Sentencia Penal 236/2025 Audiencia Provincial Civil-penal de Cádiz nº 7, Rec. 70/2024 de 20 de octubre del 2025

PRIMERO.- Cuestiones previas.

Debemos comenzar con el examen de las cuestiones previas planteadas por acusaciones y defensas al inicio del juicio en el trámite correspondiente, reiterando las razones que fueron expuestas en aquel momento sintética y verbalmente y ahora de forma más detallada, y prescindiendo de aquellas que no fueron mantenidas en el juicio, tales como las alegadas por la defensa de Constantino y referidas a la ausencia de constancia en autos de las grabaciones de audio de las conversaciones telefónicas, de los dispositivos de audio instalados en un vehículo y de los resultados de las geolocalizaciones o de las piezas separadas y de ciertos folios, aún cuando, contrariamente a lo que se decía por dicha defensa, consta en las actuaciones que se produjo la aportación íntegra del disco duro y DVDS de sonorización y geolocalización, de lo cual se dio vista a las partes por el Juzgado Central 6 de Instrucción (folios 2025 a 2029 del Tomo 7 y 2189 del Tomo 8). De otra parte, aunque inicialmente no se remitió todo el procedimiento, según DO de 21-2-2021 (F. 2379 del Tomo 8), sin embargo, en DO de 15-4-2024 (Folios 4551 y 4552 del Tomo 13), en trámite de defensa, se hizo saber a las partes que las actuaciones se encontraban escaneadas, debiendo comparecer los Procuradores con un pendrive y que no se facilitarían las grabaciones de los teléfonos ni de los dispositivos sonoros al encontrarse las transcripciones en las actuaciones, haciendo saber que serían remitidos a este Tribunal, lo que así se hizo desde el primer momento, según diligencia de constancia y comunicación posterior a las partes en el Auto de admisión de las pruebas, sin que ninguna de ellas formulara oposición o hiciera manifestación alguna al respecto.

En primer lugar, se admitió la personación de los perjudicados a los que no se había dado traslado de las actuaciones para calificar o que se habían personado con posterioridad, que manifestaron su intención de adherirse a la calificación formulada por el Ministerio Fiscal, a lo que no se opusieron ninguna de las defensas. A este respecto, el Ministerio Fiscal modificó su escrito inicial de acusación incorporando a dichos perjudicados.

De otra parte, el Ministerio Fiscal propuso como prueba la incorporación de ciertas actuaciones judiciales referidas en el oficio policial que dio origen a estas actuaciones, DP 3443/14 del Juzgado de Instrucción Uno de Algeciras y DP 140/16 del Juzgado de Instrucción Dos de Algeciras, precisamente por aparecer en dicho oficio policial, para que las defensas pudieran tomar conocimiento de dichas actuaciones, si a su derecho interesara. Solicitó también la audición de nuevas conversaciones telefónicas y del dispositivo de sonorización y la testifical de varios agentes.

Este Tribunal, previo traslado a las demás partes, habiéndose opuesto las defensas a la incorporación de las actuaciones judiciales indicadas por estimar dicha incorporación extemporánea y generadora de indefensión, admitió todas las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal, considerando que podía hacerlo en virtud de lo dispuesto en el artículo 785.2 LECrim y que ello no generaba indefensión, por cuanto se había acordado su unión y su puesta a disposición de las partes por resolución de 12-9-2025, al haberlo solicitado previamente el Ministerio Público, resolución que ahora debemos mantener, añadiendo, además, que, según resulta del examen de la causa, dichas diligencias fueron indicadas en el oficio policial en virtud del cual se solicitó la incoación de las Diligencias Previas que dieron origen a este procedimiento y las medidas de intervención, grabación y escucha de diversos números de teléfono móvil, haciéndose constar en dicho oficio que la organización criminal que ahora se pretendía investigar era una rama que no pudo ser desarticulada totalmente en relación con dichas actuaciones judiciales.

El Ministerio Fiscal aludió para justificar su petición al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009, según el cual, en los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad. En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio depende de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo produjo deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada, pero si conocido el origen del medio de prueba propuesta en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba.

Pues bien, estas diligencias no se iniciaron realmente en virtud de la deducción de testimonios de otras causas, siendo los indicados procedimientos independientes, apareciendo sólo por el hecho de que, según se dice, en el oficio policial, Constantino había sido investigado en otras operaciones de narcotráfico, en las que junto a él se había detectado a su mujer Adela, lo que coloca la cuestión al margen del contenido de dicho Acuerdo.

En efecto, el oficio policial inicial expone cuáles fueron las fuentes de las que se extrajeron los indicios, sin que conste la necesidad de incorporar el testimonio de actuaciones precedentes, pues no se reflejan datos que sugieran la utilización de informaciones derivadas de medidas restrictivas adoptadas en esos otros procedimientos. A ello cabe añadir que el contenido de dichas actuaciones previas se puso de manifiesto a las partes días antes del juicio, como ya se dijo, pero es que, además, también podían ser conocidas en el juicio a través del interrogatorio de los agentes que llevaron la investigación, habiendo manifestado éstos que tanto Constantino como Adela habían aparecido en investigaciones previas con el mismo modus operandi, pero nada más. Finalmente, las partes personadas desde que tomaron conocimiento de las actuaciones practicadas pudieron conocer su alcance y contenido, habiendo tenido la oportunidad de solicitar durante la instrucción de la causa todo lo que consideraron conveniente para la defensa de sus intereses y, por tanto, recabar las actuaciones que estimaran pertinentes.

Las acusaciones particulares propusieron la declaración testifical de los perjudicados que no constaban en los escritos presentados, lo que se admitió.

Y la defensa de DIRECCION002 aportó documental y propuso testifical, pruebas que también fueron admitidas.

De otra parte, se rechazaron las objeciones opuestas a la admisión de la pericial aportada por la defensa de Constantino, pues al margen de que se anunció en su escrito de defensa y se admitió al resolver sobre las pruebas propuestas, aunque por error se hacía referencia a otra defensa, así lo permite el artículo 785.2 LECrim, a lo que se suma que no se aportó el mismo día del juicio, sino días antes para su puesta a disposición de las demás partes, lo que así se hizo, debiendo descartarse, por ello, toda indefensión.

Finalmente, la defensa de Roman reiteró la práctica de las pruebas que fueron denegadas en el Auto de admisión de pruebas, consistentes en fotografías y videos relativos al registro y extracción de droga del barco DIRECCION003 y pericial fonométrica de reconocimiento de voz de su defendido, afirmando que éste no había sido usuario de ninguno de los terminales que se le habían asignado, pruebas que fueron nuevamente objeto de rechazo, formulando a continuación dicha defensa protesta a efectos de ulteriores recursos.

En efecto, el Tribunal estimó y estima ahora que ambas pruebas eran innecesarias. La primera, a tenor de los datos y fotografías que constan en el acta de apertura de barco de fecha 17-10-2019, obrantes a los folios 643 y siguientes del Tomo 2 de la Pieza Separada de Intervenciones Telefónicas, y ante la posibilidad que tenía de interrogar al agente que la firma o a los agentes que intervinieron en dicha actuación y que constan en el atestado instruido (folios 616 y siguientes del Tomo 2 de la Pieza Separada antes dicha), como expondremos al exponer y valorar la prueba practicada. Y en cuanto a la segunda, a tenor de los datos, vigilancias y seguimientos contenidos en la Pieza Separada correspondiente y posibilidad nuevamente de interrogar a los agentes que los llevaron a cabo, habiéndose dado, además, a la parte proponente la posibilidad de aportar una pericial propia, de lo que no hizo uso.

Pasaremos ahora al análisis de las cuestiones previas planteadas por las defensas.

SEGUNDO.- En primer lugar, se hará referencia a la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas y posteriores prórrogas, que plantearon todas las defensas, comenzando con el Auto inicial de fecha 21-5-2019.

La defensa de Constantino sostiene que las actuaciones judiciales, Operaciones Almarsa (DP 4343/14) y Colorao (DP 142/16), ya aludidas antes, debían haber estado en el oficio policial o, al menos, un extracto de ellas, para que el Juez de Instrucción al que se pedían las medidas de investigación pudiera conocerlas. Se dice, asimismo, que en los seguimientos que se acompañan con la petición de tales medidas no se aporta nada. Se concluye, por tanto, que las medidas de intervención telefónica acordadas en el Auto inicial, a su criterio, carecían de toda justificación, y que puesto que de dicho Auto derivaba todo, debía declararse la nulidad de todo lo actuado. Dijo también esta defensa que igualmente las prórrogas acordadas carecían de toda justificación, habiéndose prescindido en este caso de los seguimientos y justificado la petición en unas llamadas, que enumeró, en las que, según se dice, no se decía nada incriminatorio que justificara la medida pedida que, por ello y a su criterio, carecía de toda motivación.

La defensa de Adela se adhirió a dichos planteamientos, añadiendo en fase de informe que se trató de una investigación prospectiva.

La defensa de Moises se adhirió también a lo solicitado por las defensas anteriores, concretando en cuanto a su defendido que no había en la petición indicios contra él para intervenir su teléfono; que no se justificaba nada, que se le atribuye cierta participación en la organización sin aportar nada al respecto; añadiendo en fase de informe también que se trató de una investigación prospectiva, que las fuentes de información policiales no son suficientes, que es necesario algo más y que los indicios no pueden consistir en valoraciones personales.

Y lo mismo hicieron las defensas de Cesar y la de Roman, añadiendo ésta última que se aportaron tres vigilancias que nada aportan y que se equivocaron de usuario, interviniendo el teléfono de su pareja.

A todas esas alegaciones se opuso el Ministerio Fiscal, afirmando su legitimidad y cumplimiento de los requisitos legales.

Pues bien, examinada la causa, se puede comprobar que el Auto de 21 de mayo de 2019 (folios 213 y siguientes de la Pieza Separada de Observaciones Telefónicas), se dictó sobre la base del oficio policial de 17 de abril de 2019, que expone el resultado de las investigaciones realizadas hasta ese momento, aportando los datos y las personas que aparecían como implicadas en la comisión de los delitos investigados obtenidos a raíz de seguimientos y vigilancias que venían realizando y acompañando los correspondientes reportajes fotográficos y un informe explicativo de las distintas tareas o funciones que los investigados realizarían dentro de la trama organizativa.

Así, en el oficio se apunta a la existencia de una organización asentada en el sur de España dedicada a la introducción de sustancias estupefacientes, especialmente hachís, procedente de Marruecos, mediante barcos de pesca, permitiendo la entidad DIRECCION001., asentada en DIRECCION000 y de la que es administrador el acusado Constantino, dar una apariencia de legalidad a la actividad de dichos barcos, habiéndose detectado en las vigilancias efectuadas la preparación de los barcos pesqueros DIRECCION004 y DIRECCION005 con tales fines.

No era precisa una investigación previa, ni la comprobación de los datos ofrecidos por la policía para corroborar la base indiciaria suministrada, como se pretende por las defensas. En efecto, según la Jurisprudencia, a la que luego aludiremos, no hay que confundir la existencia de indicios necesarios para intervenir en el secreto de las comunicaciones en un estadio incipiente de la investigación con los correspondientes a una Sentencia condenatoria o a un Auto de procesamiento, ni los indicios desaparecen porque después alguno quede desvirtuado. Tampoco tenía el Juez Instructor que examinar, ni mucho menos recabar el testimonio de aquellas diligencias judiciales, sino que se trataba de datos objetivos que no tenían más valor que el de poner en conocimiento del Juzgado la existencia de unas investigaciones previas sobre esas mismas personas, singularmente, Constantino, por su posible vinculación con las ilícitas actividades que se trataban de investigar.

En cualquier caso, como ya se dijo, esta investigación es llevada a cabo con informaciones e investigaciones propias, detalladas y documentadas en el oficio policial, y no deriva directamente de las actuaciones judiciales anteriores a que se hace referencia. Lo que se expone por la fuerza actuante es que se decidió abrir una línea de investigación tendente a constatar la existencia de otra rama de una organización criminal que no pudo ser totalmente desarticulada, que es algo distinto a la aportación de elementos o datos procedentes de un procedimiento que deban incorporarse a otro posterior.

Las defensas cuestionan la suficiencia de los indicios suministrados en el oficio policial y la motivación del Auto judicial por el que se autorizó la intervención de las comunicaciones de los acusados y que constituyeron el punto de arranque de la investigación, lo que debe ser desestimado pues, a criterio de la Sala, se contó con una serie de indicios que apuntaban a la razonable convicción de que las personas cuyas comunicaciones se solicitaron intervenir se estarían dedicando a la introducción y distribución de sustancias estupefacientes.

En efecto, según informaba el oficio policial y confirmaron los agentes que depusieron en el plenario al contestar a las preguntas que les fueron formuladas por las partes, fundamentalmente, el instructor de la investigación, agente con número de identificación profesional NUM040, y la secretaria, agente número NUM041, pero también los agentes que realizaron los seguimientos, agentes números NUM042, NUM043, NUM044, NUM045, NUM046 y NUM047, la investigación policial, como resulta de los seguimientos que se acompañan, se retoma en el mes de enero de 2019 centrándose en la persona de Constantino, que ya había sido investigado en otras actuaciones judiciales anteriores, como se viene diciendo, cuyos contactos y movimientos habían despertado las sospechas de los investigadores a raíz de las vigilancias efectuadas sobre éste, aportando como datos relevantes que era administrador, como ya se dijo, de DIRECCION001., figurando como propietario del barco de pesca DIRECCION003, como titular de los derechos de explotación del barco DIRECCION004 y como patrón mecánico del barco DIRECCION005, poniendo de manifiesto que en las vigilancias efectuadas se había detectado que dichas embarcaciones cambiaban habitualmente de puerto entre los de DIRECCION000, DIRECCION011 y DIRECCION007, según los investigadores, para dificultar su control. Se aportaba que el antes citado también aparecía como socio de las empresas DIRECCION013. y DIRECCION014., que podrían estar siendo utilizadas para el blanqueo de capitales procedentes del narcotráfico; que contaba con varios vehículos a nombre de DIRECCION001, detectándose en las vigilancias que dicho acusado llevaba a cabo reuniones en el interior del vehículo Citroen Berlingo con matrícula NUM048 y que tenía otro vehículo de alta gama, Jeep Cherokee con matrícula NUM037 aparcado alejado de su domicilio, según los agentes, para evitar su investigación y posible intervención policial, concluyendo de sus movimientos y datos indicados que Constantino era el responsable de la logística aportando los barcos pesqueros que llevarían a cabo el transporte del hachís y decidiendo quiénes irían en el barco de transporte y qué barco iría de lanzadera.

Los investigadores aportaron también que habían detectado que Constantino contaba con el apoyo y colaboración en dicha actividad ilícita de su mujer, la también acusada Adela, que era titular de siete líneas telefónicas, sospechando que algunas de ellas estarían siendo utilizadas por su marido al haber observado a éste con teléfonos, pese a que no tuviera contratada ninguna línea telefónica. Que también habían detectado que Constantino efectuaba desplazamientos a los varaderos de DIRECCION000 y DIRECCION007 para controlar y supervisar los arreglos de los barcos DIRECCION005 y DIRECCION004 y mantenía encuentros reservados con patrones y tripulaciones, y efectuaba el cambio de la titularidad de vehículos, pese a que seguían siendo utilizados por él o por la tripulación que trabajaba para su empresa, DIRECCION001., caso de la furgoneta con matrícula NUM038. Se exponía también que se reunía con diversas personas con antecedentes por delitos contra la salud pública y con los presuntos líderes de otras organizaciones dedicadas al narcotráfico, a quienes se identificaba en el oficio policial.

En cuanto al acusado Moises, se aportaban como datos que se había desplazado a Marruecos, en una ocasión en compañía del también acusado Roman, cuatro veces en el año 2017 y una en el año 2018, según sospechaban los investigadores, para entrevistarse con los proveedores marroquíes, por encargo de otro de los acusados contra quien no se dirige este procedimiento por estar en busca y captura y haber sido declarado en rebeldía; que era propietario de una finca que tenía grandes medidas de seguridad, tales como concertinas a lo largo del muro que la rodea y que este muro sobrepasaba los cuatro metros de altura; que también tenía grandes puertas de entrada, según los investigadores, para facilitar la entrada de embarcaciones o vehículos de grandes dimensiones, habiendo podido observar éstos en la finca una nave de grandes dimensiones que, indicaban, podría ser utilizada para la ocultación de embarcaciones y vehículos.

Asimismo, se indicaba en el oficio policial que tanto Moises como Roman serían los encargados de dirigir y coordinar las descargas y guarda de los desembarcos de hachís, constando que el primero se habría reunido con Constantino en el interior de un vehículo en más de una ocasión (días 17-1-2019 y 5-3-2019), y en esta última tras haberse reunido con el que podría ser el dueño de la mercancía y contacto con las organizaciones proveedoras, estimando los investigadores que se trataría de reuniones relacionadas con la actividad investigada por las medidas de seguridad adoptadas, y que habían mantenido otros contactos en su domicilio. Y también se indicada que detectó una reunión entre Constantino y Roman en un vehículo el día 11-3-2019 y otros contactos personales y la utilización por parte de Moises de vehículos que están a nombre de otras personas o que habían sido de Constantino o de su empresa, poniendo de manifiesto el vínculo entre ellos.

Se exponían, asimismo, en el oficio policial las numerosas medidas de seguridad que adoptaban los investigados indicados en sus reuniones con otras personas y en sus desplazamientos, práctica habitual, según los investigadores, en las organizaciones dedicadas al narcotráfico, y que los contactos que venía manteniendo el principal investigado, Constantino, detectados en las vigilancias de las que se daba cuenta, podrían ir encaminados a la preparación de transportes de hachís con entrada en el Campo de Gibraltar, por lo que para lograr su incautación y detención de los implicados se solicitaban las intervenciones telefónicas impugnadas, al no existir otro medio alternativo de investigación.

A continuación se acompañaban las vigilancias llevadas a cabo entre los días 17-1-2019 y 11-4-2019 y documentación relativa a los barcos de pesca mencionados. Las correspondientes actas de investigación constan a los folios 113 a 190 del Tomo 1 de la causa principal, habiendo sido debidamente ratificadas por los agentes que las llevaron a cabo que, además, contestaron a las preguntas que les fueron formuladas por las partes en el plenario, como ya se dijo antes.

Pues bien, su examen nos permite afirmar que el día 17-1-2019 los agentes NUM047 y NUM049, (folios 29 y siguientes del Tomo 1 de la causa principal), detectaron a Constantino circulando en un vehículo, Volkswagen Polo con matrícula NUM050, parando en repetidas ocasiones, mirando constantemente a ambos lados, conduciendo a velocidad reducida y haciendo maniobras evasivas, y más tarde a bordo de otro vehículo, Citroen Berlingo con matrícula NUM051, en compañía de quien fue identificado por una patrulla policial a instancia de los agentes que realizaban las vigilancias, agentes NUM040 y NUM042, como Moises; que el día 28-1-2019, vigilancia realizada por los agentes NUM042, NUM043, NUM045, NUM044 y NUM046 (folios 33 y siguientes Tomo 1), se observó la furgoneta Renault Master con matrícula NUM038, que había sido vista saliendo del puerto de DIRECCION000 tras el vehículo que conducía Constantino, en el Puerto de DIRECCION007, en el que estaban amarrados los barcos DIRECCION004 y DIRECCION003, vinculados a éste, furgoneta que era utilizada por la tripulación que trabajaba en los barcos que englobaba DIRECCION001., y que por la noche fue vista de regreso a DIRECCION000. En vigilancias posteriores, días 14 y 21 de febrero de 2019, agentes NUM042, NUM043 y NUM044 (folios 42 y siguientes) se detectaron varios vehículos, Ford Transit NUM052, Renault Trafic NUM053 y Citroen Berlingo NUM051 de los que aparecía como titular DIRECCION001. El día 27-2-2019, agentes NUM042 y NUM044, detectaron la presencia del barco DIRECCION003 en el puerto de DIRECCION000. En la vigilancia del día 4-3-2019 efectuada por los agentes NUM043 y NUM046, fue detectada la presencia del barco DIRECCION004 en el puerto de DIRECCION007, sobre el que se estaban realizando labores de mantenimiento. El día 5-3-2019, folios 66 y siguientes, Constantino fue observado con Anselmo, contra el que no se dirige este procedimiento por encontrarse en paradero desconocido, como ya se ha dicho, y a quien la investigación atribuía ser el otro líder de la organización. El día 11-3-2019, folios 74 y siguientes, fue observado con el también acusado Roman, a quien la investigación atribuía labores de desembarco de la droga de las embarcaciones pesqueras y su salida del puerto de DIRECCION000 y almacenaje en algún lugar seguro, con quien nuevamente fue visto al día siguiente. En la vigilancia del día 13-3-2019, folios 79 y siguientes, Constantino fue detectado cuando se trasladaba al puerto de DIRECCION007, dirigiéndose a la embarcación DIRECCION004, supervisando los arreglos de la misma. En la vigilancia del día 19-3-2019, folios 82 y siguientes, se detectó en el puerto de DIRECCION000 una nueva embarcación denominada DIRECCION005, vinculada con Constantino, figurando en la misma enrolado éste como patrón-mecánico. El día 20-3-2019, folios 86 y siguientes, los investigadores detectaron en el parking público DIRECCION017 un vehículo Jeep Grand Cherokee NUM037, que figura a nombre de Constantino, y cómo éste se dirigía después al domicilio de Cerilla, con quien estuvo reunido unos diez minutos, habiendo podido obtener datos de vehículos que figuran a nombre de los padres y esposa de Cerilla y antes a nombre de la empresa de Constantino. Los días 25, 26 y 28 de marzo fueron observados juntos Cerilla y Roman y posteriormente con Constantino, y cómo continuaban las reparaciones del barco DIRECCION004, folios 89 y siguientes.

A tenor de todos estos datos se solicitaba la intervención de los teléfonos móviles, IMSI e IMEI utilizados, entre otros y por lo que aquí interesa, por los acusados Constantino, Adela, Moises y Roman. Y tras el informe del Ministerio Fiscal, el Juzgado Central de Instrucción número Seis, por Auto de 21-5-2019, acordó las medidas de investigación interesadas al estimar que de la investigación policial se desprendía la existencia de indicios racionales, claros y contundentes, de la existencia de una organización criminal dedicada al tráfico ilícito de hachís utilizando embarcaciones pesqueras y al posterior blanqueo de capitales de las ganancias ilícitamente obtenidas y de la participación en tales hechos de los usuarios de los teléfonos cuya intervención se pedía, criterio que esta Sala comparte, a tenor de todo lo hasta ahora expuesto, pues el oficio policial, cuyo contenido ha sido analizado, incorpora datos objetivamente fundados que sugieren, no solo la apariencia delictiva, sino también el desarrollo de una actividad coordinada entre los acusados, a la que no era posible acceder por otras vías alternativas, justificando así la proporcionalidad y excepcionalidad de la injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, siendo patente la relación entre todos los investigados, a tenor de las vigilancias descritas, sin que deban considerarse los indicios por separado, como pretenden algunas defensas, sino todos ellos en su conjunto, habiendo explicado en el juicio el instructor, agente NUM040, la relación entre todos ellos y su papel en la organización.

En efecto, ese cúmulo de hechos que se narran en el oficio policial, que aisladamente considerados podrían resultar insuficientes, puestos en conjunto revelaban la necesidad de intervenir las comunicaciones de los investigados respecto de los que se solicitaba, no de forma prospectiva, como se pretende, sino por su fundada relación con el grupo creado en torno a Constantino, siendo las medidas de seguridad adoptadas por los investigados y el tipo de reuniones breves en las que se encontraban más propias de una actividad ilícita, que de una relación de amistad o profesional normal.

La medida, por tanto, estaba justificada y perseguía una finalidad constitucionalmente legítima, como era la investigación y persecución de unos hechos supuestamente constitutivos de un delito contra la salud pública, cometido de forma organizada, y sancionado con una pena grave, descartándose, por tanto, que se tratase de una investigación prospectiva, como insistieron las defensas, pues el Auto impugnado resulta suficientemente expresivo de las razones que motivaron la adopción de la medida, existiendo indicios suficientes contra los investigados, siendo proporcionada, además de necesaria, apuntando los investigadores que, a las limitaciones propias de toda investigación policial de este tipo de conductas, se sumaban otras adicionales derivadas del entorno en que se estarían desarrollando, lo que dificultaba notablemente las labores de vigilancia y seguimiento sin riesgo a ser detectadas.

También se estima bastante la motivación contenida en el Auto judicial habilitante, que avaló la suficiencia de los indicios señalados y la justificación ofrecida por los investigadores, sin que en ese estado del procedimiento resultara exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trataba de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada.

Por lo que se refiere a la pretendida nulidad de los restantes Autos posteriores al de fecha 21 de mayo de 2019, fruto de la conexión de antijuridicidad de estos con aquel primer auto, el argumento necesariamente debe ser desestimado en atención a lo expuesto. Las intervenciones telefónicas acordadas en el auto primigenio se ajustan a la legalidad constitucional y ninguna tacha habría que oponer a los resultados obtenidos de las mismas, siendo la base de los sucesivos Autos que se fueron dictando.

En concreto, y por lo que se refiere al Auto de fecha 20 de junio de 2019 (folios 318 y siguientes del Tomo 1 de la Pieza Separada de Observaciones Telefónicas), que decretó la prórroga de las intervenciones de los teléfonos ya acordadas en el anteriormente indicado, se hace constar que se habían confirmado los indicios que dieron pie a la autorización inicial, remitiéndose al contenido del oficio policial que había precedido al dictado de dicha resolución y selección de conversaciones aportadas, afirmando que de las mismas se desprendían las relaciones entre los acusados que se apuntaban en el oficio inicial y el movimiento de las embarcaciones que se estarían preparando para el tráfico de drogas, lo que hacía necesario su mantenimiento, aunque algunos hubieran sido utilizados por terceras personas, como se indicaba expresamente en el Auto, y remitiéndose también a las razones que justificaron la inicial autorización de intervención de las comunicaciones.

Por Auto de la misma fecha, 20-6-2019, folios 323 y siguientes de la pieza indicada, se acordó la intervención de otros números de teléfono de los acusados. En el oficio policial se indicaba que en los seguimientos y vigilancias realizados, de los que se daba cuenta, Constantino el día 23-4-2019, agente NUM042, folios 238 y siguientes del Tomo 1 de la Pieza separada, había sido visto en un vehículo que él mismo había alquilado, pese a tener otros a su disposición, lo que los investigadores entendían como una medida de seguridad para evitar ser identificado; que el día 8-5-2019, agentes NUM045 y NUM046, folios 240 y siguientes, el antes citado se había reunido con Roman y Moises, que se desplazaban juntos en un vehículo que solía utilizar el primero; el día 20-5-2019, agentes NUM042 y NUM044, folios 246 y siguientes, se detectó el nuevo vehículo utilizado por Constantino, Peugeot Rifter con matrícula NUM017; el día 21-5-2019, folios 248 y siguientes, se detectó que el barco DIRECCION004 seguía en reparaciones y que se habría hecho alguna modificación para la ocultación de la sustancia estupefaciente, doble fondo, como asimismo, resulta de una conversación telefónica mantenida el día 22-5-2019 por Constantino con su tío Moises y con un mecánico de DIRECCION007, que se transcriben a los folios 250 a 252; el día 22-5-2019, detectaron la utilización en la embarcación DIRECCION005 de personal ajeno a la tripulación oficial con la finalidad, según también los investigadores, de no asociar a los verdaderos tripulantes con la embarcación que iba a llevar a cabo actividades ilícitas; se aportan conversaciones en las que se habla de pagos en efectivo; del cambio de los teléfonos tras una operación policial; que se había detectado el uso de un nuevo teléfono por parte de Moises y que también se había detectado una nueva embarcación controlada y gestionada por Constantino, denominada DIRECCION006.

Afirmado lo anterior, nuevamente en este caso debemos decir que las medidas solicitadas estaban justificadas y perseguían una finalidad constitucionalmente legítima, la investigación de unos hechos supuestamente constitutivos de un delito contra la salud pública, cometido de forma organizada. Y también se estima bastante la motivación contenida en los Autos judiciales habilitantes, que avalaron la suficiencia de los indicios señalados y la justificación ofrecida por los investigadores, contrariamente a lo sostenido por las defensas, debiendo indicar nuevamente aquí que no hay que confundir la existencia de indicios necesarios para intervenir en el secreto de las comunicaciones durante la investigación con los correspondientes a una Sentencia condenatoria y que tampoco resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva.

