Sentencia Penal 237/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Cádiz nº 7, Rec. 128/2024 de 07 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Se interpone por la defensa de Manuela recurso de apelación basándose en error en la valoración de la prueba, considerando que de la prueba practicada en plenario no hay suficiente prueba de cargo en que fundar la condena de la misma. Por ello solicita sea revocada, absolviendo al recurrente

El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso destacando que es correcta la valoración probatoria realizada por la juez a quo.

SEGUNDO.- En el supuesto de interposición de un recurso de apelación debe tenerse en cuenta que desde hace tiempo y de forma consolidada se estima por la doctrina del Tribunal Constitucional que, a diferencia del recurso de casación, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho" ( Auto del Tribunal Constitucional de 20 de septiembre de 1999).

Dicho lo anterior, dicha doctrina se ha visto matizada por la posterior que atiende al principio de inmediación como clave a la hora de determinar la posición de preeminencia a la hora de valorar las prueba personales, y que ha dado lugar a resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, doctrina de nuestro Tribunal Constitucional y modificaciones legislativas que generalizan la segunda instancia ordinaria en todos los procesos penales. Y así, cuando la línea impugnativa del motivo de apelación es puramente probatoria, alegando error en la valoración de la misma en la sentencia condenatoria como sucede en este caso la Sentencia del Tribunal Supremo 555/2019, de 13 de noviembre (FJ. 1.º-2), con cita de 162/2019 de 26 de marzo y la 216/2019, de 24 de abril, la apelación constituye "una segunda instancia no plena, alejada de un nuevo enjuiciamiento"; de suerte que el órgano de apelación "[solo] puede rectificar el relato histórico [de la sentencia impugnada] cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación", con el único límite "determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria".

Por eso, en el caso de recursos contra sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede valorar si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; o la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, suficientes como para modificar el fallo; también la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación. Pero su función consiste en revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, sin que pueda sustituir esta por la propia salvo si aprecia en la primera un error basado en "parámetros objetivos", y "no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas".

TERCERO.- En el presente caso, se ha acogido en el fallo condenatorio la calificación jurídica de la acusación, por un delito de estafa previsto en los artículos 248 y 249 del Código Penal, por lo que se hace preciso hacer unas breves consideraciones sobre este tipo de hechos delictivos.

El delito de estafa informática denominada "Phishing" consta de dos fases : por un lado, la obtención de forma engañosa de claves de Internet y la realización de una transferencia no consentida por el titular de la cuenta ordenante; y una segunda fase, que consiste en el ofrecimiento de una cuenta "mula" a la que se transfieren las cantidades fraudulentamente obtenidas y la posterior retirada de las mismas.

Esta última fase, es absolutamente necesaria para la consumación del mismo, puesto que sin la intervención de la cuenta destinataria no se podría llevar a cabo la estafa . Así, el TS en diversas sentencias como de 12-6-2007, o STS de 20-4-2016 , recuerda que "la actuación de una persona que teniendo cumplido conocimiento de una acción defraudatoria llevada a cabo mediante un mecanismo de manipulación informática, como puede ser el phishing, u otro procedimiento similar, -a través del cual una o varias personas consiguen averiguar las claves de una cuenta bancaria y acceder a ella- facilita otra cuenta donde remitir las cantidades de dinero extraídas fraudulentamente" es " una aportación de primer grado, propia de la cooperación necesaria, y no de segundo grado propia de la complicidad ".

La consideración del phishing como delito de estafa ha sido tradicionalmente mantenida por otras resoluciones de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (Autos de 27-10-2011 ó 18-9-2014 ó SsTS de 12-6-2007 , 16-3-2009 ó 20-11-2015 ), no sin ciertas discrepancias sobre la incardinación de tales hechos en ese delito o en otros (receptación - vide STS de 25/10/2012 -, blanqueo de capitales).

Sin embargo, el Alto Tribunal ha modificado posteriormente su jurisprudencia, a partir de la STS de 2-12-2014, que, aunque tipifica los hechos como delito de estafa informática, señala, sin embargo, que " para ello resultará indispensable -claro es- que quede suficientemente acreditada su participación dolosa -la del 'mulero'- en el delito cuya secuencia inicial ejecuta un tercero, pero a la que coopera de forma decisiva ", algo que ya mencionaba la STS de 25-10-2012 ) y, sobre todo, de la STS de 27-7-2015 , la Sala 2 ª del Alto Tribunal incardinando los delitos de phishing más en el delito de blanqueo de capitales, bien en su modalidad dolosa, bien en su modalidad imprudente, antes que en el delito de estafa. Así, esta Sentencia recuerda que " como expresa la reciente sentencia de esta Sala Nº 265/2015 de 29 de Abril al analizar el tipo penal de blanqueo, que " La finalidad de encubrir u ocultar la ilícita procedencia de los bienes o ayudar a los participantes del delito previo, constituye, en consecuencia, un elemento esencial integrante de todas las conductas previstas en el artículo 301.1 del Código Penal . Esta conclusión se justifica porque el blanqueo pretende incorporar esos bienes al tráfico económico legal y la mera adquisición, posesión, utilización, conversión o transmisión constituye un acto neutro que no afecta por sí mismo al bien jurídico protegido ".

Expone tambien la citada sentencia importantes consideraciones acerca del dolo eventual en el delito de blanqueo de capitales, a fin de distinguirlo del delito imprudente. Así, dice que " ha de estimarse que actúa imprudentemente quien ignora el origen ilícito de los bienes por haber incumplido el deber objetivo de cuidado que impone el artículo 301 3º. En efecto, es ampliamente mayoritaria tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, la conclusión de que la imprudencia no recae sobre la conducta en sí misma, sino sobre el conocimiento de la procedencia delictiva de los bienes ( STS de 19-5-2015, 20-5-2014, 2-12-2009, 22-10-2009 , 27-1-2009 , 26-12-2008 ó 4-9-2005 entre otras). Este criterio es congruente con el hecho de que en esta modalidad imprudente, la pena no se eleva aunque los bienes procedan de delitos de tráfico de estupefacientes, corrupción o contra la ordenación del territorio, lo que indica que la imprudencia no recae sobre la conducta, sino sobre el conocimiento de la procedencia.

La doctrina jurisprudencial acepta sin reservas la aplicación del dolo eventual en los delitos de blanqueo ( STS de 19-5-2015 , 23-9-2010 ó 29-5-2007). En los supuestos de dolo eventual se incluyen los casos en que el sujeto no tiene conocimiento concreto y preciso de la procedencia ilícita de los bienes, pero sí es consciente de la alta probabilidad de su origen delictivo, y actúa pese a ello por serle indiferente dicha procedencia (willful blindness), realizando actos idóneos para ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero. En la imprudencia se incluyen los supuestos en los que el agente actúa sin conocer la procedencia ilícita de los bienes, pero por las circunstancias del caso se encontraba en condiciones de sospechar fácilmente la ilícita procedencia y de evitar la conducta blanqueadora sólo con haber observado la más elemental cautela, es decir sus deberes de cuidado ".

La jurisprudencia mencionada ha sido mantenida en sentencias posteriores como las STS de 3-11-2016 o de un modo más reciente, la STS en sentencia Penal, sección 1 de 7 de marzo de 2024 ( ROJ:STS 1335/2024 ECLI:ES:TE:2024:1335)en la que se expone "1 . Conforme explicábamos en la en sentencia de su Sala Segunda núm. 226/2020 de 26 de mayo, y sentencia Sala núm. 506/2015, de 27 de julio incurre blanqueo de capitales imprudente "quien ignora el origen ilícito de los bienes por haber incumplido el deber objetivo de cuidado que impone el artículo 301.3º del Código Penal . En efecto, es ampliamente mayoritaria tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, la conclusión de que la imprudencia no recae sobre la conducta en sí misma, sino sobre el conocimiento de la procedencia delictiva de los bienes ( SSTS 286/2015, de 19 de mayo ; 412/2014 de 20 de mayo ; 1257/2009, de 2 de diciembre ; 1025/2009, de 22 de octubre ; 16/2009, de 27 de enero ; 960/2008, de 26 de diciembre y 103472005, de 14 de septiembre , entre otras)." Igualmente, señalábamos que "en la imprudencia se incluyen los supuestos en los que el agente actúa sin conocer la procedencia ilícita de los bienes, pero por las circunstancias del caso se encontraba en condiciones de sospechar fácilmente la ilícita procedencia y de evitar la conducta blanqueadora sólo con haber observado la más elemental cautela, es decir sus deberes de cuidado."

En conclusión de la anterior jurisprudencia del TS podemos extraer las siguientes conclusiones: Si la persona que actua como "mula", aperturando una cuenta a la que se transfiere el dinero del perjudicado, ha participado también en esa fase anterior del hechos, consistente en la obtención de las claves, y proceso de transferencia inicial cometería delito de estafa, pero si no es así, y se ha limitado a abrir una cuenta a su nombre poniendo ésta a disposición de quienes han llevado a cabo esa primera conducta, ya no estaríamos en presencia de un delito de estafa sino de un delito de blanqueo de capitales , bien en su modalidad dolosa, bien en su modalidad imprudente.

TERCERO.- Pues bien, de la prueba practicada en el presente caso, entendemos que los hechos son subsumibles en éste último supuesto.

A la vista de dicha prueba, es lo cierto que no ha resultado acreditado que la acusada hayan participado dolosamente obteniendo las claves bancarias del perjudicados, o manipulando el sistema informático que verifica el acceso mediante dichas claves, ni procurando la transferencia del dinero a su cuenta.

Entendemos la investigación realizada insuficiente y en el mismo sentido la prueba desarrollada en plenario.

Así, nos encontramos con la declaración del denunciante, que expone cómo recibe un sms sobre bloqueo de la cuenta, el dia 27 de septiembre de 2022, con el enlace para consultarlo. En la documental aportada obra copia de dicho sms indicando como remitente "Cajasurinfo". Accionado el enlace, recibe ya el perjudicado una llamada desde el teléfono NUM000 por parte de una persona que se hace pasar por empleado de Cajasur, y que le v pidiendo una serie de claves, que al serle proporcionadas propician los dos cargos no autorizados en la cuenta del perjudicado, de 500 euros cada uno, y que van directamente a la cuenta de la acusada (uno de ellos mediante transferencia y el otro mediante bizum, al numero NUM002 del que es titular la misma.

Ratificada la denuncia en plenario, el atestado policial, tambien ratificado, se limita a la averiguación de la titularidad de dicha cuenta y del telefono indicado, pero no se llega a averiguar dato alguno acerca de la autoria relativa a la inicial remisión del sms engañoso, ni de la llamada recibida por el perjudicado desde otro numero de teléfono y que sí se sabe que, en todo caso, se realizó por otra persona distinta a la acusada, toda vez que se trataba de un "varón".

En cuanto a la cuenta de la entidad EVO a la que se remitieron las cantidades transferidas, tampoco se obtienen demasiados datos, pues fue aperturada on line pocos dias antes, concretamente el 22 de septiembre anterior. En cuanto a la encausada, niega su participación, explicando cómo respondió a una oferta de trabajo publicada en milanuncios, y a partir de ese momento, contactaron con ella, le pidieron la remisión de una foto de su DNI, asi como la apertura de una cuenta bancaria a lo que ella iba accediendo sin suponer que la trama que se estaba urdiendo.

Aunque la juez a quo considera que la acusada ha vertido una versión poco creible, lo cierto es que se corresponde con el tipo de maniobras que se suelen realizar para la captación de las denominadas "mulas" o personas que proporcionan sus datos y una cuenta bancaria para los anteriores fines.

Y aquí es donde tras plantearnos si la acusada en el presente caso intervino o no en esa fase inicial del ilícirto a la que antes haciamos referencia, es decir, obtención de las claves del perjudicado y transferencias de las cantidades desde la cuenta de éste, debemos concluir con que no se ha practicado prueba bastante que asi lo determine.

En consecuencia, nos encontraríamos ante el segundo de los supuestos antes mencionados, es decir, ante un delito de blanqueo de capitales.

En este sentido no consta que la acusada fuera una de las personas que con manipulación informática consiguiera transferir el dinero de las cuentas bancarias del perjudicado ni que estuviera en connivencia con ellos. Tampoco consta que fuera quien diera las órdenes de transferencia desde la cuenta de la víctima, sino que la conducta de la acusada fue posterior a la obtención ilícita de fondos y, consistió en recibir en su cuenta bancaria dichas sumas de las que no consta que llegar a disponer, pero que estaban destinadas a terceras personas, ya sean las que llevaron a cabo la manipulación u otras puestas de acuerdo con aquéllas. Y, esa conducta, por cuanto que no supone contribución al acto de manipulación informática, consideramos que únicamente puede subsumirse en el tipo de blanqueo imprudente.

Porque en la modalidad imprudente del delito de blanqueo establecida en el artículo 301.3 del Código Penal , no es exigible que el sujeto sepa la procedencia de los bienes, sino que por las circunstancias del caso esté en condiciones de conocerlas sólo con observar las cautelas propias de su actividad y, sin embargo, haya actuado al margen de tales cautelas o inobservando los deberes de cuidado que le eran exigibles y los que, incluso, en ciertas formas de actuación, le imponían normativamente averiguar la procedencia de los bienes o abstenerse de operar sobre ellos, cuando su procedencia no estuviere claramente establecida.

Es claro que la imprudencia recae no sobre la forma en que se ejecuta el hecho, sino sobre el conocimiento de la naturaleza delictiva de los bienes receptados, de tal modo que debiendo y pudiendo conocer la procedencia delictiva de los bienes, actúe sobre ellos, adoptando una conducta de las que describe el tipo y causando así objetivamente la ocultación de la procedencia de tales bienes (su blanqueo) con un beneficio auxiliador para los autores del delito de que aquellos procedan.

Consiguientemente, entendemos que no existe prueba de cargo en que apoyar un pronunciamiento condenatorio por delito de estada respecto de la acusada. Dado el resultado de la investigación, y con los elementos de que se disponia, entendemos que la acusada debió ser acusada, en su caso, por delito de blanqueo de capitales, imprudente si se quiere, pero no por un delito de estafa.

CUARTO.- Ahora bien, los delitos de estafa y blanqueo de capitales no son homogéneos . Los primeros están en el Capítulo VI del Título XIII mientras que los segundos lo están en el Capítulo XIV del mismo Título. Y el delito de estafa, tipo simple, que es el delito por el que los acusados han sido condenados, está castigado en el artículo 249 con pena de prisión, mientras que el delito de blanqueo de capitales imprudente lo está en el artículo 301.3 con penas de prisión y multa .

Es decir, que la pena prevista para el delito de blanqueo de capitales es más grave que la prevista para el delito de estafa, no tanto en la pena de prisión, como en cuanto añade a ésta una pena de multa, no prevista para el tipo simple de estafa, por lo que si la Sala condenara por delito de blanqueo de capitales, vulneraría el principio acusatorio, al condenar por un delito no homogéneo con pena más grave.

Como recuerda la STS de 25-5-2016 , entre las garantías que incluye el principio acusatorio -conforme explica la STC 42/2013 de 25 de febrero -, se encuentra la de que " nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse "; ha precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente "un concreto devenir de acontecimientos, un factum", sino también "la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre la calificación jurídica" (por todas, STC 60/2008 de 26 de Mayo ).

Esta vinculación entre la pretensión punitiva de las partes acusadoras y el fallo de la Sentencia judicial implica que el órgano de enjuiciamiento debe dictar una resolución congruente con dicha pretensión; lo que responde a la necesidad, no sólo de garantizar las posibilidades de contradicción y defensa, sino también de respetar la distribución de funciones entre los diferentes participantes en el proceso penal. De este modo, el análisis del respeto a la garantía del deber de congruencia entre la acusación y fallo por parte de una resolución judicial debe venir dado, no sólo por la verificación de que el condenado ha tenido la oportunidad de debatir los elementos de la acusación contradictoriamente, sino también por la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento no ha comprometido su imparcialidad asumiendo funciones acusatorias que constitucionalmente no le corresponden ( SsTC 123/2005 y 155/2009 ).

Por su parte, el Tribunal Supremo ha reiterado en numerosas ocasiones que el objeto del proceso penal es de cristalización progresiva. Se va formateando conforme avanzan las investigaciones. Queda provisionalmente fijado con las conclusiones provisionales. Pero es cuando el Fiscal o las acusaciones elevan sus conclusiones a definitivas cuando éstas quedan fijadas con capacidad para condicionar el desenlace jurisdiccional del hecho enjuiciado ( STS de 25-5-2016 , SsTC 174/2001 y 183/2005 ). Como dice la STS de 1-12-2009 , " ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria. Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación...

También puede el Tribunal modificar la calificación jurídica, siempre que se trate de delitos homogéneos y que el delito recogido en la sentencia no sea más grave que el de la acusación.

Consecuencia de lo anterior es que al no ser homogéneos los delitos de estafa y blanqueo de capitales, esta Sala no puede condenar a los acusados como autores de este último delito, por lo que ha de dictar sentencia absolutoria, estimando - si bien por distintos fundamentos- los recursos interpuestos., revocando la sentencia de instancia,y en su lugar, absolviendo al acusado de los hechos por los que fue enjuiciado.

QUINTO.- No se hace imposición de costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y los de aplicación general,