la instrucción y celebración del juicio trascurridos tres años desde la ocurrencia de los hechos.

SEGUNDO.Es preciso, de inicio, dar respuesta a la cuestión planteada por la defensa del acusado en torno a la ilicitud de la aprehensión de la droga, y que se sustenta, como se ha indicado, en mantener que para el seguimiento o localización del vehículo del acusado se ha hecho uso de un aparato de geolocalización sin cumplimiento de los requisitos del artículo 588 quinquies b de la LECRIM, con vulneración de su derecho a la intimidad, ex artículo 18 de la CE, y del derecho de defensa, con todas las consecuencias que ello, por su conexidad antijuridica, se sostiene ha de conllevar para las actuaciones.

Pues bien, ha de adelantarse desde este momento, que vulneración alguna como la denunciada puede ser apreciada por este tribunal. Establece el artículo 588 quinquies b de la Lecrim que " 1. Cuando concurran acreditadas razones de necesidad y la medida resulte proporcionada, el juez competente podrá autorizar la utilización de dispositivos o medios técnicos de seguimiento y localización", estableciendo en su apartado cuarto que " 4. Cuando concurran razones de urgencia que hagan razonablemente temer que de no colocarse inmediatamente el dispositivo o medio técnico de seguimiento y localización se frustrará la investigación, la Policía Judicial podrá proceder a su colocación, dando cuenta a la mayor brevedad posible, y en todo caso en el plazo máximo de veinticuatro horas, a la autoridad judicial, quien podrá ratificar la medida adoptada o acordar su inmediato cese en el mismo plazo. En este último supuesto, la información obtenida a partir del dispositivo colocado carecerá de efectos en el proceso", manteniéndose por la representación del acusado la efectiva utilización de un sistema como el señalado en tal previsión legal sin la preceptiva autorización judicial, alegación que no puede recibir favorable acogida.

Ha de ser tal la conclusión alcanzada, sin necesidad siquiera de analizar las consecuencias que para el procedimiento pudiera conllevar la infracción de las previsiones del artículo 588 quinquies b de la LEcrim, al no existir prueba de la utilización de tal sistema de geolocalización. Centró, de inicio, la defensa al plantear la cuestión previa a la que se da respuesta la justificación del uso del mencionado sistema en la necesidad de haber hecho la fuerza actuante utilización de aquel para poder conocer la ubicación del vehículo del acusado, y ello atendiendo al lugar y modo en que se llevó a cabo su interceptación, alegación carente de sustento probatorio, existiendo datos o pruebas en sentido contrario que justifican de manera adecuada e idónea las circunstancias en las que tuvo lugar la aprehensión de la droga. Ello es así por cuanto tal final actuación, aquella que llevó a interceptar el vehículo, no resulta ser una actuación aislada sino conexa y consecuencia de meses de previa investigación policial, resultando plenamente coherentes, razonadas y razonables las explicaciones proporcionadas por los agentes que depusieron en juicio al respecto y tras negar el uso de sistemas técnicos de geolocalización. Expusieron cómo se inició un seguimiento continuado y personal del acusado una vez se detectó acudía a las inmediaciones del poblado do Sixto, y ello en varias ocasiones, habiendo llegado a observar una entrega de un paquete entre su vehículo y un tercero procedente del poblado en vigilancia de fecha 23 de agosto de 2023. Partiendo de la existencia de tales vigilancias y seguimientos del acusado, descritos por demás en el atestado inicial y acompañados de pruebas gráficas, se expuso asimismo de manera justificada, en relación con la concreta intervención en fecha 6 de octubre de 2021 que llevó a la detención del Sr. Raphael y hallazgo de la sustancia intervenida, que se decidió llevar a cabo la misma en esa fecha al haber visitado ese mismo día en su domicilio a un conocido narcotraficante, y como ya se había valorado que el lugar en el que se llevó a cabo, en el puente, era el lugar más conveniente y seguro para la intervención, tanto para ellos como para el resto de ciudadanos, y al tiempo idónea para evitar que el acusado pudiera intentar escaparse, razones expuestas por el agente que dirigió el operativo y ratificadas por quien asimismo intervino en la detención del acusado, quienes asimismo proporcionaron razones para no identificar al mencionado narcotraficante en el atestado, cual fue existir otra investigación en curso en relación al mismo que pudiera verse perjudicada, señalándose en todo caso, y de manera coherente con tal justificación, en el atestado ( folio 16) el efectivo contacto en la fecha indicada con una nueva persona distinta del identificado como Jimmy y que podría guardar relación con la conversación mantenida con el mismo.

Todo ello se revela además conforme o coherente, en cuanto al conocimiento que a los agentes pudiera corresponder acerca del lugar por el que pudiera intentar desplazarse el Sr. Raphael, con la observación previa de la ruta de la que habitualmente hacía el mismo uso para desplazarse a Carballo, conocimiento que les correspondía o alcanzaba como derivado de las vigilancias o seguimientos realizados previamente en el tiempo, tal y como expuso el agente que decidió la operativa a desarrollar ese día, agente que asimismo expuso cómo el hecho de la intervención en el puente, siguiendo el vehículo en el que el mismo circulaba sentido contrario a aquel en el que se desplazaba el finalmente detenido, fue posible, y resulta justificado, por la existencia no solo de seguimiento continuo del objetivo sino también de agentes en diversos vehículos y zonas, informándose entre ellos de la actuación del Sr. Raphael. Contamos pues con explicaciones, razones y justificación adecuada de las circunstancias en las que tuvo lugar la intervención del vehículo, sin que frente a ello puedan prevalecer las meras conjeturas o aventurada afirmación del uso de un sistema de geolocalización, ni en todo caso, y atendiendo ya a razones diversas a las inicialmente señaladas como justificativa de su uso, la mera discordancia que pudiera apreciarse entre la declaración del agente TIP NUM002 y el contenido del atestado en lo relativo a la presencia del detenido en la vivienda sita en DIRECCION000 de Carballo en fecha 24 de agosto, señalando en juicio frente a lo indicado en el atestado que no vio que acudiera a ese domicilio, que " se intuyó", divergencia, o matización, que es referida en todo caso a una actuación policial diversa a aquella que llevó finalmente a la detención del Sr. Raphael y a la aprehensión de la droga, que es aquella para la que se denuncia se hizo uso del sistema de geolocalización.

Debe por ello ser rechazada la interesada declaración de vulneración del derecho de defensa y derecho a la intimidad, con quiebra de las previsiones del artículo 5 quinquies de la LEcrim.

TERCERO.Resuelto lo anterior, y desechada una eventual nulidad de actuaciones por vulneración de derechos, han de tenerse por acreditados los hechos declarados probados atendiendo a la documental, testifical e informes de valoración obrantes en autos.

Así, tanto del contenido del atestado iniciador de este procedimiento, como de las declaraciones prestadas por los agentes que intervinieron tanto en vigilancias o seguimientos previos como en su detención, resulta como en el marco de operaciones de investigaciones acerca de la posible venta de droga en el poblado del Sixto ( Carballo) se aprecia la presencia del acusado, por lo que se inicia un seguimiento personal del mismo que culmina el día 6 de octubre de 2021, interceptando los agentes TIP NUM003 y TIP NUM004 el vehículo matrícula NUM001 en el que circulaba el acusado, hallando en un compartimento ubicado en el lateral izquierdo del maletero cuatro paquetes con sustancia marrón, declaraciones todas ellas que, junto con el contenido del atestado, resultan ser suficientes y hábiles para tener por acreditado como al tiempo de su detención D. Raphael portaba, siendo consciente y conocedor de ello, tales sustancias en su vehículo, resultando de facto que siquiera tal circunstancia, el hecho de transportar tales sustancias, es negada por la defensa, manteniendo, eso sí, que la droga no era de su propiedad, siendo un mero transportista.

De igual manera, como se refleja en los hechos probados, los informes emitidos obrantes en autos, resulta acreditado que las sustancias intervenidas en cada uno de los cuatro paquetes resultó ser heroína, 497,2 gramos en el primero con una pureza del 32,08%, un segundo con 498,1 gramos con una pureza de 32,01%, un tercero con 498,7 gramos con una pureza de, 31,56% y un cuarto paquete con 499,3 gramos y 32,78% de pureza, resultando acreditado su valor en el mercado a medio de informe obrante en el folio 199 de las actuaciones.

CUARTO.Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368.1 y 369.1.5 del Código Penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, heroína, en cantidad de notoria importancia, por concurrir en la conducta del acusado los requisitos exigidos para su comisión:

a) El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin, no cuestionándose siquiera en este caso por la defensa el hecho de la aprehensión de la sustancia intervenida cuando se encontraba en su poder ni que realizase su transporte con pleno conocimiento de tal circunstancia.

b) El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, concretamente heroína, sustancia que tiene la consideración de drogas que causan grave daño a la salud, y aparece como sustancia recogida en la Lista I del Convenio de las Naciones Unidas de 1961, ratificada por España.

c) El elemento subjetivo consistente en la finalidad de difundir o facilitar la droga a terceros, lo que se infiere claramente de la elevada cantidad de droga intervenida y su valor de venta en el mercado ilícito, extremo que nuevamente siquiera fue cuestionado por la representación del acusado.

De igual manera, y pese a lo hecho valer por la defensa, los hechos probados encuentran encaje penal en el subtipo agravado de notoria importancia del art. 369.1.5. Como indica la STS de 20 de febrero de 2017 " Por otra parte, la notoria importancia , como agravación específica de la pena básica, constituye un concepto indeterminado, que se ha resuelto por esta Sala, atendiendo a las diversas sustancias y a la cantidad y riqueza en principio activo, ( STS 24-4-1997, nº 597/1997 )", sucediendo que en el caso de la heroína, en virtud de acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda de 19 de octubre de 2001, se fija como cantidad de notoria importancia 300 gramos ( sentencias del Tribunal Supremo 254/2014, de 25 de marzo, 485/2010, de 3 de marzo o 316/2009, de 23 de marzo ).

Por ello, visto el peso neto y riqueza de la heroína intervenida ( 639,59 gramos netos y ya atendiendo a su pureza) más de dos veces superior al fijado en 300 gramos por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en Pleno ya mencionado, concurre los presupuestos para la aplicación del subtipo referido. Del contenido de los informes obrantes en autos ( folios 129 a 132) resulta no solo la naturaleza de la sustancia incautada, heroína, sino también la cantidad neta y riqueza correspondiente a cada uno de los cuatro paquetes incautados, elementos o datos estos ni siquiera cuestionados por la defensa, siéndolo el que, atendiendo a la mención referida en tales informes junto a la heroína a 6-monoacetilmorfina, pueda entenderse que la cantidad intervenida este compuesta por dos sustancias, heroína y morfina, y que, exigiéndose para esta última una cantidad de 1000 gramos para ser considerada como de notoria importancia, resulte posible aplicar el tipo agravado, sin que tales argumentos supongan obstáculo a la conclusión ya alcanzada. Tal aseveración parte de atender a la existencia o incautación de dos sustancias diversas o distintas, heroína y morfina, lo que no se compadece con el resultado y contenido de los informes ya mencionados, informes que identifican la sustancia intervenida como heroína, sin que, y aun cuando se hace mención a 6-monoacetilmorfina, ello pueda conllevar el que haya de atenderse de manera separada a tal eventual dualidad de sustancias, que en todo caso no sería morfina, por cuanto la sustancia identificada como 6-monoacetilmorfina no resulta ser sino uno de los tres metabolitos activos de la heroína, y como tal parte de la propia heroína, no pudiendo por ello recibir favorable acogida los argumentos vertidos para excluir el tipo agravado del artículo 369.5 del CP.

QUINTO.El acusado, D. Raphael, es autor del delito, ex artículo 28 del CP, al haber realizado personal y directamente los hechos que integran el tipo, aun cuando, como defiende y así se afirmó por los agentes de la Guardia Civil, sea transportista de la droga intervenida ( STS de 10 de febrero de 2016 o STS de 18 de octubre de 2023).

SEXTO.Concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, ex artículo 22.8 del CP, no siendo ello cuestionado por la defensa, se interesó por esta la aplicación de diversas atenuantes.

Así, en trámite de informe, se planteó la concurrencia de la atenuante por analogía de confesión, atendiendo, se indicó, a las manifestaciones vertidas en plenario por los agentes. Se apunta en el atestado, que una vez detenido el vehículo e informado el Sr. Raphael, este procedió a colaborar, señalando un compartimento oculto a simple vista ubicado en el lateral izquierdo del maletero. Indicó el agente TIP NUM005 que el acusado colaboró a la hora de localizar los paquetes, que estaban en el maletero en un doble fondo, indicándole que iban a registrar todo el vehículo tras lo cual les indicó donde se encontraba la sustancia intervenida, siendo hallada en un habitáculo propio del vehículo y para cuya localización solo era preciso levantar un tapizado, señalando que la acabarían encontrando sin ayuda aun con dificultad, exponiendo el agente TIP NUM004 que el acusado reconoció que llevaba droga, donde la llevaba y que era un transportista, que lo hacía para vivir y consumir, añadiendo que podrían haber encontrado la droga igual pero con trabajo y dificultad, colaborando aquel, hallándose en un habitáculo propio del coche.

A la vista de tales circunstancias, aquellas que resultan de las declaraciones hechas valer, no cabe sino concluir la improcedencia de aplicar la atenuante de confesión por analogía. Es precio para la apreciación de esta atenuante, y aun prescindiendo del criterio cronológico propio de la misma, una colaboración relevante con anterioridad, o, en su caso, en el curso de la investigación, de manera que tal confesión, o colaboración, ha de ser activa y útil, tiene que servir para el esclarecimiento de los hechos, supuesto en el que cumpliría su objetivo de cooperación con la Administración de Justicia, señalando al respecto la STS de 22 de marzo de 2023 que " en cuanto se refiere a la atenuante de confesión hemos reflejado de forma reiterada en los casos en los que ya se conoce la identidad del autor del delito, o su implicación y autoría, y ya está en curso la investigación con la denuncia presentada, y, además, con una previa identificación por parte del perjudicado y el autor de los hechos la circunstancia de un reconocimiento, que en este caso siempre es parcial, no puede dar lugar a la aplicación de la atenuante de confesión, ya que poco tiene que aportar en estos casos ese reconocimiento cuando consta con claridad cómo se han producido los mismos y existe una identificación clara y patente con respecto al autor de los hechos. La confesión exige que no exista investigación y el autor incida en descubrir la autoría con su confesión, evitando un trabajo policial y judicial", reconoce la posibilidad de una confesión tardía a continuación indicando que "Podríamos admitir la atenuante ante la relevancia de la confesión, aunque el procedimiento se haya iniciado ya. Veamos. Señala esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 1520/2017 de 16 de noviembre de 2017, Rec. 1685/2017 que:" Es cierto que el art. 21.4 del mismo texto penal considera circunstancia atenuante la de "...haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades". A la vista de esa descripción legal, son imaginables supuestos en los que esa confesión, aun no sometida al requisito cronológico impuesto por este precepto, pueda desplegar sus efectos como atenuante analógica. Así lo ha entendido esta Sala en distintas ocasiones, si bien recordando que, en principio, no cabrá aplicar la atenuante de confesión por vía analógica en los casos en que falta el requisito cronológico, en cuanto que la analogía no puede considerarse como expediente que sirva para crear atenuantes incompletas, haciendo irrelevante la concurrencia de un requisito exigido por la Ley para su valoración como atenuante. Para que se estime integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos; en el caso que estos efectos excepcionales no se den, habrá de tenerse en cuenta si concurren los requisitos básicos de la atenuante nominada, cuya aplicación analógica se pretende (cfr. SSTS 1968/2000, 20 de diciembre y 1047/2001, 30 de mayo).... Es entendible que en todos aquellos casos en los que esa confesión, aun extemporánea, facilite de forma singular el desenlace de una investigación ya iniciada, los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estén aconsejados".

Haciendo aplicación al supuesto examinado, y sin perjuicio de que tal actitud o comportamiento pueda ser tomado en consideración o valorado a la hora de determinar la pena a imponer, no resulta posible apreciar la concurrencia de los presupuestos que se ha expuesto son precisos para la aplicación de la alegada atenuante, por cuanto, aun cuando se hubiese procedido por el acusado a indicar a los agentes, una vez interceptado el vehículo y ya informado de la intención de registrar el vehículo, el lugar en el que se encontraba la misma, no resulta posible atribuir a tal actuar trascendencia relevante a los efectos analizados, por cuanto ya se ha producido la efectiva detención del turismo y consiguiente posibilidad de registro del mismo con localización de la sustancia incautada, localización que, aun cuando pudiera haber sido más dificultosa o laboriosa para los agentes de no mediar el reconocimiento de su ubicación por el acusado, puede sostenerse se hubiese producido de igual manera, por cuanto se encontraba en un habitáculo propio del vehículo y al que se podía acceder levantando su tapizado, lo que permite alcanzar la conclusión ya expuesta. Ello es conforme a criterios ya aplicados por esta sección, pues como indicamos en sentencia de fecha 27 de noviembre de 2020 " Se solicita la apreciación de la atenuante analógica de colaboración con la investigación, encuadrable en los arts. 21.7 en relación con el art. 21.4 CP. Al respecto la doctrina jurisprudencial - STS 24 de octubre de 2019 500/2019 que invoca la nº 117/2016 de 22 de febrero- expresa que " la atenuante analógica debe apreciarse en atención a la concurrencia de las mismas o similares razones de atenuación en relación con las atenuantes expresamente contempladas en el artículo 21 del Código Penal , pero no permite construir atenuantes incompletas cuando falten los requisitos que se exigen por la Ley. En relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de forma importante contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS núm. 809/2004, de 23 junio que "esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito". En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre ".En el caso la actitud colaboradora se centró en haber buscado en el interior de su vivienda y haber hecho entrega de la droga de la vivienda de DIRECCION001 a la comisión que llevaba a cabo el registro autorizado por auto de 8/9/18 (folio 7). No cabe apreciar tal atenuación, pues habilitada la acción de registro por la resolución judicial y estando detenido el acusado, su localización y entrega de la droga no supuso ningún tipo de progreso relevante en la investigación, ya que es evidente que tales sustancias iban a ser encontradas indefectiblemente en el curso de la diligencia, sin perjuicio de que tal actitud pueda ser tenida en cuenta a la hora de concretar la pena".

SEPTIMO.Se solicita asimismo la aplicación de la atenuante prevista en el artículo 21.2 del Código Penal, como muy cualificada, al sufrir el acusado una adicción grave y de larga duración, siendo tal adicción y la necesidad de procurarse medios para mantener su consumo, el motivo de su actuar, siendo su rol el de mero transportista y no el de propietario de la droga.

Es preciso recordar que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben ser acreditadas por quién las alega, no estando afectadas por el principio de presunción de inocencia, y de igual manera que la circunstancia atenuante del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, aplicable solo cuando el acusado ha actuado a causa de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente. Exige pues la atenuante del artículo 21.2 del CP una grave adicción, y la analógica del artículo 21. 7ª del Código Penal resultaría aplicable a aquellos supuestos en que la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias con efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien un mero abuso de la sustancia, en todos los casos sin que para su aplicación baste con ser drogadicto, siendo preciso además que este disminuida la imputabilidad por efecto de la ingesta bien afectando a las facultades intelectivas, bien a las volitivas ( STS de 27 de enero de 2.009 ), señalando, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 24 de abril de 2023, que " Para que la drogadicción pueda ser apreciada, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, como a la intensidad de la dependencia y a la singularizada alteración que sufriera en el momento de los hechos, con la influencia que por ello tuviera en las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones........... Respecto a la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal, en cuanto esta se realiza a causa de aquella. Es decir, el beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).Nuestra jurisprudencia ha declarado que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006, de 26 de julio, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del penado, no siendo aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.....".

Haciendo aplicación al supuesto examinado, y atendiendo a la prueba con la que contamos, se ha de concluir acreditada la concurrencia de circunstancias que justifican la aplicación de la atenuante prevista en el artículo 21.2 del CP. En informe médico forense del que disponemos, tras reseñar la documentación tomada en consideración para su emisión y anamnesis y resultado de la exploración, se señala que el acusado es un paciente diagnosticado de consumo de múltiples sustancias, iniciando tratamiento en el SAPD de Villagarcía desde 2009, revelando los estudios toxicológicos datos de consumo de cocaína y heroína en los 6-18 meses así como consumo de benzodiacepinas en las horas previas a los hechos, concluyendo, en cuanto a la posible afectación de la capacidad cognitiva y volitiva en el momento de ocurrencia de los hechos, que el cuadro de dependencia/abuso a cocaína presentado habría mermado muy probablemente su capacidad cognitiva y volitiva en relación a los mismos ( necesidad de conseguir medios para continuar el consumo de la droga de abuso), señalando su autor en juicio que en este tipo de trastornos hay una necesidad física y psíquica de seguir consumiendo y eso lleva a buscar por todos los medios la posibilidad de consumir, no estando anulada sus facultades volitivas o cognitivas pero sí ante una merma moderada de sus capacidades.

Valorando tal acervo probatorio, y en aplicación de los criterios antes expuestos, llega la sala a la convicción de la procedencia de hacer aplicación de la atenuante prevista en el artículo 21.2 del CP, pues del informe forense de manera esencial, y de igual manera del resto de documental correspondiente al tratamiento recibido en el tiempo por el mismo, resulta nos hallamos ante un toxicómano, con adición que pueda calificarse de grave o trascendente, y con relevante antigüedad, iniciándose el consumo de forma muy pretérita en el tiempo. Al tiempo, y de la misma pericia, tomando en consideración tal acreditada adicción y consumo, resulta la afectación que ello conlleva para con sus facultades cognitivas o volitivas, afectación que si bien no determina que las tuviera anuladas o gravemente mermadas, sí resulta mermaba de manera moderada las mismas, al ser un consumidor de larga evolución y que actúa precisamente a causa de esa grave adicción y para procurarse medios para ello. A tal conclusión no ha de obstar, como se hizo valer por el Ministerio Publico, la cantidad de droga aprehendida, por cuanto de las propias declaraciones de los agentes intervinientes tanto en los seguimientos previos a la detención como a esta manifestaron que el acusado era un transportista, y no propietario de la droga, como tampoco la eventual existencia de mayor patrimonio o nivel de vida del Sr. Raphael que excluyese la necesidad de procurarse mayores medios para garantizar la satisfacción de su adicción, por cuanto, pese a las menciones contenidas en el atestado al respecto, carecemos de prueba alguna acerca de la existencia de mayores ingresos o propiedades actuales del acusado que el vehículo en el que se incautó la droga en la fecha de comisión de los hechos enjuiciados, como tampoco de la existencia de indicios justificados de un nivel de vida que pudiera justificar conclusión distinta.

Es por ello que se estima adecuada la aplicación de la atenuante simple del artículo 21.2 del Código Penal, no concurriendo, ello no obstante, circunstancias que justifique su aplicación como muy cualificada ( STS 26 de julio de 2006).

OCTAVO.Finalmente se suscitó por la representación del acusado la posibilidad de hacer aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, ex artículo 20.6 del CP, al haber trascurrido casi tres años desde su detención hasta la celebración del juicio, debiendo indicar desde ahora que no concurren circunstancias que justifiquen su aplicación.

El artículo 21.6ª del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, reconoce como circunstancia atenuante "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa", exigiendo su aplicación que la dilación sea injustificada, que sea extraordinaria, que no sea atribuible al propio inculpado, y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ( SAP La Coruña, sección sexta, de 28 de febrero de 2023). A tal atenuante y su fundamento se refiere la reciente STS de 1 de marzo de 2024 señalando que " Ciertamente, viene destacando este Tribunal Supremo la concurrencia de los referidos dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, conceptos que difieren, sin embargo, en sus parámetros interpretativos, toda vez que las "dilaciones indebidas" constituyen una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación de la causa, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la misma, en atención a la eventual existencia de "lapsos temporales muertos" en la cadencia de tales actos procesales; mientras que el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que evoca el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que inevitablemente ha de tener como índices referenciales la complejidad del procedimiento y los avatares procesales respecto de otros de semejante naturaleza, así como, seguramente en un segundo plano o complementariamente, los medios disponibles en la Administración de Justicia (lo expresaban ya así, entre muchas otras, nuestras sentencias números 81/2010, de 15 de febrero; o 416/2013, de 26 de abril). Sea como fuere, en ambos casos se lesiona el derecho fundamental del acusado, --cuando las dilaciones no hubieran sido provocadas por él mismo--, a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial (lo que remarca también la sentencia número 1589/2005, de 20 de diciembre), todo ello considerando como fundamento último de la institución que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que "la pena no puede ya cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo haría en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización" ( STS 1515/2002, de 16 de septiembre), "como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción" ( STS 932/2008, de 10 de diciembre)". su vez, nuestra sentencia, más reciente, número 788/2022, de 28 de septiembre, observaba, en línea de principio o con carácter general: " En relación a la atenuante de dilaciones indebidas, expresábamos en la sentencia núm. 169/2019, de 28 de marzo, "este Tribunal viene señalando ( sentencias núms. 360/2014 y 364/2018 ) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal "".

Acudiendo al caso concreto, y como se adelantó, no es posible sostener que concurran circunstancias que justifiquen su aplicación, siendo de señalar como ni siquiera por quien pretende su aplicación se mencionan o señalan periodos concretos de paralización que se califiquen de indebidos o injustificados, limitándose a hacer valer el trascurso de tres años desde la detención hasta la celebración del juicio, que en realidad son dos años y nueve meses, periodo que, aun atendiendo a la naturaleza o complejidad del procedimiento, y sin poder desconocer la necesidad de emisión de determinados informes, alguno de ellos interesado por la defensa, no se revela como excesivo o desproporcionado. Ni siquiera acudiendo al examen de las actuaciones, y aun cuando como se ha indicado tal labor no ha sido acometida por la defensa, es posible apreciar que los plazos consumidos para la práctica de las diversas diligencias de instrucción excedan del normal del trámite correspondiente, o hayan trascurrido periodos de inactividad que excedan de lo razonable, habiendo trascurrido un año desde la incoación del procedimiento y el dictado del auto de procedimiento abreviado, tras lo que se practicaron diligencias en fase intermedia, siendo elevadas las actuaciones a esta sección para su enjuiciamiento en julio de 2023, respondiendo el tiempo de señalamiento a un periodo ordinario y no calificable, y siquiera como tal calificado por la defensa, como extraordinario o anormal, todo lo cual ha de conllevar el que haya de rechazarse la pretendida aplicación de la atenuante prevista en el artículo 21.6 del CP.

NOVENO.Procede a continuación, una vez determinada la calificación jurídica de los hechos probados, su autoría y determinación de las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, analizar la pena que resulte procedente imponer al acusado.

Partiendo de la pena correspondiente al subtipo agravado, concurriendo una circunstancia agravante y una circunstancia atenuante, haciendo aplicación de las previsiones del artículo 66.7 CP, considera la sala procede imponer una pena de prisión de seis años con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 46.569,75 euros. La labor de individualización de la pena, que ha de hacerse con observancia del principio de proporcionalidad de la pena y dentro de los parámetros legales, requiere el valorar y atender a aquellas circunstancias que avalen o justifiquen una pena que se aleje del mínimo legal, sin que las mismas sean apreciables en el supuesto analizado, dado que, estableciendo el artículo 66.7 del CP que, ante la concurrencia de atenuantes y agravantes, habrá de realizarse su adecuada compensación y valoración ulterior de la persistencia de un fundamento cualificado de atenuación o de agravación, con consecuencias diversas en cada uno de tales supuestos, no se aprecian datos que permitan atribuir mayor cualificación a una de las circunstancias modificativas de responsabilidad concurrentes. Siendo ello así y moviéndonos dentro del arco punitivo correspondiente al tipo agravado del artículo 369.5 del CP, valorando circunstancias concurrentes tales como el porcentaje en el que la droga aprehendida supera el límite para su consideración como de notoria importancia, la autoría que como transportista de la ilícita sustancia corresponde al acusado o actitud mostrada tras la intervención del vehículo, la pena de prisión establecida, seis años, se entiende por la sala resulta ser la proporcionada y adecuada.

Ha de acordarse, de igual manera, se de a las drogas y demás efectos incautados el destino legal procedente conforme a los artículos 127, 128 y 374 del Código Penal.

DECIMO.De conformidad con lo establecido en los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberán imponerse al acusado

condenado las costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación al caso de autos.