Sentencia Penal 314/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Cádiz nº 7, Rec. 10/2024 de 29 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Cuestiones Previas

Como cuestiones previas, la acusación particular puso de manifiesto el deterioro cognitivo de la querellante, por lo que interesaba la determinación de si podía o no ser oída, tras la aportación de la documentación oportuna. Para ello, la Sala estimó que fuese reconocida por el Médico Forense en el mismo día, concluyéndose mediante Informe de Peritación de Médico Forense, que "1.- Macarena presenta deterioro cognitivo moderado por una demencia mixta. 2.- Que dicho trastorno es de carácter permanente, progresivo e irreversible. 3.- Que es dependiente para todas las actividades básicas, avanzadas e instrumentales de la vida diaria. Siendo por su edad y patología de base incapaz de realizar gestiones patrimoniales ni económicas. 4.- Desde el punto de vista médico, por su edad y patología presenta una marcada vulnerabilidad para atender las distintas facetas que conforman el autogobierno y las que afectan a la administración de su patrimonio. 5.- Que presenta alteradas sus condiciones mentales, impidiéndole declarar y afrontar un juicio con garantías". Conforme al citado Informe, la Sala estimó que la querellante Dña. Macarena no se encontraba en condiciones de declarar, suponiendo en caso contrario afrontar un juicio sin las debidas garantías, por lo que se decidió reproducir su declaración efectuada en instrucción.

Por su parte, la Defensa interesó que la acusada declarase en último lugar y aportó previamente más documental consistente en: Extracto de cuenta, nóminas, Declaraciones de IRPF, vida laboral y base de cotización de D. Teodoro; Copia autorizada de testamento de D. David (esposo de la querellante); libro de familia y certificados de empadronamiento; Tabla de excel. El Ministerio Fiscal no se opuso y la acusación consideró que la documentación se había podido presentar en momento anterior a la fase de juicio, por lo que se opuso. La Sala estimó que la acusada declarase en último lugar al analizar los hechos y pruebas propuestas, además de estimarse las pruebas propuestas, sin perjuicio de su valor probatorio. Por otro lado, la defensa impugnó la propuesta de declaración testifical de la acusación, ya solicitada en el escrito de acusación, de D. Maximiliano, pues entendía que no era necesario y no constaba en las actuaciones su intervención, además de ser sobrino de la querellante. Se desestimó la impugnación y se presentó la oportuna protesta.

SEGUNDO.- Delito de estafa

En la presente causa, tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular atribuyen a la acusada la comisión de de un delito de estafa agravada de los artículos 248.1 y 250.1, incisos 1º, 5º, 6º y 2 del Código Penal y un delito de estafa previsto y penado en el art. 248.2 c) del Código Penal.

Como es sabido, constituyen requisitos del delito de estafa los siguientes: un engaño idóneo o bastante, esto es, adecuado, eficaz o suficiente, por parte del sujeto activo del delito para producir un error esencial en otro, el sujeto pasivo; la acción engañosa debe preceder o concurrir al momento del otorgamiento del negocio jurídico, contrato o acto en virtud del cual se produce el acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, siendo ello consecuencia del nexo causal entre el error consecuencia del engaño y el perjuicio subsiguiente; a consecuencia de ello, el sujeto pasivo realiza un acto de disposición patrimonial, que debe ser entendido en sentido amplio, bastando que el resultado esté constituido por una injusta disminución del acervo patrimonial del sujeto pasivo o de un tercero. Además, el tipo subjetivo en esta clase de delito conlleva la existencia del dolo defraudatorio y el ánimo de lucro. ( SSTS 2086/02 de 12/12, 1485//04 de 15/12, 1242/06 de 20/12, 1/07 de 2/1 y 101/09 de 6/2, entre otras)

Con otros términos, la STS 410/2014 de 21 de mayo establece que la estafa exige:

a) Que haya una verdadera acción engañosa precedente o concurrente, que viene a constituir su "ratio essendi", realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro).

b) Que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo.

c) Que en virtud de dicho error ese sujeto realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero.

d) Que exista una relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y correlativo perjuicio de otro.

En cuanto al engaño, que, como dice la STS 539/2019 de 5/11, representa el nervio y alma de la infracción, en ocasiones, dicho requisito se incardina en el seno de una relación contractual preparada con fin defraudatorio, hablándose entonces de la modalidad de estafa conocida como contrato o negocio criminalizado, lo que plantea la necesidad de distinguir entre el engaño como núcleo esencial del delito de estafa y el negocio civil como sería la escritura de compraventa otorgada el 20 de marzo de 2019.

Sobre la diferencia entre el dolo civil y el dolo penal y su relación con la figura del contrato criminalizado como modalidad del delito de estafa se señala en la STS de 1 de febrero de 2007 (RJ 3384) lo siguiente: "Procede por ello en sede teórica recordar la teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS de 17.11.97 indica que: «la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificador del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles". En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la «sanción» existe, pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

En el caso de la variedad de estafa denominada «negocio jurídico criminalizado», dice la STS de 20.1.2004, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar pero, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo( SSTS de 12.5.98 y 2.11.2000, entre otras). Cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado( SSTS de 26.2.90,

2.6.99 y 27.5.03). Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un «dolo subsequens» que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa. Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe, ( Sentencia 1045/94 de 13). Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo «subsequens» del mero incumplimiento contractual ( Sentencias, por todas, de 16.9.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ). Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo «subsequens», sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa".

En definitiva, como afirma la STS 47/2005 de 28/1, el delito de estafa reclama la existencia de un artificio creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo. Y cuando se trata de la modalidad de contrato o negocio criminalizado, utilizado como medio para inducir a engaño, en el sentido de crear una apariencia en la contratación para inducir a error en el otro, se requiere que entre estafador y víctima haya mediado una convención o negocio jurídico bilateral originador de obligaciones reciprocas, consumándose el delito cuando el engañado, fiándose de la apariencia de querer contratar, mostrada por la otra parte e ignorando el verdadero propósito de ésta de no querer cumplir con sus obligaciones, lleva a cabo, como en todo delito de estafa, el acto dispositivo que disminuye su acervo patrimonial.

TERCERO.-Valoración de la prueba

Afirmado lo anterior y, como antes se dijo, el engaño en la amplia jurisprudencia que lo ha analizado ha sido identificado "como cualquier tipo de ardiz, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro", y así se ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", "cualquiera que sea su modalidad", apariencia de verdad, que determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no se hubiese realizado (S 27/1/2000). Hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS 4/2/2001)".

Pues bien, el resultado de la prueba practicada en este procedimiento nos sitúa centrarnos ante la conducta de la acusada que, cabe recordar, es sobrina nieta de la querellante y su difunto esposo (vendedores de la vivienda). El negocio jurídico otorgado el 20 de marzo de 2019 es un contrato de compraventa de la nuda propiedad de la vivienda de Macarena y David, quienes acuden, junto con la acusada, a la Notaría de D. Ramón Corrales Andreu, sin que este destacara ninguna circunstancia anormal el día de la compraventa. Los vendedores, sin descendientes directos, habían concertado la venta de la nuda propiedad de su vivienda, reservándose el usufructo vitalicio, conjunto y sucesivo, por un importe de 90.000 euros, de los que se había pagado previamente 10.000€, otorgándose la más completa y eficaz carta de pago con la escritura. El resto del importe fue aplazado en 96 mensualidades de 833€ y la última de 865€, habiéndose ido pagando por la acusada hasta la fecha. La cuenta bancaria que inicialmente se estableció para ingresar los pagos fue una abierta en la entidad CAIXABANK con IBAN NUM002. Dicha cuenta fue sustituida el mismo día de la firma (20/03/2019) por los comparecientes vendedores y compradora, esto es, por David, Macarena y la acusado, quedando esta última autorizada (apoderada) para que comparezca por diligencia posterior al objeto de identificar la nueva cuenta que se aperture (Véase escritura de compraventa nº Protocolo 533 del Notario Ramón Corrales Andreu). La nueva cuenta resultó ser de UNICAJA BANCO con IBAN NUM003 a nombre de Macarena.

Otra de las cuestiones que se plantean en los escritos de acusación es que Nicolasa, tal y como ingresaba las mensualidades, días posteriores, a través de cajeros automáticos sacaba el dinero previamente ingresado.

En cuanto a las declaraciones, el Sr. Notario de la compraventa realizada, D. Ramón Corrales Andreu, no supo precisar si los otorgantes eran o no una pareja de edad avanzada. Que se hizo una diligencia de cambio (de última hora) de la entidad bancaria, lo cual es habitual en este tipo de operaciones y no le extrañó. Que para dicha diligencia deben estar de acuerdo las partes. En cuanto al pago de los 10.000€, manifestó que es normal que no se aporten justificantes de pago y que con la escritura se otorga carta de pago (así consta en dicho documento público). Sobre la capacidad de los otorgantes, indica que si hubiera tenido duda acerca de su capacidad, la escritura no se habría otorgado.

Por su parte, Baldomero, sobrino de la querellante y de David, manifestó que Graciosa (en alusión a la madre de la acusada y sobrina también) se encargaba de limpiar, asear y las gestiones relacionadas con el matrimonio. De hecho, Graciosa estaba encargada de las gestiones económicas y era la que le sacaba el dinero de la liberta de ahorros y que su tío nunca iba a un cajero automático. Sin embargo, manifiesta que antes de 2017 David sacaba dinero de la cartilla y que fue a partir de ese año cuando ya no podía, haciéndolo Graciosa porque fue ésta quién le devolvió la cartilla porque él se la pidió. Graciosa, que sepa, iba los miércoles y reitera que ella es la que sacaba el dinero y se lo llevaba a David. También indicó que el declarante visitaba a sus tíos un par de veces al mes y que nunca le contaron el interés en vender la vivienda. Que los vendedores se enteraron de la venta de la vivienda cuando descubrieron una carta de Plusvalía en el buzón.

La declaración de la querellante ha sido reproducida ex art. 730 LECrim, en la que se contiene (folio 44) una ratificación genérica de la querella, sin dar más detalles o explicaciones sobre el particular.

La declaración testifical de Beatriz, empleada doméstica de los vendedores, indicó que no sabe si empezó a trabajar (interna) en 2019 o 2020; que ella era la única empleada doméstica. Cada semana iba Graciosa con David (en coche lo llevaba Graciosa) al Banco, sacaban dinero. Posteriormente, David llamaba a Graciosa para que ella fuera al banco y sacara el dinero y así David pagarle. Graciosa acudía semanalmente a la casa. David tenía la cabeza perfectamente y sabía leer bien. A ella le pagaban unos 800 euros más 400 euros al mes. Respecto a la acusada, indica que nunca ha ido y que no la conoce. Que llegó una carta a nombre de Macarena y llama a Calixto. También indicó que Graciosa sabía el PIN y claves y que sacaba unos 1.200€. Tampoco escuchó a David indicar que había vendido la vivienda a la hija de Graciosa.

Por su parte, la acusada manifestó que David y la querellante son sus tío-abuelos y que todas las semanas iba su madre a verlos. Que sabe que David iba con su madre a sacar dinero. Respecto de la vivienda, manifestó que David quería que su madre ( Graciosa) se quedara con la vivienda, pero no podía hacerse cargo. Que no sabe si David necesitaba dinero. Que las negociaciones de la venta de la vivienda se realizaron entre David y su marido ( Teodoro). Que la entrada la pagó con unos ahorros de su marido y ella y que se pagó días antes. Que en la Notaría David decidió cambiar de cuenta y que fue ella la que aportó esa cuenta bancaria. Ella ha venido pagando las mensualidades desde su propia cuenta (transferencia bancaria) y sigue haciéndolo. Que no ha tenido disposición de la tarjeta bancaria y que no sabe porqué se extraía dinero de la cuenta.

Del resultado de las pruebas, no se deriva de la existencia de una verdadera acción engañosa precedente o concurrente, con el fin de enriquecerse. No se ha acreditado que la querellada propiciara lo necesario para producir engaño bastante en los vendedores, ya que las circunstancias son propias de una relación familiar, de unos tio-abuelos, que sin descendencia, deciden lo que hacer con sus bienes y, una de las fórmulas es la compraventa con la reserva del usufructo vitalicio, negocio jurídico del que se derivan una serie de pagos satisfechos por parte de la querellada, independientemente del número de plazos teniendo en cuenta que serán los herederos los que en un futuro sigan percibiendo dichas cantidades periódicas. Tampoco se acredita que estemos ante un error esencial en el sujeto pasivo, esto es, en los vendedores. Tampoco el desplazamiento patrimonial (la vivienda) haya causado un perjuicio, ya que la acusada ha abonado y sigue abonando las cantidades aplazadas. Ni siquiera se acredita que la vivienda tuviese un valor desproporcionadamente superior al valor de la compraventa. La realidad es que estamos ante la compraventa de la nuda propiedad con reserva a favor de los vendedores del usufructo, y también es cierto que la limitación de las facultades dominicales del propietario hacen que el valor pueda ser inferior.

No se acredita que fuese la acusada quien cambiara la cuenta bancaria para hacer los ingresos, ya que dicho cambio se hizo en Notaría el mismo día de la compraventa por todos los intervinientes. En cuanto a las disposiciones de efectivo a través de cajero automático, hay que indicar que no existe prueba alguna de que fuese la acusada quien realizara dichas retiradas, creándose la duda por cuanto de las pruebas practicadas se acredita que es la madre ( Graciosa) la autorizada para la gestión de todo lo relacionado con los pagos y la que se encargaba de acudir al banco para retirar determinadas sumas de dinero. Existe cierta duda razonable en este aspecto, ya que no se ha determinado la persona concreta que sacaba el dinero a través del cajero de la cuenta de UNICAJA, pudiendo ser plenamente lógico que fuese Graciosa por las pruebas depuestas en el plenario. De las pruebas se desprende que existía cierta confianza para la gestión económica familiar en Graciosa y que, al menos en lo que respecta a David, sería la heredera (véase testamento de David de 8 de septiembre de 2016).

Tampoco del resultado de las pruebas practicadas se evidencia la concurrencia del elemento del dolo antecedente, requisito del delito de estafa, pues no se acredita que la acusada formalizara el contrato de compraventa con la intención engañosa de que los vendedores dispusieran de su vivienda a cambio de nada, pues como queda acreditado de ha venido abonando las mensualidades acordadas y las cantidades previas recogidas en la escritura de la que se emite fiel carta de pago.

En suma, se acredita que cuando se celebró el contrato de compraventa de la vivienda objeto de este procedimiento, Nicolasa tenia voluntad de cumplir con sus compromisos, y de hecho cumple, y lo contrario haría que nos encontremos ante el elemento característico de la estafa y, como dice la STS 488/19 de 15/10, el elemento diferencial de la actividad típica de la estafa respecto al incumplimiento contractual, constatándose una voluntad dirigida desde el inicio al incumplimiento de sus obligaciones.

CUARTO.-Los medios probatorios están sujetos a la libre valoración del órgano judicial, según dispone el art. 741 de la L.E.Cr., y en el ejercicio de dicha facultad, a la vista de las dudas razonables planteadas, procede aplicar el principio "in dubio pro reo", que lo es distinto y auxiliar del de presunción de inocencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/89 de 20 de febrero, 138/92 de 13 de octubre y 63/ 93 de 1 de marzo; Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1.992), y en su virtud dictar una sentencia absolutoria a la encausada, por no proporcionar las pruebas practicadas en el pleno convencimiento exigible y necesario para una sentencia de condena .

Asimismo el principio de presunción de inocencia, como auxiliar del anterior, en base al art. 24.2 de C.E. impide cualquier condena, sin desvirtuar previamente la presunción "iuris tantum", de la prueba obtenida con las pertinentes garantías legales y constitucionales ( art. 11.1 LOPJ) , prueba que en el presente caso , ha sido practicada fundamentalmente en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción( art. 120.2 C.E.) sin que de las pruebas practicadas, valoradas en conciencia por la Sala, se hubiese desvirtuado la presunción de inocencia de la inculpada y ello en base a los razonamientos que constan en los precedentes fundamentos jurídicos.

QUINTO.-Procede, por lo expuesto, absolver libremente a la acusada Nicolasa de los delitos que venía siendo acusada en la presente causa.

SEXTO.-En aplicación de los arts. 123 del Código Penal y 240-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas causadas en el presente procedimiento. No ha lugar a imponer a la Acusación Particular las costas de la Defensa, tal y como fue solicitada, debido a que no se aprecia temeridad ni mala fe en su imputación.