Sentencia Penal 41/2025 Audiencia Provincial Civil-penal de Melilla nº 7, Rec. 1/2025 de 09 de junio del 2025

Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Con carácter previo a entrar a analizar, en su caso, las cuestiones planteadas debemos hacer mención a determinadas circunstancias anómalas e irregularidades procesales que no pueden pasar desapercibidas. En el fallo de la sentencia, en consonancia con lo desarrollado en los fundamentos de derecho segundo y cuarto, se condena al acusado como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena de 6 meses de prisión. La acusación del Ministerio Fiscal era por un delito de robo con intimidación y uso de armas del artículo 241.1 y 3 del Código Penal , en grado de tentativa, conforme a los artículos 16.2 y 62 del Código Penal , solicitando la pena de 30 meses de prisión que se reduce a 24 meses de prisión en el acto de la vista. El apartado de hechos probados viene a describir lo que constituiría un delito de robo con intimidación y uso de armas al decir que el acusado le dijo al denunciante, mientras esgrimía un cuchillo, "te voy a robar, dame lo que tengas, voy a por ti, cabrón". Recordemos que la pena del delito de robo con intimidación y uso de armas en grado de tentativa iría desde los 21 meses y un día de a 30 meses de prisión y solo en el caso de que nos olvidemos del arma y aplicásemos el tipo atenuado del número 4 del artículo 241, lo que nadie ha planteado, la pena podría ser la impuesta de 6 meses de prisión.

Existe un evidente error en la calificación final de los hechos y en la pena impuesta, muy inferior a la que correspondería, pero dicho error no se ha puesto de manifiesto por el Ministerio Fiscal que no ha recurrido la sentencia dándola por buena de modo que no cabe corregir el error y elevar la pena en apelación en perjuicio del reo aprovechando que el mismo ha recurrido la sentencia solicitando su absolución. La prohibición del "reformatio in peius" impide elevar la pena en apelación si ninguna de las partes lo ha solicitado y además, el Ministerio Fiscal debería haber pedido la nulidad del juicio para poder agravar la pena impuesta, conforme a lo dispuesto en el artículo 790.2 párrafo tercero de la L.E.Cr .

El error es aún más trascendente. El juicio se ha celebrado en ausencia del reo y se le ha condenado cuando no era posible celebrarlo sin su asistencia. La celebración del juicio oral, con carácter general, requiere la asistencia del acusado conforme al art. 786.1 de la L.E.Cr . pero este mismo precepto establece, en su párrafo segundo que "la ausencia injustificada del acusado que hubiera sido citado personalmente o en el domicilio a que se refiere el art. 775 no será causa de suspensión del juicio oral si el Juez o el Tribunal, a solicitud del Ministerio Fiscal o de la parte acusadora y oída la defensa, estima que existencia elementos suficientes para el enjuiciamiento, cuando la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años". La celebración del juicio oral exige la presencia del acusado lo que deriva del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sin que pueda producirse indefensión, y del derecho a un proceso con todas las garantías, entre ellas la de la posibilidad de ser oído el acusado, de modo que la excepción a la necesidad de su presencia debe interpretarse de forma restrictiva, siendo aplicable tan solo cuando concurran los requisitos necesarios para ello.

Con arreglo a lo previsto en el artículo 786.1 párrafo 2 de la L.E.Cr . para poder celebrar el juicio en ausencia del acusado se requiere:

- Una petición expresa en tal sentido por alguna de las partes acusadoras.

- Que el Letrado del acusado esté presente en el acto y sea oído.

- Que el Juez entienda que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento.

- Que la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o de seis si es una pena de distinta naturaleza.

- Que el acusado no haya comparecido sin justificación.

- Que en la citación personal, o en el domicilio o en la persona a que se refiere el artículo 775 se le haya advertido expresamente al acusado de la posibilidad de celebrar el juicio en su ausencia.

La celebración del juicio en ausencia tras la modificación al inicio de la vista de la pena solicitada cuando el acusado había sido citado sin advertirle, en su momento, de la posibilidad de celebración en ausencia, implicaría la nulidad del acto de la vista al haberse infringido normas esenciales del procedimiento que ocasionarían evidente indefensión.

El acusado debe ser advertido en la citación sobre la posibilidad de celebrar el juicio en su ausencia si concurren los requisitos para ello, pudiendo optar por no comparecer, pero como se puede leer, por ejemplo, en la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 6 de mayo de 2.021 , "lo que en ningún caso resultará admisible es que, tras la decisión del acusado de no comparecer voluntariamente, las acusaciones modifiquen al inicio del acto de juicio oral sus calificaciones provisionales, a la baja, para situar la pena solicitada en el arco que el artículo 786 L.E.Cr . considera límite para poder celebrar el juicio en ausencia del acusado, pues ello le produce una efectiva indefensión, acusado que pudiera haber decidido asistir al acto de juicio oral de haber conocido tal modificación producida sin su conocimiento, para ejercitar con plenitud su derecho de defensa. Tal proceder por parte de las acusaciones producirá una vulneración de las formalidades esenciales procesales que lleva aparejada indefensión, cuya consecuencia es la nulidad radical del acto de juicio oral celebrado ( S.T.S. 1.703/2.000 de 8 de marzo y 647/2.001 de 20 de abril ).

En la misma línea, la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 23 de diciembre de 2.019 que ante la modificación de la pena por el Ministerio Fiscal en la vista de forma que frente a la solicitad en su escrito de calificación de modo que no supere los dos años de prisión, nos recuerda que "el Ministerio Fiscal puede modificar como hizo y pedir menos pena, pero no posibilita de ningún modo la celebración en ausencia del juicio, por lo que es nulo de pleno derecho al haberse prescindido de las normas esenciales del procedimiento ex art. 238 L.O.P.J . al haberse celebrado el juicio sin la presencia del acusado"

En el mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Coruña de 13 de junio de 2.013 , ante la rebaja de la pena solicita al inicio de la vista por debajo de los dos años de prisión y la consiguiente celebración en ausencia del acusado, entendió "que tal decisión judicial fue contraria a Derecho, al derivar de un fraude legal generador de una situación de palmaria indefensión al acusado. No es admisible que se proceda, al inicio del acto del juicio que depende de la presencia del reo y comprobado que el acusado no comparece, a una rebaja de la petición de pena que se efectuaba en el escrito de acusación para no sobrepasar el límite de dos años previsto en el artículo 786.1 L.E.Cr . y lograr así la celebración del juicio en ausencia del acusado, dando uso a una previsión legal de una forma diametralmente opuesta a su finalidad y sin observar sus elementales conexiones procesales. Cuando la pena solicitada supere el margen de dos años, no habrá posibilidad de juicio en ausencia porque el acusado fue advertido de que el juicio en ausencia se celebrará si la pena no supera esa cota. En caso contrario, al conocer los términos de la acusación el sujeto puede no comparecer en la confianza legítima de que no se le condenará en ausencia y de que no perderá la oportunidad de defenderse y de disponer de una prueba de descargo, como puede ser su propia declaración exculpatoria y asimismo de poder contradecir los testimonios inculpatorios o de cargo, e incluso de utilizar el derecho a la última palabra, gozando el órgano judicial de la posibilidad de hacer efectiva su presencia en uso de los medios coactivos admitidos en la ley. Pero no se puede, mediante acuerdo previo con el Ministerio Fiscal o cualquier otra parte acusadora, o al margen de éste, defraudar las garantías legales, reduciendo la pena y eliminando sin su conocimiento la posibilidad de haber escuchado las razones de la defensa personal que pudiera hacer el acusado y prescindiendo, por tanto, de un medio probatorio crucial para garantizar el derecho de audiencia y defensa. Por eso, la modificación por las acusaciones de la calificación antes de la celebración del juicio oral para situarse artificialmente en el marco permitido para celebrar el juicio en ausencia supone una vulneración de formalidades esenciales que llevan aparejada indefensión y ante un verdadero fraude legal, que provoca la nulidad radical del juicio celebrado, en estas circunstancias, sin la presencia del acusado. El juicio en ausencia supone una excepción a la regla general de que el acusado esté presente en el juicio que contra él se celebre, lo que integra un aspecto relevante del proceso debido y con todas las garantías que a todo acusado garantiza el artículo 24 de la Constitución trasponiendo el mandato hecho en este sentido en el artículo 14.3 d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . Y como toda previsión singular ha de ser objeto de una aplicación estrictamente reduccionista por afectar sustancialmente al derecho de defensa del acusado".

El juicio sería nulo pues no resulta posible reducir la pena solicitada al inicio de la vista cuando el acusado no ha sido advertido de la celebración en ausencia. Lo que ocurre es que en el recurso no se pide la nulidad por la defensa que, en su día, se mostró conforme con la celebración de la vista en ausencia de su defendido.

El art. 240.2 de la L.O.P.J . impide a los Tribunales declarar la nulidad de oficio con motivo de un recurso, con las estrictas excepciones que el propio precepto contempla. Es decir, solo resulta posible declarar de oficio la nulidad si no ha sido solicita en el recurso, si se aprecia falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiera producido violencia o intimidación que afectare al Tribunal. Resulta obvio que ninguna de estas dos circunstancias concurre en el caso que no ocupa y si bien es cierto que este precepto interpretado habitualmente este precepto con cierta flexibilidad no puede llevarnos a una interpretación del mismo que lleve a un resultado perjudicial para el recurrente.

De no haber recurrido la defensa, la sentencia sería firme y el acusado habría sido condenado tan solo a la pena de 6 meses de prisión. De acordarse la nulidad no solicitada, de oficio, su situación empeoraría pues debería celebrarse de nuevo al juicio y se enfrentaría a una pena de mínimo 21 meses de prisión, de modo que el recurso de la defensa daría pie a una nulidad formalmente declarada para garantizar los derechos del acusado, pero en realidad, en perjuicio del mismo, de modo que en el caso de ser estimada, se perjudicaría su posición en virtud de su propio recurso, lo que resulta inadmisible.

SEGUNDO.- Entrando ya en el examen de las cuestiones planteadas en el recurso de apelación, se fundamenta en dos motivos contra la sentencia recurrida. En primer lugar, se alega que la existencia de error en la apreciación de la prueba por incumplimiento de los requisitos jurisprudenciales de la declaración de la víctima. Se expone que la declaración del denunciante no sería suficiente para enervar la presunción de inocencia, apreciando ausencia de persistencia en la incriminación en la declaración del denunciante, no coincidiendo su versión con la de los policías que detuvieron al acusado, no habiendo aportado otros testigos de los hechos, careciendo de verosimilitud.

En segundo lugar, se alega infracción de las normas del ordenamiento jurídico, no existiendo tentativa, sino que el acusado, habría desistido voluntariamente de la consumación del delito, conforme a lo previsto en el artículo 16.2 del Código Penal .

El Ministerio Fiscal se opone al recurso presentado no apreciando contradicciones en la versión del perjudicado durante la tramitación de la causa. En cuanto a la supuesta infracción de normas del ordenamiento jurídico, se rechaza por el Ministerio Fiscal al no precisarse en el recurso que concreta actuación daría lugar a la infracción denunciada.

Comenzando por el supuesto error en la valoración de la prueba practicada, como expresa la S.T.S. 712/2.015, de 20 de noviembre , que cabe citar a título de ejemplo, "el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 C.E . supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados".

Cuando se alega en apelación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por error en la apreciación de la prueba, como en definitiva y de forma implícita se plantea en el recurso, el control del órgano de apelación se encuentra limitado, especialmente en cuanto a la apreciación y valoración de las llamadas pruebas personales que dependen de la inmediación del Juzgador de instancia. La sentencia de la Sala II del 1 . 978/2.017 de 17 de mayo , que podemos citar a título de ejemplo, establece que "las alegaciones sobre la presunción de inocencia obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de la acusada en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( S.T.C. 137/2.005 , 300/2.005 , 328/2.006 , 117/2.007 , 111/2.008 y 25/2.011 , entre otras)."

El control vía recurso de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la que la prueba se ha practicado con todas las garantías de acuerdo con los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( S.T.S. 299/2.004 de 4 de marzo ). En definitiva, el ámbito del control mediante el recurso en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Órgano sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, ( S.T.C. 68/98 , 85/99 , 117/2.000, 4 de junio de 2.001 o 28 de enero de 2.002 o de la Sala II 1 . 171/2.001, 6/2.003 , 220/2.004 , 711/2.005 , 866/2.005 , 476/2.006 , 528/2.007 entre otras).

Con arreglo a esta doctrina jurisprudencial hay que decir que la sentencia recurrida es consecuencia de una correcta valoración de la prueba, no apreciándose las contradicciones en el testimonio del denunciante que trata de poner de manifiesto el recurso. El órgano de instancia ha contado con suficiente material probatorio de cargo, como se desprende del contenido de la propia resolución y de la grabación del plenario, que ha sido visionada en esta segunda instancia.

En el acto del juicio, el denunciante, el funcionario del Cuerpo Nacional número NUM002, que no aparece identificado, por su nombre y apellidos, no encontrándose de servicio en el momento de los hechos, relata que se dirigía a un quiosco cercano a su casa y vio a una pareja, de una casa ocupa, discutiendo en la calle, los miró y nos les dijo nada y apareció otro sujeto amigo del de la casa ocupa y se dirigió hacia él con un cuchillo intimidándole, diciéndole "que miras", identificándose el testigo como policía, diciéndole el acusado mientras esgrimía el cuchillo "saca todo lo que tengas, te voy a robar". Afirma que el incidente duró unos 10 minutos y que también intimidó con el arma a varias personas que estaban en el bar "Aragón", hasta que llegaron sus compañeros, le quitaron dos cuchillos y lo redujeron.

A preguntas de la defensa dice que el acusado primero le dijo que lo iba a acuchillar, pero luego pasó a decirle que sacara todo lo que tenía, que lo iba a robar.

El testigo dice que grabó lo ocurrido y que tiene un video que ofrece enseñar en varias ocasiones, pero ninguna de las partes hace suyo ni la Juez de lo Penal está interesada en visionar al amparo de lo previsto en el artículo 729.3º de la L.E.C .

Los demás testigos no presenciaron los hechos, limitándose los agentes a la detención del ahora acusado y la funcionaria NUM004 ha ratificado el atestado y en consecuencia, las amenazas del acusado a los agentes mientras era trasladado en el vehículo policial a las dependencias de Jefatura.

En su denuncia, el testigo afirmó que el ahora acusado le dijo mientras "tú que miras, te voy a matar, te voy a robar, dame lo que tengas", sacando una navaja del bolsillo y dirigiéndose hacia él. En su declaración en fase de instrucción, el denunciante relata que estaba caminando por la calle y pasó al lado de dos personas que estaban discutiendo y una de ellas, el acusado, le dijo "que haces, que miras, te vas a enterar", se le acercó y el testigo empezó a grabarle con el móvil, sacando el acusado un cuchillo y diciéndole "te voy a robar, voy a ir a por ti, cabrón", obligándole a retroceder mientras que el sujeto trataba de acometerle con la navaja, apareciendo una patrulla de la Policía que procedieron a detenerle.

TERCERO.- La declaración del perjudicado por el delito es la principal prueba de cargo y según reiterada doctrina jurisprudencial, la declaración de la víctima, aun cuando fuere prueba única, es bastante para enervar el principio de presunción de inocencia. En este sentido, el Tribunal Constitucional de manera reiterada (sentencias números 201/1.989 , 160/1.990 , 229/1.991 y 64/1.994 , entre otras) ha estimado que "la declaración de la víctima del delito practicada normalmente en el juicio oral con las necesarias garantías procesales tiene consideración de prueba testifical y como tal puede constituir válida prueba de cargo en la que puede basarse la convicción del Juez para la determinación de los hechos del caso" y de igual manera, de modo absolutamente coincidente, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, pues, dada la índole clandestina en que suele producirse la dinámica comisiva en diversos delitos, difícil es que puedan sobreañadirse corroboraciones incriminatorias de otro signo ( sentencias de fechas de 26 de mayo de 1.992 , 28 de octubre de 1.992 , 28 de marzo de 1.994 , 28 de enero de 1.995 , 11 de marzo de 1.996 , 25 de noviembre de 1.997 y 14 de enero de 1.998 ).

Como se expone, por ejemplo, en la conocida sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo 119/2.019 de 6 de marzo , "lo que el juez o tribunal penal debe valorar cuando analiza la declaración de la víctima y la previsible contradicción con la prestada por el acusado en el plenario negando los hechos se centra en analizar si cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente de violencia en el hogar y contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) En definitiva, es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( S.T.S. 28-9-88 , 26-3 y 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 13-4-96 ).

En el acto del juicio la declaración del testigo perjudicado por el delito, reviste las suficientes garantías de veracidad por la coherencia, claridad y persistencia en la incriminación para desvirtuar la presunción de inocencia, sin que exista ningún motivo espurio en la denunciante pues nada tenía en contra del acusado al que conocía, de vista, por su actuación profesional, sin que se haya alegado a lo largo de la instrucción de la causa ni en el plenario, que el testigo pudiera tener alguna animadversión contra el ahora acusado. No responde a la lógica pensar que el denunciante, que simplemente baja a la calle a comprar alguna chuchería en un quiosco, pudiera inventarse que el acusado le había intimidado con una navaja y había intentado robarle, debiendo destacarse la convicción y absoluta fiabilidad del testigo.

Su versión de los hechos aparece avalada por la actuación de sus compañeros que, tras recibir el aviso del perjudicado, localizaron en la misma zona al acusado y le intervinieron en su poder la navaja empleada, presentando el detenido un estado de cierta agresividad que se prolongó durante su traslado a dependencias policiales con amenazas a los agentes.

No resulta lógico exigir que el denunciante aporte como testigos a una serie de personas que de nada conoce y que habrían podido ver lo ocurrido y ser objeto de imprecaciones por parte del acusado. Su testimonio es claro y contundente, suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, habiendo renunciado el acusado a lo largo del proceso a ofrecer su propia versión de lo sucedido, no habiendo comparecido al acto del plenario.

CUARTO.- En lo que se refiere a la alegación, de forma imaginativa y original, DE que el acusado habría desistido del delito por lo que solicita la aplicación de lo dispuesto en el artículo 16.2 del Código Penal . El artículo 16.2 Código Penal establece que "quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito". Como establece el Tribunal Supremo, por ejemplo, en su sentencia de 22 de febrero de 2.011 "en el desistimiento de la tentativa inacabada, concurren tres requisitos: a) La omisión por parte del agente de la continuación de la acción para impedir su consumación, por ello la sola interrupción de los actos ejecutivos será normalmente eficaz para impedir el resultado. b) Que dicha omisión sea voluntaria, es decir la omisión debe ser exclusivamente fruto de su voluntad, de un cambio de su voluntad, no siendo voluntario cuando las circunstancias ajenas impidan la consumación. c) Que sea definitivo ese cambio de voluntad.

La jurisprudencia de la Sala II establece que para que el desistimiento sea excluyente, el abandono de la acción delictiva debe ser consecuencia de una decisión personal y plenamente voluntaria del agente, no influido ni condicionada por causas ajenas a su voluntad libre.

La prueba practicada no permite apreciar, en modo alguno, que se haya producido un desistimiento voluntario del acusado que tras decir a su víctima mientras le intimidara con la navaja que le iba a robar y le diera lo que llevarse, se haya arrepentido de lo que estaba haciendo y desistiera voluntariamente de consumar el hecho. Parece, más bien, que el delito no llegó a consumarse por causas ajenas a su voluntad, es decir, por el hecho de que el denunciante, funcionario del Cuerpo Nacional de Policía que se encontraba fuera de servicio, logró alejarse y avisar a sus compañeros que se presentaron en apenas unos instantes en el lugar de los hechos y lograron reducirlo e intervenirle la navaja empleada, por lo que no tuvo opción de consumar el delito, de modo que el recurso debe ser íntegramente desestimado, confirmando la resolución recurrida.

QUINTO.- Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la LECrim procede declarar de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo