Sentencia Penal 18/2025 Audiencia Provincial Civil-penal de Cádiz nº 7, Rec. 78/2024 de 28 de enero del 2025

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal presenta recurso de apelación e impugna el pronunciamiento relativo a la no demolición de lo ilícitamente construido, al considerar que se está ante una verdadera consecuencia civil y que no acordar el derribo favorece la sensación de impunidad, considerando que la demolición debe ser la regla por estar la obra completamente fuera de ordenación y no son legalizables o subsanables.

La representación procesal de D. Jesús Ángel impugna el recurso en atención a la fundamentación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Que, el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE ., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de Apelación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar esa revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Se ha dicho en STS. 20/2001 de 28 de marzo que «el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales ( ss.TS. 7 de abril de 1992 y 21 de diciembre de 1999 )».

Cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en apelación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho el T.S. en S. 146/99 que el juicio sobre la prueba producida en juicio oral es solo revisable en apelación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta en la observación por parte del Tribunal de los hechos, en las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y en conocimientos científicos. Por el contrario son ajenos al objeto de la apelación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos en principio queda fuera de la posibilidad de revisión en el marco de la apelación ( STS. 22 de septiembre de 1992, 30 de marzo de 1993, 7 de octubre de 2002). Por otra parte sólo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las siguientes condiciones: a) Que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el art. 11.1 LOPJ . b) Que se practique en el plenario o juicio oral, o en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice al ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción ( s.TC. 76/90, 138/92, 303/93, 102/94 y 34/96).

En cuanto a la valoración probatoria, ha de señalarse que es una labor por la que se resuelve la utilidad concreta que debe atribuirse a cada medio de prueba a la obtención de la certeza, lo que comporta una decisión sobre la credibilidad de los intervinientes. Esa labor corresponde, en primer lugar, al órgano judicial de instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 LECrim. Si un testigo merece crédito y otro no, es algo que forma parte de la función del órgano judicial de instancia a tenor de la normativa expresada, sin perjuicio de la posterior valoración en la alzada.

Como hemos tenido ocasión de pronunciarnos desde esta Sala en multitud de ocasiones, cuando se trata de la valoración de las pruebas personales resulta importante la inmediación, de modo que el Juez que preside el juicio y ve y escucha directamente a las personas que declaran ante él respondiendo a preguntas contradictorias de las partes, es quien está "ab initio"en mejores condiciones para valorar su credibilidad y para obtener de ella su convicción sobre lo sucedido, aun cuando el órgano de apelación disponga de la grabación videográfica del juicio, que, a pesar de la indudable ventaja que supone en la segunda instancia, nunca podrá satisfacer plenamente el principio de inmediación, de manera que los interrogantes que se han planteado al respecto, en el sentido de que la posibilidad de que el órgano "ad quem" pueda visionar la grabación del juicio sea equiparable completamente a su directa celebración, se vienen resolviendo en sentido negativo por la generalidad de las Audiencias Provinciales, siguiendo al Tribunal Supremo, el cual igualmente se ha venido pronunciando de forma inversa a esta opción, estableciendo que la inmediación en la práctica de la prueba no se ejerce por el visionado de un vídeo de un juicio grabado ya que se exige la actitud presencial de quien practica la prueba, pues una cosa es ver la prueba practicada y otra que ésta se haya llevado a su presencia (Cfr. ATS de 18 de junio de 2009), ya que lo que significa el principio de inmediación es mucho más que oír y ver lo sucedido en el juicio.

TERCERO.- Sobre la demolición.- El art. 319.3 CP establece: "En cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, y valorando las circunstancias, y oída la Administración competente, condicionarán temporalmente la demolición a la constitución de garantías que aseguren el pago de aquéllas. En todo caso se dispondrá el decomiso de las ganancias provenientes del delito cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar".

Respecto al objeto del recurso, esto es, la demolición de lo ilícitamente construido ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas ocasiones el Tribunal Supremo. Como recuerda la STS de 13 de enero de 2018, "la demolición de lo construido es la regla general para reparar el daño efectivamente causado, de suerte que cualquier alegación a contrario ha de ser acreditada fehacientemente y contar con fundamentos sólidos para su reconocimiento por ser la excepción. Esto no quita para que circunstancias como la gravedad del hecho, la naturaleza de la construcción y su destino, el carácter autorizable de la misma, o la cualidad del terreno en que se ha llevado a cabo y la contribución a la degradación medioambiental de la edificación, puedan servir para valorar la proporcionalidad o no de la reacción del derecho penal ordenando la demolición a costa del infractor".