Posteriormente, por Auto de 12 de julio de 2019, (folios 428 y siguientes del Tomo 2, Pieza Separada de Observaciones Telefónicas), se acordaron nuevas prórrogas de las intervenciones de los teléfonos de los acusados, dando por reproducidos los fundamentos del Auto inicial y haciéndose constar que se habían confirmado los indicios que dieron pie a la autorización inicial, remitiéndose al contenido del oficio policial en el que se daba cuenta de las llamadas más importantes interceptadas a cada uno de los investigados, destacándose la actividad de liderazgo que mantenía Constantino en relación a los barcos DIRECCION003, DIRECCION004, DIRECCION005 y DIRECCION006 y sus tripulaciones para llevar a cabo operaciones de narcotráfico, camuflándolas con la actividad pesquera y que se estaba consiguiendo identificar a otros miembros de la organización.

Así, en el oficio policial se indicaba la constante actividad que Constantino realizaba con sus embarcaciones, que cambiaba, al igual que la tripulación, según entendían los investigadores, para entorpecer la labor policial; la observación de labores de preparación del barco DIRECCION004, la salida de los barcos a la mar sin traer pesca por orden de Constantino para que no llamaran la atención cuando fueran a salir con otros fines; que los acusados no se identificaban cuando llamaban y que adoptaban numerosas medidas de seguridad.

Las prórrogas solicitadas, por tanto, estaban justificadas y perseguían una finalidad constitucionalmente legítima, la investigación de unos hechos supuestamente constitutivos de un delito contra la salud pública, cometido de forma organizada, estimando también bastante la motivación judicial, por los mismos motivos antes expuestos.

Lo mismo cabe decir de la autorización de intervención y prórrogas concedidas por Autos de 12 de septiembre de 2019 (folios 500 a 519 del Tomo 2 de la Pieza Separada), precedidos del correspondiente oficio policial en el que se detallan las vigilancias y comunicaciones entre los acusados y otras personas, estimando el Instructor procedentes las medidas solicitadas para la obtención de datos que permitieran comprobar los delitos investigados, dándose cuenta en el oficio policial de los movimientos de Constantino con sus barcos, los contactos que mantenía o la obtención de permiso para poder pescar en aguas de Marruecos, de modo que nuevamente cabe decir que estaban justificadas y perseguían una finalidad constitucionalmente legítima.

Y lo mismo ocurre con las autorizaciones y prórrogas concedidas por los Autos de 11 de noviembre, realmente octubre, de 2019 (folios 581 a 598 del Tomo 2 Pieza Separada), precedidos del correspondiente informe policial, al que se remiten, en los que destaca la existencia de dos intentos de transporte de hachís y la necesidad de efectuar un pronto envío, datos que son valorados por el instructor, que concluye que la investigación debe proseguir, de modo que estarían también justificadas.

Los Autos posteriores de fechas 13-11-2019, (folios 768 a 789 del Tomo 3 de la Pieza Separada); de 19-11-2019 (folios 785 a 789); 17-12-2019 (folios 906 a 910); de 9-1-2020 (folios 981 y siguientes), éste referido al acusado Cesar, que hasta este momento no había aparecido en la investigación; de 14-2-2020 (Folios 1.117 y siguientes Tomo 4 Pieza Separada), de 16-1-2020, también referido a Cesar; de 21-2-2020 (Folios 1.134 y siguientes); de 16-3-2020 Folios 1.175 y siguientes); de 18-5-2020 (folios 1.235 y siguientes); de 16-6-2020 (folios 1.311 y siguientes) y de 22-7-2020 (folios 1.328 y siguientes), utilizan la misma forma de motivación que los anteriores, remitiéndose al oficio policial, justificándose la necesidad de las medidas pedidas en el avance de la investigación que permitió llegar al conocimiento de un nuevo investigado, Cesar, alias Canoso, que se encargaría de retirar de la embarcación la sustancia estupefaciente organizando su transporte y de poner en contacto a distintos proveedores con Constantino, por su relación directa con Anselmo, huido de la justicia, y también en la conveniencia de detectar teléfonos de seguridad de los investigados, quedando justificada de modo suficiente la adopción de las medidas de investigación acordadas; de hecho, permitieron detectar la droga oculta en el barco DIRECCION003, que dio lugar a las Diligencias Previas 1260/2019 del Juzgado de Instrucción número Dos de Algeciras, como más adelante se dirá, y sobre lo que volveremos al haber sido objeto también de imputación a los acusados en este procedimiento.

En suma, a través de los distintos oficios policiales se iban facilitando datos por los investigadores al Juez instructor que justificaban o avalaban las nuevas medidas solicitadas, tanto prórrogas como nuevas intervenciones, que el Juez analizaba, como resulta de las resoluciones dictadas en las que, además de remitirse al oficio policial, siempre hacía referencia al motivo por el que consideraba procedente su adopción, pues aunque algunos de los indicios pudieran no ser suficientes, por sí solos, para justificar una condena, sí lo eran para autorizar las medidas de investigación solicitadas, como se ha venido diciendo de modo reiterado, debiendo descartarse su valoración fragmentada, como pretendieron algunas defensas, y también las dudas expuestas sobre las deducciones que extraían los investigadores del contenido de las conversaciones intervenidas, de la sucesión de llamadas y del lenguaje que empleaban en muchas de ellas referidas a que guardaban relación con actividades de tráfico, pues no pueden tacharse de ilógicas, a tenor de los seguimientos que realizaban de manera simultánea, respondiendo, además, a parámetros habituales y propios de quienes actúan con la intención de entorpecer la labor policial. No se trataba de medidas prospectivas, sino que se fundamentaban en unos indicios serios y variados de la presunta intervención de los acusados en los hechos objeto de investigación. Los datos facilitados policialmente eran objetivos y contrastables y tuvieron reflejo suficiente en las resoluciones impugnadas.

Debemos, en definitiva, rechazar la nulidad pretendida por las defensas, siendo las intervenciones telefónicas acordadas en este procedimiento legítimas, de modo que el resultado de las mismas puede ser valorado por este Tribunal como prueba de cargo.

Así resulta también del análisis de la Jurisprudencia al respecto que se expone a continuación por su interés y relación con las impugnaciones y alegaciones formuladas por las defensas.

TERCERO.- La STS 420/2020 de 22 de julio, expone: "De manera reiterada han declarado tanto la jurisprudencia de esta Sala como la constitucional, que el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones no tiene carácter absoluto. Puede quedar sujeto a limitaciones y restricciones que deben estar previstas por la ley en función de intereses que deban ser considerados prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho. Para que tales restricciones puedan hacerse efectivas es preciso que, a partir de la necesaria habilitación legal, existan datos que en cada caso concreto pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Ello implica una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida. La decisión al respecto corresponde exclusivamente del poder judicial, concretamente al Juez de Instrucción, a quien compete la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá expresarse en una resolución judicial motivada. La restricción de un derecho fundamental, como es el secreto de las comunicaciones, exige una justificación previa explícita y fundada para que no exista duda acerca de la licitud de la misma. Justificación que ha de estar documentada en la causa, pues su inexistencia hace imposible el control jurisdiccional y su fiscalización por los afectados, exigencia que no decae cuando la autorización judicial se ha producido en otro proceso. En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez instructor como Juez de garantías controlador de la medida, en origen y durante su desarrollo".

Sobre la entidad de los indicios, la STS 723/2018 de 23 de enero de 2019 señala: "los indicios idóneos para fundamentar la injerencia en el derecho fundamental son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es debe tratarse de "sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona".

En cuanto a la motivación del auto judicial, la STS 524/2017, de 7 de julio afirma: "El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -en principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez. También ha advertido que la obligación de apreciar razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que van a verse afectados por la medida y el delito investigado, esto es, el presupuesto habilitante de la intervención telefónica, constituye un prius lógico del juicio de proporcionalidad. Han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido. De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva. Por su parte, este Tribunal de casación, siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones que de la judicialidad de la medida de la intervención telefónica se derivan, como consecuencias inherentes, que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

La STS 912/2016 de 1 de diciembre dice: "En relación con el requisito de la motivación es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención, pero también que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios».

En lo que se refiere a la proporcionalidad y necesidad de las medidas de injerencia de esta naturaleza para la investigación de los delitos contra la salud pública, la STS 797/2017 de 11 de diciembre concluye: «(...) es patente que el fin invocado, la obtención de datos en la investigación y persecución de una conducta lesiva para la salud pública y conminada por el Código Penal con una pena grave, es, en sí mismo y en abstracto, constitucionalmente legítimo. Con lo que tal estimación trae a primer plano la exigencia de valorar si la medida fue ciertamente necesaria en el caso concreto para la consecución de aquel objetivo. En esta segunda verificación hay que comprobar si realmente la información policial ofrecida al Juzgado contenía datos sugestivos de que la actividad en cuestión podría ajustarse a las previsiones del artículo 368 CP y concordantes; y si esos datos, además, permitían concebir sospechas razonables de la implicación en ella del denunciado. Datos que proporcionen una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida".

Sobre esto último, la STS 298/2020 de 11 de junio, subraya: «Los indicios necesarios para justificar la intervención telefónica, no son los correspondientes a una Sentencia condenatoria, ni siquiera a un Auto de inculpación o procesamiento. No es dable confundir los indicios aptos para irrumpir en el derecho al secreto de las comunicaciones, con los que basan un auto de procesamiento o una inculpación formal. Los que legitiman la intervención telefónica han de representar algo más que simples conjeturas o suposiciones, más o menos aventuradas y no tanto como la solidez de una "provisional cuasi certeza".Existen formas de delincuencia, como muchas de las relacionadas con el tráfico de estupefacientes, que hacen imprescindibles técnicas policiales de investigación que implican restricciones de derechos fundamentales. La ausencia de testigos que se sientan "víctimas"; el blindaje y opacidad de sus operaciones, y la capacidad organizativa a ciertos niveles en que se mueven significativos montos económicos aboca a esas técnicas de investigación más agresivas, si no se quiere claudicar en la lucha contra ese tipo de criminalidad.(...) Hay que recordar que no es precisa una investigación exhaustiva, ni la comprobación previa de los datos ofrecidos por la policía. No hay por qué dudar sistemáticamente de los datos "objetivables" ofrecidos por la policía (el resultado de una vigilancia, la confidencia hecha por un informador...). Eso es compatible con que tampoco haya que asumir acríticamente las deducciones policiales. Es el Juez el llamado a, manejando esos datos objetivables, realizar sus propias deducciones que podrán coincidir o no con las policiales. En principio el Instructor ha de fiarse lógicamente de los datos objetivos que le transmite la policía. Es absurdo pensar que ha de comprobar todas y cada una de las afirmaciones que se le facilitan, como a veces vienen a exigir de manera tan improcedente como infundada algunas defensas. Aquí se deslizan en la argumentación de los recurrentes algunas afirmaciones que discurren por esa senda. Si se informa que una persona tiene antecedentes policiales por un determinado delito, no es necesario que lo corrobore el juez con un certificado antes de la intervención; si se afirma que han realizado vigilancias y han observado determinada secuencia, tampoco hay que dudar de la veracidad de esos datos objetivos reclamando la declaración a su presencia de los agentes encargados de los seguimientos; si el oficio policial indica que han observado que varias personas se acercaban a otra breves momentos e intercambiaban algo, no es necesario antes de decidir sobre la autorización solicitada ni tomar declaración bajo juramento a los testigos, ni a los que contactaban, ni a los agentes. o, como en este caso, si narra actividades previas de importación. La medida exige que se cuente con indicios suficientes, con "buenas razones"; no que se practiquen todos los posibles medios de averiguación que podían corroborar o no esa base indiciaria. Postergar las escuchas a la realización de todas las imaginables informaciones que podrían colateralmente coadyuvar al esclarecimiento de los hechos o robustecer los indicios carece de lógica. No es necesaria una a modo de "mini-instrucción" previa judicial que siga a la investigación policial y preceda a la injerencia. En absoluto».

En similares términos se pronuncia la STS 49/2021 de 22 de enero, incidiendo en que el hecho de que con posterioridad queden desvirtuados los indicios ponderados o se compruebe que eran equívocos, no anula la intervención telefónica que ex ante debía considerarse fundada.

Conviene también traer a colación por su interés con relación a lo alegado por las defensas, la STS 203/2015 de 23 de marzo en la que se decía: "la veracidad y solidez del indicio no puede confundirse con su comprobación judicial. El indicio razonable no deja de ser tal por el solo hecho de no haberse constatado mediante una actuación judicial redundante y casi burocrática. No hay razones para desconfiar por sistema de esos datos policiales (...)".Por ejemplo, si se señalan como indicios las vigilancias policiales, dichas vigilancias no han de tener plasmación escrita necesariamente, ni tienen que ir acompañadas inexcusablemente de fotografías para que la información derivada de ellas se considere fidedigna. También hemos señalado que para dar cuenta de otras investigaciones judiciales no es preciso que el Instructor reclame su testimonio y lo una al procedimiento. También hemos dicho que el éxito posterior de la investigación, nunca convalida lo que en sus raíces nacía podrido: hay que estar a un juicio ex ante y, utilizando el mismo criterio, el hecho de que finalmente el indicio se desvirtúe o se compruebe que era equívoco y no apuntaba realmente en la dirección pretendida no convierte en ilegítima la intervención. Sería el caso de una escucha basada en una testifical que aparece como creíble, en cuyo caso la intervención telefónica será válida y legítima por más que finalmente se acredite que el testigo no decía la verdad. La comprobación ex post no invalida retroactivamente las escuchas. Ni el éxito de la investigación convalida las escuchas acordadas sobre una base insuficiente por frágil; ni la evaporación o disolución del valor incriminatorio de los indicios anula la intervención telefónica que ex ante debía considerarse fundada".

Finalmente, decir que la STS 140/2019 de 13 de marzo indica que cuando el oficio policial alude a la existencia de investigaciones policiales o judiciales previas como un indicio adicional o, incluso, justificativo del inicio de las investigaciones dirigidas contra determinada persona, no es preciso que el Instructor compruebe el desenlace de tales investigaciones, ni, desde luego, que tengan que reclamarse e incorporarse al procedimiento los testimonios de tales procedimientos judiciales previos.

En este mismo sentido, la STS 40/2017 de 1 de enero, afirma:"la situación procesal a la que se quiere proyectar ese acuerdo es radicalmente diversa que la tomada en consideración en el ámbito de su actuación: aquí la policía reseña actuaciones policiales y judiciales previas seguidas contra el ahora recurrente (en algún caso), o contra otras personas relacionadas con él (en la mayoría de los casos), por delitos contra la salud pública. Las hace valer como indicio de su posible implicación en actividades de tráfico de drogas para dotar de consistencia a la petición de una medida invasiva de un derecho fundamental. A esos específicos efectos bastan esas referencias. No es necesario que el instructor reclame testimonios de las diligencias judiciales aludidas. No es preciso dilucidar antes de acordar la medida la validez constitucional de aquellas diligencias. Son datos objetivos que tienen el valor que tienen y que vienen consignados por la policía. No prueban culpabilidad alguna. Son referencias indiciarias. No es preciso en esa preliminar fase procesal exigir algo más, ni profundizar o indagar sobre cada una de esas actuaciones que se esgrimen como simple indicio que complementa a otros.(...) no es precisa ni una investigación exhaustiva, ni la comprobación previa de cada uno de los datos informativos ofrecidos por la policía. No hay por qué dudar sistemáticamente de los datos "objetivables" presentados por la policía (el resultado de una vigilancia, la confidencia hecha por un informador, la realidad de una detención o actuación policial...). Eso es compatible con que tampoco haya que asumir acríticamente las deducciones policiales. Es el juez, manejando esos datos objetivables, el llamado a realizar sus propias deducciones que podrán coincidir o no con las policiales. Pero determinados elementos proporcionados por la policía como detenciones previas, antecedentes penales, estancia en prisión preventiva por otros hechos o seguimiento de otras investigaciones no tienen por qué ser acreditados fehacientemente en este momento: basta con la referencia facilitada. Pueden operar ya como indicios esas actuaciones policiales previas sin que haya que esperar a una sentencia condenatoria. En estos momentos y a estos efectos se requieren solo indicios no verdades proclamadas por sentencias condenatorias firmes.(...)

Con relación a las prórrogas de las intervenciones telefónicas anteriormente acordadas, la STS de 9-10-13, recuerda: "la ampliación temporal o instrumental de una intervención, es decir la prórroga temporal de una intervención telefónica que inicialmente ha sido autorizada por concurrir motivos justificados, o su extensión a un nuevo teléfono del mismo titular, ya tiene una justificación material en la resolución inicial, por lo que la motivación que se exige en estos casos no necesita extenderse de forma redundante a lo que ya se justificó, ponderó y valoró en el Auto originario habilitante, sino que puede limitarse a ponderar la vigencia en el tiempo de la misma necesidad o la información proporcionada por la policía judicial acerca de la utilización por el sospechoso de otros terminales telefónicos.".

Y en cuanto a la ampliación de la intervención a otros investigados nuevos, la STS de 8-1-14, afirma: "Cuando, como sucede en este caso, se trata de una extensión personal, es decir de una ampliación subjetiva, extendiendo la intervención a otros sujetos pasivos que tienen vínculos de conexión con el delito investigado, sólo es necesario ponderar los indicios objetivos de la conexión de los nuevos sujetos con dicho delito, partiendo de la base de que la necesidad y proporcionalidad de la utilización de la medida para la investigación de los hechos delictivos de que se trate ya está fundamentada en la resolución inicial. Y esta conexión puede venir determinada precisamente por la naturaleza de las conversaciones telefónicas que los ya investigados sostienen con el titular de la nueva línea cuya intervención se solicita. Es decir, no es necesario en estas ampliaciones subjetivas que se justifique nuevamente la concurrencia de indicios de que se está realizando una actividad delictiva, y de la proporcionalidad y necesidad de la medida, que ya está acordada en el procedimiento, sino exclusivamente de la conexión del titular de la nueva línea cuya intervención se solicita, con el delito que ya se está investigando."

CUARTO.- Se alega también por todas las defensas la nulidad del Auto acordando la instalación de dispositivos de grabación en el vehículo Peugeot Rifter con matrícula NUM017, Auto de fecha 12 de septiembre de 2019, medida que fue prorrogada hasta el mes de marzo de 2020.

Se alega, además de la nulidad derivada de la propia de las medidas de intervención telefónica que estiman se produce, la falta de justificación de su adopción; falta de corroboración de los datos facilitados para solicitarla; errores en el Auto de concesión que, según se alega, se refiere a datos de los que nada dice la policía, y que se admite sin límite alguno, autorizándose una grabación indiscriminada, sin activar y desactivar, que puede afectar a terceros, como si se tratara de una intervención telefónica, lo que alegan, no permite la ley, a todo lo cual también se opuso el Ministerio Fiscal.

Descartado lo primero por los motivos indicados en los precedentes Fundamentos de Derecho, debemos entrar en el estudio del resto de motivos alegados.

Examinadas las actuaciones, vemos que por Auto de 12 de septiembre de 2019 (folios 7 y siguientes de la correspondiente Pieza Separada), el Juzgado Instructor autorizó la colocación y utilización de dispositivo electrónico que permita la captación y grabación de las comunicaciones orales del interior y de las inmediaciones del vehículo que se indica, utilizado por Constantino. Se autorizó dicha medida por tiempo de un mes y, según se acordaba, con el fin de controlar las reuniones que mantuviera el antes citado en el interior del vehículo con el resto de investigados o aquellas conversaciones telefónicas que no puedan ser intervenidas a través de las líneas ya intervenidas al utilizarse medios no susceptibles de intervención.

Se especifica, por tanto, que se refiere a las comunicaciones que se produzcan en el interior del vehículo, que identifica, entre los investigados, o en las inmediaciones del mismo, así como las que tengan lugar a través de dispositivos no susceptibles de intervención.

Por las defensas se cuestiona la legalidad de la medida por falta de indicios y vulneración de los requisitos exigidos en la LECrim, artículo 588 quarter, afirmando que no consta que sólo se podría activar cuando se trate de personas que forman parte de la investigación, debiendo desactivarse si no es así, pues en otro caso, se trataría de una medida indiscriminada, de una intervención telefónica encubierta.

Pues bien, en cuanto a la inexistencia de indicios que sustentaran la adopción de la medida cuestionada, esta Sala considera que si existían, pues el Auto autorizando la medida se dictó sobre la base del oficio policial de 10 de septiembre de 2019, que expone el resultado de las investigaciones realizadas hasta ese momento, aportando los datos obtenidos a raíz de seguimientos y vigilancias que venían realizando, ya antes expuestos, a los que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias, y de las observaciones telefónicas, de todo lo cual resultaba que Constantino, como medida de seguridad, mantenía reuniones con otros miembros de la organización investigada en el interior de sus vehículos, habiendo sido observado también en el vehículo con diversos terminales telefónicos y manteniendo conversaciones telefónicas en su interior o escuchando notas de voz o mensajes de audio, y también impartiendo instrucciones a los marineros dependientes de él sin bajarse del vehículo, a lo que añadían que mantenía sus teléfonos apagados o en modo avión cuando no los utilizaba, dato obtenido del análisis del trafico de llamadas de los mismos, según explicó el instructor a una de las defensas, de modo que, como se dijo, entendemos que con todos estos datos, estuvo justificada la adopción de la medida y resultaba justificada, necesaria y proporcionada para avanzar en la investigación, pues, como dijo el Ministerio Fiscal que la informó, serviría para conocer las instrucciones que pudiera impartir Constantino a sus subordinados y los contactos que pudiera mantener con otros colaboradores, todo ello con el fin de desarticular una organización dedicada al tráfico de drogas.

En cuanto a lo que se dice por las defensas de que no se autoriza haciendo constar que sólo se podría activar el dispositivo cuando fuera previsible que se iba a grabar a los investigados, no compartimos dicha afirmación, pues lo que se autoriza es la captación de las conversaciones entre los investigados o aquellas que tengan lugar a través de dispositivos no susceptibles de intervención, es decir, cuando se comprobara que eran los investigados quienes hacían uso del vehículo de que se trata, de modo que la resolución judicial fue correcta y cumplió los requisitos legales.

El articulo 588 quater b dispone: " 1. La utilización de los dispositivos a que se refiere el artículo anterior ha de estar vinculada a comunicaciones que puedan tener lugar en uno o varios encuentros concretos del investigado con otras personas y sobre cuya previsibilidad haya indicios puestos de manifiesto por la investigación.

El apartado 2 dispone que sólo podrá autorizarse cuando concurran los requisitos siguientes:

a) Que los hechos que estén siendo investigados sean constitutivos de alguno de los siguientes delitos:

1.º Delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión.

2.º Delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal.

3.º Delitos de terrorismo.

b) Que pueda racionalmente preverse que la utilización de los dispositivos aportará datos esenciales y de relevancia probatoria para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de su autor."

Y el artículo 588 quater c, dispone: "La resolución judicial que autorice la medida, deberá contener, además de las exigencias reguladas en el artículo 588 bis c, una mención concreta al lugar o dependencias, así como a los encuentros del investigado que van a ser sometidos a vigilancia."

Como se ha dicho, entendemos que el Auto dictado por el Juez Instructor se ajusta a las previsiones legales. Se dictó sobre la base de las comunicaciones que iban a tener lugar entre los investigados, es decir, en los encuentros que iban a tener lugar entre ellos, y sobre cuya previsibilidad había serios indicios, a tenor de las comprobaciones obtenidas en los seguimientos y vigilancias que venían realizando los investigadores y de las que se daba cuenta. De otra parte, los hechos investigados eran graves y alcanzaban el límite penológico indicado en el precepto referido. Y, sin duda, la utilización de esta medida de investigación aportaría datos esenciales de relevancia probatoria para el esclarecimiento de los hechos, como venimos indicando, y como después, al valorar la prueba practicada, se pondrá de manifiesto. Igualmente el Auto cumple las previsiones del articulo 588 quater c, contrariamente a lo que sostienen las defensas, pues concreta el vehículo donde se iba a instalar el dispositivo, los encuentros a escuchar, esto es, los mantenidos entre los investigados, y su duración, un mes.

Lo expuesto es aplicable a las sucesivas prórrogas que se fueron acordando, constando en los informes policiales remitidos con cada nueva petición datos suficientes para justificar su adopción, pues ponían de manifiesto que los indicios iniciales se iban confirmando, debiendo destacarse el descubrimiento a través de esta medida de una carga de hachís en el barco DIRECCION003, como ya se dijo en otra ocasión.

Deben, por tanto, también rechazarse las impugnaciones formuladas sobre esta medida de investigación por las defensas.

QUINTO.- Las defensas impugnaron también la resolución judicial autorizando la geolocalización de las embarcaciones pesqueras denominadas DIRECCION003, DIRECCION005, DIRECCION004 y DIRECCION006, Auto de fecha 20 de junio de 2019, prorrogado por Autos posteriores hasta el mes de febrero de 2020.

Examinadas las actuaciones, vemos que por Auto de 20 de junio de 2019 (folios 89 y siguientes del Tomo 1 de la correspondiente Pieza Separada), el Juzgado Instructor autorizó la colocación de un dispositivo de geolocalización en dichas embarcaciones por plazo de un mes. Dicha medida se justificaba por la necesidad de conocer las rutas de dichas embarcaciones, habiéndose constatado en las vigilancias efectuadas, de las que se daba cuenta, que eran utilizadas para el transporte de la droga que la organización investigada manejaba, constando dichas embarcaciones con licencias de pesca, lo que les permitía camuflar sus salidas al mar bajo la apariencia de una actividad lícita y eludir los controles de las autoridades, a lo que se sumaba que en las vigilancias y seguimientos efectuados por los investigadores habían detectado que habitualmente eran intercambiadas las embarcaciones y las tripulaciones para eludir las vigilancias y confundir a los investigadores.

Por las defensas se cuestiona dicha medida afirmando que se pidió para unas embarcaciones y se autorizó para otras y que no se dice su alcance.

En este caso el Auto autorizando la medida impugnada se dictó sobre la base del oficio policial de 12 de junio que 2019, folios 1 y siguientes de la pieza separada abierta al respecto, que expone el resultado de las investigaciones realizadas hasta ese momento, aportando los datos obtenidos a raíz de los seguimientos y vigilancias que venían realizando, ya antes expuestos, a los que también nos remitimos ahora para evitar reiteraciones innecesarias, y los resultados de otras medidas de investigación acordadas, de los que se deducía que las embarcaciones respecto de las que se pedía la medida de investigación eran utilizadas para el transporte y cobertura de la droga por parte de la organización investigada, de modo que entendemos que con estos datos estuvo justificada la adopción de la medida y resultaba justificada, necesaria y proporcionada para avanzar en la investigación, pues permitía el control permanente de las embarcaciones, siendo difícil dicho control en el mar, a lo que se suma que la investigación había arrojado datos tales como el intercambio de embarcaciones y tripulaciones en el desarrollo de la actividad investigada, como ya se dijo, lo que dificultaba dicha actividad, siendo el solicitado un método idóneo para tener siempre localizadas dichas embarcaciones y poder avanzar en la investigación.

Es cierto que al final del informe se habla de las embarcaciones DIRECCION003 y DIRECCION018, sin embargo, en la petición inicial de la medida de geolocalización, folios 1 a 5 del Tomo 1 de la pieza correspondiente, se hace referencia a las embarcaciones DIRECCION003, DIRECCION005, DIRECCION004 y DIRECCION006, que es lo que se autoriza en el Auto impugnado y a las que se refieren los investigadores a lo largo de todo el informe sobre el que se solicita la medida, debiendo rechazarse, por tanto, las objeciones opuestas al respecto por las defensas.

Esta medida encuentra su amparo legal en el art. 588 quinquies b), tras su introducción por LO 13/2015 de 5 de octubre, exigiéndose el requisito de autorización judicial, o validación posterior, en caso de urgencia, siendo de aplicación las exigencias constitucionales proclamadas por el artículo 588 bis a), esto es, los principios de proporcionalidad, necesidad y excepcionalidad, como presupuestos de legitimidad, que deben reflejarse en la resolución judicial, y así se ha hecho en este caso, a criterio del Tribunal.

En efecto, concurren los requisitos legales de necesidad e idoneidad de la medida, atendido el medio utilizado para la comisión delictiva, el resultado de las vigilancias previas y la enorme dificultad de la averiguación del delito en un medio marítimo en el supuesto de no poder contar con dicho elemento tecnológico, y la proporcionalidad de la misma, considerados los únicos datos aportados por el dispositivo que no eran otros que el recorrido y posicionamiento de la embarcación, sin afectación de ningún tipo de comunicaciones personales y la existencia de sólidos indicios de la comisión de un delito grave de tráfico de drogas, elementos que, como se dice, justificaron la injerencia.

SEXTO.- En cuanto a la cosa juzgada respecto a la acusación por delito contra la salud pública a raíz del hallazgo de hachís en el barco denominado DIRECCION003, alegada por algunas defensas, debe ser objeto de rechazo sin necesidad de demasiados argumentos.

En efecto, por tal hallazgo se instruyeron unas Diligencias Previas en el Juzgado de Instrucción número Dos de Algeciras, DP 1260/2019, que dieron origen al PA 7/2020 de este Tribunal, habiéndose dictado Sentencia por esta Sección con fecha 8-7-2020, en virtud de la cual resultó condenado Marcial.

Como es sabido, la cosa juzgada tiene como finalidad garantizar el principio non bis in idem, de modo que una misma persona no pueda ser juzgada dos veces por los mismos hechos, pero sólo alcanza a las personas que hubieran sido parte en el procedimiento anterior, sin que pueda extenderse a los que no intervinieron en él, de modo que no impide que respecto de otros partícipes en los mismos hechos se pueda incoar y tramitar un nuevo proceso.

En este caso, como se dice, la Sentencia dictada en la causa anterior condenó a una determinada persona, lo que no impide que ahora se pueda exigir responsabilidad a quienes, según se desprende de estas diligencias y del escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal, pudieran haber intervenido en los mismos hechos, Constantino, Adela, Moises y Roman, pues éstos nunca fueron enjuiciados en aquel procedimiento.

Lo único que impone la cosa juzgada es un deber de coherencia material en el sentido de que la nueva sentencia no puede contradecir lo declarado en la precedente sobre la existencia del delito.

SÉPTIMO.- La siguiente cuestión a analizar es la relativa a la nulidad de las diligencias de entrada y registro por haberse practicado sin la presencia de Letrado.

Como expone la STS de 12-7-2017, el Tribunal Supremo tiene establecida una doctrina muy clara sobre los supuestos de nulidad de las diligencias de entrada y registro, estimando que es nula tal diligencia en los casos en que se practique sin la presencia del afectado cuando éste se encuentre detenido o si se practica sin autorización judicial, legitimada únicamente por la autorización del interesado detenido y dicha autorización no se ha prestado con asistencia de Letrado, no concurriendo causa de nulidad si la diligencia se practica con autorización judicial, estando presente el interesado, aún cuando no asista a la misma el Letrado del detenido. Por tanto, es suficiente la presencia del interesado, siendo precisa la asistencia letrada sólo para que el detenido preste el consentimiento para la entrada y registro, y ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 520 LECrim, que únicamente exige la asistencia letrada del detenido para las diligencias de identificación y declaración, pero no para los registros domiciliarios.

Pues bien, en este caso, no consta que los acusados estuvieran detenidos cuando se practicaron las diligencias de entrada y registro, folios 1616 a 1646 del Tomo 5 de la causa principal, pero es que, además, lo que sí consta es que estuvieron presentes, salvo en el caso de Moises, que estaba en paradero desconocido, y en el Roman, que no fue encontrado, lo que evidentemente impidió su presencia en la diligencia, y que hubo autorización judicial, por lo que debe rechazarse la nulidad planteada, sin necesidad de hacer mayores consideraciones.

En efecto, la autorización judicial tutela el derecho a la inviolabilidad del domicilio, la presencia del Letrado de la Administración de Justicia tutela la legalidad de su práctica y garantiza la fiabilidad del contenido del acta y la presencia del interesado asegura la contradicción, sin que resulte imprescindible la presencia letrada para garantizar los derechos fundamentales del interesado, por lo que ninguna infracción del derecho de defensa se ha producido en este caso, siendo innecesaria, como se dice, la presencia de letrado que asistiera a los acusados durante la práctica de la entrada y registro, de modo que debe rechazarse la nulidad que se interesa de dichas diligencias.

La defensa de Roman también impugnó el registro de la embarcación DIRECCION003 por haberse realizado, según dice, merced a un consentimiento prestado por el detenido sin asistencia de un letrado, con vulneración del derecho de defensa, y de la inviolabilidad del domicilio, que determinan, a su criterio, la nulidad de dicha diligencia y la invalidez de las fuentes de prueba obtenidas en el curso de la misma. Dicha pretensión, sin embargo, también ha de ser objeto de rechazo, pues cuando se practicó el registro o inspección de la embarcación, el patrón y el que se presentó como propietario de la misma, Marcial y Avelino, respectivamente, que lo consintieron, no estaban detenidos, produciéndose su detención después de ello, tal y como consta en el atestado instruido con motivo de dicha aprehensión, cuya copia obra a los folios 617 y siguientes del Tomo 2 de la pieza separada de intervenciones telefónicas, habiendo solicitado el Ministerio Fiscal como prueba la unión del testimonio del procedimiento en el que consta dicho atestado (DP 1260/2019 de Instrucción 2 de Algeciras). Además, la droga no se encontró en los camarotes de la embarcación, único lugar del barco protegido por el derecho fundamental del artículo 18.2 CE, según doctrina contenida en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La STS 191/2010 de 23 de febrero, condensó la doctrina del Tribunal Supremo en conexión con la del Tribunal Constitucional en relación al concepto de domicilio aplicado a embarcaciones. Y así señaló que tal concepto "desde la perspectiva de la norma suprema del ordenamiento jurídico, argumenta el Tribunal Constitucional, en la sentencia 22/1984, que el derecho a la inviolabilidad del domicilio constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido para garantizar el ámbito de privacidad de ésta dentro del espacio que la propia persona elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores, de otras personas o de la autoridad pública. Y a la hora de definirlo, afirma que el domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima. Por ello -sigue diciendo- a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella.

Esta Sala de Casación, al operar con el concepto de domicilio dentro del ámbito concreto de las embarcaciones, ha venido matizando las circunstancias que han de darse para que una embarcación se halle tutelada por la inviolabilidad domiciliaria. Y así, en las últimas sentencias sobre la materia se expone que"...ningún problema se plantea para reconocer la condición de domicilio al camarote de un barco como un lugar separado donde uno de sus tripulantes o viajeros se independiza de los demás que comparten las zonas comunes para desarrollar su privacidad en la medida que lo desee. Resulta del todo evidente que una embarcación puede constituir, en efecto, la morada de una o varias personas cuando la utilicen como reducto de su vida privada, pues sin duda están construidas tales embarcaciones de forma que algunas de sus dependencias, como los camarotes, resultan aptas para que en las mismas se desarrollen conductas o actividades propias de áreas de privacidad, aunque resulte dificultoso extender el concepto de domicilio en todo caso a otras zonas de aquélla, como puede ocurrir con la cubierta, utilizada en las maniobras náuticas o como lugar de esparcimiento, o las bodegas, utilizadas exclusivamente para la carga, o la zona de máquinas, que no pueden entenderse aptas, con carácter general, para la vida privada"

En definitiva, no podemos concluir que los agentes entraran o registraran las zonas protegidas por el derecho a la inviolabilidad domiciliaria o a la intimidad.

OCTAVO.- En cuanto a la incompetencia del Juzgado de Instrucción para instruir y de este Tribunal para enjuiciar, estimando que la competencia corresponde a la Audiencia Nacional, debemos indicar que dicha cuestión fue ya resuelta por Auto de 19-10-20 del Juzgado Central de Instrucción 6 (folio 2088 y siguientes) y por Auto de 28-12-20 de la Sala de lo Penal de la AN, Sección 4ª, folios 2352 y siguientes, al resolver el recurso de apelación contra el anterior; que por Auto de 24-2-21 el Juzgado de Instrucción 2 de Algeciras aceptó la competencia; que por Auto de 20-5-21 requirió de inhibición para conocer del procedimiento incoado por el hundimiento del barco DIRECCION005, que acumuló por Auto de 20-7-21, y que por Auto de fecha 10 de enero de 2022 acordó confirmar la competencia para conocer del procedimiento indicado y denegar la declinatoria que se había planteado, resolución que fue confirmada por Auto de 4-3-22 de esta Sección de la AP de Cádiz al desestimarse el recurso de apelación formulado contra el mismo, Rollo de Apelación 138/22, folios 3480 y siguientes).

En efecto, la Audiencia Nacional ya resolvió sobre ello, resolución que adquirió firmeza, y fue aceptada por el Juzgado de Instrucción número Dos de Algeciras, que consideró que los delitos en los que se apoyan las defensas para discutir nuevamente la competencia tienen conexidad con el delito contra la salud pública y que, por ello, debían investigarse y enjuiciarse de forma conjunta.

Como se dijo en el Auto de esta Sección, antes referido, a la hora de delimitar los conceptos que determinan la competencia de la Audiencia Nacional, conforme al artículo 65.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el Tribunal Supremo ha insistido en sostener un concepto restrictivo, entendiendo que las normas que regulan los conflictos de competencia entre la Jurisdicción ordinaria y la especializada representada por la Audiencia Nacional "deben de resolverse interpretando restrictivamente las normas de atribución competencial en favor de la Audiencia Nacional en base precisamente a la clara e inequívoca concurrencia de las notas que constituyen tal atribución competencial específica y que le convierten en el Juez predeterminado por la ley, por lo que de no concurrir aquellas notas corresponderá la competencia al Juez territorialmente competente". Finalmente, como también se dijo en aquella ocasión, debe ponerse de manifiesto que la Jurisprudencia viene rechazando los conflictos de competencia tardíos cuando la instrucción ya está muy avanzada, lo que ocurre en este caso, como dice el Ministerio Fiscal, habiendo comenzado la investigación en el año 2019.

NOVENO.- La defensa de Adela alegó indefensión por entender que se había formulado acusación contra su defendida de forma extemporánea y sorpresiva, que fundamentaba en el hecho de que, según decía, nunca se le imputó un delito de homicidio, habiendo insistido en ello en la fase de informe al afirmar que nunca se le instruyó de sus derechos por las muertes y que nunca se le tomó declaración por homicidio. A ello añadía que tampoco aparece en los hechos recogidos en el Auto de transformación a Procedimiento Abreviado. Se alegó, asimismo, que dicho Auto no hace referencia al blanqueo de capitales con respecto a Adela, de modo que, según se dijo, tampoco se podía acusar a su defendida por ese delito.

La STS 22/2023 de 27 de marzo, a este respecto dispone que: "Como hemos dicho en nuestra sentencia 477/2020, de 28 de septiembre, hay que recordar que las SSTS 450/2000, de 3-5, 156/2007, de 25-1, 386/2014, de 22-5, precisan que el auto de transformación a procedimiento abreviado es el equivalente procesal del auto de procesamiento en el sumario ordinario, teniendo la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal, en la medida que, como indica la STC 186/90 de 15-11"....realiza (el instructor) una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación objetiva de los mismos....". En definitiva, al igual que en el auto de procesamiento, se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Se trata, en definitiva de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrán dirigir la acusación, limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la "pena de banquillo" que conlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona ( STS 702/2003 de 230-5).

Ahora bien, el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor, a la que no queda vinculada la acusación sin merma de los derechos de los acusados, porque como recuerda la STC 134/1986 "no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia". Con la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares son libres de efectuar la traducción jurídico- penal que estiman más adecuada".

Afirmado lo anterior, deben rechazarse las alegaciones de la defensa de Adela, pues la ausencia de delimitación expresa de un delito en el auto de transformación no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que cuando prestó declaración estuviera imputada y hubiese podido solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo, y examinada la declaración que Adela prestó ante el Juzgado Central 6 de Instrucción, folios 616 y siguientes del Tomo 2 de la causa principal, se observa que fue debidamente informada de la posible imputación de un delito de blanqueo de capitales y de omisión del deber de socorro y de su posible responsabilidad por el hundimiento del barco DIRECCION005 y que fue preguntada sobre tales extremos por el Juez Instructor.

Por tanto, la concreta imputación de hechos se llevó a cabo por el Juez de Instrucción en la declaración que prestó la acusada en calidad de investigada y con la debida asistencia de Letrado, lo que implica que, con carácter previo, fue informada de la imputación de los hechos y de sus derechos, conforme a lo dispuesto en los artículos 118 y 520 LECrim, lo que excluye la invocada indefensión, pues ello le permitió identificar los hechos punibles y articular la oportuna defensa.

De otra parte, examinado el Auto de transformación a Procedimiento Abreviado, Folios 3.487 y siguientes del Tomo 11, consta en el mismo que Adela, pareja de Constantino, era socia de este consorcio criminal y estaba al tanto de todos los movimientos de su pareja y de los otros colaboradores, y que intervino en la conversación entre aquel y su tío Belarmino y a pesar de conocer la avería del DIRECCION005, no alerta a Salvamento Marítimo, relato fáctico en el que tienen cabida las acusaciones formuladas por delito de omisión del deber de socorro y de blanqueo de capitales que ahora se impugnan, por lo que, a juicio del Tribunal, debe descartarse la indefensión alegada.

El Tribunal Supremo en Sentencias de 18 de marzo de 2015 y 12 de julio de 2017 destaca que para la concreción del objeto del proceso y evitar la indefensión que para los acusados puede tener una ampliación sorpresiva de aquel, esta Sala del Tribunal Supremo ha señalado que el auto en el que se acuerda la continuación de la causa por el procedimiento abreviado, en la medida en que se exige que refleje los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se imputan, supone un control judicial sobre el alcance de la acusación, por lo que no permite que las acusaciones se refieran a hechos esencialmente distintos de los comprendidos en aquel, si bien, los hechos que deben excluirse de la acusación son aquellos que, reflejando nuevas conductas, den lugar a delitos diferentes de los sustentados en los hechos expresamente mencionados, lo que no es el caso que se examina, permitiéndose precisiones de las conductas delictivas imputadas en la instrucción y contempladas con cierta generalidad en el auto de transformación.

Y en la Sentencia 269/2020, de 29 de mayo, se dice que la acusación por unos hechos en el procedimiento abreviado exige de un conjunto de presupuestos: a) Que el imputado haya sido informado de los hechos y haya declarado (o al menos, haya podido declarar) sobre ellos. b) Que en el auto de transformación ( art. 779.1.4 LECrim) se haya ordenado proceder por tales hechos: es un filtro que ha de efectuar el Juez de Instrucción depurando el objeto procesal de forma que expulse mediante el sobreseimiento aquellos hechos investigados respecto de los que no haya indicios fundados de comisión; y ordene la prosecución respecto de aquellos otros que cuentan con una base indiciaria sólida. c) Que exista una parte legitimada que formule acusación por tales hechos. d) Que el Juez de Instrucción a la vista de la acusación realice una nueva evaluación (segundo filtro del juicio de acusación) constatando si son típicos y si hay fundamento para abrir el juicio oral.

Pues bien, en este caso, como se dice, la acusada desde el principio fue informada de los hechos que eran objeto de instrucción, de modo que desde entonces pudo esgrimir los argumentos de defensa que consideró pertinentes, y pese a que la resolución ordenando la continuación de las Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado no describe hechos concretos constitutivos de las conductas delictivas imputadas que se discuten, la lectura de la decisión judicial proyecta que la investigación asume un comportamiento susceptible de subsumirse en las mismas, relato fáctico acusatorio del que ha podido defenderse proponiendo e interviniendo en la práctica de las pruebas y efectuando los alegatos que estimó oportunos en su escrito de defensa y en el acto del juicio oral, como se ha venido diciendo.

DÉCIMO.- Las defensas de Cesar y de Roman alegaron que la acusación del Ministerio Fiscal se había extralimitado del relato fáctico del Auto de Procedimiento Abreviado, afirmando la primera defensa que en el Auto se decía que Cesar era encargado de los almacenes de DIRECCION001., lo que no era delito, y en la acusación del Ministerio Fiscal se añadía que tenía como función en la organización guardar las sustancias estupefacientes tras llegar al Puerto de DIRECCION000 el pesquero con la mercancía, lo que ya sí era delito, estimando que esto último debía ser excluido. Y la defensa de Roman también estimó que no existía correspondencia entre el Auto de Procedimiento Abreviado y la calificación del Ministerio Fiscal, no amparando ésta el relato fáctico contenido en aquella, y que se le imputaban dos delitos contra la salud pública sin especificar las funciones que se le atribuyen.

Pues bien, como ya ha venido exponiéndose en el anterior Fundamento de Derecho, quien a partir del Auto de Procedimiento Abreviado tiene la condición de acusado, debe de haber sido interrogado previamente y con las garantías propias del investigado, respecto de tales hechos sin que la incoación de dicho procedimiento pueda serlo por hechos distintos de aquellos por los que fue interrogado. Y el escrito de calificación provisional de la acusación y el acto del juicio oral no pueden tener por objeto otros hechos que aquellos identificados en el Auto de incoación de Procedimiento Abreviado. Sin embargo, como bien dijo el Ministerio Fiscal, el escrito de acusación no está vinculado por la calificación jurídica que haga el Auto de incoación de Procedimiento Abreviado. Puede no contemplar a efectos de acusación los hechos que considere oportunos pese a que consten en dicho Auto, pudiendo, incluso, no contemplar ninguno e instar el sobreseimiento de las actuaciones y puede incluir modificaciones, si bien, de aspectos que no resulten esenciales para sostener la pretensión punitiva que en cada caso se ventila. Lo que no es admisible es que las acusaciones se refieran a hechos que no hayan sido investigados o que sean esencialmente distintos de los comprendidos en aquel, es decir, aquellos que, reflejando nuevas conductas, den lugar a delitos diferentes de los sustentados en los hechos expresamente mencionados, permitiéndose, por tanto, precisiones de las conductas delictivas imputadas en la instrucción y contempladas con cierta generalidad en el Auto de transformación, que entendemos que es lo que aquí se ha hecho.

En efecto, con respecto a Cesar, en el Auto de Procedimiento Abreviado se dice, no sólo que es el encargado de los almacenes de DIRECCION001., sino también el intermediario entre los principales investigados en este procedimiento y se hace referencia al hallazgo de dos vehículos en la diligencia de entrada y registro en su domicilio sin asientos traseros, preparados, según se dice en dicha resolución, para la carga de hachís, lo cual, como en el caso anterior, supone un relato fáctico en el que puede sustentarse la acusación formulada por el Ministerio Fiscal, siendo, además, un relato del que ha podido defenderse, proponiendo e interviniendo en la práctica de las pruebas y efectuando los alegatos oportunos en su escrito de defensa y en el acto del juicio oral.

Y lo mismo ocurre con Roman, pues en el Auto de Procedimiento Abreviado se dice que a las ordenes de otro investigado, era encargado de la descarga del hachís en tierra, relato en el que puede sustentarse la acusación formulada por el Ministerio Fiscal y del que ha podido defenderse. correspondiendo la calificación jurídica de los hechos, uno o dos delitos contra la salud pública, al Ministerio Fiscal, sin estar vinculado a la apreciada en el Auto de Procedimiento Abreviado.

A este respecto, resulta aplicable al caso, aún cuando referida al Sumario, la STS 1016/22 de 18 de enero, que indica lo siguiente: "... el grado de vinculación entre el auto de procesamiento y el escrito de acusación del Fiscal no puede entenderse más allá de sus justos términos. En efecto, la formulación de las conclusiones provisionales corresponde al Ministerio Fiscal. Es él quien actúa el ius puniendi del Estado y quien decide con la autonomía funcional predicable de su configuración constitucional, qué va a ser objeto de acusación y contra quién va dirigirse la pretensión punitiva. El Juez de instrucción no puede exigir del Fiscal que el hecho por el que se formula acusación y las personas que hayan de soportar esa acusación coincidan con el relato fáctico y con el juicio de inculpación que ha considerado procedente expresar en el auto de procesamiento. El Fiscal puede no incorporar a su acta de acusación alguno de los hechos acogidos en el auto de procesamiento. Puede también apartarse de la subsunción suscrita por el Instructor y calificar los hechos con una tipicidad alternativa. Puede no acusar a todos y cada uno de los investigados que fueron declarados procesados por el Juez. Está facultado, como es lógico, para instar la revocación del auto de conclusión del sumario para la inclusión de aquellos presupuestos fácticos que, a su juicio, hayan sido erróneamente omitidos por el Juez de instrucción ( art. 627 LECrim) . Pero si descarta el sobreseimiento libre o provisional ( arts. 637, 641 y 642 LEcrim) y se inclina por formular acusación, no podrá desbordar el relato fáctico dibujado por el Juez de instrucción ni podrá acusar a quien previamente no haya sido declarado procesado.

Esta forma de concebir el auto de procesamiento como fórmula de concreción de la garantía jurisdiccional, no puede conducir a una interpretación que exija una exactitud fáctica, correlativa entre aquella resolución inculpatoria y el escrito de acusación del Fiscal. Hemos dicho en muchas ocasiones que el objeto del proceso es de cristalización progresiva. Pues bien, el auto de procesamiento es la primera de las decisiones que contribuye a la fijación de los términos del debate. Indudablemente son las conclusiones provisionales del Fiscal las que permiten a la acusación pública formalizar la pretensión punitiva y delimitar por primera vez el objeto del proceso. Y son las conclusiones definitivas, una vez practicada la prueba, las que lo dibujan de modo definitivo, delimitando el ámbito decisorio del órgano jurisdiccional. La vinculación objetiva no es identidad objetiva. No es identidad incondicional. Pero sí lo es en lo atinente a los presupuestos fácticos nucleares que definen el tipo objetivo por el que se decretó el procesamiento. La correlación entre ese enunciado fáctico proclamado por el Juez instructor y el que luego asume el escrito de acusación del Fiscal ha de ser interpretada, claro es, con la flexibilidad que permite el progreso de las investigaciones y, en su momento, el desarrollo de la actividad probatoria en el juicio oral."

DÉCIMO PRIMERO.- Prueba practicada.

Los hechos que se recogen en cada uno de los apartados de los declarados probados han llegado a la convicción judicial en el modo concreto en que han sido relatados, tras valorar la Sala, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los resultados probatorios arrojados por los actos de prueba llevados a cabo en el plenario.

Dichos actos de prueba consistieron en las declaraciones de los acusados, que lo hicieron en último lugar, a instancia de sus defensas, una vez practicadas todas las pruebas, si bien, la mayoría de ellas limitadas, pues, salvo Adela, los acusados sólo contestaron a las preguntas de sus respectivos Letrados y de las demás defensas, con la excepción de Roman, que sólo contestó a su defensa, y de Moises, que se acogió a su derecho a no declarar; en las declaraciones de los testigos propuestos por las partes, Ministerio Fiscal, acusaciones particulares y defensas, fundamentalmente, las de los agentes policiales; en las periciales, y en prueba documental, tanto la aportada al inicio del juicio, como la ya obrante en el procedimiento, a la que nos iremos refiriendo a continuación, y en la audición de las conversaciones y audios intervenidos que interesó el Ministerio Fiscal.

Comenzando con las testificales y, en primer lugar, con la del agente con número de identificación profesional NUM040, jefe del Grupo XIV de la Brigada Central de Estupefacientes, instructor de la investigación, debemos destacar de su amplia y detallada declaración los siguientes datos, tras ratificar el contenido de todos los atestados y oficios policiales en los que intervino: que comenzaron la investigación a finales del año 2018, realizando vigilancias durante cuatro meses; que observaban mucha actividad de barcos en el puerto pesquero de DIRECCION000; que dicha actividad la dirigía quien resultó ser Constantino, que, según dijo, era conocido en el ámbito policial por haber sido investigado con anterioridad; que los barcos atracaban indistintamente en DIRECCION000, DIRECCION011 o DIRECCION007; que también se producían intercambios de las tripulaciones sin comunicar los cambios a Capitanía Marítima, y que muchos de los tripulantes tenían antecedentes penales por tráfico de drogas; que hacían muchas salidas con los barcos que después abortaban, regresando sin apenas pescado; que el antes citado adoptaba muchas medidas de seguridad, retirándose para mantener conversaciones y también en sus desplazamientos en vehículo; que pudieron observar reparaciones en los barcos DIRECCION004 y DIRECCION005, que trataban de ocultar, habiendo conocido con posterioridad que las embarcaciones investigadas tenían un doble fondo; que cada investigado tenía un rol, precisando que Cerilla se ocupaba de la descarga y guarda de la droga; que Roman era persona de confianza de Constantino; que Cesar se ocupaba de los vehículos que iban a hacer la descarga, y era el interlocutor de Anselmo cuando éste estaba huido, y que Adela, mujer de Constantino, acompañaba a éste y era conocedora de todo. Dijo también que Constantino no tenía ni teléfonos móviles, ni vehículos a su nombre; que mantenía un alto nivel de vida; explicó la intervención del barco DIRECCION003 en octubre de 2019 y la conversación mantenida entre Constantino y Adela al respecto, obtenida a través de la colocación de un dispositivo de sonorización en un vehículo que solía utilizar Constantino, en la que hablan de ello y de las porciones correspondientes a ellos mismos, a Cerilla y a Roman; que escucharon en dichas conversaciones que el patrón de este barco asumió toda la responsabilidad; que el barco DIRECCION003 lo había vendido Constantino un mes antes en documento privado para evitar su decomiso; que inició el proceso para comprar otro barco; que el barco llamado DIRECCION004 fue interceptado en enero de 2020 fuera de la zona de pesca permitida; que no llevaba nada, pero sí encontraron un doble fondo; que cree que al darse cuenta de que ese barco estaba marcado, Constantino optó por sustituirlo por el DIRECCION005; que Constantino le dio a su tío un teléfono satelital y un dispositivo AIS (Sistema de Identificación Automática) como medidas de seguridad; que el día 20 de enero de 2020, salió el barco DIRECCION004 de madrugada y regresaron por la tarde; que el día 22-1-2020 le comunicaron que el barco DIRECCION005 se estaba moviendo en DIRECCION007, lo cual también habían detectado en virtud de las medidas de geolocalización instaladas; que se paró en alta mar sobre las 17:30 horas; que perdieron la cobertura; que la carga tuvo lugar entre las 15:00 y las 18:00 horas porque oyeron que Constantino preguntó si habían cargado todo; que detectaron una conversación entre Constantino y Adela que les indicaba que algo pasaba; que éstos fueron a casa de Cerilla; que sobre las 18:30 pudieron escuchar que desde el barco DIRECCION005 decían a Constantino que habían tenido una avería, que habían roto el cable del embrague; que escucharon a Adela decir que vayan y los recojan o que lo tiren; que Constantino les dijo que esperaran; que se oyó preguntar que qué hacían; que no le consta que Constantino se pusiera en contacto con nadie para ayudar a los del barco; que informaron a Vigilancia Aduanera para que los interceptaran; que de madrugada Salvamento Marítimo contactó con Constantino en varias ocasiones; que Constantino no les facilitó el teléfono satelital que tenían en el barco; que sacaron un helicóptero pata localizar el barco y no vieron nada; que el barco dejó de ser detectado sobre las tres de la mañana; que se activó la baliza un poco antes; que después se supo que el barco no estaba asegurado; que días después fueron hallados efectos del barco; que en marzo de 2020 Constantino reanudó la actividad con otro barco, el denominado DIRECCION006, que fue abordado y también resultó tener un doble fondo; que tras lo del barco DIRECCION005, Cerilla huyó y también Roman, aunque éste volvió.

A preguntas de la defensa, dijo que no les consta que el patrón del DIRECCION005 se pusiera en contacto con nadie; que no habría influido que les dijera lo del teléfono satelital a los de Salvamento Marítimo porque cuando contactaron con Constantino ya estaba hundido; que sabían lo de la avería y que el barco no se movía, a tiempo real, por las intervenciones telefónicas; que Adela tenía un papel secundario, que ella no se reunía con nadie, pero sabía todo porque Constantino se lo decía, que acompañaba a Constantino. En cuanto a Cerilla, que saben que se encargaba de la descarga y guarda de la droga porque era conocido en el ámbito policial; que él y Constantino sólo mantenían relaciones en persona; que era muy cauteloso y utilizaba a terceras personas para que éstas dijeran que lo llamaran. En cuanto a Cesar, alias Canoso, dijo que tenía un papel secundario pero que no era un simple trabajador; que no podía embarcar porque estaba controlado en virtud de una condena que estaba cumpliendo; que en la diligencia de entrada y registro en su domicilio se encontraron dos vehículos sin asientos traseros, preparados para la carga. Finalmente, en cuanto a Roman, dijo que pidieron la intervención de sus teléfonos por su relación con Constantino y por las medidas de seguridad que adoptaba; que siempre estaba en el puerto y que en el quiosco por el que se le preguntó casi nunca estaba él.

La agente número NUM054, Secretaria de la investigación, dijo que estuvo en la investigación hasta que se produjo la intervención del barco DIRECCION003; que se detectó el liderazgo de Constantino y describió su comportamiento en los mismos términos en que lo hizo el instructor, así como la conversación entre Constantino y Adela sobre el barco DIRECCION003.

El agente NUMA NUM055 dijo que en la madrugada del día 23 de enero de 2020 recibieron una solicitud de auxilio de la Policía Nacional sobre las 18:00 horas indicando que el barco DIRECCION005 venía cargado de droga; que una embarcación de Vigilancia Aduanera salió a su encuentro sobre las 20:00 horas pero tuvo que darse la vuelta por el mal tiempo; que los barcos DIRECCION004, DIRECCION006 y DIRECCION003 tenían un doble fondo, ratificando el informe que obra a los folios 1318 y siguientes del Tomo 4 de la causa principal. También dijo que cuando se produjo la intervención de la sustancia estupefaciente en el DIRECCION003 no se detectó por ellos que hubiera preparado ningún dispositivo de carga en tierra.

El agente NUMA NUM056 ratificó la inspección del barco DIRECCION006 y el hallazgo en el mismo de un doble fondo detrás de un cuadro eléctrico. Dijo también que era el jefe de la patrullera que salió para interceptar al DIRECCION005, que es lo que le habían ordenado, y que fue imposible continuar por el mal tiempo; que con buen tiempo hubieran tardado 30/40 minutos y con mal tiempo tres, cuatro horas y el helicóptero media hora.

El agente NUMA NUM057 ratificó el informe obrante a los folios 1.325 y siguientes, sobre el barco DIRECCION003, afirmando al existencia de un doble fondo detrás de un cuadro eléctrico, doble fondo que también tenían los barcos DIRECCION004 y DIRECCION006; que la droga no estaba a la vista en el barco DIRECCION003 y que no era necesario entrar por zona habitable para descubrirla.

A continuación declararon los agentes que llevaron a cabo las vigilancias y seguimientos, agentes con números de identificación profesional NUM042, NUM043, NUM044, NUM045, NUM046 y NUM047, que ratificaron las actas realizadas sobre dichas vigilancias y describieron lo que observaron en las llevadas a cabo por cada uno de ellos en los extremos que les fueron preguntados por las partes, haciéndolo en los mismos términos indicados por el instructor, y cuyo contenido se expuso al resolver sobre la petición de nulidad de las intervenciones telefónicas y sus prórrogas.

Después lo hicieron los agentes que participaron en las diligencias de entrada y registro, agentes NUM058, NUM059, NUM060 y NUM061, que ratificaron su intervención, folios 1616 a 1646 del Tomo 5, destacando el hallazgo en el domicilio de Cesar de dos vehículos con los asientos traseros retirados.

Finalmente, lo hizo el agente de la Guardia Civil NUM062, que elaboró el informe poniendo en conocimiento del Juzgado los datos sobre los cuerpos encontrados, folios 2574 a 2576 del Tomo 9, el referido a los Whatsapp, folios 2.802 y 2.803 del Tomo 10 y el referido a las llamadas al teléfono de Carlos Ramón, folio 2.805. El agente NUM063, que ratificó el informe obrante a los folios 2596 a 2713 del Tomo 9, referido a la desaparición del barco DIRECCION005 y su tripulación reconociendo los efectos que constan en las fotografías obrantes a los folios 2649 a 2.672. El agente NUM064, que dijo que recogieron las denuncias a los perjudicados. El agente NUMA NUM065 que llevó la droga aprehendida en el barco DIRECCION003 a Sanidad. El agente NUM066, que recepcionó la droga en DIRECCION007 y la llevó a Sanidad. El agente NUM067, que ratificó el informe de los folios 2.804 a 2.819 del Tomo 10 referido a las llamadas que realizaron los familiares a los desparecidos sin poder contactar. El agente NUM068, que tomó declaración a dos esposas de los desaparecidos. Y el agente NUM069, que intervino en el atestado instruido por el hallazgo de los fardos en DIRECCION007 y relató lo que allí consta. Lo mismo hizo el agente NUM070, describiendo la investigación que se realizó (folios 3157 y siguientes y 3246 y siguientes del Tomo 11).

Los familiares de los fallecidos en el hundimiento reclamaron lo que les pudiera corresponder por estos hechos.

En cuanto a las periciales, Adriano, Inspector de seguridad marítima dijo que los barcos se certifican cada cinco años y tienen que pasar una revisión anual; que si un barco se modifica, su estabilidad debe comprobarse por personal competente; que el hecho de que un barco sea de pesca local o litoral depende de su equipamiento, no de su estructura; que la limitación a 25 millas era porque el barco DIRECCION005 no disponía de trajes de inmersión y sistemas de comunicación adecuados; que en este caso no se pulsó el sistema de comunicación VHF, que saltó la radio baliza cuando tocó mar, que no se accionó manualmente, lo que ocurre cuando se sumerge unos dos metros; que la hora a la que salta la rabio baliza es indicativa del momento del hundimiento; que no era necesario que el barco llevara sistema de geolocalización porque no medía 15 metros; que los barcos pesqueros también llevan una caja azul que tiene que estar encendida y marca la zona de pesca. Exhibido el folio 238 del Tomo 1 de la causa, donde consta el posicionamiento del barco DIRECCION005 a las 5:30 horas del día 22-1-2020, dijo que estaba fuera de los límites permitidos. Exhibido el folio 339, en el que consta el certificado de exención de embarcaciones de pesca referido al DIRECCION005, dijo que en el consta el posicionamiento permitido. En cuanto a las balsas, dijo que deben estar homologadas, que la sujeción de las mismas al barco se rompe cuando éste se hunde 2/4 metros; que el hecho de que una balsa esté caducada no quiere decir que deje de ser operativa; que la caducidad de la balsa no invalida el despacho; que en caso de emergencia, lo mejor es desengancharla manualmente, precisando dos personas y si no da tiempo, se activan solas; que el despacho del barco incluye una lista de tripulantes, si cambia algún tripulante debe comunicarse a Capitanía Marítima, aunque puede hacerse con posterioridad, no es necesario un nuevo despacho; que el cambio lo hace el armador o el patrón; que si el barco tiene algún defecto, es responsabilidad del patrón que se solvente, pero eso no impide el despacho del barco; que el capitán no debería navegar, siendo su responsabilidad la corrección de las deficiencias; que el armador es el último garante de la seguridad del barco, pero también el patrón; que sin embrague el barco no se puede mover y con mal tiempo se mueve hasta que zozobra y que con un mecánico en el barco, se podría haber arreglado la avería. A preguntas de las defensas, dijo que en este caso no era obligatorio el AIS; que en el despacho del barco no se hizo constar ninguna objeción; que el DIRECCION005 llevaba dos balsas de ocho personas, siendo exigible sólo una de seis y que en caso de discrepancias entre patrón y armador en la navegación prevalece el patrón.

Hilario, encargado de algunos de los despachos del DIRECCION005, obrantes a los folios 346 y siguientes del tomo 2, que le fueron exhibidos, dijo que la modificación de la lista de tripulantes la hace el armador o el patrón; que la caducidad de las balsas no invalida el despacho y que en el caso del DIRECCION005 no constaba nada que le impidiera navegar.

Gustavo, jefe de sección, encargado de algunos de los despachos del DIRECCION005, dijo que si se modifica la lista de tripulantes debe hacerse constar; que las observaciones del despacho van dirigidas al patrón, aunque hay obligaciones que debe cumplir el armador; que para navegar el certificado debe estar en vigor y no haber ningún impedimento de ningún tipo para ello; que no es obligatorio el seguro de responsabilidad civil; que los despachos se entregan al patrón y que hay que cumplir lo que consta en el certificado.

Geronimo, Técnico de balsas de salvamento, dijo con exhibición del folio 376, consistente en un certificado de inspección, que certificó el funcionamiento de la balsa, no su instalación; que el hecho de que la balsa esté caducada no quiere decir que no funcione, aunque puede influir en ello; que en este caso, al haberse recuperado las balsas quiere decir que el sistema funcionó; que las dos balsas actuaron del mismo modo.

Victoriano, Capitán Marítimo, con exhibición de los folios 320 y siguientes, y 3.151 y siguientes, que contienen los informes sobre el barco DIRECCION005 por él elaborados, ratificó su contenido y dijo que la modificación en popa estaba autorizada, no constándole otro tipo de modificaciones; que la lista de tripulantes no se correspondía con los que iban en el barco; que era un barco de pesca litoral; que la radio baliza estaba fuera de la zona donde podía faenar; que la comunicación en este caso era por el sistema VHF, que la Onda media no era obligatoria; que la radio baliza funcionó una vez que tocó mar; que se podía haber activado manualmente; que el patrón es el máximo responsable en el barco; que es posible que no se percatara de la situación de emergencia; que el patrón debe comunicar a Salvamento la situación de emergencia, aunque si se lo comunica a alguien de tierra éste también debería y que sin embrague el barco queda al pairo.

Berta, Jefa del Servicio de Formación y Transferencia Tecnológica, con exhibición del certificado sobre la titulación de Belarmino, obrante al folio 2.987 del Tomo 10, en el que consta que éste estaba en posesión de la titulación náutico pesquera de patrón Local de Pesca, ratificó su contenido y dijo que esa titulación es apta para barcos de hasta 12 metros de eslora, 100 KW de motor y hasta 12 millas de costa.

Los agentes de la Guardia Civil NUM071 y NUM072, que hicieron el reportaje fotográfico de los efectos recuperados por el operativo de búsqueda y localización del barco DIRECCION005, folios 2.649 y siguientes del Tomo 9, ratificaron su contenido, del que cabe destacar las imágenes de la radio baliza en la que figura el nombre de la embarcación DIRECCION005; que fue recuperada el 24-1-2020 en las coordenadas de latitud NUM073 y longitud NUM074, a 14 millas de la primera posición en la que empezó a emitir; que en apariencia se activó de manera automática y que los cofres que contenían los botes salvavidas, que también pudieron identificarse como pertenecientes a dicho barco, no pudieron ser activados ya que no se abren automáticamente; que fueron recuperados el 26-1-2020, uno, en las coordenadas latitud 36 04. 69N, longitud NUM020, y otro, latitud 36 04. 0N, longitud NUM020; que las balsas van unidas al casco del barco y cuando el barco se hunde y alcanza los cuatro metros de profundidad, por la presión del agua suben a la superficie y ahí se abren si alguien las acciona, y a partir del folio 2.667 se recogen efectos cuya relación con el barco DIRECCION005 resultó dudosa, dudas que mantuvieron en el plenario.

El agente NUM075 que junto con el NUM072 realizó los informes periciales lofoscópicos sobre la necroidentificación de dos de los tripulantes que iban en la embarcación DIRECCION005, Belarmino y Adrian, obrantes a los folios 2.692 y siguientes, ratificó su contenido.

Los funcionarios Sanidad ratificaron los informes, tanto el obrante en esta causa a los folios 3.277 y 3.278, como el obrante en las DP 1.260/2019 del Juzgado de Instrucción Dos de Algeciras, PA 7/2020 de esta Sección, folios 157 y siguientes de dicho procedimiento, habiendo aclarado el perito que hizo el primer informe, a preguntas de las partes, que se pone a disposición de Sanidad todo lo aprehendido; que el pesaje se hace libre de todo lo que no sea droga y que sólo consta que la sustancia aprehendida tenía cierto grado de humedad.

Agapito, jefe de siniestros de DIRECCION002, con exhibición del folio 2.822 del Tomo 10, consistente en informe sobre el aseguramiento del barco DIRECCION005, ratificó su contenido, afirmando que DIRECCION001 tenía suscrita una póliza, pero que estaba de baja por impago, siendo dicha póliza la que obra al folio 4.252 del tomo 13; que era una póliza de casco y máquinas, que sólo cubre los daños materiales, no personales; que el día del hundimiento del barco DIRECCION005, en la mañana del 23-1-2020 recibieron un ingreso en efectivo que se devolvió por protocolo de blanqueo; que la póliza estaba anulada por impago.

La perito Médico Forense, DOÑA Tania, ratificó los informes obrantes a los folios 2.783, 2.789, 2.812 y 2.813 del Tomo 10, y dijo a preguntas de las partes, que la causa del fallecimiento fue ahogamiento por sumersión; que se detectó alcohol en los dos cuerpos recuperados en cantidades no relevantes y en uno de ellos, Belarmino, según informe de autopsia, también se detectó consumo reciente de cocaína.

Mateo, en representación del Centro de Coordinación de Salvamento Marítimo en DIRECCION011, con exhibición del folio 389 del Tomo 2, consistente en las labores de búsqueda del barco DIRECCION005, ratificó su contenido, y dijo a preguntas de las partes, que les llegó la señal de la radio baliza y activaron un remolcador y después un helicóptero; que a continuación se pusieron en contacto con el armador; que también intentaron ponerse en contacto con la embarcación DIRECCION005 y con embarcaciones cercanas; que las labores de rescate se tuvieron que interrumpir por el estado del mar; que la radio baliza se localizó a la mañana siguiente y la tuvieron que envolver para que no siguiera emitiendo señal; explicó que la radio baliza se libera cuando el barco se hunde; que también se perdió la señal del control de pesca; que no recuerda que hubiera teléfono satelitario; que la radio baliza fue recogida tres o cuatro días después; que la avería en el embrague puede generar una situación de emergencia que tiene que declarar el patrón y en este caso no consta que se hiciera; que la radio baliza se activó sobre la 1:00 horas. Con exhibición del folio 2.859 del tomo 10, consistente en informe sobre los gastos que supuso la búsqueda del barco DIRECCION005, dijo que todos esos medios habrían estado disponibles, que el helicóptero hubiera tardado una hora en llegar; las embarcaciones Salvamares dos o tres horas, pero que no hubo señal de emergencia alguna hasta que saltó la radio baliza.

Mariano, perito de la defensa, después de hacer una corrección en su informe que obra al Tomo 14, folios 5.091 y siguientes), que aportó por escrito al acto del juicio, ratificó su contenido. A preguntas de las partes dijo que es marino mercante, jefe de máquinas y Comisario de averías; que para hacer el informe examinó el procedimiento y le pidió a Constantino información sobre las características del barco, si bien, precisó las limitaciones derivadas de no haberse podido recuperar el barco; que a su criterio el barco estaba despachado correctamente; que tenía una salvedad referida a las balsas; que una estaba caducada, pero eso no la hace inoperativa; que ambas funcionaron y se recuperaron los cofres, uno cerca del otro; que si no hubieran funcionado se hubieran hundido con el barco; que la radio baliza emitió señal sobre la 1:30 horas y funcionó bien; que se puede accionar manualmente, pero no se hizo; que se activó mecánicamente cuando se hundió el barco; que una avería en el embrague es un hecho fortuito y reparable; que afecta a la propulsión; que si había una situación de emergencia el patrón debió dar la señal de alarma y aquí no consta que lo hiciera; que en situaciones críticas de mal tiempo se cierran los puertos y aquí no consta que se hiciera; que ese día salieron pesqueros de DIRECCION007; que se inclina por el hecho de que se produjo una vía de agua súbita porque los cadáveres no tenían marcas ni heridas en las manos, ni los salvavidas puestos; que la titulación del patrón no afectaría a lo ocurrido; que no encuentra relación entre los fardos encontrados y el DIRECCION005 por la deriva que siguieron los fardos; que su conclusión es que se produjo una colisión con un objeto semisumergido; que la avería del embrague no es causa del hundimiento; que para que un barco se hunda tiene que ser por una vía de agua; que para saber si la carga afectaría a la estabilidad del barco necesitaría saber el GM (altura metacéntrica) del barco; que un barco no se hunde si se carga la bodega; que no hay un patrón de un barco concreto; que el patrón puede negarse a llevar un barco; que el DIRECCION005 estaba a unas treinta millas de Cabo Espartel y a parecida distancia de las costas de Marruecos; que no ha tenido en cuenta las condiciones metereológicas pero que por la velocidad a que navegó el barco desde DIRECCION007 deduce que no había mala mar.

La agente de Policía Nacional con número de identificación profesional NUM076, que realizó el informe referido a la investigación patrimonial que obra a los folios 3.558 y siguientes del Tomo 11, y 3.727 a 4024 del Tomo 12, ratificó su contenido y a preguntas de las partes dijo que se comprobó el manejo de cantidades de dinero por parte de Constantino y Adela que no se correspondían con sus ingresos legales; que se ingresaban muchas cantidades pequeñas para hacer pagos; que Constantino tenía tres sociedades, pero la única que tenía actividad era DIRECCION001; que se examinaron las cuentas bancarias; que se detectaron muchas cantidades de dinero sin justificar; que se hicieron ingresos por cajero automático superiores a 100.000 euros y también en caja; que ambos tenían nóminas; que Adela recibía sus ingresos en una cuenta del banco Sabadell; que la hipoteca se pagaba a través de una cuenta de ambos; que Constantino no tiene ningún inmueble a su nombre; que la casa donde ambos residen la adquirió Adela en el año 2017; que ambos son deudores de la hipoteca; que hicieron separación de bienes un poco antes; que sí tenía bienes muebles, vehículos y embarcaciones, aunque algunos estaban a nombre de terceros; que compraba vehículos y los vendía por precio inferior al de mercado; que tenían un nivel de vida elevado que no se corresponde con sus ingresos legales; que manejaban mucho dinero en efectivo; que Constantino era quien manejaba las cuentas de DIRECCION001; que los barcos DIRECCION006 y DIRECCION005 los adquirió con dinero en efectivo y que calculaba que habrían manejado 800.000 euros sin justificar.

También se procedió en el plenario a la audición de las conversaciones y audios interesados por el Ministerio Fiscal.

En cuanto a la documental, se tuvo por reproducida por todas las partes la obrante en el procedimiento y la aportada al acto del juicio y entre ellas, la obrante en la pieza separada de investigación patrimonial formada por tres tomos y el informe elaborado y anexos.

Finalmente prestaron declaración los acusados, cuyas defensas, como se dijo, solicitaron que declararan en último lugar.

Constantino dijo que está de alta en puerto pesquero desde 1998; que trabaja en la sociedad de armadores, gestionando barcos, llevando la asesoría y despacho de los mismos, tanto de los vinculados a él, como de barcos ajenos; que es armador desde el año 2003 en que se constituyó DIRECCION001; que hasta 2015 podía sacar de 300.000 a 400.000 euros por cada barco; que se cobraba en efectivo y los pagos se hacían en efectivo; que su tío Moises era patrón y trabajaba a sueldo y en porcentaje; que después de 2015 tuvo el barco DIRECCION004 en fletamento; que en 2018 DIRECCION001 adquirió el barco DIRECCION006; que el barco DIRECCION005 se adquiere a finales de 2019; que este barco no tenía un doble fondo, sino una mampara estanca para la pesca ilegal; que no se dedica al tráfico de drogas; que el barco DIRECCION003 lo vendió un mes antes de su intervención; que lo vendió por 100.000 euros y que a eso se refieren en la conversación telefónica entre él y su mujer cuando hablan de particiones; que conoce a todos los acusados; que no se apartaba para hablar con otros y que si lo hacía es porque se trataba de temas particulares; que el barco DIRECCION005 salía para pescar y también lo hizo cuando se hundió; que la tripulación estaba dada de alta en la Seguridad Social; que todos estaban enrolados, salvo su tío Lucas, porque no dio tiempo; que su tío Moises era el patrón porque el que lo era estaba enfermo; que cuando se habla de si habían guardado todo se refieren a la pesca; que su tío le comentó un problema en el embrague del DIRECCION005, que el cable se había roto y que podían arreglarlo; que su tío Lucas estaba cualificado para ello; que le preguntó si hacía falta remolque y le dijo que no; que no sabía dónde estaban en ese momento; que la caja azul estaba conectada; que no le pidieron ayuda ni le mostraron preocupación; que la avería del embrague es una avería normal; que le dijo que si no le llamaba más es porque lo habían solucionado; que en muchas ocasiones ha perdido la comunicación con los barcos; que los barcos pueden estar faenando un día entero; que su mujer no sabe de barcos; que si las reparaciones se hacían con el toldo puesto era por el sol; que se despachó el DIRECCION005 porque todo estaba correcto, salvo una balsa que no había pasado la revisión anual, pero que eso no la hacía inoperativa; que el embrague, si se rompe, se puede accionar manualmente; que la capacidad portante del DIRECCION005 era de 10 toneladas y 6.000 litros de gasoil; que no tenía que salir en grupo; que ese día no había mala mar; que no es obligatorio el seguro de responsabilidad civil; que la póliza con DIRECCION002 estaba en vigor porque el pago se podía hacer hasta el mes de febrero de 2020 porque vencía en noviembre de 2019; que no tuvo intención de estafar; que le dijeron que le admitirían el pago cuando se liquidara el siniestro; que la póliza sólo cubría daños materiales; que los movimientos en las cuentas bancarias siempre los ha hecho él; que consta como titular en la cuenta de Unicaja donde se paga el coche de su mujer porque lo exigió el banco; también en cuanto a la hipoteca; que por el atún puede facturar en efectivo 250.000 euros y que de ahí vienen sus ingresos; que como Torero se refieren al hermano de Roman, que formaba parte de la tripulación del DIRECCION005, que son 5 o 6 hermanos y todos son Torero, y que Trinidad No trabajaba con Cesar.

Adela dijo que lleva veinte años trabajando en la limpieza; que tiene dos hijas mayores y un hijo con Constantino. Que ella pensaba que su marido se dedicaba a la pesca; sobre la conversación respecto al DIRECCION003 dijo que hablan de un regalo que le iba a hacer su marido; que participó en el leasing del DIRECCION005 porque se lo pidió Constantino; en cuanto a la conversación sobre el DIRECCION005 declaró que el tío de Constantino dijo algo de un embrague; que cuando dice que lo tiren, se refiere al pescado y a las piedras; que no detectó una situación de peligro; que no volvieron a llamar; que por la noche ella estaba dormida y escuchó a su marido hablar con Salvamento Marítimo; que abrió una cuneta en BBVA en el año 2001; que el Banco Sabadell no le daba la hipoteca; que la casa la compró ella pero no le daban la hipoteca si no firmaba Constantino; que no sabe nada del DIRECCION003; que para su coche pidió un préstamo en Unicaja; que cobra 1.800 euros al mes, limpia casas y cuida niños, que cobra en efectivo; que trabaja desde los 16 años, que además recibe 700 euros por la manutención de sus dos hijas mayores.

Moises se acogió a su derecho a no declarar.

Cesar dijo que Lucas era mecánico; que a Adela nunca la ha visto en ninguna reunión ni ha hablado con ella; que a Ignacio le llaman Torero; que no participó en lo del DIRECCION005; que pertenecía al DIRECCION004; que trabaja en DIRECCION001 desde enero de 2019, en el equipamiento de los barcos; que los vehículos encontrados en su domicilio eran de Trinidad, que es un compañero, y el otro coche era de un tal Mantecas y que la Renault Master es suya.

Finalmente, Roman dijo que no es culpable de los hechos que se le imputan.

DÉCIMO SEGUNDO.- Calificación jurídica y valoración de la prueba.

Resueltas las cuestiones previas y expuesta la prueba practicada, corresponde a este Tribunal calificar los hechos enjuiciados y en este sentido hemos llegado a la convicción de que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de los siguientes delitos:

a) un delito contra la salud pública de los artículos 368, sustancias que no causan grave daño a la salud, 369.1.5º, notoria importancia, y 370.3, uso de embarcación, todos del Código Penal.

b) un delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter del Código Penal

c) un delito de homicidio imprudente en comisión por omisión del artículo 142.1 del Código Penal.

d) un delito de estafa en tentativa de los artículos 248 y 249 del Código Penal, en relación con el artículo 16 del mismo texto legal.

e) un delito de blanqueo de capitales del artículo 301 del Código Penal.

12.1.- Delito contra la salud pública.

De este delito se acusa a Constantino, Adela, Moises, Roman y Cesar. A éste último sólo de un delito contra la salud pública, referido al barco DIRECCION005, y a los demás de dos delitos contra la salud pública, uno referido a la sustancia aprehendida en el barco DIRECCION003, y otro referido al barco DIRECCION005.

Como reiteradamente ha señalado la Jurisprudencia, el delito contra la salud pública es un delito de riesgo abstracto y de consumación anticipada en el que el bien jurídico protegido es la salud pública, consumándose la infracción con la ejecución de alguna de las acciones incluidas en el precepto penal, siendo sujeto el colectivo social cuyo bienestar sanitario es el objeto de protección de la norma ( STS núm. 781/2003, de 27 de mayo).

Los elementos esenciales que configuran el referido tipo penal son: a) Un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias, incluyendo por tanto la tenencia o posesión con finalidad de tráfico de dichas sustancias. b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, entre otros instrumentos, en la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 23 de abril de 1966) y en el Convenio sobre sustancias psicotrópicas, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971 (instrumento de Adhesión, de 2 de febrero de 1973, B.O.E. de 9 y 10 de septiembre). A las Listas I, II y IV de la Convención remitía el artículo 2.1 de la Ley 17/1967, de 8 de abril. De esta forma, en atención a la gravedad del daño que la sustancia puede causar a la salud el mencionado artículo 368 CP distingue entre aquellas sustancias que causan grave daño a la salud y aquellas otras que no (en el primer grupo, según reiterada doctrina jurisprudencial, la heroína, cocaína, LSD o anfetaminas, entre otras, y en el segundo, el hachís y derivados del cáñamo índico, como la marihuana o la grifa, principalmente, aunque también determinados sustancias psicotrópicas de uso médico como el alprazolam o el cloracepato). c) Un elemento subjetivo, tendencial, del destino al tráfico ilícito de las sustancias en cuestión, y quedando fuera las conductas de autoconsumo, que es atípico. Se ha considerado jurisprudencialmente la posesión de una determinada cantidad de droga, que exceda de forma clara y manifiesta de la necesaria para tal autoconsumo, como preordenada al tráfico, cantidad ésta que en relación al tráfico de hachís se ha cifrado en lo que exceda de cincuenta y ciento cincuenta gramos de hachís ( sentencias de fechas 21-11-86, 21-7-93 y 16-9-97), aunque otra línea doctrinal del mismo Tribunal eleva ese límite a cien gramos (sentencias de 9-7-88, 8-11-88, 6-4-94 y 29-10- 94).

En relación con la agravación por la notoria importancia, el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2.001 acordó, respecto al hachís, que la agravante de notoria importancia habrá de aplicarse a partir de los dos kilos y medio de esta sustancia, cantidad que en este caso se excede ampliamente, aunque sin llegar a la extrema gravedad que por Acuerdo Plenario de la misma Sala de 25 de noviembre de 2.008 estableció que: " La aplicación de la agravación del art. 370.3 del C.P., referida a la extrema gravedad de la cuantía de sustancia estupefaciente, procederá en todos aquellos casos en que el objeto del delito esté representado por una cantidad que exceda de la resultante de multiplicar por mil la cuantía aceptada por esta Sala como módulo para la apreciación de la agravación de notoria importancia ". Lo que significa que la "extrema gravedad" por razón de la cantidad de hachís se ha de apreciar a partir de los 2.500 kg, cantidad no alcanzada en este caso.

Afirmado lo anterior, resulta de aplicación el apartado 5º del artículo 369.1 del Código Penal, ya que la cantidad de droga incautada, intervenida en el barco DIRECCION003, fue de 1.056,591 kilogramos de hachís, con un índice de THC de 23,3%, según el informe pericial antes referido, folios 157 y siguientes del PA 7/20 de esta Sección, sustancia valorada en la suma de 1.676.810 euros, según la Oficina Central Nacional de Estupefacientes.

Por lo que se refiere al barco DIRECCION005, el Ministerio Fiscal sostiene que los dos fardos encontrados el día 26 de enero de 2020, en las inmediaciones del Cabo de Trafalgar, Caños de Meca, DIRECCION007, eran parte de lo que se transportaba en el mismo cuando se produjo su hundimiento, siendo su peso neto, según informe de Sanidad obrante a los folios 3.277 y 3.278 del Tomo 11, de 66,54 Kilogramos con un THC de 35%, sustancia valorada en la suma de 111.729 euros, según la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, sin embargo, el Tribunal no considera probado de manera suficiente que dicho hallazgo se corresponda con el cargamento que llevaba el barco DIRECCION005.

En efecto, dichos fardos fueron hallados varios días después del hundimiento, el día 26 de enero de 2020, en una zona muy alejada de aquella en la que emitió la señal la radio baliza del barco DIRECCION005 al tocar agua y, por tanto, donde se supone que se produjo el hundimiento del mismo, y aunque ello podría tener su explicación precisamente porque su hallazgo se produjo tres días después, no existe prueba alguna que acredite que las corrientes marinas los hubieran desplazado hasta allí; tampoco se detectó resto alguno que vinculara los fardos con dicha embarcación. A todo ello se suma la investigación iniciada por la Guardia Civil de DIRECCION007 con motivo de dicho hallazgo, que obra en el procedimiento remitido y que se unió a esta causa, que vinculaba dichos fardos con otra embarcación y con otras personas, aunque finalmente no pudiera llegar a averiguarse, archivándose el procedimiento iniciado en DIRECCION007 y remitiéndose para su unión a éste (folios 3.157 y siguientes del Tomo 11).

De otra parte, concurriría la agravación de extrema gravedad del nº 3 del art. 370 CP, pues ha quedado acreditado que las operaciones de transporte de hachís se hacían con embarcaciones pesqueras.

Por lo que al grado de ejecución se refiere, aspecto que no ha sido objeto de discusión, el tráfico de estupefacientes es un delito de peligro abstracto que tiende a proteger a la sociedad en general frente al riesgo eventual que para la salud de las personas causa el consumo de estas sustancias; de ahí que baste para su consumación con la realización de cualquiera de las amplias conductas que describe el artículo 368 del Código Penal, y se trata de un delito de mera actividad que no requiere para su comisión el tráfico real o efectivo, es decir, la efectiva entrega al consumidor destinatario último de la droga.

En cuanto a la petición de apreciación de dos delitos diferentes que realiza el Ministerio Fiscal, uno, referido a la intervención de sustancia estupefaciente en el barco DIRECCION003 y otro, referido al barco DIRECCION005, debemos traer a colación la STS 141/2018 de 22 de marzo que mantiene: "No pueden fragmentarse jurídicamente ambas operaciones, sea cual sea su morfología y con independencia de que el hachís tuviese o no un mismo origen. La estructura del tipo del artículo 368 CP permite agrupar en una única infracción delictiva una pluralidad de acciones. Esto es doctrina de aplicación común.

Que las operaciones de tráfico de estupefacientes o acciones sean de mayor o menor envergadura no rompe ese principio. Quien se dedica a la venta de drogas al por menor realizó esa actividad en días sucesivos -o discontinuos-; tras una única provisión -o después de varios actos de acopio-; quien dirige una organización que importa drogas valiéndose de muleros y finalmente es detenido revelándose su papel directivo en una pluralidad de operaciones que han sido abortadas todas en un aeropuerto español; o quien provee de drogas a otros y lo hace durante un periodo de tiempo en ocasiones sucesivas; cometen tan solo un único delito contra la salud pública.

La iniciación de un nuevo delito solo aparece cuando se produce lo que la jurisprudencia invocada por el recurso ha calificado como ruptura jurídica.

Ha de casarse la sentencia en ese particular: estamos ante un único delito.

Iremos incluso, más lejos de la petición del recurrente. Ni siquiera podemos hablar de delito continuado

Han de excluirse de la continuidad delictiva los delitos en que el tipo acoge ya una pluralidad de acciones. Un ejemplo de ello puede ser el art. 399 bis (falsificación de tarjetas de crédito: STS 451/2021, 30 mayo), como también todos los tipos que contemplan una actividad desplegada por necesidad en el tiempo. Así sucede con el delito de blanqueo de capitales ( SSTS 974/2012, de 5 diciembre , 257/2014, de 1 abril ) o 165/2016, de 2 de marzo ) y particularmente con los delitos de tráfico de drogas.

En los delitos contra la salud pública se admitió en ocasiones la continuidad delictiva. ( SSTS 986/2004, de 13 septiembre , 500/2015, de 24 julio ó de 28 septiembre ); pero la jurisprudencia más actual se muestra renuente a admitir un delito continuado de tráfico de drogas.

La compatibilidad de los arts. 74 y 368 es dificultosa. El art. 368 es un tipo mixto alternativo que da lugar a un solo delito aunque se hayan realizado varias de las acciones típicas descritas (por ejemplo, cultivo más venta). Esto es claro. También es evidente que la repetición en un corto espacio de tiempo de una misma conducta es igualmente un caso de unidad típica de acción y por tanto de delito único .

Como en todos los delitos de tracto continuado, surge la cuestión de determinar, cuándo acaba un delito y cuándo comienza otro, punible por separado. El art. 368 se refiere a "actos", en plural. Estamos ante una infracción de mera actividad, permanente y de peligro abstracto ( SSTS de 30 septiembre de 1999 , 1613/2000, de 23 de octubre , ó 748/2002 , de 23 de abril).

El problema surge de forma análoga, aunque no idéntica, no solo en los casos de delitos de tracto continuado (tenencia de armas o explosivos, por ejemplo); sino también en los delitos permanentes (delitos de detención ilegal); delitos de hábito (maltrato habitual); o delitos en varios actos (impago de pensiones), así como en otros de similar estructura (blanqueo de capitales).

Ha de entenderse que el dato clave radica en el momento en que el sujeto activo es objeto de detención o de una citación que le lleva a conocer que es objeto de investigación por tales hechos.

Así quien vende droga todos los días y es sorprendido, detenido e ingresado en prisión solo habrá cometido un delito contra la salud pública; ni siquiera un delito continuado. Sin embargo si quien ha sido sorprendido vendiendo una dosis de cocaína, es detenido y momentos después de su puesta en libertad vende otra papelina, habrá cometido dos delitos contra la salud pública. Otra tesis llevaría a la paradoja de que quien ya conoce que contra él se sigue causa penal obtenga con ella una licencia para perpetrar la actividad delictiva, al menos hasta que recaiga sentencia.

Para que se pueda hablar de un nuevo delito diferente es necesario que se produzca una ruptura jurídica en la actividad. No es suficiente con que exista el temor de haber sido descubierto o la sospecha de que se está sometido a investigación. Es precisa la seguridad de que existe una investigación penal estatal expresamente dirigida contra el sujeto activo. En ese momento se podrá hablar de un punto y aparte y, por tanto, de recomenzar una actividad delictiva diferente, y merecedora de un reproche penal distinto y autónomo, no susceptible de ser embebida en los hechos anteriores por los que ya se sigue causa penal ( SSTS 187/2008, de 3 marzo, ó 730/2012, de 26 de septiembre ).

No refleja la sentencia que el acusado conociese que estaba siendo investigado por el alijo de hachis de unas semanas antes".

En el mismo sentido, en la STS 491/2019 de 16 de octubre se afirma:"No obstante, la revisión de la indebida aplicación del delito que doblemente se denuncia, conduce a la evaluación del concurso real de delitos contra la salud pública que la sentencia impugnada contiene. Tal como aparece formulado en el artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 16 de diciembre de 1966), nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país. Un principio que prohíbe la doble sanción penal por los mismos hechos o, incluso, una segunda persecución a través de un nuevo procedimiento respecto de hechos ya enjuiciados, pero que no excluye un particular enfoque en relación a determinadas clases de delitos por su especial naturaleza, entre ellos los llamados de tracto sucesivo. Aquellos que dada su descripción típica vienen constituidos por varios comportamientos que, aun cuando sean diferenciables unos de otros tanto por sus circunstancias como específicamente por el aspecto temporal, sin embargo no integran diversas infracciones delictivas, sino que forman conjuntamente una sola.

En línea con lo expuesto, se razonaba en la STS 556/2015 de 2 de octubre, con cita de la STS 974/2012 de 5 de diciembre, que "...en la construcción de los correspondientes tipos penales el legislador a veces utiliza conceptos globales, es decir, expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda perfeccionado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir. (...) Así ocurre con el delito del artículo 368 CP cuando nos habla de " actos de cultivo, elaboración o tráfico" en relación con las sustancias estupefacientes (...) En definitiva, actividades plurales que nos obligan a que tengamos forzosamente que considerar integrados en esta figura criminal, como delito único, la pluralidad de conductas homogéneas que, de otro modo, habrían de constituir un delito continuado, insistiendo la STS 595/2005, 9 de mayo, en que una pluralidad de actos realizados por el mismo sujeto que favorece el tráfico o el consumo ilegal por otras personas constituye un solo delito aunque esté integrado por varias acciones, en cuanto sirven para conformar la descripción típica de "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración, tráfico...". Esto es lo que un sector doctrinal denomina " tipos que incluyen conceptos globales", es decir, hechos plurales incluidos en una única figura delictiva, lo que obliga a considerar que una variedad de acciones punibles de contenido semejante constituyan, no un delito continuado, sino una sola infracción penal ( SSTS 519/2002 de 22 de marzo ; 986/2004 de 13 de septiembre)."

Siguiendo nuestra reciente STS 778/2016, de 19 de octubre, respecto al delito de tráfico de drogas la jurisprudencia de esta Sala ha señalado (entre otras muchas SSTS 1613/2000 de 23 de octubre; 748/2002 de 23 de abril o las más recientes 730/2012 de 26 de septiembre; 157/2015 de 9 de marzo y 297/2016 de 11 de abril) que es un delito de mera actividad y de riesgo abstracto que se suele integrar por una pluralidad de acciones, por lo que tiene la naturaleza de tracto sucesivo. El artículo 368 CP sanciona como comportamiento típico el constituido por " actos", en plural, de cultivo, elaboración o tráfico. Por lo que el número de aquellos es indiferente para la consumación del delito y de su unidad. De ahí que, por un lado, las plurales entregas a sucesivos adquirentes de drogas no acarrean pluralidad de delitos, pero, por otro lado, la cantidad de la droga objeto de tráfico, aunque sea trasmitida en plurales actos, debe ser considerada en su conjunto dando lugar, en su caso, a la calificación del subtipo agravado por la notoria importancia de la cantidad. La repetición en un corto espacio de tiempo de una misma conducta es un caso de unidad típica y por tanto de delito único. No existen varios delitos por el hecho de que se hayan producido varios actos de venta. En general se niega la posibilidad de continuidad delictiva (sin embargo admitida en algunas ocasiones como en la STS 112/2014 de 3 de febrero). Incluso cuando la actividad se ha desarrollado durante un largo lapso de tiempo o, más aún, aunque haya habido interrupciones temporales. La variedad de sustancias tampoco tiene un efecto multiplicador del número de infracciones por cuanto el bien jurídico protegido es idéntico.

Lo expuesto no significa que no sea posible establecer un corte temporal, de manera que los actos realizados desde ese momento vinieran a constituir un nuevo delito. A estos efectos se ha admitido la interrupción provocada por el cese de la actividad determinada por la detención por parte de las autoridades.

El dato clave (continuábamos en esa sentencia, con cita de la STS 297/2016 de 11 de abril y de la 730/2012 de 26 de septiembre) "estriba en el momento en que el sujeto activo es objeto de detención o de una imputación o citación para defenderse en la investigación seguida por unos hechos. En ese instante se produce la ruptura desde el punto de vista jurídico; la solución de continuidad. Ya no habrá un punto y seguido; sino un punto y aparte. Quien vende droga todos los días y es sorprendido, detenido e ingresado en prisión solo habrá cometido un único delito contra la salud pública. Sin embargo si quien ha sido sorprendido vendiendo una dosis de cocaína, es detenido y al ser puesto en libertad vuelve a vender otra papelina, habrá cometido dos delitos contra la salud pública. Otra tesis llevaría a la paradoja de que quien ya conoce que contra él se sigue causa penal vea en ella una licencia para seguir la actividad delictiva, al menos hasta que recaiga sentencia".

Lo mismo ocurre en relación a otros delitos que también la jurisprudencia ha definido como de tracto sucesivo, tales como el de colaboración con organización terrorista o tenencia ilícita de armas o de explosivos ( STS 826/2015 de 22 de diciembre y las que ella cita.). También en estos casos, en orden a la determinación del momento a partir del cual puede considerarse cerrada o finalizada una actividad delictiva, la jurisprudencia de esta Sala ha concluido que existe solución de continuidad no solo cuando se ha dictado una sentencia sobre los hechos anteriores, sino también hasta cuando el sujeto activo es objeto de detención o de una imputación o citación para defenderse en la investigación seguida por unos hechos. En ese instante se produce la ruptura desde el punto de vista jurídico, de manera que toda la actividad posterior es susceptible de nuevo enjuiciamiento y puede ser considerada como constitutiva de un nuevo delito, independiente y distinto del anterior.

Lo expuesto, unido a que la totalidad de la actuación del recurrente se desenvolvió en un mismo espacio temporal y contextual, habiendo sido desvelada por una misma iniciativa investigadora, determina que la responsabilidad exigible deba ajustarse a un único delito contra la salud pública del artículo 368 y 369.1.1 y 1.6 del Código Penal, pues si bien el comportamiento desplegado respecto de la operación de Cabopino habría de ser considerado (en los términos que se expondrán) como un delito intentado contra la salud pública, su fusión en la acción con los comportamientos desplegados respecto de la operación de Melilla, en los que el recurrente llegó a ostentar la posesión mediata de la droga, perfilan la consumación del reproche penal que le es exigible".

Atendido lo anterior, en el presente caso debemos apreciar la existencia de un único delito, pues el procedimiento anterior sobre el barco DIRECCION003 no se dirigió contra ninguno de los acusados y, como se dice en la Sentencia antes citada, las actividades que aquí se imputan se desenvolvieron en un mismo espacio temporal y contextual, habiendo sido desveladas por una misma iniciativa investigadora. Cosa distinta será la valoración que haya de hacerse a la hora de fijar la pena concreta, pues no reviste la misma gravedad participar en un transporte que en dos.

En relación con la falta de incautación de sustancias estupefacientes en el barco DIRECCION005 a consecuencia de su hundimiento, ello no impide la conclusión a la que llegamos en el sentido de considerar que los acusados participaron en la realización de actividades de tráfico de estupefacientes también con dicha embarcación, pues aun cuando no se haya producido la incautación de drogas, su existencia se desprende con total claridad del contenido de las intervenciones telefónicas y resultado de las demás medidas de investigación, como más adelante se dirá.

Efectivamente, para que se entienda cometido el delito no es precisa la aprehensión material de la sustancia estupefaciente, pudiendo determinarse su realidad a partir de elementos indirectos, como el resultado de medidas de investigación o la testifical de agentes policiales, de modo que la no intervención de sustancias estupefacientes no es por sí misma obstáculo para considerar acreditada la comisión del delito, si a tenor de las pruebas practicadas, se constata de forma inequívoca que se han ejecutado cualquiera de los actos previstos en el artículo 368 CP, como estima la Sala que ocurre en este caso y se dirá a continuación.

Valoración prueba respecto al delito contra la salud pública.

La convicción de esta Sala sobre la realidad de los hechos acaecidos, tal y como los narramos en el apartado de hechos probados, se funda, como ya dijimos, en la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas, según el artículo 741 LECrim, conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia. En efecto, el relato de hechos probados que se recoge en esta Sentencia se asienta en la valoración del contenido de los diferentes oficios policiales, que reflejan los seguimientos y vigilancias llevados a cabo, y en el resultado de las diferentes medidas de investigación, intervenciones telefónicas, dispositivo de sonorización en el vehículo Peugeot Rifter matrícula NUM017 y sistemas de geolocalización en las embarcaciones, que han sido avaladas por este Tribunal, todo lo cual obra, tanto en los tomos de la causa principal, como en los de las correspondientes piezas separadas abiertas, según se ha ido indicando y se indicará a continuación, oficios, seguimientos y vigilancias que, como se dijo, fueron también debidamente ratificados y explicados por los agentes policiales que los llevaron a cabo, que depusieron en el plenario en la forma que se dijo, siendo las declaraciones de los agentes policiales, como señala la STS 395/2008, sobre hechos de conocimiento propio prestadas en el plenario con arreglo a los artículo 297 y 717 LECrim, prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, habiendo sido la declaración de todos ellos clara, precisa, segura y coincidente a la hora de describir la investigación llevada a cabo, y en la audición directa por este Tribunal de las numerosas conversaciones y audios intervenidos, de todo lo cual podemos concluir que resulta probada la existencia de una organización o, mejor, un grupo de personas dedicado a la introducción en España de sustancias estupefacientes, hachís, procedente de Marruecos, mediante barcos de pesca, del que formaban parte todos los acusados, para su posterior distribución.

La autoría de Constantino no ofrece duda. Era el administrador de la entidad DIRECCION001., que permitía dar una apariencia de legalidad a la actividad de las embarcaciones pesqueras utilizadas para el transporte de hachís que cargaban en alta mar, y que eran controladas por el antes citado, según resultó de las vigilancias, seguimientos y medidas de investigación, siendo uno de los líderes o jefes de la organización, pues era, no sólo el responsable de las embarcaciones pesqueras encargadas de introducir la sustancia estupefaciente, sino el que coordinaba al resto de los acusados para llevar a cabo los transportes de la droga, su posterior extracción de las embarcaciones, su guarda y su custodia. Pero también estimamos que ha quedado probada la participación de Moises y la de Roman, como personas de confianza de Constantino, a quienes comunicaba las incidencias que iban surgiendo y con quienes organizaba los transportes marítimos de hachís, encargándose éstos de su descarga y de su traslado desde la embarcación al lugar de almacenaje y ocultación y preparando los vehículos necesarios para ello, como también resulta de las conversaciones mantenidas entre ellos y seguimientos realizados por los agentes policiales. Finalmente, estimamos probada también la participación de Cesar en la operación realizada por el barco DIRECCION005, habiéndose encargado de transmitir a Constantino las instrucciones de Anselmo, huido de la justicia, sobre los proveedores de la sustancia estupefaciente y organización de la carga, día y lugar.

En efecto, las vigilancias realizadas que los agentes detallaron en el plenario a preguntas de las partes, como ya se dijo, evidenciaban los desplazamientos habituales de Constantino entre los puertos de DIRECCION000 y DIRECCION007, estando amarrados los barcos DIRECCION003 y DIRECCION004, tanto en un puerto como en otro; las reparaciones y modificaciones realizadas en ambos supervisadas por Constantino y cómo trataban de ocultarlas, descubriéndose con posterioridad la existencia de dobles fondos, tanto en dichos barcos, como en el DIRECCION006, según consta en el informe que obra a los folios 1318 y siguientes del Tomo 4, ratificado en juicio, al que antes se hizo referencia, lo cual también pudo detectarse en alguna conversación telefónica, como la mantenida el día 22-5-2019 por Constantino con su tío Moises y con un mecánico de DIRECCION007, que se transcriben a los folios 250 a 252 del Tomo 1 de la pieza separada de intervenciones telefónicas. También se detectó, folios 253 y siguientes Tomo 1 de la misma pieza separada, la utilización en la embarcación DIRECCION005 de personal ajeno a la tripulación oficial al comprobarse en Capitanía Marítima que no coincidían todos los tripulantes registrados, con la finalidad de no asociar a los verdaderos tripulantes con la embarcación con la que planeaban llevar a cabo actividades ilícitas. Así, el día 2 de julio de 2019, folios 389 y siguiente, Tomo 2 de la pieza separada, en una conversación que mantiene un marinero empleado de Constantino del barco DIRECCION004, se habla de que se está mandando gente al DIRECCION005 para hacer los trabajos, en alusión a los transportes de hachís. Además, se comprobó su relación habitual con personas con antecedentes penales por tráfico de drogas, siendo observado con Marcial, que en ese momento figuraba en Capitanía Marítima como patrón-mecánico del barco DIRECCION006 y que posteriormente sería condenado por la aprehensión el día 17-10-2019 de droga en el barco DIRECCION003. Se detectó también en conversaciones telefónicas, como en la de 20-7-2019 y en la 24 de julio de 2019, folios 452 y siguientes y 458 y siguientes del Tomo 2, la intención de pasar la inspección de los barcos para poder obtener las licencias de pesca en Marruecos que daría cobertura a sus actividades ilícitas en alta mar, y la de contratar a marroquíes, seguramente, para comunicarse con personas de Marruecos mientras estuvieran en aguas marroquíes para facilitar las operaciones de carga de hachís, debiendo destacarse que en la conversación del 7-10-2019 entre Lucas y su pareja, folios 560 y siguientes del Tomo 2, hablan de desplazar los barcos de Constantino a la costa de Marruecos, a lo que éste y su tío Moises se estarían negando por el riesgo que ello suponía, refiriéndose a ello como la boca del lobo. El día 15-10-2019, folios 705 y siguientes del Tomo 3 de la pieza separada, se obtuvo un audio mediante el dispositivo electrónico de comunicación del vehículo Peugeot Rifter en el que Constantino dialoga con otra persona y ésta ofrece a Constantino la posibilidad de utilizar sus barcos para introducir hachís (X: son treinta paquetes, quince y quince, lo que pasa que el chaval ese es lo que puede meter porque tiene dos barco preparado para meterle quince y quince, sae lo que te digo no. X: el vino a la casa hablo conmigo y voy a habla yo con el, aye..aye me llamo y dice en una semana estoy yo allí, cuando tu me diga yo hablo contigo y te lo presento y tu te va con el y habla lo que tu tenga que habla vale? Constantino: sin problema picha X: no te va arrepentir Constantino. Constantino: vale). Ese mismo día, 15-10-2019, folios 709 y siguientes, mediante el mismo dispositivo indicado, se obtiene un audio en el que dialogan Constantino y Moises, poniendo de manifiesto que otros miembros de la organización no están contando con ellos para la introducción de hachís, hablando, asimismo, de un transporte de sustancia estupefaciente para el 16 de octubre ("bueno y el de la ochenta y dos (82) ¿que pasa?, respondiendo Cerilla a la una, insistiendo Constantino ¿mañana?, ¿pero cuando te va a confirmá?, respondiendo Cerilla ya está confirmao, el miercole esta noche llamaré y digo hermano to palante ¿no? y ya está, indicándole Constantino no pero me lo tienes que decí para la gente ir o ir la gente... no ir el patron ese, es lo que quiero sabé, yo lo tengo todo preparao, que esta tarde te diga SI o NO, pa no hacer el lila. pero hermano, pero escuchame, tu hablale claro, ¡hermano! ¿vamo a comer mañana o pasao? tu le hablas claro, aquí no vamo a meter ma el cantazo y hacer el chalao, y yo con Anselmo me tengo que sentá, yo tengo que hablá con Anselmo ¿eh? yo tengo que hablá con Anselmo y vamo a ver como termino yo con Anselmo ¿eh? ¡ a ver que coño le tiene que contá al Culebras de mi con el! ¡me habla! Escushame cuchame,(palabras del Culebras) "dile, dile a tu amigo el que está mosqueado contigo en... que yo te he dicho que te hable, que te hable que te voy a dar una sorpresa" ¡¿que sorpresa me va a dar?! ¿que sorpresa me va a dar? illo esto... ¿illo esto que é? ¿un cachondeo o que pasa pisha? ¿que sorpresa me va a dar Moises? ¿que sorpresa me va a da? ¿que le tiene que contá Anselmo al Culebras de que está enfadao conmigo? ¿que... que le interesa al Culebras?)

El día 17-10-2019 se produjo la incautación en el puerto pesquero de DIRECCION000 de más de mil kilos de hachís en la embarcación DIRECCION003, actuación que dio lugar a las Diligencias Previas 1260/2019 del Juzgado de Instrucción Dos de Algeciras, PA 7/20 de este Tribunal, que consta unido a este procedimiento, a instancia del Ministerio Fiscal, derivándose de una conversación entre Constantino y su mujer Adela, captada mediante el dispositivo electrónico de comunicación, que se transcribe a los folios 719 y siguientes, la participación en los beneficios de los antes citados y de los acusados Moises y Roman, siendo precisamente dicha conversación la que permitió la aprehensión de la sustancia antes indicada y la detención de su tripulación, al poner los agentes que llevaban a cabo la investigación los hechos en conocimiento del Servicio de Vigilancia Aduanera de DIRECCION000. Así hablan del reparto entre ellos ( Constantino: en particioneee... en particione.....son ...ininteligible.. el Torero, yo me llevo de ahí.. ehh, tu otra, el Cerilla otra y yo a parte me llevo... lo mío!!) y de una cifra muy cercana a la cantidad intervenida ( Constantino: uno, uno uno cero cero).

Debe destacarse también con relación a este hecho una conversación telefónica que se produce entre Constantino y Roman ese mismo día, 17-10-2019, folios 722 y siguientes, en la que éste le dice que todo el mundo se ha deshecho de los móviles y después hablan sobre los vehículos que tendrían en un parking cercano con la gente que habría realizado la descarga. Se transcriben esos extremos: Torero.- todo el mundo ha apagao los Nokia, moviles del tirón ¿habeis apagao los Nokia to el mundo no? Torero.-(ininteligible) se han chivao, esto e chivao Constantino.- ¡pero que se vayan pa su casa! Torero.- ¿que se vayan pa su caasa ya? Constantino.- ¡claro! ¿que hacen ahi? nada que vayan a sus casa, llevalo a sus casa los hombre, a su casa cada uno y que se duchen y que hagan el paripé del tirón ¡ya!.

El día 21-10-2019, folios 725 y siguientes, se obtiene un audio mediante el dispositivo de sonorización, en el que Constantino habla de un chivato y dice que va a enrolar a la tripulación de dicho barco, el DIRECCION003, en el DIRECCION006. El día 21-10-2019, folios 729 y siguientes, mediante el mismo dispositivo se obtiene un audio de Constantino en el que explica cómo eran los paquetes de hachís del DIRECCION003 ( Constantino: Has visto eso ¿no? Constantino: Para que tu veas pues eso es la gracia de la semana. Constantino: Ah! Te enteraste entonces de algo ¿no? Vale, vale. Son muy pequeñitos esos, son de cinco o seis, son muy pequeños. Constantino: Si, son pequeños, son de cinco o seis mas o menos, no traen mas. Constantino: ¿No lo has visto tu las fotos? Constantino:Son chicos, no, venían en chicos, venían así sueltos todos y lo metían después en bolsas grandes ¿sabes lo que te digo no? Constantino: Illo hombre claro, en la barriga, ¿donde lo van a sacar? En una barriga).

Posteriormente, se detectaron conversaciones en las que se habla de nuevas zonas de carga, como la del día 29-10-2019, folios 736 y siguientes, o la de 22-11-2019, folios 856 y siguientes, en la que hablan Constantino y Roman sobre futuros planes y se refieren a Cerilla para conseguir una furgoneta, probablemente para ser utilizada para el transporte de la droga y hablan también de un tal Canoso, siendo éste, según investigaciones policiales, el también acusado Cesar. Los días 25, 27, 28 y 29 de noviembre de 2019, folios 862 y siguientes, se obtienen varios audios en los que Constantino habla de los preparativos de un transporte de sustancia estupefaciente y de su retraso por las inclemencias del tiempo y una conversación con Roman en la que hablan de reparto de dinero y se refieren también a Cerilla. El día 4-12-2019, folios 886 y siguientes, se detecta un audio en el que Constantino habla con otra persona de un nuevo transporte y cantidad y discrepan en cuanto a las coordenadas para efectuar la carga, quedando ese tema pendiente. El día 16-12-2019, folios 924 y siguientes, se detecta una conversación entre Constantino, su tío Moises y Cesar, en la que hablan de las dificultades que han tenido para cargar el hachís en alta mar por culpa del tiempo. El día 18-12-2019, folios 931 y siguientes, agentes NUM042 y NUM043 detectan una reunión de Constantino con otra persona con la que, según el mecanismo de sonorización, habla sobre los preparativos para la salida de sustancia estupefaciente de las costas de Marruecos y su carga en la embarcación pesquera que se desplace a la zona. El día 24-12-2091, folios 939 y siguientes, se detecta mediante el dispositivo de sonorización, una conversación entre Constantino con otra persona a quien informa de que el sitio donde estuvieron faenando es muy bueno, se supone, que para hacer el trasvase de hachís y que a su tío Belarmino le había gustado mucho, aportando los investigadores al folio 939 la posición en la que fue detectado el barco DIRECCION004 el día 22-12-2019. El día 26-12-2019, folios 941 y siguientes, se detecta una conversación entre Constantino y Cesar en la que le explica los fardos que quieren transportar, de no más de 30 kilos, porque no pueden con los de 50, y Canoso le dice que puede contar con él para lo que quiera. El día 3 de enero de 2020, folios 945 y siguientes, se detectan conversaciones entre Constantino, Anselmo y Cerilla, en la que hablan sobre cantidades que pueden ganar con el transporte del hachís y Constantino les explica que estuvo hablando con su tío y cambiando las coordenadas y que no pudieron cargar y hablan de otras cargas a realizar, de una nueva embarcación para comprar, DIRECCION016, y de vehículos para el transporte de la droga desde la playa al lugar de almacenaje. El día 2-1-2020, folios 1.036 y siguiente Tomo 4 de la pieza separada, mediante el dispositivo de sonorización se detectó una conversación entre Constantino y su tío Belarmino, haciendo Constantino entrega a su tío de un dispositivo AIS y de un teléfono satelital. El día 7-1-2020, folios 1.037 y siguientes, se detecta una conversación en la que Constantino comenta que Roman no estaría de acuerdo con la distribución de ganancias y a los folios 1.040 y siguientes otra en la que hablan de las coordenadas para la carga, existiendo discrepancias con el proveedor. El día 8-1-2020, folios 1.043 y siguientes, se detecta una conversación entre Constantino y Cerilla en la que hablan de una posible carga con el barco DIRECCION004, por lo que se decidió interceptar dicha embarcación el día 10-1-2020, siendo el resultado negativo, si bien, hallaron un doble fondo oculto. El día 17-1-2020, folios 1.047 y siguientes, se detecta una conversación en la que Cesar transmite a Constantino la fecha acordada con los proveedores para el transporte del hachís, siendo el 22 de enero de 2020, el barco que lo va a realizar y los vehículos para el transporte. El día 18-1-2020, folios 1.056 y siguientes, Belarmino y Lucas hablan de la operación de carga antes indicada.

El día 20-1-2020, folios 1.058 y siguientes, sobre las 23:00 horas se reunió la tripulación del barco DIRECCION004 en el puerto pesquero de DIRECCION000, saliendo sobre las 2:00 horas del 21-1-2020 y regresando sobre las 15:15 horas. En la madrugada del día siguiente, 22-1-2020, los investigadores detectaron la presencia de Belarmino y Lucas en DIRECCION007 donde estaba amarrado el barco DIRECCION005, cuyo doble fondo aún no había sido detectado, saliendo del puerto de DIRECCION007 a la 1:30 horas del día 22-1-2020, dejando de tener cobertura los teléfonos intervenidos a los antes citados, encontrándose a las 5:30 del día 22-1-2020 en la posición 35º49`40 8"N, 6º23`27 6"W, frente a las costas de Marruecos.

Sobre las 14:40 horas de ese día, folios 1.060 y siguientes, se detecta una conversación de Constantino, que va en el vehículo Peugeot Rifter, con otra persona cuyo teléfono no está intervenido en la que le pide que le llame en unos minutos y que están llegando, en alusión a que la mercancía iba de camino para ser entregada al pesquero. Y sobre las 17:54 horas se detecta otra conversación mediante el mismo dispositivo instalado en ese vehículo entre Constantino y Adela en la que hablan de que lleva en el mismo sitio todo el día, lo que parece indicar que el DIRECCION005 llevaba todo el día esperando a ser cargado con la sustancia estupefaciente, dirigiéndose a continuación, sobre las 18:13 horas, Constantino al domicilio de Cerilla. Cuando vuelve se introduce en el vehículo, detectándose una nueva conversación sobre las 18:37 horas, entre Constantino y su tío Belarmino, patrón del DIRECCION005, a quien pregunta si se ha podido cargar todo y se detecta que algo pasa y hablan de la posibilidad de ser remolcados, diciendo Constantino que espere y que ahora le llama, hablando a continuación con Adela, que le pregunta sobre lo que pasa y Constantino le dice que han tenido una avería en el embrague y que están en el punto de carga y Adela le dice que vayan y los recojan o que lo tiren. Seguidamente, sobre las 18:49 horas, se detecta una conversación entre Constantino y Cerilla, a quien le dice que se ha roto el embrague y que le ha dicho que no puede andar y está esperando a que le llame. Y sobre las 19:06 horas, se detecta una nueva conversación entre Constantino y otra persona a la que le dice que está esperando que le llamen. Sobre las 19:32 horas, llegan a su domicilio Constantino Y Adela y no salen hasta el día siguiente.

Mediante el sistema de geolocalización instalado en el barco queda acreditado que el barco DIRECCION005 permaneció en la misma zona, aguas marroquíes, no volviendo a saberse nada hasta que Constantino, sobre las 3:10 horas, se puso en contacto con Salvamento Marítimo al percatarse de que le habían estado llamando, comunicándole Salvamento que se había activado la radio baliza del DIRECCION005, al Oeste de Cabo Espartel, y al preguntarle que cuándo se había puesto en contacto con el barco por última vez dijo que antes de salir a faenar por la mañana y que tenía el teléfono del patrón, no teniendo ninguna otra forma de comunicar con el barco y negando que tuviera teléfono satelitario. Posteriormente y tras varias operaciones de búsqueda, se confirmó la desaparición del barco DIRECCION005, constando en el documento suscrito por Don Agustín, en aquel momento jefe del Centro de Coordinación de Salvamento Marítimo en DIRECCION011, obrante al folio 389 del Tomo 2, que el día 27 de febrero de 2020 se dieron por finalizadas las labores de búsqueda del pesquero DIRECCION005. Finalmente, debemos señalar que en conversaciones posteriores se detectó que Constantino había retomado la actividad relacionada con el tráfico de hachís y que estaba preparando otros pesqueros para ello (folios 1.160 y siguientes).

Pues bien, pese a que todos los acusados han negado toda intervención en los hechos, lo cierto es que las llamadas y audios intervenidos, incorporados como elemento probatorio mediante su audición directa por este Tribunal a instancia del Ministerio Fiscal, los seguimientos documentados a los que nos hemos ido refiriendo y las manifestaciones de los agentes policiales permiten concluir, como ya se ha dicho, la implicación de todos ellos en las actividades de tráfico de sustancias estupefacientes que se les atribuyen, habiendo quedado acreditado que aunque en ocasiones los barcos pesqueros saliesen para faenar, en otras ocasiones lo hacían para cargar hachís, sirviendo la actividad pesquera, precisamente, de cobertura para dichas operaciones ilícitas, ejerciendo funciones de liderazgo y dirección de la rama de la organización que controlaba, Constantino, como armador de las embarcaciones pesqueras vinculadas a él, no albergando duda alguna el Tribunal sobre su participación en el delito contra la salud pública que se le imputa.

En cuanto a Moises, el análisis de las llamadas y audios intervenidos, los seguimientos documentados y las declaraciones de los agentes policiales acreditan también su colaboración activa en el delito contra la salud pública que se enjuicia, siendo persona de confianza de Constantino, con quien trataba sobre las operaciones que planeaban realizar al respecto y con quien mantenía encuentros personales en su domicilio, como antes se ha indicado, encargándose de la carga y ocultación de la droga previamente transportaba en las embarcaciones, hablando directamente con Constantino sobre ello, además de partícipe de la sustancia transportada en el barco DIRECCION003, como se deduce de la conversación habida entre Constantino y Adela el día 17-10-19 sobre particiones, tantas veces indicada, y conocedor de la que llevaba el barco DIRECCION005, como también se deduce de los contactos que mantuvo Constantino con él cuando se produjo la avería en el embrague de dicho barco, a que también se hizo referencia con anterioridad, lo que revela que participaba en dicha operación.

En efecto, debemos destacar que el día 15-10-19, como ya se dijo, se detectó mediante el dispositivo de sonorización una conversación importante en la que cuando Cerilla dice "yo voy a dormí hoy y no quiero saber na ¿eh? que si pero que yo no hago ma el lila ya", parece referirse a que se ha quedado despierto toda la noche, presumiblemente a la espera de la recepción de una alijo de sustancia estupefaciente. Constantino trata de calmarlo y le indica "si el Culebras ha hablao con el a las cinco de la tarde, ¿que me puede decir? Constantino, este hombre... vamo a cargá la merca, ¡quillo! nada mas que eso quiero saber". Y Cerilla le indica vale, Culebras ha metio ciento dié (110) en la rampa esta mañana ¿vale? que sabe que nos quiere... que el lo que... que el lo que quiere... el ha dicho a las ocho de la mañana ¿no?, haciendo referencia a que han metido una goma cargada con 110 fardos. Continua la conversación y Cerilla dice "yo despué he dicho a Anselmo esta mañana, dice escúchame, el Culebras ha metio ciento dié (110) caja, el mejó, te voy a ... vamo a venderle las caja y nos ganamo algo, yo no vendo nada, yo voy a hablá despué con el... yo le voy a decí al que quiera cargá caja, los barco tiene que dar cinco mil (5.000) euro ante". Continua la conversación y le dice yo ahora voy a hablá con el Anselmo y le voy a decí , escushame, cincu... cinco mil euro me tiene que dar porque si no los marinero no van a perdé dia de trabajo porque quiera la gente, según los investigadores, lo que viene a decir es que si quieren que los pesqueros se dirijan a la zona de carga de la sustancia estupefaciente, tienen que recibir un adelanta de 5.000 Euros. Prosigue la conversación y ambos interlocutores cambian de tema y Constantino le pregunta bueno y el de la ochenta y dos (82) ¿que pasa?, respondiendo Cerilla a la una, insistiendo Constantino ¿mañana?, ¿pero cuando te va a confirmá?, respondiendo Cerilla ya está confirmao, el miercole esta noche llamaré y digo hermano to palante ¿no? y ya está, indicándole Constantino no pero me lo tienes que decí para la gente ir o ir la gente... no ir el patron ese, es lo que quiero sabé, yo lo tengo todo preparao, que esta tarde te diga SI o NO, pa no hacer el lila. Y en los audios del día 3-1-2020 se detectó su intervención en la planificación y organización de transportes marítimos de una importante cantidad de hachís, habiendo intentado un cargamento ese día, así como en la compra de una nueva embarcación, DIRECCION016, folios 943 y siguientes.

Su defensa puso de manifiesto la posibilidad de haber sido confundido con su padre Jorge, que, según dijo, vive en la DIRECCION008 y trabaja en DIRECCION001., sin embargo, al margen de que tales extremos no constan acreditados, lo cierto es que debe descartarse toda confusión al haber sido identificado el acusado por los agentes policiales en los seguimientos realizados.

En cuanto a Roman, alias Torero, el análisis de las llamadas y audios intervenidos, los seguimientos documentados y las testificales de los agentes acreditan, como en el caso anterior, su colaboración activa en el delito contra la salud pública que se enjuicia, siendo también persona de confianza de Constantino, con quien trataba sobre las operaciones que planeaban realizar al respecto, coordenadas y ganancias, como en la del día 29-10-19, encargándose también de la carga y ocultación de la droga previamente transportaba en las embarcaciones, como se puso de manifiesto en la llamada del día 17-10-19, tras la intervención en la embarcación DIRECCION003, hablando directamente con Constantino, además de partícipe de la sustancia transportada en la misma y conocedor de la que llevaba el barco DIRECCION005, como resulta de las conversaciones previas que mantuvo con Constantino, que también se indicaron antes y que nuevamente ponen de manifiesto que era conocedor de dicha operación y participó en su organización.

Su defensa puso de manifiesto la posibilidad de haber sido confundido con su hermano Moises, que había sido tripulante del barco DIRECCION005, sin embargo, debe descartarse también en este caso toda confusión al respecto al haber sido identificado el acusado por los agentes policiales en los seguimientos realizados que, según consta en las diligencias practicadas, eran conocedores de la existencia de dicho hermano, Ignacio, como tripulante del barco DIRECCION005, a lo que cabe añadir que en la conversación del día 22-11-2019, folio 856 del Tomo 3 de la pieza separada, consta una conversación en la que habla de su hijo Felix, que también fue investigado, lo que descarta la confusión con su hermano.

Y en cuanto a la necesidad de prueba pericial fonológica en la que insistió su defensa para asegurar que se trataba de su defendido, hay que decir que los investigadores vinculan las conversaciones referidas a Roman, debiendo tener en cuenta que se trata de una investigación y escuchas de muchos meses, el conocimiento que se obtiene a través de la familiarización con las voces durante ese tiempo, como dijo alguno de los agentes, y la comprobación de los datos obtenidos con los seguimientos de las personas intervenidas.

Finalmente, con respecto a Cesar, alias Canoso, el análisis de las llamadas y audios intervenidos, los seguimientos documentados y las testificales de los agentes acreditan su colaboración activa en el delito contra la salud pública que se enjuicia, pues aparte de trabajar para DIRECCION001., se detectó en la investigación que transmitía las instrucciones de Anselmo, también investigado en este procedimiento, en situación de busca y captura, y que era unos de los responsables de la descarga al encontrarse, por su trabajo, todos los días en el puerto, como así consta en la conversación entre Constantino, su tío Belarmino y Cesar el día 16-12-2019, obtenida mediante audio, folios 924 y siguiente del Tomo 3 de la pieza separada ( Canoso: Que yo voy en el lote , que el que esta to los dias y el que baja ahi pa echar el pescao y pa esperarlo voy a ser yo, sabe? que si voy voy yo tambien, no te creas tu que...quer yo vengo to los dias que viene con pescao, no voy a venir yo el dia que venga con...claro que estoy yo ahi, el primero, pa bajar las cajas y poner el pale y limpiar las cajas, como todos los dia voy a estar yo ahi, pa pesae el pescao y pa todo Cesar: y yo las cosas eh así siempre, yo mi maniobra, lo que yo no quiero sali nunca de mi esquema tio...además tu eso lo esta viendo por bien, que yo no, que yo de mi esquema no me gusta salirme, de mi esquema...pom, pom, pom, pom, y volvemos majara y así volvemo majara nootro al que sea...al que sea.), o en la que se detectó del día 26-12-2019 en la que Constantino y el antes citado hablan del peso de los fardos, paquetes, según dicen, y que puede contar con él para montarse en el barco,folios 941 y siguientes o en otras posteriores, como la del día 17-1-2020, folios 1.047 y siguientes, en la que transmitió a Constantino la fecha acordada con los proveedores para el transporte del hachís, siendo el 22 de enero de 2020, el barco que lo iba a realizar y los vehículos para el transporte.

No ocurre lo mismo con Adela, pues aunque ha quedado probado que ésta era conocedora de las actividades ilícitas de su marido Constantino, no ha quedado acreditado que participara de forma activa en su planificación u organización, no habiéndose detectado ninguna conversación al respecto en la que ella participara, pues en la referida al barco DIRECCION003 de lo que se habla es de que ella participaría en las ganancias, lo que, en su caso, podrá integrar otra figura delictiva de la que también es acusada, y en la referida al barco DIRECCION005, se limita a hacer preguntas sobre dicha operación cuando Constantino habla con otras personas. Tampoco consta que fuese vista en los seguimientos y vigilancias policiales en reuniones con otros investigados, constando sólo que en ocasiones llevaba en el vehículo a su marido y que tenía a su nombre teléfonos móviles utilizados por éste u otros investigados.

Pues bien, tales extremos resultan insuficientes a criterio del Tribunal para fundamentar la condena de Adela por delito contra la salud pública, existiendo serias dudas al respecto que, en virtud del principio in dubio pro, lo impiden, estimando, en consecuencia, que lo que procede es el dictado de un pronunciamiento absolutorio.

12.2.- Delito de pertenencia a grupo criminal.

De este delito se acusa a Constantino, Adela, Moises y Roman.

Como se afirma en la STS 1154/2024 de 18 de diciembre, las características del tipo penal de integración en grupo criminal del artículo 570 ter CP, son las siguientes:

"1.- Grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 725/2020 de 3 Mar. 2021, Rec. 3981/2018).

2.- El art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos.

3.- Organización criminal y grupo criminal precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos, pero mientras que la organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad, el grupo criminal puede apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos.

En el grupo no se exige pues, frente a la organización criminal, estabilidad temporal y reparto de funciones, de ahí que la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal haya entendido que el grupo operará de manera residual. La organización criminal es la "hermana mayor del grupo criminal".

El grupo criminal tiene para la jurisprudencia las siguientes características ( STS 509/2019, de 25 de octubre; STS 108/2019, de 5 de marzo; STS 660/2018, de 17 de diciembre):

- Unión de más de dos personas

- Concertación

- Finalidad delictiva

4.- El grupo criminal requiere, por ello, solamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos o reiteradamente faltas, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas -lo que excluye en supuestos de transitoriedad que habrían de incluirse en su caso, en la figura del grupo criminal.

5.- La codelincuencia se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. La codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito. La STS 277/2016 señala que para esclarecer la diferencia entre el grupo criminal y los supuestos de simple codelincuencia o coparticipación es conveniente tener en cuenta lo expresado en la Convención de Palermo al definir el grupo organizado: un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

6.- No puede conceptuarse como organización o grupo criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, por lo que ha de valorarse en cada caso la finalidad del grupo u organización. Pero "un solo delito" es una unidad delictiva, a no confundir con una pluralidad de actos ilícitos del mismo tipo penal, en cuyo caso sí que hay grupo criminal.

7.- Existe claramente un grupo organizado con reuniones organizadas y concertadas, con reparto de tareas y funciones, que le dan autonomía al grupo que se conforma por las aportaciones, previamente diseñadas, de cada uno de los partícipes. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 494/2020 de 8 Oct. 2020, Rec. 10018/2020).

8.- Los grupos criminales son formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes.

9.- El concepto de grupo criminal es, pues, de carácter residual frente al de organización criminal, con el que presenta algunas semejanzas, como el hecho de estar constituido por la unión de más de dos personas y tener por finalidad la perpetración concertada de delitos; sin embargo, se crea sobre los conceptos negativos de no concurrencia de alguna o algunas de las características de la organización criminal, de modo que basta la no concurrencia de uno de los elementos estructurales del tipo de organización delictiva, para que surja la figura de grupo criminal.

El grupo criminal sólo requiere de dos elementos:

a.- Pluralidad subjetiva: unión de más de dos personas.

b.- Finalidad criminal: pues debe tener por finalidad u objeto la perpetración concertada de delitos.

El grupo deberá presentar una cierta estabilidad, aunque sea menor de la exigida para la organización criminal, lo que permitiría apreciar su existencia aun cuando su formación tenga por objeto la comisión de un solo delito, siempre que esté presente una cierta complejidad y una exigencia de mantenimiento temporal relevante, que vendría a permitir nuevos delitos similares.

10.- No puede acudirse, por ello, a:

1º) Utilizar una interpretación extensiva del concepto de organización, que conduce a incluir en la organización supuestos más propios, por su gravedad, del grupo criminal.

2º) Acudir a una interpretación del concepto de grupo que exija requisitos propios de la organización. En ambos supuestos se corre el riesgo de vaciar de contenido la nueva figura del grupo criminal.

11.- En cuanto a la inclusión de los autores en el grupo deben constar la existencia de relaciones o contactos personales entre ellos como miembros del grupo criminal por el que se ha formulado condena. En efecto, la pertenencia al grupo criminal al que se refiere el art. 570 ter del CP exige una actuación concertada de más de dos personas, concebida para la perpetración de delitos.

12.- Debemos destacar, asimismo, el elemento de la "concertación" en el grupo criminal, ya que lo exige el art. 570 ter del Código Penal, al referirse a la perpetración concertada de delitos. Por eso, apunta la doctrina que en la definición de los grupos criminales, y con relación a la alusión a la "concertación" debe existir algún elemento aglutinador de todos ellos, ya que en el caso contrario estaríamos ante un claro ejemplo de coautoría. Por ello, se apunta que la carencia de conexión entre los integrantes del grupo criminal debe ser suplida a través de una mínima estructura entre sus integrantes y tipificada en esta misma línea si se pretende configurar el grupo criminal como un delito autónomo diferente de una forma de participación.

13.- En cuanto al elemento de la estabilidad y permanencia que es propio de las organizaciones criminales, no se exige del grupo criminal, al ser "su hermana menor", se recuerda, también, que esta falta del carácter de estabilidad o indefinición en el tiempo en el grupo es lo que venía siendo propio de las "organizaciones transitorias" criminalizadas en referencia con muchos delitos, y que ahora se integra en el grupo criminal, por lo que si ante un caso concreto se comprueba la inexistencia probatoria de la duración indeterminada y el claro reparto de funciones bajo una estructura nos llevaría a la consideración de grupo criminal si se dan los dos elementos antes citados.

14.- Señala, al respecto, la doctrina que ello, sin embargo, no nos debe llevar a que el grupo criminal sea como una especie de "cajón de sastre" donde, "si no cabe la organización criminal, cabe el grupo criminal", ya que será preciso definir los límites frente a la conspiración y la coautoría como formas de participación frente al delito autónomo, y así, aunque no se exijan como tales, deberá existir algún mínimo reparto de tareas y un mínimo acuerdo de voluntades con alguna permanencia aunque no con la duración que se exige en la organización criminal y, como apunta algún autor, supera la simple consorciabilidad del acuerdo.

Teniendo en cuenta la doctrina expuesta, no hay duda de la existencia de un grupo criminal en este caso al tratarse de varias personas organizadas y puestas de acuerdo para procurar la introducción de hachís a través de la costa, su transporte por vía marítima y terrestre y su posterior distribución entre terceros con vocación de estabilidad.

La pertenencia al grupo de Constantino ha quedado acreditada en el plenario, como también su papel de líder o jefe, organizando y dando instrucciones al resto de acusados, pero también la de Moises y la de Roman, pues también ha quedado acreditado que desarrollaban funciones organizativas y completaban la función de Constantino.

En efecto, se ha podido constatar, fundamentalmente, a través de las conversaciones captadas que esta Sala, como ya se dijo, considera legítimas frente a las alegaciones e impugnaciones de las defensas, seguimientos realizados y testificales de los agentes que participaron en la investigación, una distribución de funciones entre ellos, confirmando una estructura organizativa que supera la codelincuencia.

Constantino, como se dice, era unos de los jefes, adoptaba decisiones sobre la forma del transporte, el tiempo y la cantidad de la droga y daba instrucciones al resto de los acusados, según pudo apreciarse al escuchar las llamadas y conversaciones intervenidas. Los acusados Moises y Roman desarrollaban funciones organizativas, siendo hombres de confianza del anterior y los encargados de contactar y localizar a los colaboradores que precisaban para la descarga y ocultación de la droga que introducían vía marítima utilizando embarcaciones, como también pudo apreciarse al escuchar las conversaciones entre ellos y otras personas que no se enjuician.

De otro lado, no hay duda de la concurrencia del elemento de cierta estabilidad temporal porque consta que llevaron a cabo o, al menos, lo intentaron otras operaciones de tráfico de drogas similares a las aquí enjuiciadas, y que pretendían seguir haciéndolo, de modo que estimamos que están presentes los elementos del grupo criminal.

Adela, sin embargo, no puede considerarse, a criterio del Tribunal, que formara parte del grupo criminal, pues se limitaba a tener a su nombre algunas líneas de teléfono utilizadas por otras personas, entre ellos, el propio Constantino, no habiendo quedado acreditado que desempeñara ninguna función en la organización de los transportes de hachís de que se trata, ni que actuara de manera coordinada con los demás acusados para ello, aunque fuera conocedora de su realización y participara en las ganancias, lo que, como se dijo, podrá tener cabida en otra figura delictiva, por lo que también procederá en este caso un pronunciamiento absolutorio de la antes citada.

12.3 Delito de homicidio imprudente en comisión por omisión

De este delito se acusa a Constantino.

Con carácter previo, considera el Tribunal que debe hacer unas consideraciones sobre la naturaleza de la relación existente entre el acusado por estos delitos, Constantino, y los tripulantes del barco DIRECCION005, tristemente fallecidos, pues dicha relación necesariamente ha de influir en las consecuencias de los hechos que tuvieron lugar.

En efecto, tanto el Ministerio Fiscal como las acusaciones particulares parten de la existencia de una relación laboral, con sumisión a las normas del Derecho laboral y de prevención de riesgos laborales, sin embargo, este Tribunal, con el mayor de los respetos hacia las personas fallecidas, considera que cuando se produjo el hundimiento del barco DIRECCION005, en realidad, la relación que unía al acusado con la tripulación no era una verdadera relación laboral en sentido jurídico, aún cuando figuraran en la lista de tripulantes y estuvieran dados de alta en la Seguridad Social, como consta en el procedimiento, sino que colaboraban en una actividad delictiva, pues lo que pretendían era cargar hachís en aguas marroquíes y transportarlo a la península para su posterior distribución, de modo que no podemos considerar que dicha actividad estuviera amparada por el Derecho del Trabajo, estimando que quien participa en una empresa delictiva no lo hace como trabajador sino como partícipe; no puede hablarse de trabajador y empleador, o, como en este caso, de tripulantes y armador. En suma, no son predicables los derechos laborales de una actividad criminal.

Afirmado lo anterior, estimamos que no procede imputar al acusado Constantino responsabilidad penal por infracción de los derechos de los trabajadores pues, como se dice, ha quedado acreditado que no se estaba llevando a cabo una actividad económica lícita susceptible de generar derechos laborales, de modo que difícilmente puede reconocerse a los tripulantes la condición de trabajadores, a los efectos del artículo 316 CP, en la medida en que tal precepto tiene por objeto la tutela de los derechos laborales reconocidos por el ordenamiento jurídico y presupone la existencia de una relación laboral válida y legítima, lo que aquí no se daba. Procede, en consecuencia, su absolución del delito contra los derechos de los trabajadores.

En cuanto a la imputación del fallecimiento de la tripulación, se acusa en primer lugar a Constantino de seis delitos de homicidio en comisión por omisión del artículo 138 CP, en su defecto, de seis delitos de homicidio por imprudencia del artículo 142 CP y, en su defecto, de seis delitos de omisión del deber de socorro del artículo 195 CP, delito este del que también se acusa a Adela por alguna acusación particular.

Comenzando con el análisis del delito de homicidio en comisión por omisión, el artículo 11 del Código Penal dispone que los delitos que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción: a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.

La STS 757/2018, de 9 de abril, reiterada por la STS 108/2023 de 16 de febrero, recoge los presupuestos necesarios para que proceda la aplicación de la cláusula omisiva del artículo 11 del Código Penal, que identifica como:

a) Que se haya producido un resultado, de lesión o de riesgo, propio de un tipo penal descrito en términos activos por la ley.

b) Que se haya omitido una acción que se encuentre en relación de causalidad hipotética con la evitación de dicho resultado, lo que se expresa en el artículo 11 CP exigiendo que la no evitación del resultado "equivalga" a su causación.

c) Que el omitente esté calificado para ser autor del tipo activo que se trate, requisito que adquiere toda su importancia en los tipos delictivos especiales.

d) Que el omitente hubiese estado en condiciones de realizar voluntariamente la acción que habría evitado o dificultado el resultado.

e) Que la omisión suponga la infracción de un deber jurídico de actuar, bien como consecuencia de una específica obligación legal o contractual, bien porque el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente, lo que incluye los casos en los que el deber consiste en el control sobre una fuente de peligro que le obligue a aquél a actuar para evitar el resultado típico.

La posición de garante se define genéricamente por la relación existente entre un sujeto y un bien jurídico, en virtud de la cual aquél se hace responsable de la indemnidad de éste. De tal relación surge para el sujeto, por ello, un deber jurídico específico de impedir el resultado que lo dañe; de ahí que su no evitación por el garante sería equiparable a su realización mediante una conducta activa. Pero no solo la garantía, sino también la injerencia, por haber creado o incrementado la situación de riesgo para el bien jurídico, coloca al injerente en responsable principal de la indemnidad de éste.

Las Sentencias 64/2012, de 27 de enero y de 28 de enero de 1994, señalan que la estructura del delito de comisión por omisión se integra por los tres elementos que comparte con la omisión pura o propia como son: a) una situación típica; b) ausencia de la acción determinada que le era exigida; c) capacidad de realizarla; así como otros tres que le son propios y necesarios para que pueda afirmarse la imputación objetiva: a) la posición de garante, b) la producción del resultado y c) la posibilidad de evitarlo.

Se añade que en los delitos de omisión el dolo se debe apreciar cuando el omitente, a pesar de tener conocimiento de la situación de hecho que genera el deber de actuar y de su capacidad de realizar la acción, no actúa, y la imprudencia cuando se omiten las normas elementales de cuidado que le fueran exigibles. Y que cuando se trata de los delitos de comisión por omisión o delitos impropios de omisión, el conocimiento del omitente se debe referir también a las circunstancias que fundamentan su obligación de impedir la producción del resultado. Por el contrario, no forma parte del dolo la conciencia del deber de actuar que surge de la posición de garante.

En suma, en los delitos de resultado, como es el caso, y como se dijo en la STS 64/2012 de 27 de enero, la equivalencia entre la realización activa y omisiva del tipo es de apreciar cuando el omitente se encuentra en posición de garante y su deber consiste en impedir el resultado. Es decir, realiza la conducta típica, tanto quien realiza activamente la conducta dirigida a la producción del resultado, como quien estando obligado a defender un bien jurídico, se desentiende de su protección y omite la actuación debida.

La cuestión que se plantea en este caso es si la conducta omitida por Constantino, no comunicar la existencia de teléfono satelital en la embarcación o la zona donde podría encontrarse ésta, según el Ministerio Fiscal, o no comunicar la avería del barco ni avisar a los servicios de salvamento o rescate, según la acusación particular personada desde el principio, fue la causa de la muerte de la tripulación del barco DIRECCION005 o, en otros términos, hasta qué punto puede afirmarse que si Constantino hubiera hecho esas comunicaciones o hubiese avisado a equipos de salvamento o de rescate y hubiera dado la voz de alarma, el barco no se hubiera hundido o podrían haberse salvado los tripulantes.

La respuesta nos la brinda la Jurisprudencia al tratar sobre la seguridad que se debe tener para que los hechos sean típicos, esto es generadores de responsabilidad penal, y podamos imputar, atribuir la acción a los que omitieron determinada conducta, afirmando de forma insistente e invariable: "probabilidad rayana en la certeza" ( STS de 28 de junio de 2017); "seguridad rayana en la certeza" ( STS 1823/2002 de 7 de noviembre); "con alta probabilidad desde un comportamiento observante de la norma objetiva de cuidado ( STS 1606/99, de 18 de noviembre)"; de la que se hace eco la doctrina al hablar de probabilidad rayana en la certidumbre de que la acción hubiera evitado el resultado.

Desde luego, es imposible afirmar o negar con absoluta seguridad que la acción omitida hubiera o no impedido el resultado, pues se trata de un juicio hipotético sometido a un margen de error. Pero justo por ello, la Jurisprudencia, como se dice, se conforma con exigir la constatación de que la conducta debida hubiera evitado el resultado con una seguridad rayana en la certeza.

Pues bien, si nos preguntamos si en el presente caso tenemos tal seguridad cercana a la certeza, el Tribunal considera que la respuesta debe ser positiva, pues ha quedado probado que Constantino era, no sólo el armador del barco DIRECCION005, con las obligaciones y responsabilidades que ello implica respecto de las condiciones de seguridad del barco, sino el responsable de la operación que estaba realizando dicha embarcación y su tripulación, de carácter ilícito, como ha quedado acreditado, asumiendo por ello los riesgos derivados de la misma, estando la zona a la que se desplazaron a una distancia superior a la permitida para un barco de sus características, según consta en el certificado que obra al folio 339 del Tomo 2 de la causa principal, aún cuando ello fuera consentido por la tripulación. Pero es que, además, tuvo conocimiento de las dificultades que afectaron a la embarcación a través de la conversación telefónica que se ha acreditado tuvo con el patrón de la misma, su tío Belarmino, y, pese a ello, no consta actuación alguna por su parte tendente a solventarla, siendo la única persona que tenía comunicación con la embarcación, pues por la zona en la que se encontraba ésta, sólo tenía cobertura el teléfono satelital que había proporcionado al patrón el propio acusado, según quedó de manifiesto en la conversación del día 2-1-2020, a que se aludió en otro momento.

En efecto, como ya se dijo al tratar sobre el delito contra la salud pública, el día 22 de enero de 2020, sobre las 18:37 horas, mediante el dispositivo de comunicación instalado en el vehículo Peugeot Rifter, se obtuvo un audio de Constantino con Adela, reproducido en el plenario, en el que hablan sobre algo que ha debido pasar en el barco, algún problema referido al embrague, que les impide andar, dicen que siguen en el mismo sitio y se plantea la posibilidad de ser remolcados, opción que parece descartar Constantino, diciéndoles que a ver si pueden hacer algo y que esperen, que les llama enseguida y después, hablando con Cerilla, le dice que está esperando a que le llamen. Dicha conversación se transcribe a continuación por su importancia:

Constantino.- ¡Dime! ¡Dime!

Constantino.- Dime ¿Qué pasa?

Constantino.- ¿Cómo? ¿Qué ha pasao?

Adela.- ¡Ay !

Constantino.- Pero ¿hay ma... hay manera de ponerlo manuá?

Constantino.- ¿Sa po... sa podio... sa podiooo... guarda... to?

Constantino.- Venga pue ahora me llama venga, ahora me llama

Constantino.- Que... ¿Qué planteo? ¿Qué te planteo?

Constantino.- Pero... que ven... ¿Que pa remolcarte?

Constantino.- Mira a ve... mira a ve si lo podei... pero... ¿Y a cuanto está tu de aquí?

Constantino.- po no vea pisha

Belarmino.- ¿y ahora que hago? ¿ahora que hago? ¿que hago? (ininteligible)

Adela.- ¿tu tio?

Constantino.- si

Constantino.- venga pue esperate ahora te llamo venga

Constantino.- venga

Constantino.- venga venga

Adela.- ¿que pasa?

Constantino.- Que se ha averiao el mo... el embrague

Adela.- ¿No hay (ininteligible)?

Constantino.- (No contesta)

Adela.- ¿y dónde esta...? ¿donde estan ello? ¿en que lao?

Constantino.- ¿Eh?

Adela.- ¿En qué lao están?

Constantino.- Allí en el sitio

Adela.- Po que vayan y los recojan, que vayan y los recojan Constantino. O lo tiran, asín de claro, pero las cosa cuando salen malamente salen malamente

Adela.- Asín de claro o los recojan o lo tiren

Adela.- ¿Y no anda eso? ¿eso no puede andá no?

A las 18:49 horas, se obtiene un audio en el que Constantino mantiene una conversación telefónica con Cerilla, y posteriormente habla con su mujer, del siguiente tenor:

Constantino.- Dime

Constantino.- Dime

Constantino.- Que se le ha partio eso

Constantino.- Que se le ha partio el embrague ma dicho

Constantino.- No a mi no man dicho... dice que no... que no pueden andá, estoy esperando que me llamen a vé

Constantino.- Venga

Adela.- ¿Quien e?

Constantino.- (Ininteligible)

Adela.- ¿Eh?

Constantino.- El Cerilla el Cerilla

Adela.- Ah

Adela.- ¿Y eso como se parte Constantino?

Constantino.- Es un cable

Adela.- ¡Ah! Que es un cable, vale vale

Adela.- ¿Y eso sabria par... sa partio otra ve? ¿otra vece?

Constantino.- Es un cable

Adela.- Pero Casposo sabe ¿no?

Constantino.- Pero por eso tienen... (ininteligible) un cable que es el que tira... a ver de la manera que...

Adela.- ¿Ello van con...? ¿van con su...? ¿toma?

Constantino.- No lo sé, no lo sé

Y a las 19:06 horas se obtiene un audio manteniendo Constantino una conversación telefónica del siguiente tenor:

Constantino.- Dime

Constantino.- Esperando a que me llame estoy

Constantino.- Yo que sé pisha pero no vea el rollazo vamo... ¡Fuoo!

Constantino.- Es que yo no lo se porque si sa roto el embrague supongo que...

A partir de ese momento se desconoce qué es lo que ocurrió, pues los investigadores no tenían acceso a las comunicaciones de los tripulantes del barco, habiendo conocido, a través de las vigilancias policiales, que Constantino no salió de su casa, no teniendo más noticias de lo ocurrido hasta que Salvamento Marítimo se puso en contacto con él, lo que ocurrió sobre las 3:10 horas, sin que Constantino facilitara datos para contactar con la embarcación, según resulta también de las conversaciones telefónicas transcritas a los folios 249 y siguientes del Tomo 1 de la causa principal, en las que dijo que no tenían teléfono satelital y que había comunicado por última vez con ellos por la mañana, comportamiento este, sin embargo, sin incidencia en el hundimiento, que ya se había producido a esas horas.

De lo que se trata es de determinar si el incumplimiento del deber de actuar de Constantino en protección de la tripulación de su embarcación, como armador y responsable de la operación que estaban realizando, según antes se dijo, ante la situación que se produjo en el barco, supone la realización del tipo de homicidio. Para ello resulta crucial determinar si consideramos probado que Constantino fue consciente de la situación de emergencia o de peligro, incluso de muerte de los tripulantes, por naufragio o hundimiento del barco.

Pues bien, tras analizar cuidadosamente todas las declaraciones realizadas por los testigos y peritos en el plenario, podemos concluir que Constantino no tuvo conocimiento o, más bien, no se percató de que se podría estar produciendo una situación de emergencia en el barco DIRECCION005 que implicara riesgo para la vida de los tripulantes que le obligara a actuar, dando aviso de la situación a servicios de ayuda o prestándola él mismo con otros barcos, teniendo en cuenta el contexto de la situación ilícita en la que se estaba produciendo, pues ello no se desprende de las conversaciones transcritas; de hecho, los propios agentes policiales que llevaban la investigación no fueron conscientes de tal extremo pues, como admitieron en el plenario, tras su escucha avisaron a Vigilancia Aduanera para que interceptara el barco con objeto de aprehender la droga y no para auxiliarla, existiendo, en cualquier caso, dudas al respecto que no pueden perjudicar al acusado, en virtud del principio in dubio pro reo, de modo que debe descartarse actuación dolosa, aún por dolo eventual, por parte del acusado.

Sin embargo, no ocurre lo mismo con la imprudencia, calificación que se formula con carácter subsidiario o alternativo por las acusaciones, pues podemos concluir que sí tuvo conocimiento de una situación de hecho, una avería en el embrague de la embarcación, y omitió toda actuación al respecto, incluida la dirigida a averiguar la entidad de la misma, limitándose a esperar a que le llamara el patrón del barco, como él mismo admite, sabiendo que era poco probable que por la carga que estimamos probada llevaba en el barco, dicho patrón acudiera a personas distintas del armador, que era, además, el responsable, de dicha carga, por lo que no consideramos exigible al patrón la conducta reclamada por la defensa, al menos, no con la entidad suficiente para eliminar la responsabilidad del armador; de hecho, se sabe que el patrón no lo hizo, pues ni comunicó situación alguna por el sistema VHF, ni mediante la baliza, que podía activar manualmente, según quedó de manifiesto en el juicio por las declaraciones de los técnicos, de modo que puede afirmarse que el acusado, sin duda negligentemente, porque debió haberlo hecho, como responsable y garante del barco y de la tripulación en las circunstancias expuestas, no se representó que demorar o no dar aviso de la avería de la embarcación podía tener consecuencias graves, habiendo dicho Don Mateo, en representación del Centro de Coordinación de Salvamento Marítimo, que los servicios de salvamento podrían haber llegado, en el peor de los casos, en tres horas, y el agente NUMA NUM056, que entre tres o cuatro horas, habiendo transcurrido más tiempo entre la última llamada de que tenemos constancia (18:37 horas del 22-1-20) y el momento del accionado de la baliza cuando tocó mar (1:30 horas del día 23-1-20), por lo que estimamos que la conducta del acusado aumentó el riesgo de la tripulación y de hundimiento del barco y tuvo incidencia en el resultado producido.

En efecto, el dolo de la omisión se debe apreciar cuando el omitente, a pesar de tener conocimiento de la situación de hecho que genera el deber de actuar y de su capacidad de realizar la acción, no actúa. Por ello, quien conoce las circunstancias que generan su deber (la posición de garante y el peligro de producción del resultado en los delitos impropios de omisión) y su propia capacidad de acción para evitar el resultado, ha omitido dolosamente. Y habrá que apreciar culpa respecto de la omisión cuando el omitente, por negligencia, es decir, por no emplear el cuidado debido, no tuvo conocimiento de la situación de hecho que generaba el deber de actuar o de su capacidad para realizar la acción jurídicamente debida.

En definitiva, la prueba practicada no determina sin margen de duda que el acusado fuera consciente de que estaba poniendo en peligro a la tripulación del barco, ni que le diera igual que como consecuencia de ello pudieran morir, como afirman las acusaciones. Es cierto que el acusado no hizo lo que estaba obligado a hacer para el bienestar de la tripulación del barco, pero desde el punto de vista del resultado, la Sala no aprecia una significada indiferencia característica del dolo eventual, sino una pasividad negligente consistente en que, ante la existencia de una avería en el embrague del barco, debió reaccionar de algún modo, optando en cambio con grave imprudencia por esperar, pero sin ser consciente del riesgo de naufragio o hundimiento que finalmente se produjo y que de haber actuado, seguramente, o muy probablemente, podría haberse evitado.

Con relación a la muerte de la tripulación, alguna de las acusaciones particulares formularon acusación contra Adela por delito de omisión del deber de socorro, por lo que debemos detenernos también en el análisis de este delito.

El reproche penal por dicha infracción penal, prevista en el artículo 195 del Código Penal, exige que la persona necesitada de auxilio se encuentre en una situación de peligro manifiesto y grave; que se halle desamparada y que la persona obligada conozca que se da esa situación y que tenga capacidad, sin riesgo propio o ajeno, para prestar socorro personalmente o demandarlo de terceros.

Por lo que se refiere a las características normativas del peligro, se exige que comporte una alta probabilidad de que se produzca un resultado perjudicial y próximo para la vida o integridad corporal y que resulte claramente perceptible y cognoscible para la generalidad de las personas. Y, además, el tipo exige que la persona que requiere el auxilio del tercero se encuentre en una situación de desamparo, esto es, que carezca de los medios necesarios para neutralizar el peligro o para reducirlo, porque no pueda auxiliarse a sí misma o porque no esté recibiendo ayuda ajena.

Pues bien, los hechos que se declaran probados no permiten identificar la presencia de los presupuestos indicados porque las circunstancias antes expuestas no permitían representarse una situación de peligro grave y manifiesto para la vida de la tripulación del barco DIRECCION005, ni constaba una situación penalmente relevante de desamparo, aún cuando no se comprobara. Así, como se afirma en la STS 248/2021 de 30 de marzo, sin la existencia de la situación objetiva de desamparo "se desmorona la estructura del tipo objetivo", con independencia, incluso, de que quien omite no lo compruebe de forma adecuada ( SSTS 167/2022, de 24 de febrero; 301/2022, de 24 de marzo; 761/2022, de 15 de septiembre).

Procede, en consecuencia, absolver a Adela de este delito del que era acusada.

12.4 Delito de estafa

De este delito se acusa a Constantino.

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de la aseguradora DIRECCION002, personada como acusación particular, formularon acusación contra el antes citado por delito de estafa en tentativa, al amparo de los artículos 248 y 249, en relación con artículo 16 del mismo texto legal, pues el acusado no logró el beneficio ilícito que guiaba su acción, al rechazarse el pago de la póliza suscrita con DIRECCION001.

Como es sabido y afirma la Jurispdeuncia, los elementos de la estafa son: 1.- un engaño precedente o concurrente. 2.- dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad atendiendo a módulos objetivos y a las condiciones personales del sujeto afectado y demás circunstancias del caso concreto, pues la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. La idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado. 3.- Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar o a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado y por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4.- Acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5.- Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6.- Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, siendo éste resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo «subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio de la víctima.

En relación al elemento del engaño, el Tribunal Supremo entiende que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso, o bien la ocultación o deformación de hechos verdaderos, y ha admitido la posibilidad de un engaño omisivo como elemento integrador de la estafa, cuando la ocultación de datos significativos constituye el motor decisivo para que la parte desinformada acceda a realizar o autorizar la prestación y el consiguiente desplazamiento patrimonial. El engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado.

El engaño, como componente psicológico y doloso de la culpabilidad, constituye el nervio y alma de la infracción, sin cuya concurrencia no existe la acción típica, y las modalidades de su aparición se extienden a un amplio espectro de manifestaciones que abarca cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación insidiosa, falacia o mendacidad con que se crea una apariencia de verdad que se despliega sobre la voluntad del sujeto pasivo para provocar el desplazamiento patrimonial. Pero no todo engaño es típico. El legislador exige que la conducta engañosa debe ser «bastante» para producir error en la víctima induciendo a ésta a realizar el acto de disposición que persigue el agente. La jurisprudencia ha venido interpretando el término «bastante» como idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de un hombre, por lo que queda erradicado no sólo el engaño burdo, grosero o increíble por su inaptitud de impulsar la decisión de las personas normalmente constituidas, y también aquel engaño que no posea un grado de verosimilitud suficiente, para confundir a la víctima.

De otra parte, tiene declarado la Jurisprudencia que esta figura delictiva admite formas imperfectas de ejecución y que por ello para su punición, no es indispensable que se produzca el resultado, bastando con que se haya intentado la ejecución o que se hayan realizado todos los actos de ejecución aunque el resultado no se haya producido por causas ajenas a la voluntad del agente ( STS 819/2005 de 23-6).

En efecto, la estafa comienza a ejecutarse, no por la realización de algunas de las falsedades que hayan de constituirla, sino cuando se inicia el contacto del sujeto activo con el sujeto pasivo con la perspectiva ya del negocio concreto de que se trate, de modo que de continuar ese contacto, habría de producirse la consumación del hecho con el consiguiente error y acto de disposición ( STS 357/2004 de 19-3). Cuando el engaño se dirige contra organizaciones complejas, como ocurre con personas jurídicas del tipo de entidades bancarias o compañías de seguros, es del todo evidente que el sujeto pasivo dispone de un potente arsenal defensivo que correctamente utilizado podría llegar a evitar la eficacia del engaño en numerosos casos. Pero estas consideraciones no pueden concluir a afirmar que las conductas engañosas, objetivamente idóneas que resultan luego fracasadas por la reacción de aquel a quien se pretende engañar, son siempre impunes. Será preciso examinar en cada supuesto si objetivamente valorado ex ante y teniendo en cuenta las circunstancias del caso, la maniobra es idónea para causar el error, es decir, para provocar en el sujeto pasivo una percepción errónea de la realidad, aún cuando los sistemas de autoprotección de la víctima lo hayan evitado en el caso concreto. Ahora bien, la determinación de la efectividad del riesgo deviene esencial, motivo por el cual la tentativa de estafa requiere el comienzo de la ejecución del engaño. Sólo cabrá exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo que no pueda inducir a error a nadie con una mínima inteligencia o cuidado. De otra ha de partirse de la base de que el tráfico mercantil ha de regirse por los principios de buena fe y confianza, por lo que el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o porque supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia ( STS 388/2012 de 23 de octubre).

En los supuestos de estafa de seguro, el engaño idóneo para lograr el enriquecimiento requiere esencialmente el inicio de la acción dirigida a la reclamación del cumplimiento del contrato de seguro. Y esto es lo que entendemos se produjo en este caso, pues el acusado efectuó el pago de una póliza que había impagado hasta ese momento y que por ese motivo estaba inactiva, y lo hizo precisamente una vez que tuvo conocimiento de la producción de un siniestro, para obtener su cobertura, y si no lo consiguió fue porque se devolvió el dinero por protocolo de blanqueo, no porque la actuación del acusado no fuera idónea para producir ningún daño patrimonial.

Efectivamente, a criterio del Tribunal, hacer el pago de una póliza impagada e inactiva una vez conocida la producción de un siniestro constituye una conducta dolosa que cumple todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal de estafa que hemos indicado, es decir, ánimo de lucro, engaño bastante, y perjuicio económico cuantificable, si bien este último no se llegó a consumar habida cuenta el rechazo del pago por la entidad bancaria, razón por la que se considera el delito en fase de tentativa.

Así, a los folios 4.252 y siguientes del Tomo 13, consta la póliza suscrita entre DIRECCION002 y DIRECCION001., con fecha 21-11-2018, siendo los riesgos cubiertos el remolque, casco máquina, aparatos y aparejos y el buque DIRECCION005; al folio 2.822 del Tomo 10, consta escrito redactado por Don Agapito, jefe de División de Operaciones y de Siniestros de DIRECCION002, que éste ratificó en el plenario, en el que se indica, a petición del Juzgado de Instrucción, que la póliza indicada se encontraba en el momento del siniestro en suspensión de cobertura por impago de las primas correspondientes a dicho seguro desde el mes de febrero de 2019. Dijo, asimismo, dicho testigo que en la mañana del día 23-1-2020 recibieron un ingreso en efectivo por importe de 7.705,49 euros realizado por Constantino, aclarando a preguntas de la defensa, que el pago se devolvió por protocolo de blanqueo. Finalmente, dijo que la póliza estaba anulada y que debió haberse reactivado antes. De otra parte, al acto del juicio la defensa de la aseguradora aportó documentación acreditativa de dicho pago y de su devolución.

La defensa del acusado pone en duda la existencia de engaño bastante por encontrarnos ante una aseguradora y añade que el pago se podía hacer porque dicho pago era trimestral y se hizo en el primer trimestre.

Pues bien, en cuanto a esto último olvida la defensa que la póliza estaba inactiva por impago de la anualidad anterior, desde el mes de febrero de 2019, según acreditó la aseguradora, remitiéndonos en cuanto a lo primero a lo antes expuesto, estimando, en definitiva, que el pago realizado por el acusado era apto para en un primer momento llevar a la aseguradora a creer en la vigencia de la póliza.

12.5 Delito de blanqueo.

De este delito se acusa a Constantino, a Adela y a DIRECCION001.

El delito de blanqueo de capitales se contempla en el artículo 301, 1º párrafo, del CP. La punición del blanqueo trata de impedir la conversión o transformación de bienes cuya generación se produce extramuros de la legalidad al ser ilícita la actividad que los genera, aún sin pretender por esta vía castigar directamente el delito base o delito de origen (aquél que genera los bienes que luego se tratan de transformar en el mercado lícito), que tiene una respuesta penal distinta y autónoma. Se trata, fundamentalmente, de dificultar el agotamiento de dichos delitos en lo que se refiere a la obtención de un beneficio económico extraordinario (auténtica finalidad perseguida con su ejecución), conseguido por no tener que soportar los costes personales, financieros, industriales y tributarios que se exigen a la ganancia obtenida lícitamente, con desestabilización de las condiciones de la competencia y el mercado, de ahí que el blanqueo se ubique sistemáticamente en el Título XIII del Libro II del Código Penal, dedicado a los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico.

En el plano subjetivo, precisa el Tribunal Supremo que no se exige un conocimiento preciso o exacto del delito previo (que, de ordinario, solo se dará cuando se integren organizaciones criminales amplias con distribución de tareas delictivas), sino que basta con la conciencia de la anormalidad de la operación a realizar y la razonable inferencia de que procede de un delito grave (por ejemplo por su cuantía, medidas de protección, contraprestación ofrecida, etc); el único dolo exigible al autor y que debe objetivar la Sala sentenciadora es precisamente la existencia de datos o indicios bastantes para poder afirmar el conocimiento de la procedencia de los bienes de un delito grave, el origen ilícito de los bienes objeto de blanqueo.

El carácter autónomo del delito respecto del que sería delito base se resalta por el propio Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de febrero de 2004, en la que se establece que "nos encontramos ante una modalidad autónoma de receptación específica o blanqueo de dinero, que no se puede desconectar causalmente de las afirmaciones previas sobre su procedencia ilícita, pero que, de ningún modo, exigen que se enjuicien de forma conexa e indisoluble, con el delito base que origina el producto ilícito, ya sea este un delito de narcotráfico o cualquier otra modalidad delictiva que genere ganancias o benéficos. Lo que se persigue es su canalización o distracción por la vía de la ocultación fraudulenta. Esta posibilidad se pretende sancionar con los preceptos del Código Penal que han sido aplicados de manera correcta. No es necesario que se haya pronunciado previamente, una condena por delito de trafico de estupefacientes".

Afirma el TS 2ª 23-12-14: "El blanqueo de capitales es un delito autónomo, que no requiere la existencia de una previa condena por el delito del que provienen los fondos blanqueados. A partir de esa afirmación, la STS 801/2010 de 23 de septiembre resume la doctrina probatoria en esta materia y señala que para el enjuiciamiento de delitos de "blanqueo" de bienes de procedencia ilegal, la prueba indiciaria aparece como el medio más idóneo y, en la mayor parte de las ocasiones, único posible para tener por acreditada su comisión. Esto no quiere decir, como explica la STS 91/2014 de 7 de febrero que se produzca una relajación de las exigencias probatorias, sino el recurso a otra forma de probanza que puede conducir al siempre exigible grado de certeza objetiva preciso para un pronunciamiento penal condenatorio.

La STS de 29 de noviembre de 2003 señala que "Esta Sala ha venido exigiendo como datos a través de los cuales se puede colegir que nos hallamos ante un delito de esta naturaleza los siguientes: a) manejo de importantes cantidades de dinero; b) inexistencia de negocios lícitos que justifiquen el origen de esas cantidades; c) alguna conexión en el mundo del tráfico de drogas", o actividad delicitiva, lo que es reiterado por la ya reiteradamente citada STS de 9 de octubre de 2004, según la cual "los indicios más frecuentes en la práctica de esta modalidad delictiva, según una doctrina consolidada de esta Sala que se origina en las SSTS de 23.5.87 y reitera en las de 15.4.98, 9.5.2001, 18.12.2001, 6.6.2002, son: a) El afloramiento de cantidades de dinero de cierta importancia, respecto del que no se ofrece suficiente justificación; b) La utilización del mismo en operaciones que ofrecen ciertas irregularidades, ajenas a la práctica común en el mercado, tales como manejo de grandes cantidades de efectivo, utilización de testaferros, aperturas de cuentas o depósitos en entidades bancarias ubicadas en país distinto del de residencia de un titular, etc; c) Y, por último, la existencia de algún dato objetivo que relacione a quien dispone de ese dinero con el trafico de sustancias prohibidas, de modo que permita afianzar la imprescindible vinculación entre sendos delitos", estimando por ello justificada la aplicación de tipo delictivo en los casos "en los que, encontrándose elevadas cantidades de dinero, en poder de quien no justifica su origen y ha tenido relaciones precedentes con algún elementos o circunstancias vinculados al tráfico de drogas, se alcanza la conclusión de tener por suficientemente probado el delito".

En todo caso es importante también destacar que, según la propia STS de 9 de octubre de 2004, "si el acusado no ha proporcionado una explicación alternativa plausible de la procedencia lícita de tal elevada cantidad de dinero en billetes hallada oculta en su domicilio, como señalan las SSTS de 9-6-99 y 17-11-2000, la valoración de la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica invertir la carga de la prueba, ni vulnera el principio "nemo tenetur", cuando existan otros indicios relevantes de cargo que, por sí mismos, permitan deducir racionalmente su intervención en los hechos", pues "En estos casos se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y concurrente, acerca de la participación en el hecho del acusado, como ya hemos analizado en este caso, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su total ausencia de explicación alternativa previsible refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada". A tal efecto puede perfectamente ser fuente de prueba presuntiva los que se denominan por la doctrina científica "contraindicios", señalándose a este respecto que, si bien el acusado no ha de soportar, en modo alguno, la intolerable carga de probar su inocencia, sí puede sufrir las negativas consecuencias de que se demuestre la falsedad de sus alegaciones exculpatorias, ya que tal evento acaso sirva para corroborar ciertos indicios de culpabilidad.

En lo que respecta al elemento subjetivo del tipo penal, al que ya antes aludimos, en la STS 974/2012, de 5 de diciembre, se afirma "que sobre el conocimiento de que el dinero procediera del narcotráfico, el referente legal lo constituye la expresión "sabiendo", que en el lenguaje normal equivale a tener conciencia o estar informado. No implica, pues, saber como el que podría derivarse de la observación científica de un fenómeno, o de la implicación directa, en calidad de protagonista, en alguna realización; sino conocimiento práctico, del que se tiene por razón de experiencia y que permite representarse algo como lo más probable en la situación dada. Es el que, normalmente, en las relaciones de la vida diaria permite a un sujeto discriminar, establecer diferencias, orientar su comportamiento, saber a qué atenerse respecto de alguien ( STS 2545/2001, 4 de enero). En definitiva, en el plano subjetivo no se exige un conocimiento preciso o exacto del delito previo (que, de ordinario, solo se dará cuando se integren organizaciones criminales amplias con distribución de tareas delictivas), sino que basta con la conciencia de la anormalidad de la operación a realizar y la razonable inferencia de que procede de un delito grave (ahora ya de cualquiera, aunque no sea grave), por ejemplo por su cuantía, medidas de protección, contraprestación ofrecida, etc. Así, la STS. 1637/2000, 10 de enero destaca que el único dolo exigible al autor y que debe objetivar la Sala sentenciadora es precisamente la existencia de datos o indicios bastantes para poder afirmar el conocimiento de la procedencia de los bienes de un delito grave ( STS. 2410/2001, 18 de diciembre), o del tráfico de drogas, cuando se aplique el subtipo agravado previsto en el art. 301.1, habiéndose admitido el dolo eventual como forma de culpabilidad ( SSTS 1070/2003, 22 de julio y 2545/2001, 4 de enero).»

Finalmente, aclarar respecto al supuesto del autoblanqueo, que el TS 2ª 6-3-13, aclara que: «Sobre los supuestos de "autoblanqueo" es claro que la doctrina de esta Sala se ha mostrado poco uniforme en el criterio aplicado en el curso de los años. De todas formas, se pueden distinguir desde una perspectiva global dos etapas diferentes. Una primera, que comprendería hasta el año 2006, en la que predominó el criterio de la absolución en los supuestos de autoblanqueo; y una segunda desde el año 2006 en adelante, en que la regla se invirtió y ya resultó claramente mayoritaria la opción incriminatoria.

La reforma del CP por LO 5/2010, de 20 de junio, vino a confirmar la línea jurisprudencial que aplicaba el concurso real de delitos de tráfico de drogas y de blanqueo de capitales, toda vez que estableció en el artículo 301.1 CP que la actividad ilícita de donde proceden los bienes aflorados puede haber sido cometida por el propio autor del blanqueo o por un tercero. Así las cosas, y al seguir ubicado el precepto dentro de los delitos contra el orden socioeconómico, ha de entenderse que el bien jurídico se halla comprendido en ese ámbito. Se ha dicho por la doctrina que el orden socioeconómico más que un bien jurídico sería un objetivo político criminal, lo que unido a su naturaleza supraindividual dificultaría con su abstracción la concreción del bien tutelado por la norma. Sin embargo, ha de entenderse que dentro del orden socioeconómico existen intereses concretos susceptibles de ser tutelados materialmente por el sistema punitivo, tales como el interés del Estado en controlar el flujo de capitales procedentes de actividades delictivas ejecutadas a gran escala y que pueden menoscabar el sistema económico, y que afectan también al buen funcionamiento del mercado y de los mecanismos financieros y bursátiles. Mayores dificultades se hallarían para penar el autoblanqueo en el caso de que entendiéramos que el bien jurídico tutelado por el tipo penal es la Administración de Justicia, al sopesar que el autor oculta o encubre bienes obtenidos mediante actos punibles cuya investigación quedaría frustrada. Pues entonces sí que habría de aplicarse para el autor del delito previo al de blanqueo la doctrina del autoencubrimiento impune, que dejaría en cambio de operar en cuanto se estimara que el art. 301 CP protege otros bienes jurídicos a mayores diferentes de la Administración de Justicia».

La punición autónoma del autoblanqueo, respecto del delito antecedente se justifica, siguiendo las ideas esenciales destacadas en la STS 809/2014 de 26 de noviembre , porque desde el punto de vista legal:

a) Mientras en la receptación y en el encubrimiento el Legislador excluye explícitamente a los partícipes del delito previo, esta exclusión no se ha incorporado nunca a la descripción del tipo del blanqueo. Por el contrario desde la reforma de 2010, se sanciona expresamente el blanqueo cometido por el autor del delito previo.

b) Pese a la proximidad del blanqueo con la receptación, la mayor gravedad del blanqueo para el Legislador es obvia dada la entidad de las penas que respectivamente les conminan.

c) La mayor autonomía del blanqueo de capitales frente al delito previo, respecto de la receptación y el encubrimiento, resulta de toda ausencia limitativa de la pena del blanqueo a la del delito previo, como se establece para el encubrimiento y la receptación en los artículos 452 y 298.3 CP.

Desde el punto de vista valorativo hay que tomar en consideración:

a) que la característica principal del blanqueo no reside en el mero disfrute o aprovechamiento de las ganancias ilícitas, ni siquiera en darles "salida", para posibilitar de modo indirecto ese disfrute, sino que se sanciona en consideración al "retorno", en cuanto eslabón necesario para que la riqueza así generada pueda ser introducida en el ciclo económico. De modo que el precepto que sanciona el tráfico de drogas no puede comprender íntegramente el desvalor de las actividades posteriores de blanqueo.

b) El Legislador ha decidido expresamente que el blanqueo de las ganancias procedentes de una actividad delictiva por su propio autor, aun cuando puede también considerarse un acto de aprovechamiento o aseguramiento de las ganancias derivadas del delito antecedente ya condenado, o de autoprotección de su autor, debe sin embargo sancionarse autónomamente en atención a la especial protección que requiere el bien jurídico que conculca, que tutela el orden socioeconómico, y dado su carácter pluriofensivo también protege intereses de la Administración de Justicia, siendo distinto del que tutela el delito al que subsigue.

c) Y sobre todo por entender, que este bien jurídico no ponderado en la sanción del delito inicial, justifica que el blanqueo deba ser objeto de sanción independizada por razones de política criminal, precisamente por constituir la condena del blanqueo un instrumento idóneo para combatir la criminalidad organizada, que directa o indirectamente se apoya en la generación de riqueza ilícita y en su retorno encubierto al circuito legal de capitales.

Valoración de la prueba en el delito de blanqueo

Consta en el procedimiento la pieza separada de responsabilidad patrimonial formada por tres tomos, en la que se reflejan las investigaciones patrimoniales, datos laborales, antecedentes policiales y consultas llevadas a cabo con relación a los acusados y el informe y conclusiones a las que llegó la agente con número de identificación profesional NUM076, que también consta en el Tomo 11 a los folios 3.558 y siguientes y tomo 12, folios 3.727 a 4.024, agente que depuso en el plenario como testigo y ratificó su contenido, ofreciendo, además, las explicaciones que le fueron requeridas por las partes. Los acusados negaron los hechos que se les imputan, ofreciendo las explicaciones que estimaron pertinentes, según se expuso con anterioridad.

Pues bien, tras el examen de la documentación recabada por el Juzgado de Instrucción, y a la vista del informe policial, podemos concluir que Constantino figuraba como titular de tres empresas, DIRECCION013., DIRECCION014. y DIRECCION001.; que las dos primeras presentaban baja provisional de sus hojas por no cumplir sus obligaciones fiscales y carecían de actividad, mientras que la tercera presentaba pérdidas en los ejercicios en los que constaban datos en ese momento, años 2017 y 2018, de entre 8.676.89 euros, el primero, y 68.672,55 euros, el segundo; que los únicos ingresos conocidos de Constantino derivaban de su actividad pesquera, estando entre los 45.000 y los 56.000 euros netos anuales, según las declaraciones del IRPF examinadas, siendo uno de sus pagadores, precisamente, DIRECCION001., sociedad de la que era administrador y socio único, y otro Federación Andaluza Asociaciones Pesqueras, como él mismo dijo. Y en cuanto a Adela, le constaban como ingresos netos declarados 20.632,63 euros en el año 2016; 21.675,06 en 2017; 22.627,16 en 2018 y 24.136,60 en 2019, figurando en la TGSS de alta durante 12 años, 8 años y 27 días a julio de 2021, y desde julio de 2008 en la empresa DIRECCION019.

De otra parte, analizadas las cuentas bancarias se observa que los acusados manejaba importantes cantidades de dinero en efectivo, de origen desconocido, que iban ingresando en las cuentas bancarias de las que eran titulares, como se refleja en el relato de hechos probados, información obtenida del análisis contenido en el informe policial.

Consta también que Constantino solicitó, tanto a su nombre como en el DIRECCION001, numerosos préstamos abonados en la mayoría de las ocasiones mediante ingresos en efectivo o mediante transferencias de otras cuentas en las que se hacía también el ingreso en efectivo, en ambos casos de origen desconocido.

Tras el análisis de los datos aportados por el Registro de la Propiedad y el Catastro se reflejaba en el informe policial que aunque Constantino no figura como titular de propiedades inmuebles, está a nombre de su mujer Adela la casa en la que ambos residen, siendo el coste de dicho inmueble, sito en la DIRECCION009 de DIRECCION000, de 200.000 euros, habiendo solicitado ambos una hipoteca por importe de 168.280,23 euros en el año 2017, ingresando Adela 23.000 euros en efectivo y siendo abonado el préstamo en parte con dinero en efectivo (6.198,80 euros).

De otra parte, a Constantino le consta un vehículo Jeep Grand Cherokee NUM037 y analizada la documentación hallada en su domicilio en la diligencia de entrada y registro, se ha sabido que la furgoneta Renault Master con matrícula NUM038, detectada en las vigilancias cuando era utilizada por la tripulación de sus barcos, fue comprada por Constantino en el año 2015 y vendida a la entidad DIRECCION020. en 2018 por 9.000 euros, constando un contrato de opción de compra a favor de Constantino del mismo año por 10.300 euros y tras el examen de las cuentas resulta que el acusado mantiene el vehículo y está pagando 720 euros mensuales desde diferentes cuentas por importe de 17.280 euros hasta el mes de mayo de 2020 y ello, pese a haberlo vendido por 9.000 euros, como antes se dijo, siendo realizados algunos de dichos pagos en efectivo y los efectuados mediante transferencias provienen también de ingresos en efectivo o de terceras cuentas en las que se hacen los ingresos también en efectivo. También se detectó la compra del vehículo Volkswagen Golf con matrícula NUM039, por DIRECCION001. en el año 2016, vendido dos meses después y vuelto a comprar otros dos meses después y por precio de venta inferior al de mercado, es decir, el mismo día en que se recompra el vehículo se ingresa el dinero en efectivo, todo ello para introducir en el circuito financiero dinero de origen desconocido.

En cuanto a los barcos, se intervino documentación referida al barco DIRECCION016 por el que se habrían pagado 60.000 euros, la mayor parte con dinero en efectivo, 6.000 euros mediante un préstamo y 10.000 euros mediante transferencia y en efectivo. Consta, asimismo, que el acusado adquirió en 2017 el barco DIRECCION003 por 100.000 euros, después vendido mediante documento privado, y que DIRECCION001.adquirió el barco DIRECCION006 por 120.000 euros en 2019, que se habrían abonado en parte con ingresos en efectivo. También constan pagos en efectivo para la adquisición del barco DIRECCION005.

Tras el examen de los protocolos notariales en los que consta la intervención de Constantino se pone de manifiesto en el informe que constan préstamos, créditos y descuentos por un importe desde 2004 de 726.118 euros, de los que 508.000 euros se corresponderían con préstamos concedidos a DIRECCION001.

En cuanto a esta empresa, consta como administrador único Constantino; le constan a su nombre dos vehículos y la embarcación DIRECCION006; le constan 21 protocolos notariales referidos a la concesión de préstamos y descuentos, siendo fiador Constantino, constando desde 2005 préstamos por importe de 642.000 euros, presentado en el año 2018 pérdidas por importe de 68.675,22 euros y por importe de 8.676,69 euros en 2017 y que tiene numerosos préstamos pendientes de amortizar.

Aplicando la doctrina expuesta al principio sobre el delito de blanqueo de capitales y valorando todos los indicios indicados, puede concluirse con el grado de certeza exigible, que concurren en la actuación de los acusados conductas integradoras del tipo objetivo del delito de blanqueo de capitales que se les imputa, orientadas a la incorporación al trafico económico legal de bienes o derechos, como si se hubieran obtenido de forma lícita y fiscalmente correcta, sin necesidad de una previa condena por el delito del que proceden tales bienes que se aprovechan u ocultan, siendo los argumentos ofrecidos por los acusados débiles, pues parten de meras alegaciones sin ningún soporte que los ampare.

En efecto, Constantino ingresaba dinero en metálico procedente del delito contra la salud pública, siendo esta la principal fuente de ingresos de la familia, alcanzando a Adela, pues con ello se abonaban los gastos familiares y ésta utilizó dichos fondos para la compra de la vivienda que hizo personalmente, dando entrada a dicho dinero en el comercio lícito con la adquisición de bienes, ocultando así su procedencia, y siendo la empresa DIRECCION001., de la que el primero era administrador y único socio, utilizada para dar apariencia de actividad lícita a sus operaciones de tráfico de estupefacientes y también para introducir en el mercado lícito las ganancias obtenidas de ese delito

Desde la perspectiva probatoria y a falta de una prueba directa, según reiterada y constante doctrina jurisprudencial tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, siempre que existan como aquí ocurre, indicios plenamente acreditados relacionados entre si y no desvirtuados por otras pruebas o contraindicios y se haya explicitado el juicio de inferencia de un modo razonable. De conformidad con la referida jurisprudencia, ( STS 18-12-2001, 18-9-2001, 9-5-2001 Y 10-1-2000 entre otras) para acreditar este tipo de delitos relativos al blanqueo de capitales provenientes del tráfico de droga, salvo confesión del acusado, cuestión que no ocurre en este caso, los indicios más relevantes son: a) incremento inusual de patrimonio o manejo de cantidades de dinero, que por su elevada cantidad revelen operaciones extrañas a las prácticas comerciales ordinarias, b) inexistencia de negocios lícitos que justifiquen el incremento patrimonial, c) constatación de algún vínculo o conexión con actividades de tráfico de estupefacientes o con personas o grupos relacionados con el mismo.

Entre tales indicios podemos destacar con relación a la presente causa, la inexistencia de ingresos o negocios lícitos que justifiquen su situación económica y, sobre todo, las numerosas disposiciones de dinero en efectivo sin que conste a los acusados ingresos suficientes para ello, percibiendo por la actividad laboral desempeñada importes que no justifican los pagos e ingresos realizados, o las operaciones de compra, venta y recompra de vehículos. De ello podemos concluir que el dinero para su adquisición derivaba de otra fuente de ingresos no declarada ni fiscal ni oficialmente, excediendo de su capacidad económica.

Y se infiere la existencia de un vínculo o conexión con actividades de tráfico de estupefacientes, como ha quedado de manifiesto en este procedimiento.

DÉCIMO TERCERO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y penas.

Por la defensa de Roman se interesó la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas al amparo del artículo 21.6ª del Código Penal, por las paralizaciones habidas en el procedimiento y, además, por haberse enjuiciado por delitos que no afectan al antes citado, interesando su apreciación como muy cualificada o, en su defecto, como atenuante simple. Se hace referencia por dicha defensa al tiempo transcurrido desde que se hizo el ofrecimiento de acciones hasta que se dictó el Auto de Procedimiento Abreviado, habiéndose resuelto en ese tiempo peticiones que no interrumpían el procedimiento, dictándose el Auto de Apertura de Juicio Oral un año y cuatro meses después, el traslado para defensa se hizo un año después y el juicio se ha celebrado otro año después, siendo la paralización superior a tres años.

A la apreciación de dicha atenuante se opuso el Ministerio Fiscal.

Lo primero que debemos poner de manifiesto es que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable.

El carácter razonable de la duración de un procedimiento se aprecia teniendo en cuenta las circunstancias del caso y en función de los criterios consagrados por la Jurisprudencia, en particular, la complejidad del asunto, el comportamiento de las partes y el de las autoridades competentes, así como lo que está en juego en el litigio para los interesados.

La regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6 del Código Penal, antes indicado, que exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Por lo tanto, no sólo el transcurso del tiempo es un elemento relevante para la apreciación de la atenuante, ya que es preciso examinar aquellos otros a los que se refiere el precepto, entre ellos la complejidad de la causa.

Es cierto que la duración total del procedimiento puede considerarse excesiva, pues incoado en abril de 2019, el juicio se ha celebrado en septiembre y octubre de 2025, esto es, más de seis años después, y aunque se trata de una causa compleja por los distintos delitos que constituyen su objeto, ello no justifica tal duración, sin embargo, el retraso apreciado no supera las características de la atenuante simple, pues la apreciación como muy cualificada requeriría de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias de los acusados y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple, lo que no consta.

En relación a esta circunstancia la STS 29/2021 de 20 de enero decía :"Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

En cuanto a su consideración como muy cualificada, la STS 650/2018 de 14 de diciembre afirma que si para apreciar la atenuante simple se requiere una dilación indebida "extraordinaria" en su extensión temporal, ello debe comportar que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den de forma intensa y relevante. En concreto en relación a la dilación se exige que supere el concepto de "extraordinaria", que sea manifiestamente "desmesurada", esto es que esté fuera de toda normalidad. También cuando la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales. En definitiva, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria.

Como explica y compendia la STS 668/2016 de 21 de julio, "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio

En suma, en este caso debe apreciarse la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, pero como simple atenuante al no poder considerarse la dilación indicada de la relevancia necesaria como para integrar la atenuante cualificada conforma a la doctrina jurisprudencial mencionada.

, Lo expuesto determina la aplicación de la regla contenida en el artículo 66.1 CP, esto es, se aplicará la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito.

DÉCIMO CUARTO.- Penalidad

Comenzando con el delito contra la salud pública, el Ministerio Fiscal interesó para cada acusado la pena de prisión de seis años y dos multas de 3.500.000 euros por uno de los delitos, el referido al barco DIRECCION003, y la de prisión de seis años y dos multas de 400.000 euros por el otro, el referido al barco DIRECCION005.

Pues bien, en este caso debemos tener en cuenta que la Sala estima que se trata de un solo delito contra la salud pública, como se dijo en su momento, por tanto, como el artículo 369.1.5 establece la imposición de las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo 368 y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga y el artículo 370 del Código Penal, que debe imponerse la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el artículo 368 del mismo texto legal y multa del tanto al triplo del valor de la droga, y que el artículo 368 CP fija para el tráfico de drogas de sustancias que no causan grave daño a la salud la pena de uno a tres años de prisión y multa del tanto al duplo del valor de la droga intervenida, el ámbito penológico se extiende de tres años a seis años y nueve meses de prisión y multas del tanto al cuádruplo del valor de la droga.

Teniendo en cuenta lo anterior y que concurren dos circunstancias agravatorias, notoria importancia y empleo de embarcación, esta Sala considera adecuado aumentar la pena básica en dos grados, esto es, de cuatro años y seis meses a seis años y nueve meses de prisión. Dentro de dichos límites y del fijado por la acusación, estimamos adecuado imponer a Constantino, Moises y Roman, no la pena mínima, al haber realizado, al menos, dos operaciones de trafico de drogas, sino la pena de prisión de cinco años y cuatro meses, que se considera proporcional a la gravedad de sus conductas y a la reprochabilidad subjetiva que merecen dichos acusados, y la de cuatro años y seis meses, que se corresponde con la mínima a Cesar, estando las penas, en los dos casos, dentro del límite inferior a que obliga la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

En lo que se refiere a la pena de multa, partiendo de que el valor de la droga intervenida en el barco DIRECCION003 asciende a 1.676.810 euros, procede imponer a cada uno de los acusados indicados la multa del duplo de su valor, prevista en el artículo 368 del Código Penal, es decir, una multa de 3.353.620 euros. Y, además, de conformidad con lo dispuesto en el último párrafo del artículo 370 del Código Penal, procede imponer también la multa adicional señalada en dicho párrafo, que estima la Sala que debe ser también una multa del duplo del valor de la droga, no imponiéndose responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia por ser la pena superior a cinco años de prisión ( artículo 53 CP) . En el caso de Cesar, no se impone multa al no haberse podido aprehender la droga transportada en el barco DIRECCION005, única operación con la que se le vincula, desconociéndose por tanto, su valor,

En cuanto al delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter, castigado con la pena de seis meses a dos años de prisión, el Ministerio Fiscal interesa la imposición de la pena de prisión de dos años para Constantino y de un año para Moises Y Roman, estimando el Tribunal que debe imponerse al primero la pena de prisión de un año y dos meses y a los otros dos acusados la pena de prisión de ocho meses, al considerar que aunque la labor de todos ellos debe ser objeto de reproche penal, Constantino tiene mayor ámbito de responsabilidad al ejercer funciones directivas del grupo y proporcionar una infraestructura relevante para el transporte de la droga, estando en ambos casos las penas también dentro del límite inferior a que obliga la apreciación de la atenuante antes indicada.

Por el delito de homicidio imprudente, el artículo 142.1 del Código Penal prevé la pena de prisión de uno a cuatro años, estimando procedente la imposición por cada delito de la pena de prisión de dos años, situada también en su mitad inferior, y no la mínima, pues es la que se considera adecuada a la reprochabilidad de la conducta en las circunstancias que concurrieron en este caso antes expuestas. No estimamos procedente imponer las prohibiciones solicitadas por alguna de las acusaciones al no constar ni haberse alegado o justificado motivo alguno que lo aconseje en protección de los familiares de los fallecidos.

Por el delito de estafa en tentativa, la pena a imponer por el delito de estafa se extiende de seis meses a tres años de prisión, ( artículo 249 CP) , debiendo imponerse la pena inferior en un grado, esto es, de tres meses a seis meses, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 CP, estimando adecuada la imposición de la pena de cuatro meses de prisión, que se sitúa en la mitad inferior, que es la que se considera proporcionada a la conducta desarrollada.

Por el delito de blanqueo, el artículo 301 CP prevé la pena de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes, imponiéndose en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas, como es el caso es decir, de tres años, tres meses y un día a seis años la pena de prisión y del doble al triplo la pena de multa ( artículo 70 CP) .

Pues bien, estimamos procedente imponer a Constantino y a Adela la pena de tres años y cuatro meses de prisión, que es la que se considera proporcionada a las circunstancias del caso, de no especial consideración, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.800.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de treinta días de privación de libertad en caso de impago e insolvencia. Y en cuanto a DIRECCION001., de conformidad con el artículo 33.7 b) CP, se acuerda su disolución, que producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico o la de llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita.

En todos los casos de penas de prisión se impondrá, asimismo, la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

DÉCIMO QUINTO.- Responsabilidad civil.

El artículo 116 del Código Penal establece que toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente, integrando los artículos 109 y 110 del mismo texto legal el alcance y contenido de tal responsabilidad, que comprende la restitución de las cosas, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios, tanto materiales como morales.

El Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares piden que se condene a Constantino al pago de indemnizaciones a favor de las esposas y pareja, hijos, padres y, en algún caso, herederos, por haber fallecido el padre, de los fallecidos, en el momento de los hechos.

Pues bien, resulta evidente el sufrimiento que la muerte de los tripulantes de la embarcación DIRECCION005 ocasionó a sus esposas y pareja, a sus hijos y a sus padres, lo que constituye un daño moral que debe ser indemnizado. No se han explicado las razones que llevan a pedir las cantidades solicitadas, ni las circunstancias que concurren en cada caso, optando este Tribunal por aplicar como criterio orientativo el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de tráfico, y los vínculos familiares, que no han sido discutidos por la defensa, teniendo en cuenta, además, que como en esta materia rige el principio dispositivo y que la mayor parte de las acusaciones se adhirieron a lo solicitado por el Ministerio Fiscal, no podremos rebasar la cuantía interesada por el Ministerio Público, de ahí la diferencia que se produce entre unos y otros perjudicados.

Así, respecto a los ascendientes de los fallecidos que han reclamado, Aquilino y Adelaida, padres de Carlos Ramón, y Salvadora y Trinidad, éste fallecido al tiempo de la celebración del juicio, padres de Abel, teniendo en cuenta la edad de los fallecidos y que no consta la convivencia con los padres, se fija la suma de 50.000 euros para cada uno los padres y la misma suma para la comunidad hereditaria constituida al fallecimiento de Trinidad.

Con relación a los hijos de los fallecidos:

- Hijos de Belarmino: Milagrosa, Millán, Abilio y Cristina, se fija la suma de 30.000 euros para cada uno de los dos primeros, por ser mayores de 30 años, y la de 60.000 euros para cada uno de los otros dos.

- Hijos de Lucas: Soledad y Lucas, se fija la suma de 30.000 euros para cada uno, por ser mayores de 30 años.

- Hijas de Abelardo: Ofelia y Bernarda, se fija la suma de 70.000 euros para cada una, que es la solicitada por el Ministerio Fiscal, que no puede ser rebasada en virtud del principio dispositivo que rige en esta materia, como antes ya se dijo.

- Hijos de Carlos Ramón: Humberto y Cayetano, se fija la suma de 60.000 euros para el primero por ser mayor de edad y la de 140.000 euros para el segundo, por ser menor de edad.

- Hijas de Adrian: Guillerma y Matilde, se fija la suma de 70.000 euros para cada una, que es la solicitada por el Ministerio Fiscal, que no puede ser rebasada en virtud del principio dispositivo que rige en esta materia.

- Hijos de Abel: Bartolomé, Alberto, Ofelia y Constancio, se fija la suma de 60.000 euros para el primero, por ser menor de 30 años ,y la de 30.000 euros para cada uno de los demás por ser mayores de 30 años.

Para las esposas o pareja conviviente de cada uno de los fallecidos: para Margarita ( Abelardo), Lidia ( Carlos Ramón) y Felicidad ( Abel), la suma de 120.000 euros; para Estrella ( Adrian), Melisa ( Lucas) y Justa ( Belarmino) la suma de 70.000 euros, que es la solicitada por el Ministerio Fiscal, que no puede ser rebasada en virtud del principio dispositivo que rige en esta materia, y para la esposa separada de Belarmino, Lina, la suma de 10.000 euros, a tenor del tiempo transcurrido desde la separación.

DÉCIMO SEXTO.- Decomiso.

En cuanto al decomiso, por lo que se refiere al delito contra la salud pública, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal, procede decretar el decomiso de la totalidad de la droga intervenida en la presente causa; el de las embarcaciones DIRECCION004 y DIRECCION006, no así del barco DIRECCION003, cuestión que ya fue resuelta en otro procedimiento, y también el decomiso del dinero y demás efectos intervenidos a los acusados condenados que se describen en el relato de hechos probados, como efectos derivados del delito o instrumentos utilizados para su comisión, debiendo darse a lo decomisado el destino legalmente previsto.

En cuanto al delito de blanqueo, el Ministerio Fiscal solicita el decomiso de los saldos de las cuentas de las que sean titulares los acusados.

El artículo 301 puntualiza que en estos supuestos se aplicarán las disposiciones contenidas en el art. 374 de este Código, es decir, serán objeto de decomiso los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en el art. 127 de este Código y a normas especiales como las siguientes: Si, por cualquier circunstancia, no fuera posible el decomiso de los bienes y efectos podrá acordarse el de otros por un valor equivalente; cuando los bienes, medios, instrumentos y ganancias del delito hayan desaparecido del patrimonio de los presuntos responsables, podrá acordarse el decomiso de su valor sobre otros bienes distintos incluso de origen lícito, que pertenezcan a los responsables. Todo ello, de conformidad a la redacción de los tipos penales vigente en el momento de los hechos.

De otra parte, cabe añadir que sólo puede ser acordado el decomiso si así lo pide el Ministerio Fiscal o las partes acusadoras, a excepción de los géneros prohibidos o de ilícito comercio, a cuyo decomiso se procederá en todo caso dada su naturaleza; que es imprescindible la individualización por la acusación de los concretos bienes cuyo decomiso se solicita, no siendo suficiente a tales efectos la petición genérica sin precisar los objetos respecto de los cuales se pide y que es indispensable para que se pueda acordar el decomiso que se demuestre su ilícita procedencia o su relación con el delito.

Finalmente, decir que aunque no se haya solicitado la adjudicación al Estado ni su destino al Fondo de Bienes Decomisados, ello se impone legalmente. Y todo sin obviar el Real Decreto 948/2015 de 23 de octubre que reguló el funcionamiento de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos, cuya operatividad se puso en marcha con el objetivo de que "las autoridades judiciales competentes dispongan de un sistema eficaz para localizar y administrar los activos de origen delictivo, con el respaldo de la estructura institucional y los recursos financieros y humanos necesarios, que les facilite la labor de embargar y decomisar bienes en el marco del procedimiento penal", lo que puede tener su utilidad en cuanto al decomiso por equivalente de otros bienes de los acusados para el supuesto en que no fuera posible el decomiso de los enumerados.

Afirmado todo lo anterior, no ofrece duda el decomiso y adjudicación al Estado, a través del fondo procedente de bienes decomisados por tráfico de drogas y otros delitos relacionados, del dinero intervenido en la diligencia de entrada y registro practicada en el procedimiento por importe de 1.465 euros en la vivienda sita en DIRECCION009 de DIRECCION000. También procede el decomiso de los saldos existentes en las cuentas corrientes siguientes: BBVA NUM021; Unicaja NUM022, Deutsche NUM025, Santander NUM024, Ciaxabank NUM026, BBVA NUM027, Sabadell NUM029, BBVA NUM030, BBVA NUM031, Sabadell NUM032, Santander NUM033, Deutsche Bank NUM034, Unicaja NUM035 y Caixabank NUM036.

DÉCIMO SÉPTIMO.- Costas.

Los artículos 123 y 124 del vigente Código Penal regulan la imposición de las costas procesales a todo criminalmente responsable de un delito, procediendo la condena de los condenados a su abono en la forma que se establece en la parte dispositiva de la presente resolución, teniendo en cuenta el número de delitos por los que se condena a cada uno, con inclusión de las devengadas por la acusación particular.

En efecto, según doctrina jurisprudencial reiterada, la condena en costas debe incluir, como regla general, las costas devengadas por la acusación particular o acción civil, pues el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho fundamental a la asistencia letrada determinan que deba ser el culpable del acto delictivo que causó el perjuicio quien resarza a la víctima del gasto procesal que ésta ha realizado en defensa legítima de sus intereses, procediendo su exclusión únicamente cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la Sentencia ( SSTS de 15-9-1999, 10-6-2002 y 11-11-2002), lo cual aquí no acontece.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación