Sentencia Penal 336/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Cádiz nº 7, Rec. 155/2024 de 13 de diciembre del 2024

PRIMERO.-El condenado presenta recurso de apelación e impugna la valoración de la prueba practicada en la Sentencia recurrida. Se invoca como motivo del recurso error en la apreciación de la prueba de la Sentencia recurrida por cuanto no se ha dado credibilidad a la versión ofrecida para intentar explicar los hechos por los que se le acusa y justificar que el acusado debía conocer por su profesión artificios técnicos para hacerse con las claves y acceder de forma no consentida al correo electrónico de la perjudicada; impugnando igualmente la no apreciación de una tentativa inidónea, al no determinar un mínimo de peligrosidad. En este orden de cosas, la cuenta de la que debía salir el dinero se dedica a hacer operaciones de transportes de buques y las transferencias las hace siempre por la app, creando desconfianza en el responsable de atención al cliente BBVA tanto eso como un correo electrónico que no existía, sin que incluso fuese posible hacer la transferencia por ausencia de fondos. Se impugna igualmente la pena impuesta; pues en atención a la tentativa y a las circunstancias de la misma, procede la rebaja en dos grados y en su grado mínimo; negando la existencia de antecedentes, pues tiene antecedentes únicamente por un delito leve de estafa por irse de una gasolinera sin abonar el precio de la gasolina por un despiste, sin haber incurrido en otro tipo de infracción.

La entidad BACOMAR LOGISTIC S.L impugna el recurso interpuesto, destacando la inadmisibilidad del recurso, la inaplicación de la tentativa inidónea, con plena defensa de lo dictaminado en la Sentencia recurrida, defendiendo la corrección de la racionalidad de la valoración de la prueba. El Ministerio Fiscal impugna igualmente el recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida, sin que repute se den las condiciones propias de la tentativa inidónea, habiendo sido desvirtuada la presunción de inocencia con la prueba practicada siendo las explicaciones ofrecidas en su descargo irracionales e ilógicas.

SEGUNDO.-Que, el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE ., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de Apelación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar esa revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Se ha dicho en STS. 20/2001 de 28 de marzo que «el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales ( ss.TS. 7 de abril de 1992 y 21 de diciembre de 1999 )».

Cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en apelación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho el T.S. en S. 146/99 que el juicio sobre la prueba producida en juicio oral es solo revisable en apelación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta en la observación por parte del Tribunal de los hechos, en las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y en conocimientos científicos. Por el contrario son ajenos al objeto de la apelación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos en principio queda fuera de la posibilidad de revisión en el marco de la apelación ( STS. 22 de septiembre de 1992, 30 de marzo de 1993, 7 de octubre de 2002). Por otra parte sólo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las siguientes condiciones: a) Que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el art. 11.1 LOPJ . b) Que se practique en el plenario o juicio oral, o en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice al ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción ( s.TC. 76/90, 138/92, 303/93, 102/94 y 34/96).

En relación con el motivo fundamental esgrimido en el recurso, consistente en error en la apreciación de la prueba, ha de señalarse que la valoración probatoria es una labor por la que se resuelve la utilidad concreta que debe atribuirse a cada medio de prueba a la obtención de la certeza, lo que comporta una decisión sobre la credibilidad de los intervinientes.

Esa labor corresponde, en primer lugar, al órgano judicial de instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 LECrim. Si un testigo merece crédito y otro no, es algo que forma parte de la función del órgano judicial de instancia a tenor de la normativa expresada, sin perjuicio de la posterior valoración en la alzada.

Como hemos tenido ocasión de pronunciarnos desde esta Sala en multitud de ocasiones, cuando se trata de la valoración de las pruebas personales resulta importante la inmediación, de modo que el Juez que preside el juicio y ve y escucha directamente a las personas que declaran ante él respondiendo a preguntas contradictorias de las partes, es quien está "ab initio"en mejores condiciones para valorar su credibilidad y para obtener de ella su convicción sobre lo sucedido, aun cuando el órgano de apelación disponga de la grabación videográfica del juicio, que, a pesar de la indudable ventaja que supone en la segunda instancia, nunca podrá satisfacer plenamente el principio de inmediación, de manera que los interrogantes que se han planteado al respecto, en el sentido de que la posibilidad de que el órgano "ad quem" pueda visionar la grabación del juicio sea equiparable completamente a su directa celebración, se vienen resolviendo en sentido negativo por la generalidad de las Audiencias Provinciales, siguiendo al Tribunal Supremo, el cual igualmente se ha venido pronunciando de forma inversa a esta opción, estableciendo que la inmediación en la práctica de la prueba no se ejerce por el visionado de un vídeo de un juicio grabado ya que se exige la actitud presencial de quien practica la prueba, pues una cosa es ver la prueba practicada y otra que ésta se haya llevado a su presencia (Cfr. ATS de 18 de junio de 2009), ya que lo que significa el principio de inmediación es mucho más que oír y ver lo sucedido en el juicio.

Pero ello no es óbice para que, en esta segunda instancia penal, al menos en los supuestos de fallos condenatorios, sea procedente revisar y censurar la convicción contenida en la sentencia sobre la eficiencia probatoria de las declaraciones de los intervinientes en la primera instancia (acusados, testigos y peritos), ya que existe una puerta abierta al análisis de tales manifestaciones que pueden y deben ser examinadas a través de las reglas de la lógica y la experiencia común o científica.

TERCERO.-La juez a quocondena al apelante atendiendo a la declaración de la perjudicada, del propio acusado y de la documental obrante en Autos.

VALORACIÓN DE LA PRUEBA. En el presente caso, la parte apelante discrepa legítimamente de la valoración probatoria efectuada por la Sra. juez "a quo" de una serie de pruebas de carácter personal, pero no aporta argumento alguno que pueda acogerse con el que apoye, a través de nuestra valoración probatoria, un cambio en el resultado fáctico plasmado en la sentencia recurrida; sin que sea procedente en este caso, sustituir el recto e imparcial criterio probatorio del juzgador por el de la parte recurrente, necesariamente subjetivo y sesgado, máxime cuando la sentencia impugnada contiene una razonable fundamentación de la convicción condenatoria en las declaraciones de los testigos, del acusado y de la documental obrante en Autos, de las que se puede extraer sin dificultad de forma directa y sin ambages que se realizaron dos comunicaciones a la entidad bancaria BBVA, en nombre de la perjudicada y con un correo electrónico similar al oficial empleado por ella, para realizar una transferencia de la empresa de la entidad de la que es administradora en favor de la cuenta de la que es titular el acusado y por importe de 40.000 dólares americanos.

En primer lugar, y en cuanto a la versión ofrecida de descargo, parece poco convincente e irracional por parte del acusado que se fuese a aperturar una cuenta con un cliente y que todas las gestiones las hiciese en compañía de dicha persona, máxime cuando ha señalado que el asunto que le tenía que llevar (y al que finalmente renunció) era por estafas informáticas. Es decir, el acusado ha señalado en Sala que iba paseando con su cliente por Fuenlabrada tras tomar un café y que de forma espontánea pensó aperturar la cuenta en esa entidad. Dicha versión es poco convincente. Distinto habría sido que el acusado señalase que alguien de su entorno cercano estaba con él mientras aperturaba la cuenta; pero ni tiene credibilidad el motivo de aperturar la cuenta (pues no ha justificado que aperturase la cuenta en dicha entidad, que tampoco es frecuente, por ningún motivo concreto) ni la tiene que fuese en compañía de ese individuo, pues se ofrecen datos personales en la apertura de una cuenta que un abogado en ejercicio sabe que no pueden ni deben estar en manos de cualquiera, máxime, se reitera, cuando es un cliente investigado por estafas informáticas a gran escala. Es cierto que ninguna medida de investigación se ha realizado sobre la cuenta de correo electrónico que emitió la orden de transferencia en orden a determinar la IP de la misma; si bien, el hecho de que se indicase la numeración de la cuenta y la titularidad de la misma y que parezca poco convincente la explicación ofrecida, no lleva a la misma conclusión que la juez a quo. Por otra parte, el acusado podría haber intentado acreditar el uso que de ordinario ha hecho de esa cuenta para darle mayor credibilidad a su relato, siendo que fue aperturada el 8 de noviembre de 2018 y la orden fue dada escasos meses despues.

CUARTO.- TENTATIVA INIDÓNEA.La Sentencia 527/2022 de 27 May. 2022, Rec. 10723/2021 Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal,hace un recorrido sobre que debemos entender sobre la tentativa inidónea y así señala: "1. La tentativa inidónea o delito imposible se asienta en la idoneidad del medio utilizado por el sujeto de la acción, de tal forma que el sujeto realiza todos los actos para producirse el resultado perseguido, pero, atendiendo al medio empleado, por la inidoneidad de éste, aquel no llega a producirse. Igualmente tendrá lugar cuando por inadecuación del sujeto o del objeto, no puede llegar a consumarse el delito efectivamente intentado. Conforme a la doctrina mayoritaria, la tentativa inidónea, para que sea punible, debe reunir las misma condiciones que la tentativa idónea: concurrencia de el dolo, inicio de la fase ejecutiva e implicar ésta objetivamente una puesta en peligro para el bien jurídico protegido. Además, la conducta del sujeto debe ser valorada objetivamente ex ante, de manera que si de tal valoración se considera que el sujeto podía razonablemente pretender la consumación del delito, la tentativa será punible, aun cuando la consumación aparezca a posteriori como imposible. En la sentencia núm. 139/2018, de 22 de marzo efectuábamos un exhaustivo estudio sobre esta figura. Señalábamos en ella que "el fundamento de la punibilidad de la tentativa consiste en que, a través de su intento, el autor expresa su desobediencia a una norma realmente existente. El mayor o menor peligro que genera su ánimo será evaluado penológicamente a través del artículo 62 del Código Penal vigente "atendiendo al peligro inherente al intento"." Tras exponer las distintas posiciones jurisprudenciales observábamos que "existe ya una consolidada doctrina jurisprudencial, sentencias de 21 junio 1999 , 13 de marzo 2000 , según las que la tentativa inidónea, es punible en el Derecho vigente, pues la introducción del adverbio "objetivamente" en la definición de la tentativa en el artículo 16 del Código Penal vigente no limita los casos de las tentativas punibles a las idóneas. Por el contrario, "objetivamente" quiere significar que el plan o actuación del autor, "objetivamente" considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado. Se trata de supuestos, se dice, en los que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aun cuando no lo sean en el caso concreto.La concepción contraria equivaldría, prácticamente, a la opción, no aceptada por el legislador, de la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva "ex post" toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de la acción. Ello dejaría impunes los supuestos de tentativas irreales o imaginarias, los delitos putativos, los delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto y, en general, los casos de inidoneidad absoluta. Sin embargo, se incardinarían en la tentativa punibles los casos de inidoneidad relativa, es decir "aquellos en que los medios utilizados, objetivamente valorados "ex ante" y desde una perspectiva general, sean abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico".

En la misma dirección el AT 29-5-2003 con respecto a la alegada existencia de un delito imposible por el empleo en la agresión de un arma de la que su propio poseedor había retirado previamente la munición, la propia Sala de Instancia analiza extensamente tal argumentación, para rechazarla correctamente, y aquí no cabe sino ratificar lo expresado en el fundamento jurídico primero de la Sentencia. Ciertamente esta Sala ha fijado jurisprudencialmente el criterio de que el delito imposible y la tentativa inidónea ya no son punibles -cfr. por todas, Sentencia de 28 de mayo de 1.999 -, y se excluyen, por tanto, de la reacción punitiva los casos de inidoneidad absoluta, incluyéndose en este concepto -como señala la sentencia de esta Sala de 21 de junio de 1.999 y reitera la 1866/2000, de 5 de diciembre - "los supuestos de tentativas irreales o imaginarias (cuando la acción es, en todo caso y por esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor); los denominados "delitos putativos" (cuando el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que sí lo está), error inverso de prohibición que en ningún caso podría ser sancionado penalmente por imperativo del principio de tipicidad; los supuestos de delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, que carecen de adecuación típica (de lesión o de peligro) y en general, los casos de inidoneidad absoluta. Sin embargo, no es menos cierto que el Código Penal de 1.995 no contiene una norma equivalente al art. 52.2º del Código Penal anterior, que sancionaba como tentativa "los casos de imposibilidad de ejecución o de producción del delito", y el art. 16 del Código Penal ha redefinido la tentativa, añadiendo el adverbio "objetivamente" ("practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado"), lo que quiere decir que el plan o actuación del autor, "objetivamente" considerados, sean racionalmente aptos para ocasionar el resultado, y son punibles, conforme a su actual definición típica, los casos que pueden calificarse de inidoneidad relativa-aun cuando esta denominación haya sido doctrinalmente criticada-, es decir, aquéllos en que los medios utilizados, "objetivamente" valorados "ex ante" y desde una perspectiva general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro). Como dice la citada sentencia de 5 de diciembre de 2000 se trata de supuestos en los que "la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aun cuando no lo sean en el caso concreto. La concepción contraria equivaldría, prácticamente, a la opción, no aceptada por el legislador, de la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva "ex post" toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de su acción". La STS 1326/2003, de 13-10 , insistió en que el art. 16.1 CP ha reedificado la tentativa al entender que ésta consiste en la realización de actos objetivamente encaminados a la realización plena del delito, si bien éste no llega a producirse, fijando la pena en el art. 62. Que los actos realizados sean objetivamente aptos o adecuados para la producción del resultado es exigencia prevista en el art. 16.1, como ya se ha dicho, y tiene por consecuencia que la tentativa se vertebra alrededor de la idoneidad de los actos iniciados por el autor, existiendo como tal en los casos en los que se aprecie tal adecuación de los medios a fin apetecido, con lo que la pretendida impunidad de la tentativa por idoneidad relativo no es tal, manteniéndose en definitiva la situación del anterior CP, sólo que con distinta sistemática, de suerte que la tentativa irreal, imaginaria o inidónea absolutamente, queda extramuros del CP, como tentativa quedan fuera de la respuesta penal los llamados delitos putativos (el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que lo está) o los "delitos" absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, pero la inidoneidad relativa será punible como tentativa porque los medios serían los objetivamente adecuados para el fin apetecido en una valoración ex ante y desde una perspectiva general ( STS 15-3-2000 , 26-6 - 200 y 2122/2002, de 20-1-2003 )". Criterio que ha sido reiterado en STS 630/2004 , 1329/2004, de 24-11 ; 289/2007, de 4-4 ; 861/2007, de 24-10 ; 822/2008, de 4-12 , y 963/2009, de 7-10 ) de modo que "solamente quedarían excluidos los casos en los que el autor, según su plan, hubiere acudido para realizarlo a medios absolutamente irreales o supersticiosos". La STS 1100/2011 de 27-10 , insiste la tentativa para ser punible ha de revelar un mínimo de peligrosidad. La tentativa no puede fundamentarse en criterios objetivos y subjetivos puros, sino que se impone una tesis ecléctica. Lo esencial es que la tentativa exprese una voluntad del autor hostil al Derecho, pero, además, en cuanto la acción debe mostrarse como peligrosas ex ante,cabe fundamentar la tentativa también objetivamente en la concurrencia de un peligro, al menos abstracto para el bien jurídico. Esta peligrosidad de la acción es el mínimo requerido para la punibilidad de la tentativa (quedando excluida por la tentativa irreal) y así debe ser entendida la exigencia contenida en el art. 16 de que los actos ejecutados "objetivamente deberán producir el resultado". Ello, ante la cuestión de si tras la reforma CP. 1995 es punible la tentativa inidónea, la respuesta debe ser positiva en estos términos. El que sea objetivamente adecuada para producir la lesión significa que el plan del autor, objetivamente considerado, debe tener un fundamento racional, lo que permite excluir de la punibilidad de la tentativa las tentativas irreales o supersticiosas, pues en ellas el plan del autor nunca producirá racionalmente el resultado. Por tanto, para la punibilidad de la tentativa, basta haber ejecutado una acción abstractamente peligrosa para el bien jurídico.Este es el sentido de la exigencia contenida en el art. 16 de que la acción objetivamente deba producir el resultado, esto es, basta con que en una perspectiva ex ante la acción aparezca como idónea o adecuada para producir lesión del bien jurídico a los ojos de un observador objetivo, esto es se acogerá en el ámbito de la tentativa toda actividad, que a un juicio de un observador objetivo, que conozca el plan concreto del autor, se muestre, según una concepción natural y normal de los hechos ("ut, quod prelumque accidit"), como parte integrante y necesaria del comportamiento típico enjuiciado. Por ello, no es necesario un peligro concreto, esto es, que el bien jurídico contacte efectivamente con la acción peligrosa. - La no concurrencia de alguno de los elementos del tipo objetivo, que impide la consumación del hecho, debe deberse a causas distintas de la voluntad del autor, pues de acuerdo con lo prevenido en el art. 16, "quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado, quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueran ya constitutivos de otro delito o falta". La esencia del desistimiento es, pues, la evitación voluntaria de la consumación del delito, esto es, la existencia de un actus contrarius del autor que comenzó la ejecución del delito que neutraliza la progresión del acontecer delictivo hacia la sesión del bien jurídico. La tentativa supone que falta alguno (cualquiera) de los elementos objetivos del tipo y no solo el resultado. Así, hay tentativa, tanto cuando falten en el autor las condiciones especiales requeridas por el tipo como cuando el resultado no es imputable a la acción, aunque fuese pretendido por el sujeto. Por tanto, no es atendible la teoría de la falta de tipo que reduce conceptualmente la tentativa a la ausencia de resultado, considerando que cuando falta cualquier otro elemento del tipo objetivo estamos ante un hecho atípico." En consonancia con ello, debemos distinguir, en atención a la idoneidad del medio o del objeto empleado, entre la tentativa inidónea o delito imposible y el delito putativo. La inidoneidad en el medio es la que determina tentativa inidónea, de tal forma que el sujeto realiza todos los actos para producirse el resultado perseguido, pero atendiendo al medio empleado, por la inidoneidad de este, no llega a producirse. La idoneidad del objeto es la que determinará el delito putativo que tiene lugar cuando el sujeto activo cree que está realizando un hecho ilícito, sin embargo, los actos que realiza son lícitos. Mientras que la tentativa inidónea sí es punible, por el peligro ocasionado al bien jurídico protegido, el delito putativo no lo es pues,aunque existe la voluntad delictiva, no hay un peligro o lesión para el bien jurídico protegido. 2. En nuestro caso, conforme se relata en el hecho probado, el "día 22 de julio de 2019, Iván, aprovechando que Beatriz no se encontraba presente mientras él recogía sus cosas, en un momento dado, con algo cortante, similar a unas tijeras de podar, aunque sin poder precisarse, cortó también el manguito del freno del vehículo de Beatriz, un Peugeot, matrícula .... NUM002, marchándose seguidamente del lugar, sin esperar a las previsibles y graves consecuencias que su acción podía tener cuando Beatriz pusiese en marcha y comenzase a circular con el automóvil, como antes había hecho Emilia. Cuando Beatriz cogió su vehículo para marcharse del cortijo, observó que se encendía una luz de aviso -el ABS-, por lo que, gracias a ello. no intentó circular con el automóvil, llamando a una grúa, que lo llevó a un taller para su observación y reparación." Conforme acertadamente señala el Tribunal Superior de Justicia "el corte de un latiguillo de freno, con la consiguiente anulación del sistema de frenado hidráulico del automóvil, es una acción con aptitud genérica para producirun accidente de posible resultado mortal, que genera una posibilidad, pequeña si se quiere, pero no irreal, de que se produzca ese resultado. Frente a lo que aduce la defensa del acusado, la existencia de un testigo en el panel de instrumentos que avisó a la conductora de la pérdida de líquido de frenos no basta para hacer absolutamente inidónea la tentativa. El testigo pudo no encenderse (por fallo del sensor o del panel), o no ser advertido o correctamente interpretado por la conductora. Es significativo, en relación a esto último, que el peritaje privado que confirma la existencia del testigo no reproduzca gráficamente la imagen o el texto que aparece en el panel, lo que impide saber hasta qué punto el aviso era suficientemente indicativo de la peligrosidad de la avería y de la imperatividad de parar de inmediato el automóvil o no emprender la marcha". Efectivamente, el recurrente conocía el riesgo que su acción comportaba para el bien jurídico tutelado. Utilizó para ello medios idóneos, sin llevar a cabo ninguna actuación posterior para evitar el posible resultado. Como apunta el Tribunal, cabía la posibilidad de que el mecanismo de aviso del vehículo no funcionara, (el acusado no comprobó su funcionamiento). Igualmente, no obstante apareciera el aviso al encender el motor del vehículo, existía la posibilidad de que D.ª Beatriz decidiera hacer caso omiso, precisamente por su deseo de abandonar el lugar, y condujera su vehículo, al igual que lo había hecho Emilia pese a observar la avería del ABS en su vehículo. En definitiva, como expresa el Tribunal, únicamente podríamos plantearnos un supuesto de inidoneidad absoluta, en el caso de el corte del latiguillo del freno hubiera activado un mecanismo que impidiera la puesta en marcha del vehículo. La puesta en peligro del bien jurídico protegido fue real. Y si bien es verdad que la posibilidad del resultado letal en ambos casos era extremadamente reducida, ello ha sido valorado finalmente por el Tribunal Superior de Justicia en la determinación de las penas impuestas al acusado.De esta forma, ha rebajado en dos grados la pena señalada a ambos delitos de homicidio intentado, porque el peligro generado por ambas tentativas era muy reducido, adecuando de esta manera las penas a la gravedad de delitos cometidos, conforme al principio de proporcionalidad."

Pues bien, tras la lectura de la presente doctrina, no podemos compartir con el acusado las alegaciones relativas a la tentativa inidónea sobre la inexistencia de fondos suficientes la transferencia, o sobre la imposibilidad de practicarse ante las sospechas del empleado de la entidad bancaria. E este orden de cosas, debemos reiterar que para la existencia de una tentativa es preciso que los actos, valorados ex ante, sean aptos para producir el resultado; siendo que en el caso que nos ocupa, lo eran pues no haber extremado la diligencia el empleado de la entidad bancaria que se alertó ante el hecho de que usaran un email para ordenar la transferencia (y no la app) o que no fuese idéntica la cuenta de correo empleada (igual en todo lo demás, logos incluidos); habría procedido a ordenar la transferencia. Destacando que la ausencia de fondos ese día concreto fue circunstancial, pues justamente el día anterior tenía un saldo bastante superior al solicitado como se infiere de la documental, por lo que debe concluirse que si existió un peligro real para el bien jurídico, pues de haber estado otro empleado ese día, o no haber detectado la posible suplantación el que había o de haber tenido fondos la cuenta, como el día anterior, el delito se habría consumado con el desplazamiento patrimonial ordenado.

QUINTO.-PENA Y ANTECEDENTES. En relación con la pena, el delito de estafa se regula en el artículo 248 CP se señala: "Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre este y el defraudador, los medios empleados por este y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción". Por otra parte, la tentativa, de conformidad con el artículo 62 CP, exige castigar a los autores con la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. Es evidente que el peligro inherente al intento fue elevado por cuanto los actos eran aptos para determinar la transferencia solicitada, siendo que el grado de ejecución únicamente advirtió la falta de la disposición patrimonial, por lo que se reputa ajustado a derecho rebajar en un grado la pena; así como la motivación empleada para la fijación de la pena en cinco meses que consideramos plenamente racional, idónea y proporcionada, sin que se haya empleado el argumento de la existencia de antecedentes como modulador de la pena, que tal y como obra en la hoja histórico penal, es relativa a un delito leve.

SEXTO.-Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto. Dada la desestimación del recurso procede la imposición al apelante de las costas procesales causadas en esta alzada, de conformidad con el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.