Por su parte, la STS de 18 de noviembre de 2020 puntualiza que: "La demolición no es una consecuencia accesoria ni una sanción añadida al delito principal. Se trata de una medida de restablecimiento de la legalidad conculcada por el delito que, como tal, puede llevar consigo un pronunciamiento de responsabilidad civil asociado a la reparación de los daños causados ad personam. Sería algo así como disfrutar de las consecuencias del delito, considerando que no existe un perjudicado individual, cuando lo acaba siendo la colectividad, y el territorio protegido en sí mismo, que se viola con la obra ilegal permitida finalmente en su ejecución si no se procede a la demolición. Sin embargo, no se puede considerar la demolición como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario, lo que lleva a entender la demolición como una consecuencia jurídica del delito, aunque es cierto que una vez acordado se ubica en la reparación del daño causado al territorio y a su ordenación, concepto que entra ya en la responsabilidad civil dentro de la restauración del daño causado al territorio que debe ser respetado en su propia configuración y prohibición de construir donde no está permitido. Por ello, hemos considerado que se crea aquí un híbrido entre la pena y la responsabilidad civil derivada del delito y, a pesar de invocar los artículos 109 y 110 CP que regulan la responsabilidad civil derivada de un delito, y no obstante reconocer que la obligación de demoler, se inscribe en el contexto normativo de las responsabilidades civiles derivadas del delito, pero niega a ésta dicha consideración y se tipifica como "consecuencia civil, obligación de hacer, consecuencia jurídica delito".

Sobre la aplicación automática del apdo. 3, continúa la citada resolución del Alto Tribunal indicando que "el art. 319.3 CP viene a exigir que no puede hablarse de una especie de automatismo en la aplicación de la demolición de la obra ilegal, ya que señala que los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada. Pero ello no convierte en que sea la excepción la demolición, sino que se deberá explicitar en la sentencia la medida. Es evidente, pues, que se precisa de una adecuada motivación, pero tanto para conceder como para denegarla". La sentencia citada ( STS de 18 de noviembre de 2020) estableció como criterios a la hora de decidir sobre la demolición de la obra ilegal ex art. 319.3 CP los siguientes:

"1.- Con la demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio.

2.- No puede apuntarse que la demolición es una medida excepcional en el contexto del art. 319.3 CP , sino que es la forma de restaurar el orden alterado en el territorio.

3.- La regla general en estos casos es que la demolición deberá acordarse "cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración, y, en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial"

4.- La demolición no tiene un carácter imperativo e ineludible sin más, y no cabe el automatismo en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito. De ahí la referencia a la exigencia de motivar su adopción, exigencia que tiene un doble recorrido, pues también debe el Tribunal penal motivar su decisión cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido por alguna de las partes del proceso.

5.- No obstante, en el caso que se aprecie un delito contra la ordenación del territorio y urbanismo, la demolición debe ser la regla general. La demolición es definible como una consecuencia civil, una obligación de hacer derivada del delito, que conectaría con lo dispuesto en los arts. 109 y siguientes del CP relativos a la reparación del daño. De ello derivan importantes consecuencias, pues la reparación del daño, en la forma de demolición de la construcción no autorizada, se erige en la regla general, tal como literalmente impone el art. 109.1º del CP lo que supone que la lectura del art. 319.3º del CP no se puede interpretar en clave de mera potestad atribuida al órgano jurisdiccional dado el carácter ineludible que define a este tipo de medidas.

6.- El "en cualquier caso" con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado -"podrán"- sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador menciona "en cualquier caso" se está refiriendo a que tanto los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición."

7.-Tras la reforma por LO 1/2015 del CP se podrá ahora condicionar la demolición por parte del juzgador penal a la constitución de garantías que aseguren el pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe por parte del responsable civil, todo ello en función de las circunstancias concurrentes y oída la Administración competente, lo que no implica sino una nueva limitación (de carácter temporal) a la aplicabilidad judicial de la medida de demolición.

8.- Aunque se reconozca el carácter no preceptivo de la orden de demolición, debe realizarse, pues, una interpretación restrictiva de la potestad que el legislador confiere al juez penal en este punto, de modo que éste sólo podrá dejar de ordenar la demolición en supuestos muy excepcionales.

9.- No podemos concluir que la infracción puede ser rentable si el infractor penal detecta que la medida general es la no demolición una vez que la obra ilegal está hecha. Si se lleva a cabo la infracción no puede existir una especie de aprovechamiento del delito si el juez no acordara la demolición y permitiera al infractor penal condenado por sentencia firme mantener la obra ilegal y disfrutar de ella. Sería algo así como disfrutar de las consecuencias del delito sin ninguna respuesta del Estado de derecho a lo ilegalmente construido más que la propia permisividad de disfrutar de las consecuencias del delito.

10.- La demolición evita que la infracción, no solo administrativa, sino lo que es más grave, penal sea un beneficio para el infractor, a fin de "consolidar" lo ilegalmente construido por el delito cometido. Y, además, que se produzca un "efecto llamada" para optar por la construcción ilegal en aquellos lugares en donde se prevea que aunque se les condene no se procederá a la demolición, lo que repercutiría en potenciar la ilegalidad urbanística por zonas concretas.

11.- No puede admitirse el criterio favorecedor de no demoler por construir ilegalmente y no se proceda a la demolición porque la casa es para residencia habitual. El derecho a utilizar una residencia habitual debe llevarse a cabo dentro de los cauces legales, no dentro de los cauces ilegales.

12.- No cabe admitir el derecho a la vivienda del infractor como argumento para construir ilegalmente con el amparo de que luego no se va a proceder a demoler lo indebidamente construido, y que se va a consolidar la vivienda para el infractor.

13.- No puede ampararse la idea de que si ya hay obra ilegal se puede llevar a efecto otra sin sanción de demolición.

14.- Es necesario tener en cuenta que la orden de demolición en el fallo penal deriva de la propia naturaleza de la medida de reposición.

15.- Es un contrasentido que construyendo ilegalmente en aplicación de una conducta tipificada en los apartados 1 o 2 del art. 319 CP , el infractor no solo no lo reconozca, sino que inste la medida civil de que se le deje residir en la vivienda ilegal, "pese a que se reconozca la existencia del delito".

16.- En puridad, la demolición no se trata de una pena ni de una responsabilidad civil derivada del delito, sino de una consecuencia jurídica del delito. Se crea aquí un híbrido entre la pena y la responsabilidad civil derivada del delito y, a pesar de invocar los artículos 109 y 110 CP que regulan la responsabilidad civil derivada de un delito, y no obstante reconocer que la obligación de demoler, se inscribe en el contexto normativo de las responsabilidades civiles derivadas del delito, pero niega a ésta dicha consideración y se tipifica como "consecuencia civil, obligación de hacer, consecuencia jurídica delito"

17.- Con ello, esta medida es una auténtica sanción como consecuencia del delito, aunque se trate de una medida de carácter reparatorio, pero de la propia ordenación del territorio. En el ámbito de la política criminal la demolición es medida disuasoria. No se trata de una pena, pues no está recogida en el catálogo de penas del CP sino una medida ligada a la reparación.

18.- La demolición ha de acordarse tan pronto se constate la existencia de la obra y ésta sea no autorizable y no legalizable.

19.- Se han apuntado, también cinco argumentos de peso a favor de la consecuencia de la demolición en los delitos del art. 319 1 y 2 CP , a saber:

a.- Se trata de una obligación legal, de hacer a su costa

b.- De un acto ilícito no puede nacer un derecho

c.- Por motivos de prevención general

d.- No tiene sentido diferir la demolición a un procedimiento administrativo posterior que hasta el momento se ha mostrado ineficaz a causa de la conducta rebelde y delictiva del acusado.

e.- Para reforzar a la ciudadanía que cumple con la normativa urbanística.

20.- Pueden citarse como excepciones:

a) cuando se trate de mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa;

b) cuando se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a la norma la edificación o construcción;

c) en atención al tiempo transcurrido entre la realización de la obra y la fecha de la sentencia firme

21.- El que existan otras construcciones en la zona no es argumento suficiente para no acordar la demolición.

22.- No es factible, por ello, argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado".

CUARTO.- Acerca de la motivación.-En el plano de la motivación de la sentencia recurrida, centrada concretamente en la exigida en el art. 319.3 CP, como se ha advertido anteriormente, el Tribunal Supremo ha indicado que no procedería una aplicación automática del apdo. 3 en cuanto a la demolición de una obra ilegal, sino que habrá de motivarse suficientemente por los jueces y tribunales la concesión o denegación de la demolición, motivación que tiene trascendencia constitucional, pues a pesar de ser una condición legal del art. 319 CP, afecta al derecho a la tutela judicial efectiva, en el que pueda conocerse el proceso lógico-jurídico seguido por los órganos judiciales en cuanto a esa facultad discrecional de demolición. Además, teniendo en cuenta que estamos ante una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y no ser de aplicación automática, se exige un mayor interés en la motivación de la demolición, consecuencia que priva al penado de un bien jurídico o derechos relevantes como pudiera ser la propiedad. En este sentido, la sentencia de 7 de junio de 2007 dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Córdoba vino a incidir, al interpretar el citado precepto indicando, que no contiene un mandato imperativo, como sería si dijese " se acordará la demolición", sino que, siendo su tenor "podrán ordenar", solo puede interpretarse como una facultad del juzgador, mera posibilidad que además requiere una motivación especifica que redunda no solo en su carácter discrecional, sino incluso en lo excepcional de la adopción de esta medida.

Por su parte, la Audiencia Provincial de Cádiz se ha pronunciado en varias ocasiones a este respecto, señalando: "Este Tribunal, en repetidas sentencias, ha recordado como el artículo 319.3 del Código Penal lo que establece es la posibilidad de que el Tribunal acuerde la demolición de lo edificado, pero no como una consecuencia necesaria de la aplicación del tipo penal contenido en ese mismo artículo 319, sino como una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que parece redundar no solo en ese carácter discrecional sino incluso en lo excepcional de la adopción de tal medida. Y dicho esto, el Juzgador de instancia dedica la fundamentación jurídica de su sentencia a razonar el por qué en este caso no hace uso de la facultad que le concede el apartado tercero del repetido artículo 319 del Código Penal , razones con las que está en desacuerdo el Ministerio Público; así y en cuanto a lo que constituye el fondo del recurso, se alega que la sanción contenida en el apartado 3º del precepto citado constituye una consecuencia del delito de naturaleza civil, que forma parte del contenido de la reparación, lo cual, constituye una afirmación que sin duda comparte esta Sala, ya que, encuadrada la sanción dentro del precepto penal que tipifica la figura delictiva, es claro que la misma forma parte de su contenido, y por ello, es sanción derivada del ilícito penal, más, el mencionado precepto, y en el apartado reseñado, establece que la demolición de la obra, es una consecuencia que "podrá" ser ordenada, no se contiene por consiguiente un mandato imperativo, no dice el mencionado precepto " se acordará la demolición", sino sencillamente, "podrá ordenarse", literalidad del precepto que no deja lugar a duda alguna, sobre el hecho de que la sanción prevista es una facultad del Juzgador, facultad que a tenor del artículo reseñado, debe ser motivada precisamente cuando se hace uso de ella en sentido afirmativo. Por consiguiente, y con total independencia de la naturaleza de la sanción comentada, se ha de concluir, que la imposición de la misma, queda reservada al arbitrio (no arbitrariedad), del Juzgador" ( SSAP de Cádiz de 21 de enero de 2013; 9 de mayo de 2012; 27 de diciembre de 2011, entre otras).

Como recuerdan muchas sentencias de esta Audiencia, "el hecho de no acordarse por el Juzgador que la obra sea demolida, no significa en absoluto que la realidad opere a modo de sanción legalizadora, ya que, pronunciándose la jurisdicción penal sobre una conducta ilícita que ha atentado contra la ordenación del territorio, el hecho de que el Juez Penal, por así haberlo querido expresamente el legislador, no considere oportuno acordar en dicho ámbito penal la demolición de la obra, no impide que en otro marco, el administrativo, marco que también ha de velar por la licita utilización del suelo, pueda ser acordada la misma, debiéndose reseñar, llegados a este punto, que el Juzgador en modo alguno ha hecho mención alguna en su resolución sobre ningún impedimento que pueda tener la Administración para ordenar dicha demolición, como no lo existe para remitir a la Administración competente testimonio de la sentencia dictada, cuando así lo solicite el Ministerio Fiscal del Juzgado del que dimana el presente rollo de apelación".

Por esta Audiencia se ha indicado en supuestos en los que las obras van a ser legalizadas, que la medida de la demolición resulta desproporcionada: "En el caso de autos, la declaración fáctica de que la zona donde se halla la vivienda está ocupada por numerosas viviendas, y que va a ser objeto de regularización, hace ilógica la aplicación de la facultad que se insta, al igual que ha ocurrido en sentencias de esta Audiencia como la de 29 de noviembre de 2007 de la Sección Primera de esta Audiencia, ya que ante la consolidación, acordar la demolición en vía penal, se antoja desproporcionado, como recientemente se ha decidido por esta Audiencia en Pleno".

En el caso que nos ocupa, la Juez ad quo no acuerda la demolición de las obras al razonablemente entender que las obras pudieran ser legalizables, pues basa su razonamiento en la clasificación del suelo, pues anteriormente su clasificación motivaría la demolición, pero actualmente no. Entiende la Juez ad quo que se ha vuelto a presentar un nuevo Plan de Actuación (en el 2020) que es muy probable de ser aprobado, existiendo un informe previo favorable por parte del Ayuntamiento, considerándose una esperable y razonable autorización del uso al cumplirse los requisitos de utilidad pública o interés social. Dicha utilidad pública o interés social resultaría ser compatible con el régimen del Suelo no urbanizable de carácter natural o rural al que se adscriben los terrenos. En este sentido, la Sala comparte los razonamientos efectuados por la Juez ad quo y, es que, a la luz de la jurisprudencia citada, en las actuaciones no consta de forma clara y patente que la construcción no está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables las obras, es más, se está tramitando un Proyecto de Actuación del que ya consta informe favorable de la Administración Local, competente en la materia y de cuyos informes sí son vinculantes en contraposición a los de la Administración autonómica. En virtud de lo expuesto, el recurso debe ser desestimado.

QUINTO.- Procede declarar de oficio las de esta alzada al no apreciarse motivos de temeridad o mala fe en el recurrente.

Vistos los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .