Sentencia Penal 65/2026 Audiencia Provincial Civil-penal nº 7 de Cádiz, Rec. 15/2026 de 15 de marzo del 2026

PRIMERO. LA SENTENCIA RECURRIDA.

En un supuesto en que el Ministerio Fiscal, en su calificación definitiva,consideró los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud del art. 368 del CP, solicitando para cada uno de los acusados la pena de 2 años de prisión con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 4.782,72 euros, con 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago y costas, se dicta sentenciacondenatoria en los términos que han quedado expresados, en cuya fundamentación se remarca que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 párrafo segundo del Código Penal, habiendo quedado plenamente acreditados los mismos mediante la prueba practicada en el acto del juicio oral, siendo ésta fundamentalmente la declaración de los agentes intervinientes.

A continuación se desarrollalo anterior, señalándose que en el supuesto de autos, sobre las 20.10 horas del día 18 de julio de 2022, se despliega un Dispositivo Operativo Reactivo en vía pública en la autovía A381 a la altura del punto kilométrico NUM004 sentido Jerez de la Frontera, en el término municipal de los Barrios, y que el agente con TIP NUM005 explica que el día de los hechos observa como el vehículo marca Volkswagen modelo Golf matricula NUM003 se aproxima a su posición y aminora bruscamente la velocidad, no recordando que viniera ningún vehículo delante y otro detrás y siguiendo las indicaciones se detiene en el lugar que se le indica, y en ese momento puede percibir claros síntomas de nerviosismo por parte del conductor, pudiendo observar que el vehículo portaba en la esquina superior derecha del parabrisas una señal V19 (pegatina ITV) caducada desde marzo de 2022.

Se agrega que el agente NUM006, por su parte, declaró que fue el encargado de realizar la identificación de las personas que iban en el vehículo, pudiendo observar sobre el asiento trasero derecho una bolsa de plástico blanco conteniendo en su interior cuatro pastillas de una sustancia de aspecto arenoso de color marrón envueltas en un plástico trasparente, siendo dicha sustancia polen de hachís, de unos 100 gramos cada uno con un peso total de 400 gramos, siendo que dicho agente describe que el propietario del bolso donde se encuentra la sustancia le reconoce espontáneamente que es suya, que la había adquirido en la localidad de los Barrios, y que los otros compañeros, el conductor, Federico y el copiloto, Luis, no sabían nada.

Se añade que éstos, a la vez, en Instrucción, se acogieron a su derecho a no declarar, y, en el acto de juicio, sólo respondieron a las preguntas de sus letrados, declarando que no sabían que Pedro Miguel portaba droga y que son consumidores habituales de hachís.

Se precisa que Pedro Miguel ( el único que no recurre ), en cambio, en sede de Instrucción reconoce que la sustancia intervenida era suya para su consumo y que sus compañeros no sabían nada.

Considera la juzgadora que habremos de abordar y determinar si la prueba practicada ha sido suficiente para entender que los encartados eran conocedores (dominio del hecho) de que el acusado ( Pedro Miguel) que iba en la parte de detrás del coche portaba la sustancia intervenida, y que por ende la cantidad intervenida estaba preordenada al tráfico, y, en segundo lugar ,en el caso de que se determine que eran conocedores de que su amigo portaba la droga, que tendremos que abordar también la relevante cuestión referida a la exigencia probatoria de todos y cada uno de los requisitos o elementos precisos para la aplicación o no del "consumo compartido".

En lo referente a la primera cuestión, recuerda la cuestión nuclear del tipo delictivo contra la salud pública con sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, indicando que para la existencia del delito previsto en el art. 368 CP se requiere la concurrencia de dos requisitos: uno objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, elemento que es susceptible de prueba directa; y otro, subjetivo, que se traduce en una actitud personal cual es la de que dicha posesión esté preordenada al tráfico, que ha de inferirse de los datos objetivos que se hallen cumplidamente acreditados.

Pues bien, según la juzgadora, en este caso debemos advertir que las testificales practicadas en el acto del plenario han sido uniformes con lo que refiere el atestado, y parte de unos elementos externos, cómo es el hecho de la conducción que observan los agentes desde un principio y que les hace sospechar, recordando que concretamente el agente NUM005 declara que observa cómo se aproxima el vehículo modelo Golf matricula NUM003 conducido por Federico, a su posición, y cómo aminora bruscamente la velocidad, llegando a detenerse a unos 100 metros antes de llegar a su altura, haciendo caso omiso a las indicaciones del agente el cual le indicaba que continuara la marcha, y que posteriormente continúa la marcha y siguen las indicaciones del agente, deteniéndose en el lugar que se le indica, explicando el agente NUM006 cuál era la actitud de los tres acusados cuando interceptan las sustancias, diciendo que éstos estaban nerviosos, y no ofreciendo ninguna duda su testimonio sobre cómo se encuentra la sustancia y dónde estaba, es decir, en un bolsa de plástico que a su vez se encontraba dentro de un bolsito que pertenecía a unos de los ocupantes.

Las alegaciones de que los acusados, Federico y de Luis, no sabían nada, según la juez a quo, se justifican desde el ejercicio del derecho de defensa, y no se sostiene en su criterio, no sólo por la actitud perfectamente descrita por los agentes, a pesar del tiempo trascurrido, en lo referente a la conducción en sí, así como la actitud de los encartados cuando se intercepta la sustancia, resaltándose cómo el agente que realiza la identificación de los tres explicó que estaban nerviosos, que sus explicaciones y manifestaciones eran incoherentes y contradictorias, afirmando el agente NUM006 que, por la experiencia que tiene en estos casos de participar en controles, declaró que no tiene explicación mostrar una actitud esquiva si no se quiere ocultar algo, y que por su experiencia tiene claro que, a pesar de que fue uno de los acusados, Pedro Miguel, el que reconoce que la sustancia era suya, los otros dos acusados eran perfectos conocedores de este hecho, y por ende, la detentaron -la droga- materialmente y tuvieron plena disponibilidad de la misma.

En modo alguno resulta acreditado según la juez a quoel consumo compartido, manteniendo que tales versiones no resultan creíbles y, además, concurren en la causa un cúmulo de indicios que desvirtúan la realidad de esa tesis y acreditan, por inferencia lógica, la actividad ilícita de los acusados en relación con una droga que por su cantidad no podía sino considerarse preordenada al tráfico - 376 gramos-, según la juzgadora, que, respecto del uso compartido, se niega, porque en ningún momento se ofrece dicha versión por ninguno de los nerviosos acusados a los policías en el mismo momento de la intervención, de forma que el consumo compartido aparece de forma sorpresiva y novedosa en el acto de la vista.

A todo ello añade que no quedó acreditado de forma fehaciente la condición de consumidores habituales de sustancias estupefacientes como requisito imprescindible para considerar acreditado el consumo compartido, así como que ninguno de ellos precisó el sistema que presuntamente aplicaba el grupo para la compra de las sustancias, a más de que la cantidad incautada excede con mucho lo que se estima propio del consumo individual, incluso dividiéndola por tres, a más de que ninguno de los acusados acreditara cuándo adquirió la droga, dónde, y de quién, ni cuánto pagó por ella, ni cómo, en su caso, se repartiría el gasto entre los integrantes del grupo...

De este modo se llega a la conclusión condenatoria, y, en cuanto a las penas a imponer, atendiendo a la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida (criterio de la escasa gravedad del hecho: hablamos de 376,0 gr. al 41,9% THC) y a las circunstancias personales de los acusados, no concurriendo ninguna circunstancia modificativa que agraven su responsabilidad, se dice que cabe aplicarles la pena mínima que legalmente les corresponde y procede fijarla en 1 año 6 meses y un día de prisión, con las accesorias correspondientes ( art. 56 del CP) de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa (rebajada en un grado) de 1.190 euros, que generará un arresto sustitutorio de 1 día en caso de impago.

SEGUNDO. EL RECURSO DE APELACIÓN de Federico.

En su recurso de apelación se alega:

- En primer lugar, se critica que la sentencia impugnada considera un hecho probado que este acusado tenía antecedentes penales no computables. Sin embargo, y como se desprende claramente de la hoja histórico penal actualizada que obra en autos, el recurrente considera que carecía en el momento de los hechos de antecedentes penales, pues todos eran cancelables a los efectos de lo previsto en el artículo 136 del Código Penal, rezando en dicha hoja tres delitos leves de hurto que datan de 2019 con un plazo de extinción por mandamiento legal es de 6 meses, rezando igualmente una pena menos grave que no excede de 12 meses que expiró según consta acreditado el día 25 de agosto de 2014, y que a efectos de del artículo 136 debió cancelarse en agosto de 2016. Y, finalmente, constando una pena menos grave extinguida el 28 de febrero de 2012, que debió cancelarse en 2017.

En definitiva, juzga claro que de la prueba documental practicada, y en concreto la hoja histórico penal de este recurrente, se desprende que no tenía 3 antecedentes penales no cancelables el 18 de julio de 2022. Por lo que existe error en la valoración de la prueba respecto a dicho hecho considerado probado en la Sentencia.

En segundo lugar, se considera un hecho probado en la Sentencia y no es controvertido que la noche de autos y tras ser parado el vehículo, en la parte trasera dentro de un bolso perteneciente a Pedro Miguel, junto con sus documentos personales, y se encontró una sustancia que resultó ser hachís con un peso de 376 gramos. Se añade que tampoco es controvertido y quedó probado, por las declaraciones de todos los testigos y el propio Pedro Miguel, que este desde un primer momento afirmó que la sustancia le pertenecía y que los otros encausados desconocían su existencia.

Sin embargo, según el recurrente, la sentencia recurrida, con fundamento en la testifical de los agentes intervinientes, concluye que "los acusados portaban dichas sustancias para su trasmisión a terceros y las mismas, convenientemente analizadas resultaron ser hachís",y se critica el que se haya considerado que la prueba practicada haya sido suficiente para entender que los encartados fueran conocedores (dominio del hecho) de que el acusado ( Pedro Miguel), que iba en la parte de detrás del coche, portaba la sustancia intervenida y que por ende la cantidad intervenida estaba preordenada al tráfico.

Se valora que de la declaración de los agentes intervinientes la sentencia solo se refiere al agente NUM005 y NUM006, y ello se dice que es porque ciertamente quedó constancia en el acto del juicio, de que fueron los únicos que tuvieron algún tipo de participación, en tanto el Agente NUM005 afirmó que pensaron que los nervios del conductor se debían al hecho de que la ITV caducada lo que fue determinante para seleccionarlo, algo que no tiene reflejo en la sentencia, criticándose que la única prueba en que se sustenta la afirmación de que este recurrente conocía de la existencia de la droga es la percepción personal del agente NUM006, que difícilmente iría más allá de una mera presunción basada en el nerviosismo que cualquiera puede sentir en un control del Grupo de Acción Rápida con la ITV caducada. Un indicio frente a otros muchos, como el propio reconocimiento de portador desde el mismo momento de la intervención, en policía, instrucción y acto del juicio, del hecho de encontrarse la droga en su poder, en una bolsa con sus pertenencias y fuera de la vista de los demás ocupantes.

Se critica pues la valoración de la prueba, incluyendo que se presuma que sabía que la droga estaba destinada a ser vendida a terceros en un caso en que la droga no se encontraba dosificada para distribución al por menor, a ninguno de los encausados se le intervino cantidades de dinero apreciables o dignas de ser reseñadas en el atestado y en pequeños billetes propios del menudeo, no tenían tampoco instrumentos de pesaje y corte, ni bolsitas o elementos de individualización, no debiendo automatizarse según el recurrente el criterio de la cantidad.

En tercer lugar se alega infracción de precepto legal y constitucional , afirmándose la vulneración de lo previsto en artículo 368 segundo párrafo y 66.6ª del CP, y ello porque la Sentencia apelada entiende de aplicación, como subsidiariamente se solicita, el subtipo atenuado del 368 segundo párrafo y concluye en su fundamento cuarto "cabe aplicar el subtipo atenuado del art. 368 párrafo segundo" atendiendo a la escasa entidad de los hechos... imponiéndose la pena mínima que legalmente les corresponde y que procede fijar en 1 año 6 meses y un día de prisión, con las accesorias correspondientes y multa (rebajada en un grado) de 1.190 euros".

Sin embargo, la pena mínima prevista en el 368 párrafo segundo del CP cuando se entienda concurrente la escasa entidad en el delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, es de 6 meses y 1 día de prisión y no la impuesta, que la triplica.

Sin que en ningún caso se motive o justifique con razón alguna porque que únicamente se reduce en un grado la pena de multa y no la de prisión.

TERCERO. EL RECURSO DE APELACIÓN de D. Luis.

En este caso, en el recurso de apelación,en primer lugar, se alega asimismo error en la valoración de la prueba, en términos análogos al otro recurrente, en lo que atañe a la deducción de la autoría en sentencia, estando la droga en la parte trasera del vehículo, y hallándose en la parte delantera el ahora recurrente, reconociendo los hechos otro de los condenados, criticándose que no haya un tratamiento individualizado de cada autor, o que no se demuestre ni mencione el previo concierto entre los acusados.

Después se valoran los testimonios de los agentes que estuvieron en contacto directo con los hechos ( los agentes NUM005, encargado de seleccionar el vehículo que fue finalmente detenido, y NUM006, responsable de identificar a los ocupantes y de aprehender la sustancia ), manteniéndose que declararon de forma clara y coincidente que la droga se encontraba oculta en un bolso negro de propiedad exclusiva de Pedro Miguel, situado en la parte trasera del vehículo, sin que los otros ocupantes tuvieran visibilidad ni acceso a su contenido.

Esta constatación, acreditada en el acto del juicio, según este recurrente, excluye cualquier posibilidad de dominio funcional o coautoría por parte del mismo.

Se critica asimismo que la conclusión del tribunal no se sustente en hechos probados, sino en una apreciación subjetiva de uno de los agentes, o el mero nerviosismo de los ocupantes, que bien pudo obedecer a la falta de superación de la ITV.

Además, se afirma que los acusados relataron correctamente su itinerario, tanto en el control como en el Plenario, pues Federico y Luis salieron juntos de Algeciras, recogieron a Pedro Miguel en Los Barrios (donde este adquirió la sustancia sin conocimiento de los otros) y se dirigieron a San Fernando, siendo interceptados finalmente en el punto de control.

Se efectúa asimismo la crítica a la valoración de la tesis sobre el consumo compartido.

Subsidiariamente se alega infracción de ley por aplicación indebida de los art. 27 y 28 CP en relación con el art. 368 CP, y error de subsunción, sobre la base de que el contenido fáctico de la sentencia no permite afirmar la existencia de coautoría por dominio del hecho, ya que el hecho de viajar en el mismo vehículo que el inmediato poseedor de la sustancia, aun cuando se conociera la existencia de la misma en posesión directa por parte de la persona que viajaba en el asiento trasero, resulta insuficiente para atribuir participación punible, no existiendo elemento alguno que permita imputar a este recurrente, en su opinión, responsabilidad penal derivada de la acción delictiva de otro, en estricta aplicación del principio de responsabilidad personal reconocido por la jurisprudencia.

Subsidiariamente se alega a continuación el quebrantamiento de garantías procesales que causan indefensión señalándose que, al valorar la tesis subsidiaria de consumo compartido, el juez a quo la calificó como de "sorpresiva", una afirmación que no se corresponde con el desarrollo de la vista, interpretando que la introducción de esta línea defensiva en sede de conclusiones definitivas se enmarcó dentro del legítimo ejercicio del derecho de defensa y contribuyó a garantizar la plena eficacia del juicio, dotando de sentido a la práctica y valoración de la prueba, no habiendo, por tanto, indefensión ni sorpresa procesal alguna que vulnerara el principio de contradicción.

Pretender la fijación de la defensa en la única tesis planteada en el escrito de calificación provisional, además, según el recurrente, de sentido a los artículos 653 y 732 LECriminal, y haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral, juzgando el recurrente que no pueden utilizarse las calificaciones subsidiarias de la defensa, ni tampoco la eventual solicitud de atenuantes, para el caso de no producirse la absolución, como indicios de culpabilidad, pues nos encontramos ante un quebrantamiento de forma de especial gravedad por su repercusión constitucional, que causa la indefensión del justiciable, lo que determina la nulidad de la sentencia impugnada, debiendo dictarse una nueva resolución que aborde los hechos y las tesis en litigio de manera separada, motivada y jurídicamente fundada.

Subsidiariamente y de un modo algo prolijo y reiterativo, se alega que en este caso, la ausencia de explicación respecto del conocimiento atribuible a los acusados, la falta de indicación de los elementos probatorios que lo sostendrían y la omisión de cualquier motivación sobre cómo se pasa de ese supuesto conocimiento a atribuirles disponibilidad de la sustancia y dominio del hecho, conforman una cadena de inferencias sin base en hechos probados, que no respeta la lógica argumental y que no cumple con las exigencias mínimas de motivación exigidas a una sentencia penal, lo que determina la nulidad de la sentencia impugnada, debiendo dictarse una nueva resolución que analice de forma completa, motivada y jurídicamente fundada la eventual autoría o participación de cada acusado, con respeto estricto a las exigencias procesales y constitucionales que aquí se denuncian.

Y por último y también de forma subsidiaria, se alega un quinto motivo, equivalente al último que alega el otro recurrente.

CUARTO. VALORACIONES JUDICIALES.

Sobre la valoración de la prueba, la motivación y el error de subsunción.

Al respecto, y en lo que atañe a la primera alegación de ambos recursos, en la que de algún modo es dable subsumir la inmensa mayoría, recordemos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( STS de 11 de febrero de 1994, Rec. 2928/1992), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( STS de 5 de febrero de 1994, Rec. 31/1993).

Hay una serie de consideraciones que han de ser tenidas en cuenta cuando se alega el error en la valoración de la prueba en apelación o en casación:

Que, si bien el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal superior sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del derecho llevada a cabo en la primera instancia no cabe, por el contrario, efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia.

La razón estriba en la más que asentada doctrina jurisprudencial según la cual cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 LECrim y artículo 117.3 CE) , y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron.

Y ello porque es dicho Juzgador a quoquien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, todo lo cual tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia etc.) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia.

De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva) siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 175/1985, de 17 de diciembre; 55/1987, de 13 de mayo; 124/1990, de 2 de julio, entre otras)

Consecuentemente, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia cuando:

- Aquella apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador.

- Con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia.

- Un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29 de diciembre de 1993 y STC 63/1993, de 1 de marzo).

Labor de rectificación esta última que además será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria.

Es por ello por lo que, si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el tribunal superior que debe resolver un recurso no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el juzgador que dictó la sentencia recurrida en la valoración de la misma, pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Como decimos, todas estas consideraciones de carácter teórico nacidas de la jurisprudencia, encuentran cobijo en nuestra conciencia, y nos llevan, en este caso concreto, a afirmar, en primer lugar, que la juez sustenta la condena ( declarar los hechos probados ) en la concurrencia de los requisitos objetivos y subjetivos del delito contra la salud pública por el que condena.

Aunque la dimensión de los autos en formato físico y, en particular, la del recurso de apelación de uno de los condenados pueda evidenciar lo contrario, la realidad es que el proceso valorativo referente a lo acontecido a fecha de los hechos no resulta tan complejo.

No en vano, nos encontramos ante una secuencia muy clara y bien descrita: las tres personas implicadas en los hechos, tras quedar, ocupan simultáneamente un vehículo, tras ser recogida la persona que está sentada detrás por los que están sentados delante, se dirigen a otro lugar juntos, y, consciente el conductor de que la presencia policial entraña un riesgo para él o para él y sus acompañantes, modifica su conducta al conducir y percibir aquella, lo que es detectado por los agentes, y motiva con posterioridad que al acercarse al vehículo al menos dos policías, se pueda intervenir la droga que uno de los tres ocupantes lleva en una bolsa o bolso no escondido.

Precisamente quien llevaba la droga físicamente en su poder es quien no recurre la sentencia, asumiendo de esta forma implícitamente una autoría que los ahora recurrentes pretenden concebir como exclusiva de aquel.

Si dos agentes de la guardia civil presumiblemente objetivos, que no conocen de antes a los implicados, que tienen experiencia en la detección de comportamientos inusuales en la conducción o tras la identificación, manifiestan en juicio que a la hora de los hechos constataron con claridad que las tres personas se pusieron muy nerviosas al ser interrogadas o interceptadas, es dable presumir como probable lo que dicen, consolidándose lo presuntamente acertado de sus intuiciones o deducciones cuando se interviene una droga que, por el formato en que viene, supera con creces la necesaria para autoconsumo, y es susceptible de distribuir previo corte o reparto entre pluralidad de personas, a cambio de precio.

El razonamiento ilógico es pensar que cuando los agentes infieren la implicación de los tres, ello carezca de sentido o sea absurdo.

Por el modo en que los acusados reaccionan, por el hallazgo de la droga en poder de uno de ellos, al que han recogido previamente con el presumible fin de trasladarse con la droga en su poder hacia otra ciudad, y por la certeza y contundencia con que los agentes infieren la participación de los tres en la reacción nerviosa y tensa al llegar la policía, no es ilógico pensar que los agentes lleven razón, sobre todo cuando no se permite interrogar a fondo a los acusados en orden a desvirtuar lo que de por sí ya crea un principio de prueba en su contra que les obliga a reaccionarprocesalmente.

Tampoco sería razonable que la droga se distribuyera proporcionalmente entre las tres personas, cada uno con equivalente carga en su poder, para así, premeditadamente, distribuirse las eventuales responsabilidades penales, caso de ser establecidas.

Se pretende por vía de recurso sentar como premisa lo que precisamente es menos racional, que es que, con carácter general, sea lo lógico pensar que cuando vas a recoger a alguien para ir juntos a otra ciudad, de noche, y cuando ese alguien se sienta detrás con droga en un bolso accesible visualmente para los otros dos ocupantes, siendo la droga susceptible de distribuir, por su cantidad, entre muchas personas, lo lógico sea pensar que ese alguien conocido y amigo ha decidido ocultar deliberadamente a los demás que lleva la droga, para fastidiarles caso de ser descubierto, y que, además, lo lógico sea que los demás ocupantes reaccionaran como reaccionaron ante los agentes de policía, que no les conocían de antes.

Se pretende convencer, sin dejarse interrogar más a fondo, de lo que a priori no resulta lo razonable, entendemos.

En cualquier caso, no consideramos que exista una incorrecta valoración de la prueba, y la motivación es suficiente desde el punto de vista de las exigencias constitucionales, no debiendo ser confundida su existencia con su extensión, en un caso en que está el objeto del delito ( incuestionable ), las declaraciones contundentes de los agentes, percibidas directamente ( inmediación ) por la juez, y unas declaraciones parciales e interesadas por los acusados, sobre cuya coherencia entre sí no se puede decir otra cosa que el que la coherencia entre las declaraciones no es posible cuando se cercena la posibilidad de preguntar.

No cabe la coherencia cuando la declaración no es abierta y no selectiva, queremos decir.

Ello, en un supuesto en que se alega error de subsunción, mas el concierto para cometer el delito nace de la propia descripción y secuencia lógica de lo hechos cuando tres personas de común acuerdo deciden introducirse en un coche a sabiendas de que a la vez se introduce droga destinada a venta en el mismo. Lo contrario sería tanto como establecer como premisa que para condenar por trasladar droga en un vehículo es necesario que seas tú quien llevas la droga físicamente, produciéndose la absolución, si no eres tú quien físicamente la porta, con solo negar saber nada y no contestar a preguntas que puedan ilustrar sobre eventuales contradicciones en la secuencia de hechos.

De tal manera, asimismo, tan básica, bastaría con pactar a priori en todos los casos, la absolución de todos los implicados, excepto del que lleve la droga, para el caso de ser interceptados, ofreciendo a aquella persona una cantidad superior si la operación de venta de droga finalmente se materializa.

No puede ser así, no estamos ante un caso en que la atribución de responsabilidad nazca de la nada, y quien recibe, como en este caso, una "bolsa de indicios" sólida en su contra, como es el caso, no debe limitarse, para defender su inocencia, a no declarar, o no declarar sobre lo que pueda dejar al desnudo sus incongruencias. Debe ofrecer argumentos exculpatorios evidentes. En casos como éste, se ha descubierto la droga, estabas en el lugar, nervioso, tenso, y los agentes, cuando te vieron, estaban seguros de que la droga que estaba a un metro tuyo también era de algún modo tuya por cómo reaccionaste, tanto en ese momento, amagando huir, como después, siendo en juicio cuando se abona una tesis que debe reforzarse porque, entre otras cosas, de haberla mantenido en la instrucción, hubiera podido motivar otras diligencias para la comprobación de los hechos.

Se ha introducido en la alegación de errónea valoración de la prueba una referencia a los antecedentes, por parte del sr. Federico, que debe corregirse, visto el artículo 136 del Código Penal y examinada su hoja histórico penal. Así se hará constar en el apartado de hechos probados. Solo respecto a este autor se alega, luego solo respecto a este autor se estudia.

Compartimos por otra parte las fundamentaciones obrantes en la sentencia sobre la tesis contra el consumo compartido, no acreditándose una trayectoria de consumidores siquiera en los que lo alegan, circunstancia por sí misma radicalmente excluyente de esta apreciación. No se advierte que se utilice esa inapreciación como argumento condenatorio. De otra parte nos resulta incompatible la alegación de consumo compartido con la alegación de desconocimiento del hecho de que la droga estaba en el coche.

Bajo el mismo manto, si se nos permite, del refuerzo o confianza en la valoración de la prueba a la que nos hemos referido, se debe entender la inaplicabilidad de errores o vulneraciones en lo relativo a la coautoría, interpretándose reiterativas y poco consistentes a partir de la secuencia simple y objetiva de los hechos, que por lógica inferencial nos puede llevar perfectamente a la conclusión de la juez a quo,siendo que los motivos 1º a cuarto del recurso del sr. Luis, de confección muy técnica pero trascendencia más divulgativa, doctrinal o de reforzamiento teórico, más que de convicción potencial para la sala.

Sobre la infracción de precepto legal y constitucional, con la vulneración de lo previsto en artículo 368 segundo párrafo y 66.6ª del CP .

En este caso acomodaremos nuestra respuesta a lo pretendido por ambos apelantes, pues de la mera lectura de las actuaciones y la sentencia en particular se extrae que se condena por el subtipo atenuado del 368 segundo párrafo y que concluye en su fundamento cuarto diciendo "cabe aplicar el subtipo atenuado del art. 368 párrafo segundo atendiendo a la escasa entidad de los hechos imponiéndose la pena mínima que legalmente les corresponde y que procede fijar en 1 año 6 meses y un día de prisión, con las accesorias correspondientes y multa (rebajada en un grado) de 1.190 euros".

Sin embargo, como se defiende en los recursos, la pena mínima prevista en el 368 párrafo segundo del CP cuando se entienda concurrente la escasa entidad en el delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, es de 6 meses y 1 día de prisión, y no la impuesta, que la triplica.

Sin que en ningún caso se motive o justifique con razón alguna porque que únicamente se reduce en un grado la pena de multa, y no la de prisión.

Debiendo este motivo ser estimado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO. LA SENTENCIA RECURRIDA.

En un supuesto en que el Ministerio Fiscal, en su calificación definitiva,consideró los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud del art. 368 del CP, solicitando para cada uno de los acusados la pena de 2 años de prisión con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 4.782,72 euros, con 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago y costas, se dicta sentenciacondenatoria en los términos que han quedado expresados, en cuya fundamentación se remarca que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 párrafo segundo del Código Penal, habiendo quedado plenamente acreditados los mismos mediante la prueba practicada en el acto del juicio oral, siendo ésta fundamentalmente la declaración de los agentes intervinientes.

A continuación se desarrollalo anterior, señalándose que en el supuesto de autos, sobre las 20.10 horas del día 18 de julio de 2022, se despliega un Dispositivo Operativo Reactivo en vía pública en la autovía A381 a la altura del punto kilométrico NUM004 sentido Jerez de la Frontera, en el término municipal de los Barrios, y que el agente con TIP NUM005 explica que el día de los hechos observa como el vehículo marca Volkswagen modelo Golf matricula NUM003 se aproxima a su posición y aminora bruscamente la velocidad, no recordando que viniera ningún vehículo delante y otro detrás y siguiendo las indicaciones se detiene en el lugar que se le indica, y en ese momento puede percibir claros síntomas de nerviosismo por parte del conductor, pudiendo observar que el vehículo portaba en la esquina superior derecha del parabrisas una señal V19 (pegatina ITV) caducada desde marzo de 2022.

Se agrega que el agente NUM006, por su parte, declaró que fue el encargado de realizar la identificación de las personas que iban en el vehículo, pudiendo observar sobre el asiento trasero derecho una bolsa de plástico blanco conteniendo en su interior cuatro pastillas de una sustancia de aspecto arenoso de color marrón envueltas en un plástico trasparente, siendo dicha sustancia polen de hachís, de unos 100 gramos cada uno con un peso total de 400 gramos, siendo que dicho agente describe que el propietario del bolso donde se encuentra la sustancia le reconoce espontáneamente que es suya, que la había adquirido en la localidad de los Barrios, y que los otros compañeros, el conductor, Federico y el copiloto, Luis, no sabían nada.

Se añade que éstos, a la vez, en Instrucción, se acogieron a su derecho a no declarar, y, en el acto de juicio, sólo respondieron a las preguntas de sus letrados, declarando que no sabían que Pedro Miguel portaba droga y que son consumidores habituales de hachís.

Se precisa que Pedro Miguel ( el único que no recurre ), en cambio, en sede de Instrucción reconoce que la sustancia intervenida era suya para su consumo y que sus compañeros no sabían nada.

Considera la juzgadora que habremos de abordar y determinar si la prueba practicada ha sido suficiente para entender que los encartados eran conocedores (dominio del hecho) de que el acusado ( Pedro Miguel) que iba en la parte de detrás del coche portaba la sustancia intervenida, y que por ende la cantidad intervenida estaba preordenada al tráfico, y, en segundo lugar ,en el caso de que se determine que eran conocedores de que su amigo portaba la droga, que tendremos que abordar también la relevante cuestión referida a la exigencia probatoria de todos y cada uno de los requisitos o elementos precisos para la aplicación o no del "consumo compartido".

En lo referente a la primera cuestión, recuerda la cuestión nuclear del tipo delictivo contra la salud pública con sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, indicando que para la existencia del delito previsto en el art. 368 CP se requiere la concurrencia de dos requisitos: uno objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, elemento que es susceptible de prueba directa; y otro, subjetivo, que se traduce en una actitud personal cual es la de que dicha posesión esté preordenada al tráfico, que ha de inferirse de los datos objetivos que se hallen cumplidamente acreditados.

Pues bien, según la juzgadora, en este caso debemos advertir que las testificales practicadas en el acto del plenario han sido uniformes con lo que refiere el atestado, y parte de unos elementos externos, cómo es el hecho de la conducción que observan los agentes desde un principio y que les hace sospechar, recordando que concretamente el agente NUM005 declara que observa cómo se aproxima el vehículo modelo Golf matricula NUM003 conducido por Federico, a su posición, y cómo aminora bruscamente la velocidad, llegando a detenerse a unos 100 metros antes de llegar a su altura, haciendo caso omiso a las indicaciones del agente el cual le indicaba que continuara la marcha, y que posteriormente continúa la marcha y siguen las indicaciones del agente, deteniéndose en el lugar que se le indica, explicando el agente NUM006 cuál era la actitud de los tres acusados cuando interceptan las sustancias, diciendo que éstos estaban nerviosos, y no ofreciendo ninguna duda su testimonio sobre cómo se encuentra la sustancia y dónde estaba, es decir, en un bolsa de plástico que a su vez se encontraba dentro de un bolsito que pertenecía a unos de los ocupantes.

Las alegaciones de que los acusados, Federico y de Luis, no sabían nada, según la juez a quo, se justifican desde el ejercicio del derecho de defensa, y no se sostiene en su criterio, no sólo por la actitud perfectamente descrita por los agentes, a pesar del tiempo trascurrido, en lo referente a la conducción en sí, así como la actitud de los encartados cuando se intercepta la sustancia, resaltándose cómo el agente que realiza la identificación de los tres explicó que estaban nerviosos, que sus explicaciones y manifestaciones eran incoherentes y contradictorias, afirmando el agente NUM006 que, por la experiencia que tiene en estos casos de participar en controles, declaró que no tiene explicación mostrar una actitud esquiva si no se quiere ocultar algo, y que por su experiencia tiene claro que, a pesar de que fue uno de los acusados, Pedro Miguel, el que reconoce que la sustancia era suya, los otros dos acusados eran perfectos conocedores de este hecho, y por ende, la detentaron -la droga- materialmente y tuvieron plena disponibilidad de la misma.

En modo alguno resulta acreditado según la juez a quoel consumo compartido, manteniendo que tales versiones no resultan creíbles y, además, concurren en la causa un cúmulo de indicios que desvirtúan la realidad de esa tesis y acreditan, por inferencia lógica, la actividad ilícita de los acusados en relación con una droga que por su cantidad no podía sino considerarse preordenada al tráfico - 376 gramos-, según la juzgadora, que, respecto del uso compartido, se niega, porque en ningún momento se ofrece dicha versión por ninguno de los nerviosos acusados a los policías en el mismo momento de la intervención, de forma que el consumo compartido aparece de forma sorpresiva y novedosa en el acto de la vista.

A todo ello añade que no quedó acreditado de forma fehaciente la condición de consumidores habituales de sustancias estupefacientes como requisito imprescindible para considerar acreditado el consumo compartido, así como que ninguno de ellos precisó el sistema que presuntamente aplicaba el grupo para la compra de las sustancias, a más de que la cantidad incautada excede con mucho lo que se estima propio del consumo individual, incluso dividiéndola por tres, a más de que ninguno de los acusados acreditara cuándo adquirió la droga, dónde, y de quién, ni cuánto pagó por ella, ni cómo, en su caso, se repartiría el gasto entre los integrantes del grupo...

De este modo se llega a la conclusión condenatoria, y, en cuanto a las penas a imponer, atendiendo a la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida (criterio de la escasa gravedad del hecho: hablamos de 376,0 gr. al 41,9% THC) y a las circunstancias personales de los acusados, no concurriendo ninguna circunstancia modificativa que agraven su responsabilidad, se dice que cabe aplicarles la pena mínima que legalmente les corresponde y procede fijarla en 1 año 6 meses y un día de prisión, con las accesorias correspondientes ( art. 56 del CP) de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa (rebajada en un grado) de 1.190 euros, que generará un arresto sustitutorio de 1 día en caso de impago.

SEGUNDO. EL RECURSO DE APELACIÓN de Federico.

En su recurso de apelación se alega:

- En primer lugar, se critica que la sentencia impugnada considera un hecho probado que este acusado tenía antecedentes penales no computables. Sin embargo, y como se desprende claramente de la hoja histórico penal actualizada que obra en autos, el recurrente considera que carecía en el momento de los hechos de antecedentes penales, pues todos eran cancelables a los efectos de lo previsto en el artículo 136 del Código Penal, rezando en dicha hoja tres delitos leves de hurto que datan de 2019 con un plazo de extinción por mandamiento legal es de 6 meses, rezando igualmente una pena menos grave que no excede de 12 meses que expiró según consta acreditado el día 25 de agosto de 2014, y que a efectos de del artículo 136 debió cancelarse en agosto de 2016. Y, finalmente, constando una pena menos grave extinguida el 28 de febrero de 2012, que debió cancelarse en 2017.

En definitiva, juzga claro que de la prueba documental practicada, y en concreto la hoja histórico penal de este recurrente, se desprende que no tenía 3 antecedentes penales no cancelables el 18 de julio de 2022. Por lo que existe error en la valoración de la prueba respecto a dicho hecho considerado probado en la Sentencia.

En segundo lugar, se considera un hecho probado en la Sentencia y no es controvertido que la noche de autos y tras ser parado el vehículo, en la parte trasera dentro de un bolso perteneciente a Pedro Miguel, junto con sus documentos personales, y se encontró una sustancia que resultó ser hachís con un peso de 376 gramos. Se añade que tampoco es controvertido y quedó probado, por las declaraciones de todos los testigos y el propio Pedro Miguel, que este desde un primer momento afirmó que la sustancia le pertenecía y que los otros encausados desconocían su existencia.

Sin embargo, según el recurrente, la sentencia recurrida, con fundamento en la testifical de los agentes intervinientes, concluye que "los acusados portaban dichas sustancias para su trasmisión a terceros y las mismas, convenientemente analizadas resultaron ser hachís",y se critica el que se haya considerado que la prueba practicada haya sido suficiente para entender que los encartados fueran conocedores (dominio del hecho) de que el acusado ( Pedro Miguel), que iba en la parte de detrás del coche, portaba la sustancia intervenida y que por ende la cantidad intervenida estaba preordenada al tráfico.

Se valora que de la declaración de los agentes intervinientes la sentencia solo se refiere al agente NUM005 y NUM006, y ello se dice que es porque ciertamente quedó constancia en el acto del juicio, de que fueron los únicos que tuvieron algún tipo de participación, en tanto el Agente NUM005 afirmó que pensaron que los nervios del conductor se debían al hecho de que la ITV caducada lo que fue determinante para seleccionarlo, algo que no tiene reflejo en la sentencia, criticándose que la única prueba en que se sustenta la afirmación de que este recurrente conocía de la existencia de la droga es la percepción personal del agente NUM006, que difícilmente iría más allá de una mera presunción basada en el nerviosismo que cualquiera puede sentir en un control del Grupo de Acción Rápida con la ITV caducada. Un indicio frente a otros muchos, como el propio reconocimiento de portador desde el mismo momento de la intervención, en policía, instrucción y acto del juicio, del hecho de encontrarse la droga en su poder, en una bolsa con sus pertenencias y fuera de la vista de los demás ocupantes.

Se critica pues la valoración de la prueba, incluyendo que se presuma que sabía que la droga estaba destinada a ser vendida a terceros en un caso en que la droga no se encontraba dosificada para distribución al por menor, a ninguno de los encausados se le intervino cantidades de dinero apreciables o dignas de ser reseñadas en el atestado y en pequeños billetes propios del menudeo, no tenían tampoco instrumentos de pesaje y corte, ni bolsitas o elementos de individualización, no debiendo automatizarse según el recurrente el criterio de la cantidad.

En tercer lugar se alega infracción de precepto legal y constitucional , afirmándose la vulneración de lo previsto en artículo 368 segundo párrafo y 66.6ª del CP, y ello porque la Sentencia apelada entiende de aplicación, como subsidiariamente se solicita, el subtipo atenuado del 368 segundo párrafo y concluye en su fundamento cuarto "cabe aplicar el subtipo atenuado del art. 368 párrafo segundo" atendiendo a la escasa entidad de los hechos... imponiéndose la pena mínima que legalmente les corresponde y que procede fijar en 1 año 6 meses y un día de prisión, con las accesorias correspondientes y multa (rebajada en un grado) de 1.190 euros".

Sin embargo, la pena mínima prevista en el 368 párrafo segundo del CP cuando se entienda concurrente la escasa entidad en el delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, es de 6 meses y 1 día de prisión y no la impuesta, que la triplica.

Sin que en ningún caso se motive o justifique con razón alguna porque que únicamente se reduce en un grado la pena de multa y no la de prisión.

TERCERO. EL RECURSO DE APELACIÓN de D. Luis.

En este caso, en el recurso de apelación,en primer lugar, se alega asimismo error en la valoración de la prueba, en términos análogos al otro recurrente, en lo que atañe a la deducción de la autoría en sentencia, estando la droga en la parte trasera del vehículo, y hallándose en la parte delantera el ahora recurrente, reconociendo los hechos otro de los condenados, criticándose que no haya un tratamiento individualizado de cada autor, o que no se demuestre ni mencione el previo concierto entre los acusados.

Después se valoran los testimonios de los agentes que estuvieron en contacto directo con los hechos ( los agentes NUM005, encargado de seleccionar el vehículo que fue finalmente detenido, y NUM006, responsable de identificar a los ocupantes y de aprehender la sustancia ), manteniéndose que declararon de forma clara y coincidente que la droga se encontraba oculta en un bolso negro de propiedad exclusiva de Pedro Miguel, situado en la parte trasera del vehículo, sin que los otros ocupantes tuvieran visibilidad ni acceso a su contenido.

Esta constatación, acreditada en el acto del juicio, según este recurrente, excluye cualquier posibilidad de dominio funcional o coautoría por parte del mismo.

Se critica asimismo que la conclusión del tribunal no se sustente en hechos probados, sino en una apreciación subjetiva de uno de los agentes, o el mero nerviosismo de los ocupantes, que bien pudo obedecer a la falta de superación de la ITV.

Además, se afirma que los acusados relataron correctamente su itinerario, tanto en el control como en el Plenario, pues Federico y Luis salieron juntos de Algeciras, recogieron a Pedro Miguel en Los Barrios (donde este adquirió la sustancia sin conocimiento de los otros) y se dirigieron a San Fernando, siendo interceptados finalmente en el punto de control.

Se efectúa asimismo la crítica a la valoración de la tesis sobre el consumo compartido.

Subsidiariamente se alega infracción de ley por aplicación indebida de los art. 27 y 28 CP en relación con el art. 368 CP, y error de subsunción, sobre la base de que el contenido fáctico de la sentencia no permite afirmar la existencia de coautoría por dominio del hecho, ya que el hecho de viajar en el mismo vehículo que el inmediato poseedor de la sustancia, aun cuando se conociera la existencia de la misma en posesión directa por parte de la persona que viajaba en el asiento trasero, resulta insuficiente para atribuir participación punible, no existiendo elemento alguno que permita imputar a este recurrente, en su opinión, responsabilidad penal derivada de la acción delictiva de otro, en estricta aplicación del principio de responsabilidad personal reconocido por la jurisprudencia.

Subsidiariamente se alega a continuación el quebrantamiento de garantías procesales que causan indefensión señalándose que, al valorar la tesis subsidiaria de consumo compartido, el juez a quo la calificó como de "sorpresiva", una afirmación que no se corresponde con el desarrollo de la vista, interpretando que la introducción de esta línea defensiva en sede de conclusiones definitivas se enmarcó dentro del legítimo ejercicio del derecho de defensa y contribuyó a garantizar la plena eficacia del juicio, dotando de sentido a la práctica y valoración de la prueba, no habiendo, por tanto, indefensión ni sorpresa procesal alguna que vulnerara el principio de contradicción.

Pretender la fijación de la defensa en la única tesis planteada en el escrito de calificación provisional, además, según el recurrente, de sentido a los artículos 653 y 732 LECriminal, y haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral, juzgando el recurrente que no pueden utilizarse las calificaciones subsidiarias de la defensa, ni tampoco la eventual solicitud de atenuantes, para el caso de no producirse la absolución, como indicios de culpabilidad, pues nos encontramos ante un quebrantamiento de forma de especial gravedad por su repercusión constitucional, que causa la indefensión del justiciable, lo que determina la nulidad de la sentencia impugnada, debiendo dictarse una nueva resolución que aborde los hechos y las tesis en litigio de manera separada, motivada y jurídicamente fundada.

Subsidiariamente y de un modo algo prolijo y reiterativo, se alega que en este caso, la ausencia de explicación respecto del conocimiento atribuible a los acusados, la falta de indicación de los elementos probatorios que lo sostendrían y la omisión de cualquier motivación sobre cómo se pasa de ese supuesto conocimiento a atribuirles disponibilidad de la sustancia y dominio del hecho, conforman una cadena de inferencias sin base en hechos probados, que no respeta la lógica argumental y que no cumple con las exigencias mínimas de motivación exigidas a una sentencia penal, lo que determina la nulidad de la sentencia impugnada, debiendo dictarse una nueva resolución que analice de forma completa, motivada y jurídicamente fundada la eventual autoría o participación de cada acusado, con respeto estricto a las exigencias procesales y constitucionales que aquí se denuncian.

Y por último y también de forma subsidiaria, se alega un quinto motivo, equivalente al último que alega el otro recurrente.

CUARTO. VALORACIONES JUDICIALES.

Sobre la valoración de la prueba, la motivación y el error de subsunción.

Al respecto, y en lo que atañe a la primera alegación de ambos recursos, en la que de algún modo es dable subsumir la inmensa mayoría, recordemos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( STS de 11 de febrero de 1994, Rec. 2928/1992), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( STS de 5 de febrero de 1994, Rec. 31/1993).

Hay una serie de consideraciones que han de ser tenidas en cuenta cuando se alega el error en la valoración de la prueba en apelación o en casación:

Que, si bien el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal superior sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del derecho llevada a cabo en la primera instancia no cabe, por el contrario, efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia.

La razón estriba en la más que asentada doctrina jurisprudencial según la cual cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 LECrim y artículo 117.3 CE) , y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron.

Y ello porque es dicho Juzgador a quoquien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, todo lo cual tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia etc.) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia.

De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva) siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 175/1985, de 17 de diciembre; 55/1987, de 13 de mayo; 124/1990, de 2 de julio, entre otras)

Consecuentemente, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia cuando:

- Aquella apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador.

- Con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia.

- Un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29 de diciembre de 1993 y STC 63/1993, de 1 de marzo).

Labor de rectificación esta última que además será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria.

Es por ello por lo que, si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el tribunal superior que debe resolver un recurso no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el juzgador que dictó la sentencia recurrida en la valoración de la misma, pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Como decimos, todas estas consideraciones de carácter teórico nacidas de la jurisprudencia, encuentran cobijo en nuestra conciencia, y nos llevan, en este caso concreto, a afirmar, en primer lugar, que la juez sustenta la condena ( declarar los hechos probados ) en la concurrencia de los requisitos objetivos y subjetivos del delito contra la salud pública por el que condena.

Aunque la dimensión de los autos en formato físico y, en particular, la del recurso de apelación de uno de los condenados pueda evidenciar lo contrario, la realidad es que el proceso valorativo referente a lo acontecido a fecha de los hechos no resulta tan complejo.

No en vano, nos encontramos ante una secuencia muy clara y bien descrita: las tres personas implicadas en los hechos, tras quedar, ocupan simultáneamente un vehículo, tras ser recogida la persona que está sentada detrás por los que están sentados delante, se dirigen a otro lugar juntos, y, consciente el conductor de que la presencia policial entraña un riesgo para él o para él y sus acompañantes, modifica su conducta al conducir y percibir aquella, lo que es detectado por los agentes, y motiva con posterioridad que al acercarse al vehículo al menos dos policías, se pueda intervenir la droga que uno de los tres ocupantes lleva en una bolsa o bolso no escondido.

Precisamente quien llevaba la droga físicamente en su poder es quien no recurre la sentencia, asumiendo de esta forma implícitamente una autoría que los ahora recurrentes pretenden concebir como exclusiva de aquel.

Si dos agentes de la guardia civil presumiblemente objetivos, que no conocen de antes a los implicados, que tienen experiencia en la detección de comportamientos inusuales en la conducción o tras la identificación, manifiestan en juicio que a la hora de los hechos constataron con claridad que las tres personas se pusieron muy nerviosas al ser interrogadas o interceptadas, es dable presumir como probable lo que dicen, consolidándose lo presuntamente acertado de sus intuiciones o deducciones cuando se interviene una droga que, por el formato en que viene, supera con creces la necesaria para autoconsumo, y es susceptible de distribuir previo corte o reparto entre pluralidad de personas, a cambio de precio.

El razonamiento ilógico es pensar que cuando los agentes infieren la implicación de los tres, ello carezca de sentido o sea absurdo.

Por el modo en que los acusados reaccionan, por el hallazgo de la droga en poder de uno de ellos, al que han recogido previamente con el presumible fin de trasladarse con la droga en su poder hacia otra ciudad, y por la certeza y contundencia con que los agentes infieren la participación de los tres en la reacción nerviosa y tensa al llegar la policía, no es ilógico pensar que los agentes lleven razón, sobre todo cuando no se permite interrogar a fondo a los acusados en orden a desvirtuar lo que de por sí ya crea un principio de prueba en su contra que les obliga a reaccionarprocesalmente.

Tampoco sería razonable que la droga se distribuyera proporcionalmente entre las tres personas, cada uno con equivalente carga en su poder, para así, premeditadamente, distribuirse las eventuales responsabilidades penales, caso de ser establecidas.

Se pretende por vía de recurso sentar como premisa lo que precisamente es menos racional, que es que, con carácter general, sea lo lógico pensar que cuando vas a recoger a alguien para ir juntos a otra ciudad, de noche, y cuando ese alguien se sienta detrás con droga en un bolso accesible visualmente para los otros dos ocupantes, siendo la droga susceptible de distribuir, por su cantidad, entre muchas personas, lo lógico sea pensar que ese alguien conocido y amigo ha decidido ocultar deliberadamente a los demás que lleva la droga, para fastidiarles caso de ser descubierto, y que, además, lo lógico sea que los demás ocupantes reaccionaran como reaccionaron ante los agentes de policía, que no les conocían de antes.

Se pretende convencer, sin dejarse interrogar más a fondo, de lo que a priori no resulta lo razonable, entendemos.

En cualquier caso, no consideramos que exista una incorrecta valoración de la prueba, y la motivación es suficiente desde el punto de vista de las exigencias constitucionales, no debiendo ser confundida su existencia con su extensión, en un caso en que está el objeto del delito ( incuestionable ), las declaraciones contundentes de los agentes, percibidas directamente ( inmediación ) por la juez, y unas declaraciones parciales e interesadas por los acusados, sobre cuya coherencia entre sí no se puede decir otra cosa que el que la coherencia entre las declaraciones no es posible cuando se cercena la posibilidad de preguntar.

No cabe la coherencia cuando la declaración no es abierta y no selectiva, queremos decir.

Ello, en un supuesto en que se alega error de subsunción, mas el concierto para cometer el delito nace de la propia descripción y secuencia lógica de lo hechos cuando tres personas de común acuerdo deciden introducirse en un coche a sabiendas de que a la vez se introduce droga destinada a venta en el mismo. Lo contrario sería tanto como establecer como premisa que para condenar por trasladar droga en un vehículo es necesario que seas tú quien llevas la droga físicamente, produciéndose la absolución, si no eres tú quien físicamente la porta, con solo negar saber nada y no contestar a preguntas que puedan ilustrar sobre eventuales contradicciones en la secuencia de hechos.

De tal manera, asimismo, tan básica, bastaría con pactar a priori en todos los casos, la absolución de todos los implicados, excepto del que lleve la droga, para el caso de ser interceptados, ofreciendo a aquella persona una cantidad superior si la operación de venta de droga finalmente se materializa.

No puede ser así, no estamos ante un caso en que la atribución de responsabilidad nazca de la nada, y quien recibe, como en este caso, una "bolsa de indicios" sólida en su contra, como es el caso, no debe limitarse, para defender su inocencia, a no declarar, o no declarar sobre lo que pueda dejar al desnudo sus incongruencias. Debe ofrecer argumentos exculpatorios evidentes. En casos como éste, se ha descubierto la droga, estabas en el lugar, nervioso, tenso, y los agentes, cuando te vieron, estaban seguros de que la droga que estaba a un metro tuyo también era de algún modo tuya por cómo reaccionaste, tanto en ese momento, amagando huir, como después, siendo en juicio cuando se abona una tesis que debe reforzarse porque, entre otras cosas, de haberla mantenido en la instrucción, hubiera podido motivar otras diligencias para la comprobación de los hechos.

Se ha introducido en la alegación de errónea valoración de la prueba una referencia a los antecedentes, por parte del sr. Federico, que debe corregirse, visto el artículo 136 del Código Penal y examinada su hoja histórico penal. Así se hará constar en el apartado de hechos probados. Solo respecto a este autor se alega, luego solo respecto a este autor se estudia.

Compartimos por otra parte las fundamentaciones obrantes en la sentencia sobre la tesis contra el consumo compartido, no acreditándose una trayectoria de consumidores siquiera en los que lo alegan, circunstancia por sí misma radicalmente excluyente de esta apreciación. No se advierte que se utilice esa inapreciación como argumento condenatorio. De otra parte nos resulta incompatible la alegación de consumo compartido con la alegación de desconocimiento del hecho de que la droga estaba en el coche.

Bajo el mismo manto, si se nos permite, del refuerzo o confianza en la valoración de la prueba a la que nos hemos referido, se debe entender la inaplicabilidad de errores o vulneraciones en lo relativo a la coautoría, interpretándose reiterativas y poco consistentes a partir de la secuencia simple y objetiva de los hechos, que por lógica inferencial nos puede llevar perfectamente a la conclusión de la juez a quo,siendo que los motivos 1º a cuarto del recurso del sr. Luis, de confección muy técnica pero trascendencia más divulgativa, doctrinal o de reforzamiento teórico, más que de convicción potencial para la sala.

Sobre la infracción de precepto legal y constitucional, con la vulneración de lo previsto en artículo 368 segundo párrafo y 66.6ª del CP .

En este caso acomodaremos nuestra respuesta a lo pretendido por ambos apelantes, pues de la mera lectura de las actuaciones y la sentencia en particular se extrae que se condena por el subtipo atenuado del 368 segundo párrafo y que concluye en su fundamento cuarto diciendo "cabe aplicar el subtipo atenuado del art. 368 párrafo segundo atendiendo a la escasa entidad de los hechos imponiéndose la pena mínima que legalmente les corresponde y que procede fijar en 1 año 6 meses y un día de prisión, con las accesorias correspondientes y multa (rebajada en un grado) de 1.190 euros".

Sin embargo, como se defiende en los recursos, la pena mínima prevista en el 368 párrafo segundo del CP cuando se entienda concurrente la escasa entidad en el delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, es de 6 meses y 1 día de prisión, y no la impuesta, que la triplica.

Sin que en ningún caso se motive o justifique con razón alguna porque que únicamente se reduce en un grado la pena de multa, y no la de prisión.

Debiendo este motivo ser estimado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO. LA SENTENCIA RECURRIDA.

En un supuesto en que el Ministerio Fiscal, en su calificación definitiva,consideró los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud del art. 368 del CP, solicitando para cada uno de los acusados la pena de 2 años de prisión con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 4.782,72 euros, con 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago y costas, se dicta sentenciacondenatoria en los términos que han quedado expresados, en cuya fundamentación se remarca que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 párrafo segundo del Código Penal, habiendo quedado plenamente acreditados los mismos mediante la prueba practicada en el acto del juicio oral, siendo ésta fundamentalmente la declaración de los agentes intervinientes.

A continuación se desarrollalo anterior, señalándose que en el supuesto de autos, sobre las 20.10 horas del día 18 de julio de 2022, se despliega un Dispositivo Operativo Reactivo en vía pública en la autovía A381 a la altura del punto kilométrico NUM004 sentido Jerez de la Frontera, en el término municipal de los Barrios, y que el agente con TIP NUM005 explica que el día de los hechos observa como el vehículo marca Volkswagen modelo Golf matricula NUM003 se aproxima a su posición y aminora bruscamente la velocidad, no recordando que viniera ningún vehículo delante y otro detrás y siguiendo las indicaciones se detiene en el lugar que se le indica, y en ese momento puede percibir claros síntomas de nerviosismo por parte del conductor, pudiendo observar que el vehículo portaba en la esquina superior derecha del parabrisas una señal V19 (pegatina ITV) caducada desde marzo de 2022.

Se agrega que el agente NUM006, por su parte, declaró que fue el encargado de realizar la identificación de las personas que iban en el vehículo, pudiendo observar sobre el asiento trasero derecho una bolsa de plástico blanco conteniendo en su interior cuatro pastillas de una sustancia de aspecto arenoso de color marrón envueltas en un plástico trasparente, siendo dicha sustancia polen de hachís, de unos 100 gramos cada uno con un peso total de 400 gramos, siendo que dicho agente describe que el propietario del bolso donde se encuentra la sustancia le reconoce espontáneamente que es suya, que la había adquirido en la localidad de los Barrios, y que los otros compañeros, el conductor, Federico y el copiloto, Luis, no sabían nada.

Se añade que éstos, a la vez, en Instrucción, se acogieron a su derecho a no declarar, y, en el acto de juicio, sólo respondieron a las preguntas de sus letrados, declarando que no sabían que Pedro Miguel portaba droga y que son consumidores habituales de hachís.

Se precisa que Pedro Miguel ( el único que no recurre ), en cambio, en sede de Instrucción reconoce que la sustancia intervenida era suya para su consumo y que sus compañeros no sabían nada.

Considera la juzgadora que habremos de abordar y determinar si la prueba practicada ha sido suficiente para entender que los encartados eran conocedores (dominio del hecho) de que el acusado ( Pedro Miguel) que iba en la parte de detrás del coche portaba la sustancia intervenida, y que por ende la cantidad intervenida estaba preordenada al tráfico, y, en segundo lugar ,en el caso de que se determine que eran conocedores de que su amigo portaba la droga, que tendremos que abordar también la relevante cuestión referida a la exigencia probatoria de todos y cada uno de los requisitos o elementos precisos para la aplicación o no del "consumo compartido".

En lo referente a la primera cuestión, recuerda la cuestión nuclear del tipo delictivo contra la salud pública con sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, indicando que para la existencia del delito previsto en el art. 368 CP se requiere la concurrencia de dos requisitos: uno objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, elemento que es susceptible de prueba directa; y otro, subjetivo, que se traduce en una actitud personal cual es la de que dicha posesión esté preordenada al tráfico, que ha de inferirse de los datos objetivos que se hallen cumplidamente acreditados.

Pues bien, según la juzgadora, en este caso debemos advertir que las testificales practicadas en el acto del plenario han sido uniformes con lo que refiere el atestado, y parte de unos elementos externos, cómo es el hecho de la conducción que observan los agentes desde un principio y que les hace sospechar, recordando que concretamente el agente NUM005 declara que observa cómo se aproxima el vehículo modelo Golf matricula NUM003 conducido por Federico, a su posición, y cómo aminora bruscamente la velocidad, llegando a detenerse a unos 100 metros antes de llegar a su altura, haciendo caso omiso a las indicaciones del agente el cual le indicaba que continuara la marcha, y que posteriormente continúa la marcha y siguen las indicaciones del agente, deteniéndose en el lugar que se le indica, explicando el agente NUM006 cuál era la actitud de los tres acusados cuando interceptan las sustancias, diciendo que éstos estaban nerviosos, y no ofreciendo ninguna duda su testimonio sobre cómo se encuentra la sustancia y dónde estaba, es decir, en un bolsa de plástico que a su vez se encontraba dentro de un bolsito que pertenecía a unos de los ocupantes.

Las alegaciones de que los acusados, Federico y de Luis, no sabían nada, según la juez a quo, se justifican desde el ejercicio del derecho de defensa, y no se sostiene en su criterio, no sólo por la actitud perfectamente descrita por los agentes, a pesar del tiempo trascurrido, en lo referente a la conducción en sí, así como la actitud de los encartados cuando se intercepta la sustancia, resaltándose cómo el agente que realiza la identificación de los tres explicó que estaban nerviosos, que sus explicaciones y manifestaciones eran incoherentes y contradictorias, afirmando el agente NUM006 que, por la experiencia que tiene en estos casos de participar en controles, declaró que no tiene explicación mostrar una actitud esquiva si no se quiere ocultar algo, y que por su experiencia tiene claro que, a pesar de que fue uno de los acusados, Pedro Miguel, el que reconoce que la sustancia era suya, los otros dos acusados eran perfectos conocedores de este hecho, y por ende, la detentaron -la droga- materialmente y tuvieron plena disponibilidad de la misma.

En modo alguno resulta acreditado según la juez a quoel consumo compartido, manteniendo que tales versiones no resultan creíbles y, además, concurren en la causa un cúmulo de indicios que desvirtúan la realidad de esa tesis y acreditan, por inferencia lógica, la actividad ilícita de los acusados en relación con una droga que por su cantidad no podía sino considerarse preordenada al tráfico - 376 gramos-, según la juzgadora, que, respecto del uso compartido, se niega, porque en ningún momento se ofrece dicha versión por ninguno de los nerviosos acusados a los policías en el mismo momento de la intervención, de forma que el consumo compartido aparece de forma sorpresiva y novedosa en el acto de la vista.

A todo ello añade que no quedó acreditado de forma fehaciente la condición de consumidores habituales de sustancias estupefacientes como requisito imprescindible para considerar acreditado el consumo compartido, así como que ninguno de ellos precisó el sistema que presuntamente aplicaba el grupo para la compra de las sustancias, a más de que la cantidad incautada excede con mucho lo que se estima propio del consumo individual, incluso dividiéndola por tres, a más de que ninguno de los acusados acreditara cuándo adquirió la droga, dónde, y de quién, ni cuánto pagó por ella, ni cómo, en su caso, se repartiría el gasto entre los integrantes del grupo...

De este modo se llega a la conclusión condenatoria, y, en cuanto a las penas a imponer, atendiendo a la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida (criterio de la escasa gravedad del hecho: hablamos de 376,0 gr. al 41,9% THC) y a las circunstancias personales de los acusados, no concurriendo ninguna circunstancia modificativa que agraven su responsabilidad, se dice que cabe aplicarles la pena mínima que legalmente les corresponde y procede fijarla en 1 año 6 meses y un día de prisión, con las accesorias correspondientes ( art. 56 del CP) de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa (rebajada en un grado) de 1.190 euros, que generará un arresto sustitutorio de 1 día en caso de impago.

SEGUNDO. EL RECURSO DE APELACIÓN de Federico.

En su recurso de apelación se alega:

- En primer lugar, se critica que la sentencia impugnada considera un hecho probado que este acusado tenía antecedentes penales no computables. Sin embargo, y como se desprende claramente de la hoja histórico penal actualizada que obra en autos, el recurrente considera que carecía en el momento de los hechos de antecedentes penales, pues todos eran cancelables a los efectos de lo previsto en el artículo 136 del Código Penal, rezando en dicha hoja tres delitos leves de hurto que datan de 2019 con un plazo de extinción por mandamiento legal es de 6 meses, rezando igualmente una pena menos grave que no excede de 12 meses que expiró según consta acreditado el día 25 de agosto de 2014, y que a efectos de del artículo 136 debió cancelarse en agosto de 2016. Y, finalmente, constando una pena menos grave extinguida el 28 de febrero de 2012, que debió cancelarse en 2017.

En definitiva, juzga claro que de la prueba documental practicada, y en concreto la hoja histórico penal de este recurrente, se desprende que no tenía 3 antecedentes penales no cancelables el 18 de julio de 2022. Por lo que existe error en la valoración de la prueba respecto a dicho hecho considerado probado en la Sentencia.

En segundo lugar, se considera un hecho probado en la Sentencia y no es controvertido que la noche de autos y tras ser parado el vehículo, en la parte trasera dentro de un bolso perteneciente a Pedro Miguel, junto con sus documentos personales, y se encontró una sustancia que resultó ser hachís con un peso de 376 gramos. Se añade que tampoco es controvertido y quedó probado, por las declaraciones de todos los testigos y el propio Pedro Miguel, que este desde un primer momento afirmó que la sustancia le pertenecía y que los otros encausados desconocían su existencia.

Sin embargo, según el recurrente, la sentencia recurrida, con fundamento en la testifical de los agentes intervinientes, concluye que "los acusados portaban dichas sustancias para su trasmisión a terceros y las mismas, convenientemente analizadas resultaron ser hachís",y se critica el que se haya considerado que la prueba practicada haya sido suficiente para entender que los encartados fueran conocedores (dominio del hecho) de que el acusado ( Pedro Miguel), que iba en la parte de detrás del coche, portaba la sustancia intervenida y que por ende la cantidad intervenida estaba preordenada al tráfico.

Se valora que de la declaración de los agentes intervinientes la sentencia solo se refiere al agente NUM005 y NUM006, y ello se dice que es porque ciertamente quedó constancia en el acto del juicio, de que fueron los únicos que tuvieron algún tipo de participación, en tanto el Agente NUM005 afirmó que pensaron que los nervios del conductor se debían al hecho de que la ITV caducada lo que fue determinante para seleccionarlo, algo que no tiene reflejo en la sentencia, criticándose que la única prueba en que se sustenta la afirmación de que este recurrente conocía de la existencia de la droga es la percepción personal del agente NUM006, que difícilmente iría más allá de una mera presunción basada en el nerviosismo que cualquiera puede sentir en un control del Grupo de Acción Rápida con la ITV caducada. Un indicio frente a otros muchos, como el propio reconocimiento de portador desde el mismo momento de la intervención, en policía, instrucción y acto del juicio, del hecho de encontrarse la droga en su poder, en una bolsa con sus pertenencias y fuera de la vista de los demás ocupantes.

Se critica pues la valoración de la prueba, incluyendo que se presuma que sabía que la droga estaba destinada a ser vendida a terceros en un caso en que la droga no se encontraba dosificada para distribución al por menor, a ninguno de los encausados se le intervino cantidades de dinero apreciables o dignas de ser reseñadas en el atestado y en pequeños billetes propios del menudeo, no tenían tampoco instrumentos de pesaje y corte, ni bolsitas o elementos de individualización, no debiendo automatizarse según el recurrente el criterio de la cantidad.

En tercer lugar se alega infracción de precepto legal y constitucional , afirmándose la vulneración de lo previsto en artículo 368 segundo párrafo y 66.6ª del CP, y ello porque la Sentencia apelada entiende de aplicación, como subsidiariamente se solicita, el subtipo atenuado del 368 segundo párrafo y concluye en su fundamento cuarto "cabe aplicar el subtipo atenuado del art. 368 párrafo segundo" atendiendo a la escasa entidad de los hechos... imponiéndose la pena mínima que legalmente les corresponde y que procede fijar en 1 año 6 meses y un día de prisión, con las accesorias correspondientes y multa (rebajada en un grado) de 1.190 euros".

Sin embargo, la pena mínima prevista en el 368 párrafo segundo del CP cuando se entienda concurrente la escasa entidad en el delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, es de 6 meses y 1 día de prisión y no la impuesta, que la triplica.

Sin que en ningún caso se motive o justifique con razón alguna porque que únicamente se reduce en un grado la pena de multa y no la de prisión.

TERCERO. EL RECURSO DE APELACIÓN de D. Luis.

En este caso, en el recurso de apelación,en primer lugar, se alega asimismo error en la valoración de la prueba, en términos análogos al otro recurrente, en lo que atañe a la deducción de la autoría en sentencia, estando la droga en la parte trasera del vehículo, y hallándose en la parte delantera el ahora recurrente, reconociendo los hechos otro de los condenados, criticándose que no haya un tratamiento individualizado de cada autor, o que no se demuestre ni mencione el previo concierto entre los acusados.

Después se valoran los testimonios de los agentes que estuvieron en contacto directo con los hechos ( los agentes NUM005, encargado de seleccionar el vehículo que fue finalmente detenido, y NUM006, responsable de identificar a los ocupantes y de aprehender la sustancia ), manteniéndose que declararon de forma clara y coincidente que la droga se encontraba oculta en un bolso negro de propiedad exclusiva de Pedro Miguel, situado en la parte trasera del vehículo, sin que los otros ocupantes tuvieran visibilidad ni acceso a su contenido.

Esta constatación, acreditada en el acto del juicio, según este recurrente, excluye cualquier posibilidad de dominio funcional o coautoría por parte del mismo.

Se critica asimismo que la conclusión del tribunal no se sustente en hechos probados, sino en una apreciación subjetiva de uno de los agentes, o el mero nerviosismo de los ocupantes, que bien pudo obedecer a la falta de superación de la ITV.

Además, se afirma que los acusados relataron correctamente su itinerario, tanto en el control como en el Plenario, pues Federico y Luis salieron juntos de Algeciras, recogieron a Pedro Miguel en Los Barrios (donde este adquirió la sustancia sin conocimiento de los otros) y se dirigieron a San Fernando, siendo interceptados finalmente en el punto de control.

Se efectúa asimismo la crítica a la valoración de la tesis sobre el consumo compartido.

Subsidiariamente se alega infracción de ley por aplicación indebida de los art. 27 y 28 CP en relación con el art. 368 CP, y error de subsunción, sobre la base de que el contenido fáctico de la sentencia no permite afirmar la existencia de coautoría por dominio del hecho, ya que el hecho de viajar en el mismo vehículo que el inmediato poseedor de la sustancia, aun cuando se conociera la existencia de la misma en posesión directa por parte de la persona que viajaba en el asiento trasero, resulta insuficiente para atribuir participación punible, no existiendo elemento alguno que permita imputar a este recurrente, en su opinión, responsabilidad penal derivada de la acción delictiva de otro, en estricta aplicación del principio de responsabilidad personal reconocido por la jurisprudencia.

Subsidiariamente se alega a continuación el quebrantamiento de garantías procesales que causan indefensión señalándose que, al valorar la tesis subsidiaria de consumo compartido, el juez a quo la calificó como de "sorpresiva", una afirmación que no se corresponde con el desarrollo de la vista, interpretando que la introducción de esta línea defensiva en sede de conclusiones definitivas se enmarcó dentro del legítimo ejercicio del derecho de defensa y contribuyó a garantizar la plena eficacia del juicio, dotando de sentido a la práctica y valoración de la prueba, no habiendo, por tanto, indefensión ni sorpresa procesal alguna que vulnerara el principio de contradicción.

Pretender la fijación de la defensa en la única tesis planteada en el escrito de calificación provisional, además, según el recurrente, de sentido a los artículos 653 y 732 LECriminal, y haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral, juzgando el recurrente que no pueden utilizarse las calificaciones subsidiarias de la defensa, ni tampoco la eventual solicitud de atenuantes, para el caso de no producirse la absolución, como indicios de culpabilidad, pues nos encontramos ante un quebrantamiento de forma de especial gravedad por su repercusión constitucional, que causa la indefensión del justiciable, lo que determina la nulidad de la sentencia impugnada, debiendo dictarse una nueva resolución que aborde los hechos y las tesis en litigio de manera separada, motivada y jurídicamente fundada.

Subsidiariamente y de un modo algo prolijo y reiterativo, se alega que en este caso, la ausencia de explicación respecto del conocimiento atribuible a los acusados, la falta de indicación de los elementos probatorios que lo sostendrían y la omisión de cualquier motivación sobre cómo se pasa de ese supuesto conocimiento a atribuirles disponibilidad de la sustancia y dominio del hecho, conforman una cadena de inferencias sin base en hechos probados, que no respeta la lógica argumental y que no cumple con las exigencias mínimas de motivación exigidas a una sentencia penal, lo que determina la nulidad de la sentencia impugnada, debiendo dictarse una nueva resolución que analice de forma completa, motivada y jurídicamente fundada la eventual autoría o participación de cada acusado, con respeto estricto a las exigencias procesales y constitucionales que aquí se denuncian.

Y por último y también de forma subsidiaria, se alega un quinto motivo, equivalente al último que alega el otro recurrente.

CUARTO. VALORACIONES JUDICIALES.

Sobre la valoración de la prueba, la motivación y el error de subsunción.

Al respecto, y en lo que atañe a la primera alegación de ambos recursos, en la que de algún modo es dable subsumir la inmensa mayoría, recordemos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( STS de 11 de febrero de 1994, Rec. 2928/1992), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( STS de 5 de febrero de 1994, Rec. 31/1993).

Hay una serie de consideraciones que han de ser tenidas en cuenta cuando se alega el error en la valoración de la prueba en apelación o en casación:

Que, si bien el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal superior sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del derecho llevada a cabo en la primera instancia no cabe, por el contrario, efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia.

La razón estriba en la más que asentada doctrina jurisprudencial según la cual cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 LECrim y artículo 117.3 CE), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron.

Y ello porque es dicho Juzgador a quoquien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, todo lo cual tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia etc.) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia.

De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva) siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 175/1985, de 17 de diciembre; 55/1987, de 13 de mayo; 124/1990, de 2 de julio, entre otras)

Consecuentemente, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia cuando:

- Aquella apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador.

- Con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia.

- Un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29 de diciembre de 1993 y STC 63/1993, de 1 de marzo).

Labor de rectificación esta última que además será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria.

Es por ello por lo que, si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el tribunal superior que debe resolver un recurso no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el juzgador que dictó la sentencia recurrida en la valoración de la misma, pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Como decimos, todas estas consideraciones de carácter teórico nacidas de la jurisprudencia, encuentran cobijo en nuestra conciencia, y nos llevan, en este caso concreto, a afirmar, en primer lugar, que la juez sustenta la condena ( declarar los hechos probados ) en la concurrencia de los requisitos objetivos y subjetivos del delito contra la salud pública por el que condena.

Aunque la dimensión de los autos en formato físico y, en particular, la del recurso de apelación de uno de los condenados pueda evidenciar lo contrario, la realidad es que el proceso valorativo referente a lo acontecido a fecha de los hechos no resulta tan complejo.

No en vano, nos encontramos ante una secuencia muy clara y bien descrita: las tres personas implicadas en los hechos, tras quedar, ocupan simultáneamente un vehículo, tras ser recogida la persona que está sentada detrás por los que están sentados delante, se dirigen a otro lugar juntos, y, consciente el conductor de que la presencia policial entraña un riesgo para él o para él y sus acompañantes, modifica su conducta al conducir y percibir aquella, lo que es detectado por los agentes, y motiva con posterioridad que al acercarse al vehículo al menos dos policías, se pueda intervenir la droga que uno de los tres ocupantes lleva en una bolsa o bolso no escondido.

Precisamente quien llevaba la droga físicamente en su poder es quien no recurre la sentencia, asumiendo de esta forma implícitamente una autoría que los ahora recurrentes pretenden concebir como exclusiva de aquel.

Si dos agentes de la guardia civil presumiblemente objetivos, que no conocen de antes a los implicados, que tienen experiencia en la detección de comportamientos inusuales en la conducción o tras la identificación, manifiestan en juicio que a la hora de los hechos constataron con claridad que las tres personas se pusieron muy nerviosas al ser interrogadas o interceptadas, es dable presumir como probable lo que dicen, consolidándose lo presuntamente acertado de sus intuiciones o deducciones cuando se interviene una droga que, por el formato en que viene, supera con creces la necesaria para autoconsumo, y es susceptible de distribuir previo corte o reparto entre pluralidad de personas, a cambio de precio.

El razonamiento ilógico es pensar que cuando los agentes infieren la implicación de los tres, ello carezca de sentido o sea absurdo.

Por el modo en que los acusados reaccionan, por el hallazgo de la droga en poder de uno de ellos, al que han recogido previamente con el presumible fin de trasladarse con la droga en su poder hacia otra ciudad, y por la certeza y contundencia con que los agentes infieren la participación de los tres en la reacción nerviosa y tensa al llegar la policía, no es ilógico pensar que los agentes lleven razón, sobre todo cuando no se permite interrogar a fondo a los acusados en orden a desvirtuar lo que de por sí ya crea un principio de prueba en su contra que les obliga a reaccionarprocesalmente.

Tampoco sería razonable que la droga se distribuyera proporcionalmente entre las tres personas, cada uno con equivalente carga en su poder, para así, premeditadamente, distribuirse las eventuales responsabilidades penales, caso de ser establecidas.

Se pretende por vía de recurso sentar como premisa lo que precisamente es menos racional, que es que, con carácter general, sea lo lógico pensar que cuando vas a recoger a alguien para ir juntos a otra ciudad, de noche, y cuando ese alguien se sienta detrás con droga en un bolso accesible visualmente para los otros dos ocupantes, siendo la droga susceptible de distribuir, por su cantidad, entre muchas personas, lo lógico sea pensar que ese alguien conocido y amigo ha decidido ocultar deliberadamente a los demás que lleva la droga, para fastidiarles caso de ser descubierto, y que, además, lo lógico sea que los demás ocupantes reaccionaran como reaccionaron ante los agentes de policía, que no les conocían de antes.

Se pretende convencer, sin dejarse interrogar más a fondo, de lo que a priori no resulta lo razonable, entendemos.

En cualquier caso, no consideramos que exista una incorrecta valoración de la prueba, y la motivación es suficiente desde el punto de vista de las exigencias constitucionales, no debiendo ser confundida su existencia con su extensión, en un caso en que está el objeto del delito ( incuestionable ), las declaraciones contundentes de los agentes, percibidas directamente ( inmediación ) por la juez, y unas declaraciones parciales e interesadas por los acusados, sobre cuya coherencia entre sí no se puede decir otra cosa que el que la coherencia entre las declaraciones no es posible cuando se cercena la posibilidad de preguntar.

No cabe la coherencia cuando la declaración no es abierta y no selectiva, queremos decir.

Ello, en un supuesto en que se alega error de subsunción, mas el concierto para cometer el delito nace de la propia descripción y secuencia lógica de lo hechos cuando tres personas de común acuerdo deciden introducirse en un coche a sabiendas de que a la vez se introduce droga destinada a venta en el mismo. Lo contrario sería tanto como establecer como premisa que para condenar por trasladar droga en un vehículo es necesario que seas tú quien llevas la droga físicamente, produciéndose la absolución, si no eres tú quien físicamente la porta, con solo negar saber nada y no contestar a preguntas que puedan ilustrar sobre eventuales contradicciones en la secuencia de hechos.

De tal manera, asimismo, tan básica, bastaría con pactar a priori en todos los casos, la absolución de todos los implicados, excepto del que lleve la droga, para el caso de ser interceptados, ofreciendo a aquella persona una cantidad superior si la operación de venta de droga finalmente se materializa.

No puede ser así, no estamos ante un caso en que la atribución de responsabilidad nazca de la nada, y quien recibe, como en este caso, una "bolsa de indicios" sólida en su contra, como es el caso, no debe limitarse, para defender su inocencia, a no declarar, o no declarar sobre lo que pueda dejar al desnudo sus incongruencias. Debe ofrecer argumentos exculpatorios evidentes. En casos como éste, se ha descubierto la droga, estabas en el lugar, nervioso, tenso, y los agentes, cuando te vieron, estaban seguros de que la droga que estaba a un metro tuyo también era de algún modo tuya por cómo reaccionaste, tanto en ese momento, amagando huir, como después, siendo en juicio cuando se abona una tesis que debe reforzarse porque, entre otras cosas, de haberla mantenido en la instrucción, hubiera podido motivar otras diligencias para la comprobación de los hechos.

Se ha introducido en la alegación de errónea valoración de la prueba una referencia a los antecedentes, por parte del sr. Federico, que debe corregirse, visto el artículo 136 del Código Penal y examinada su hoja histórico penal. Así se hará constar en el apartado de hechos probados. Solo respecto a este autor se alega, luego solo respecto a este autor se estudia.

Compartimos por otra parte las fundamentaciones obrantes en la sentencia sobre la tesis contra el consumo compartido, no acreditándose una trayectoria de consumidores siquiera en los que lo alegan, circunstancia por sí misma radicalmente excluyente de esta apreciación. No se advierte que se utilice esa inapreciación como argumento condenatorio. De otra parte nos resulta incompatible la alegación de consumo compartido con la alegación de desconocimiento del hecho de que la droga estaba en el coche.

Bajo el mismo manto, si se nos permite, del refuerzo o confianza en la valoración de la prueba a la que nos hemos referido, se debe entender la inaplicabilidad de errores o vulneraciones en lo relativo a la coautoría, interpretándose reiterativas y poco consistentes a partir de la secuencia simple y objetiva de los hechos, que por lógica inferencial nos puede llevar perfectamente a la conclusión de la juez a quo,siendo que los motivos 1º a cuarto del recurso del sr. Luis, de confección muy técnica pero trascendencia más divulgativa, doctrinal o de reforzamiento teórico, más que de convicción potencial para la sala.

Sobre la infracción de precepto legal y constitucional, con la vulneración de lo previsto en artículo 368 segundo párrafo y 66.6ª del CP .

En este caso acomodaremos nuestra respuesta a lo pretendido por ambos apelantes, pues de la mera lectura de las actuaciones y la sentencia en particular se extrae que se condena por el subtipo atenuado del 368 segundo párrafo y que concluye en su fundamento cuarto diciendo "cabe aplicar el subtipo atenuado del art. 368 párrafo segundo atendiendo a la escasa entidad de los hechos imponiéndose la pena mínima que legalmente les corresponde y que procede fijar en 1 año 6 meses y un día de prisión, con las accesorias correspondientes y multa (rebajada en un grado) de 1.190 euros".

Sin embargo, como se defiende en los recursos, la pena mínima prevista en el 368 párrafo segundo del CP cuando se entienda concurrente la escasa entidad en el delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, es de 6 meses y 1 día de prisión, y no la impuesta, que la triplica.

Sin que en ningún caso se motive o justifique con razón alguna porque que únicamente se reduce en un grado la pena de multa, y no la de prisión.

Debiendo este motivo ser estimado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO. LA SENTENCIA RECURRIDA.

En un supuesto en que el Ministerio Fiscal, en su calificación definitiva,consideró los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud del art. 368 del CP, solicitando para cada uno de los acusados la pena de 2 años de prisión con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 4.782,72 euros, con 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago y costas, se dicta sentenciacondenatoria en los términos que han quedado expresados, en cuya fundamentación se remarca que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 párrafo segundo del Código Penal, habiendo quedado plenamente acreditados los mismos mediante la prueba practicada en el acto del juicio oral, siendo ésta fundamentalmente la declaración de los agentes intervinientes.

A continuación se desarrollalo anterior, señalándose que en el supuesto de autos, sobre las 20.10 horas del día 18 de julio de 2022, se despliega un Dispositivo Operativo Reactivo en vía pública en la autovía A381 a la altura del punto kilométrico NUM004 sentido Jerez de la Frontera, en el término municipal de los Barrios, y que el agente con TIP NUM005 explica que el día de los hechos observa como el vehículo marca Volkswagen modelo Golf matricula NUM003 se aproxima a su posición y aminora bruscamente la velocidad, no recordando que viniera ningún vehículo delante y otro detrás y siguiendo las indicaciones se detiene en el lugar que se le indica, y en ese momento puede percibir claros síntomas de nerviosismo por parte del conductor, pudiendo observar que el vehículo portaba en la esquina superior derecha del parabrisas una señal V19 (pegatina ITV) caducada desde marzo de 2022.

Se agrega que el agente NUM006, por su parte, declaró que fue el encargado de realizar la identificación de las personas que iban en el vehículo, pudiendo observar sobre el asiento trasero derecho una bolsa de plástico blanco conteniendo en su interior cuatro pastillas de una sustancia de aspecto arenoso de color marrón envueltas en un plástico trasparente, siendo dicha sustancia polen de hachís, de unos 100 gramos cada uno con un peso total de 400 gramos, siendo que dicho agente describe que el propietario del bolso donde se encuentra la sustancia le reconoce espontáneamente que es suya, que la había adquirido en la localidad de los Barrios, y que los otros compañeros, el conductor, Federico y el copiloto, Luis, no sabían nada.

Se añade que éstos, a la vez, en Instrucción, se acogieron a su derecho a no declarar, y, en el acto de juicio, sólo respondieron a las preguntas de sus letrados, declarando que no sabían que Pedro Miguel portaba droga y que son consumidores habituales de hachís.

Se precisa que Pedro Miguel ( el único que no recurre ), en cambio, en sede de Instrucción reconoce que la sustancia intervenida era suya para su consumo y que sus compañeros no sabían nada.

Considera la juzgadora que habremos de abordar y determinar si la prueba practicada ha sido suficiente para entender que los encartados eran conocedores (dominio del hecho) de que el acusado ( Pedro Miguel) que iba en la parte de detrás del coche portaba la sustancia intervenida, y que por ende la cantidad intervenida estaba preordenada al tráfico, y, en segundo lugar ,en el caso de que se determine que eran conocedores de que su amigo portaba la droga, que tendremos que abordar también la relevante cuestión referida a la exigencia probatoria de todos y cada uno de los requisitos o elementos precisos para la aplicación o no del "consumo compartido".

En lo referente a la primera cuestión, recuerda la cuestión nuclear del tipo delictivo contra la salud pública con sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, indicando que para la existencia del delito previsto en el art. 368 CP se requiere la concurrencia de dos requisitos: uno objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, elemento que es susceptible de prueba directa; y otro, subjetivo, que se traduce en una actitud personal cual es la de que dicha posesión esté preordenada al tráfico, que ha de inferirse de los datos objetivos que se hallen cumplidamente acreditados.

Pues bien, según la juzgadora, en este caso debemos advertir que las testificales practicadas en el acto del plenario han sido uniformes con lo que refiere el atestado, y parte de unos elementos externos, cómo es el hecho de la conducción que observan los agentes desde un principio y que les hace sospechar, recordando que concretamente el agente NUM005 declara que observa cómo se aproxima el vehículo modelo Golf matricula NUM003 conducido por Federico, a su posición, y cómo aminora bruscamente la velocidad, llegando a detenerse a unos 100 metros antes de llegar a su altura, haciendo caso omiso a las indicaciones del agente el cual le indicaba que continuara la marcha, y que posteriormente continúa la marcha y siguen las indicaciones del agente, deteniéndose en el lugar que se le indica, explicando el agente NUM006 cuál era la actitud de los tres acusados cuando interceptan las sustancias, diciendo que éstos estaban nerviosos, y no ofreciendo ninguna duda su testimonio sobre cómo se encuentra la sustancia y dónde estaba, es decir, en un bolsa de plástico que a su vez se encontraba dentro de un bolsito que pertenecía a unos de los ocupantes.

Las alegaciones de que los acusados, Federico y de Luis, no sabían nada, según la juez a quo, se justifican desde el ejercicio del derecho de defensa, y no se sostiene en su criterio, no sólo por la actitud perfectamente descrita por los agentes, a pesar del tiempo trascurrido, en lo referente a la conducción en sí, así como la actitud de los encartados cuando se intercepta la sustancia, resaltándose cómo el agente que realiza la identificación de los tres explicó que estaban nerviosos, que sus explicaciones y manifestaciones eran incoherentes y contradictorias, afirmando el agente NUM006 que, por la experiencia que tiene en estos casos de participar en controles, declaró que no tiene explicación mostrar una actitud esquiva si no se quiere ocultar algo, y que por su experiencia tiene claro que, a pesar de que fue uno de los acusados, Pedro Miguel, el que reconoce que la sustancia era suya, los otros dos acusados eran perfectos conocedores de este hecho, y por ende, la detentaron -la droga- materialmente y tuvieron plena disponibilidad de la misma.

En modo alguno resulta acreditado según la juez a quoel consumo compartido, manteniendo que tales versiones no resultan creíbles y, además, concurren en la causa un cúmulo de indicios que desvirtúan la realidad de esa tesis y acreditan, por inferencia lógica, la actividad ilícita de los acusados en relación con una droga que por su cantidad no podía sino considerarse preordenada al tráfico - 376 gramos-, según la juzgadora, que, respecto del uso compartido, se niega, porque en ningún momento se ofrece dicha versión por ninguno de los nerviosos acusados a los policías en el mismo momento de la intervención, de forma que el consumo compartido aparece de forma sorpresiva y novedosa en el acto de la vista.

A todo ello añade que no quedó acreditado de forma fehaciente la condición de consumidores habituales de sustancias estupefacientes como requisito imprescindible para considerar acreditado el consumo compartido, así como que ninguno de ellos precisó el sistema que presuntamente aplicaba el grupo para la compra de las sustancias, a más de que la cantidad incautada excede con mucho lo que se estima propio del consumo individual, incluso dividiéndola por tres, a más de que ninguno de los acusados acreditara cuándo adquirió la droga, dónde, y de quién, ni cuánto pagó por ella, ni cómo, en su caso, se repartiría el gasto entre los integrantes del grupo...

De este modo se llega a la conclusión condenatoria, y, en cuanto a las penas a imponer, atendiendo a la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida (criterio de la escasa gravedad del hecho: hablamos de 376,0 gr. al 41,9% THC) y a las circunstancias personales de los acusados, no concurriendo ninguna circunstancia modificativa que agraven su responsabilidad, se dice que cabe aplicarles la pena mínima que legalmente les corresponde y procede fijarla en 1 año 6 meses y un día de prisión, con las accesorias correspondientes ( art. 56 del CP) de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa (rebajada en un grado) de 1.190 euros, que generará un arresto sustitutorio de 1 día en caso de impago.

SEGUNDO. EL RECURSO DE APELACIÓN de Federico.

En su recurso de apelación se alega:

- En primer lugar, se critica que la sentencia impugnada considera un hecho probado que este acusado tenía antecedentes penales no computables. Sin embargo, y como se desprende claramente de la hoja histórico penal actualizada que obra en autos, el recurrente considera que carecía en el momento de los hechos de antecedentes penales, pues todos eran cancelables a los efectos de lo previsto en el artículo 136 del Código Penal, rezando en dicha hoja tres delitos leves de hurto que datan de 2019 con un plazo de extinción por mandamiento legal es de 6 meses, rezando igualmente una pena menos grave que no excede de 12 meses que expiró según consta acreditado el día 25 de agosto de 2014, y que a efectos de del artículo 136 debió cancelarse en agosto de 2016. Y, finalmente, constando una pena menos grave extinguida el 28 de febrero de 2012, que debió cancelarse en 2017.

En definitiva, juzga claro que de la prueba documental practicada, y en concreto la hoja histórico penal de este recurrente, se desprende que no tenía 3 antecedentes penales no cancelables el 18 de julio de 2022. Por lo que existe error en la valoración de la prueba respecto a dicho hecho considerado probado en la Sentencia.

En segundo lugar, se considera un hecho probado en la Sentencia y no es controvertido que la noche de autos y tras ser parado el vehículo, en la parte trasera dentro de un bolso perteneciente a Pedro Miguel, junto con sus documentos personales, y se encontró una sustancia que resultó ser hachís con un peso de 376 gramos. Se añade que tampoco es controvertido y quedó probado, por las declaraciones de todos los testigos y el propio Pedro Miguel, que este desde un primer momento afirmó que la sustancia le pertenecía y que los otros encausados desconocían su existencia.

Sin embargo, según el recurrente, la sentencia recurrida, con fundamento en la testifical de los agentes intervinientes, concluye que "los acusados portaban dichas sustancias para su trasmisión a terceros y las mismas, convenientemente analizadas resultaron ser hachís",y se critica el que se haya considerado que la prueba practicada haya sido suficiente para entender que los encartados fueran conocedores (dominio del hecho) de que el acusado ( Pedro Miguel), que iba en la parte de detrás del coche, portaba la sustancia intervenida y que por ende la cantidad intervenida estaba preordenada al tráfico.

Se valora que de la declaración de los agentes intervinientes la sentencia solo se refiere al agente NUM005 y NUM006, y ello se dice que es porque ciertamente quedó constancia en el acto del juicio, de que fueron los únicos que tuvieron algún tipo de participación, en tanto el Agente NUM005 afirmó que pensaron que los nervios del conductor se debían al hecho de que la ITV caducada lo que fue determinante para seleccionarlo, algo que no tiene reflejo en la sentencia, criticándose que la única prueba en que se sustenta la afirmación de que este recurrente conocía de la existencia de la droga es la percepción personal del agente NUM006, que difícilmente iría más allá de una mera presunción basada en el nerviosismo que cualquiera puede sentir en un control del Grupo de Acción Rápida con la ITV caducada. Un indicio frente a otros muchos, como el propio reconocimiento de portador desde el mismo momento de la intervención, en policía, instrucción y acto del juicio, del hecho de encontrarse la droga en su poder, en una bolsa con sus pertenencias y fuera de la vista de los demás ocupantes.

Se critica pues la valoración de la prueba, incluyendo que se presuma que sabía que la droga estaba destinada a ser vendida a terceros en un caso en que la droga no se encontraba dosificada para distribución al por menor, a ninguno de los encausados se le intervino cantidades de dinero apreciables o dignas de ser reseñadas en el atestado y en pequeños billetes propios del menudeo, no tenían tampoco instrumentos de pesaje y corte, ni bolsitas o elementos de individualización, no debiendo automatizarse según el recurrente el criterio de la cantidad.

En tercer lugar se alega infracción de precepto legal y constitucional , afirmándose la vulneración de lo previsto en artículo 368 segundo párrafo y 66.6ª del CP, y ello porque la Sentencia apelada entiende de aplicación, como subsidiariamente se solicita, el subtipo atenuado del 368 segundo párrafo y concluye en su fundamento cuarto "cabe aplicar el subtipo atenuado del art. 368 párrafo segundo" atendiendo a la escasa entidad de los hechos... imponiéndose la pena mínima que legalmente les corresponde y que procede fijar en 1 año 6 meses y un día de prisión, con las accesorias correspondientes y multa (rebajada en un grado) de 1.190 euros".

Sin embargo, la pena mínima prevista en el 368 párrafo segundo del CP cuando se entienda concurrente la escasa entidad en el delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, es de 6 meses y 1 día de prisión y no la impuesta, que la triplica.

Sin que en ningún caso se motive o justifique con razón alguna porque que únicamente se reduce en un grado la pena de multa y no la de prisión.

TERCERO. EL RECURSO DE APELACIÓN de D. Luis.

En este caso, en el recurso de apelación,en primer lugar, se alega asimismo error en la valoración de la prueba, en términos análogos al otro recurrente, en lo que atañe a la deducción de la autoría en sentencia, estando la droga en la parte trasera del vehículo, y hallándose en la parte delantera el ahora recurrente, reconociendo los hechos otro de los condenados, criticándose que no haya un tratamiento individualizado de cada autor, o que no se demuestre ni mencione el previo concierto entre los acusados.

Después se valoran los testimonios de los agentes que estuvieron en contacto directo con los hechos ( los agentes NUM005, encargado de seleccionar el vehículo que fue finalmente detenido, y NUM006, responsable de identificar a los ocupantes y de aprehender la sustancia ), manteniéndose que declararon de forma clara y coincidente que la droga se encontraba oculta en un bolso negro de propiedad exclusiva de Pedro Miguel, situado en la parte trasera del vehículo, sin que los otros ocupantes tuvieran visibilidad ni acceso a su contenido.

Esta constatación, acreditada en el acto del juicio, según este recurrente, excluye cualquier posibilidad de dominio funcional o coautoría por parte del mismo.

Se critica asimismo que la conclusión del tribunal no se sustente en hechos probados, sino en una apreciación subjetiva de uno de los agentes, o el mero nerviosismo de los ocupantes, que bien pudo obedecer a la falta de superación de la ITV.

Además, se afirma que los acusados relataron correctamente su itinerario, tanto en el control como en el Plenario, pues Federico y Luis salieron juntos de Algeciras, recogieron a Pedro Miguel en Los Barrios (donde este adquirió la sustancia sin conocimiento de los otros) y se dirigieron a San Fernando, siendo interceptados finalmente en el punto de control.

Se efectúa asimismo la crítica a la valoración de la tesis sobre el consumo compartido.

Subsidiariamente se alega infracción de ley por aplicación indebida de los art. 27 y 28 CP en relación con el art. 368 CP, y error de subsunción, sobre la base de que el contenido fáctico de la sentencia no permite afirmar la existencia de coautoría por dominio del hecho, ya que el hecho de viajar en el mismo vehículo que el inmediato poseedor de la sustancia, aun cuando se conociera la existencia de la misma en posesión directa por parte de la persona que viajaba en el asiento trasero, resulta insuficiente para atribuir participación punible, no existiendo elemento alguno que permita imputar a este recurrente, en su opinión, responsabilidad penal derivada de la acción delictiva de otro, en estricta aplicación del principio de responsabilidad personal reconocido por la jurisprudencia.

Subsidiariamente se alega a continuación el quebrantamiento de garantías procesales que causan indefensión señalándose que, al valorar la tesis subsidiaria de consumo compartido, el juez a quo la calificó como de "sorpresiva", una afirmación que no se corresponde con el desarrollo de la vista, interpretando que la introducción de esta línea defensiva en sede de conclusiones definitivas se enmarcó dentro del legítimo ejercicio del derecho de defensa y contribuyó a garantizar la plena eficacia del juicio, dotando de sentido a la práctica y valoración de la prueba, no habiendo, por tanto, indefensión ni sorpresa procesal alguna que vulnerara el principio de contradicción.

Pretender la fijación de la defensa en la única tesis planteada en el escrito de calificación provisional, además, según el recurrente, de sentido a los artículos 653 y 732 LECriminal, y haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral, juzgando el recurrente que no pueden utilizarse las calificaciones subsidiarias de la defensa, ni tampoco la eventual solicitud de atenuantes, para el caso de no producirse la absolución, como indicios de culpabilidad, pues nos encontramos ante un quebrantamiento de forma de especial gravedad por su repercusión constitucional, que causa la indefensión del justiciable, lo que determina la nulidad de la sentencia impugnada, debiendo dictarse una nueva resolución que aborde los hechos y las tesis en litigio de manera separada, motivada y jurídicamente fundada.

Subsidiariamente y de un modo algo prolijo y reiterativo, se alega que en este caso, la ausencia de explicación respecto del conocimiento atribuible a los acusados, la falta de indicación de los elementos probatorios que lo sostendrían y la omisión de cualquier motivación sobre cómo se pasa de ese supuesto conocimiento a atribuirles disponibilidad de la sustancia y dominio del hecho, conforman una cadena de inferencias sin base en hechos probados, que no respeta la lógica argumental y que no cumple con las exigencias mínimas de motivación exigidas a una sentencia penal, lo que determina la nulidad de la sentencia impugnada, debiendo dictarse una nueva resolución que analice de forma completa, motivada y jurídicamente fundada la eventual autoría o participación de cada acusado, con respeto estricto a las exigencias procesales y constitucionales que aquí se denuncian.

Y por último y también de forma subsidiaria, se alega un quinto motivo, equivalente al último que alega el otro recurrente.

CUARTO. VALORACIONES JUDICIALES.

Sobre la valoración de la prueba, la motivación y el error de subsunción.

Al respecto, y en lo que atañe a la primera alegación de ambos recursos, en la que de algún modo es dable subsumir la inmensa mayoría, recordemos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( STS de 11 de febrero de 1994, Rec. 2928/1992), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( STS de 5 de febrero de 1994, Rec. 31/1993).

Hay una serie de consideraciones que han de ser tenidas en cuenta cuando se alega el error en la valoración de la prueba en apelación o en casación:

Que, si bien el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal superior sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del derecho llevada a cabo en la primera instancia no cabe, por el contrario, efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia.

La razón estriba en la más que asentada doctrina jurisprudencial según la cual cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 LECrim y artículo 117.3 CE), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron.

Y ello porque es dicho Juzgador a quoquien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, todo lo cual tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia etc.) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia.

De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva) siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 175/1985, de 17 de diciembre; 55/1987, de 13 de mayo; 124/1990, de 2 de julio, entre otras)

Consecuentemente, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia cuando:

- Aquella apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador.

- Con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia.

- Un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29 de diciembre de 1993 y STC 63/1993, de 1 de marzo).

Labor de rectificación esta última que además será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria.

Es por ello por lo que, si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el tribunal superior que debe resolver un recurso no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el juzgador que dictó la sentencia recurrida en la valoración de la misma, pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Como decimos, todas estas consideraciones de carácter teórico nacidas de la jurisprudencia, encuentran cobijo en nuestra conciencia, y nos llevan, en este caso concreto, a afirmar, en primer lugar, que la juez sustenta la condena ( declarar los hechos probados ) en la concurrencia de los requisitos objetivos y subjetivos del delito contra la salud pública por el que condena.

Aunque la dimensión de los autos en formato físico y, en particular, la del recurso de apelación de uno de los condenados pueda evidenciar lo contrario, la realidad es que el proceso valorativo referente a lo acontecido a fecha de los hechos no resulta tan complejo.

No en vano, nos encontramos ante una secuencia muy clara y bien descrita: las tres personas implicadas en los hechos, tras quedar, ocupan simultáneamente un vehículo, tras ser recogida la persona que está sentada detrás por los que están sentados delante, se dirigen a otro lugar juntos, y, consciente el conductor de que la presencia policial entraña un riesgo para él o para él y sus acompañantes, modifica su conducta al conducir y percibir aquella, lo que es detectado por los agentes, y motiva con posterioridad que al acercarse al vehículo al menos dos policías, se pueda intervenir la droga que uno de los tres ocupantes lleva en una bolsa o bolso no escondido.

Precisamente quien llevaba la droga físicamente en su poder es quien no recurre la sentencia, asumiendo de esta forma implícitamente una autoría que los ahora recurrentes pretenden concebir como exclusiva de aquel.

Si dos agentes de la guardia civil presumiblemente objetivos, que no conocen de antes a los implicados, que tienen experiencia en la detección de comportamientos inusuales en la conducción o tras la identificación, manifiestan en juicio que a la hora de los hechos constataron con claridad que las tres personas se pusieron muy nerviosas al ser interrogadas o interceptadas, es dable presumir como probable lo que dicen, consolidándose lo presuntamente acertado de sus intuiciones o deducciones cuando se interviene una droga que, por el formato en que viene, supera con creces la necesaria para autoconsumo, y es susceptible de distribuir previo corte o reparto entre pluralidad de personas, a cambio de precio.

El razonamiento ilógico es pensar que cuando los agentes infieren la implicación de los tres, ello carezca de sentido o sea absurdo.

Por el modo en que los acusados reaccionan, por el hallazgo de la droga en poder de uno de ellos, al que han recogido previamente con el presumible fin de trasladarse con la droga en su poder hacia otra ciudad, y por la certeza y contundencia con que los agentes infieren la participación de los tres en la reacción nerviosa y tensa al llegar la policía, no es ilógico pensar que los agentes lleven razón, sobre todo cuando no se permite interrogar a fondo a los acusados en orden a desvirtuar lo que de por sí ya crea un principio de prueba en su contra que les obliga a reaccionarprocesalmente.

Tampoco sería razonable que la droga se distribuyera proporcionalmente entre las tres personas, cada uno con equivalente carga en su poder, para así, premeditadamente, distribuirse las eventuales responsabilidades penales, caso de ser establecidas.

Se pretende por vía de recurso sentar como premisa lo que precisamente es menos racional, que es que, con carácter general, sea lo lógico pensar que cuando vas a recoger a alguien para ir juntos a otra ciudad, de noche, y cuando ese alguien se sienta detrás con droga en un bolso accesible visualmente para los otros dos ocupantes, siendo la droga susceptible de distribuir, por su cantidad, entre muchas personas, lo lógico sea pensar que ese alguien conocido y amigo ha decidido ocultar deliberadamente a los demás que lleva la droga, para fastidiarles caso de ser descubierto, y que, además, lo lógico sea que los demás ocupantes reaccionaran como reaccionaron ante los agentes de policía, que no les conocían de antes.

Se pretende convencer, sin dejarse interrogar más a fondo, de lo que a priori no resulta lo razonable, entendemos.

En cualquier caso, no consideramos que exista una incorrecta valoración de la prueba, y la motivación es suficiente desde el punto de vista de las exigencias constitucionales, no debiendo ser confundida su existencia con su extensión, en un caso en que está el objeto del delito ( incuestionable ), las declaraciones contundentes de los agentes, percibidas directamente ( inmediación ) por la juez, y unas declaraciones parciales e interesadas por los acusados, sobre cuya coherencia entre sí no se puede decir otra cosa que el que la coherencia entre las declaraciones no es posible cuando se cercena la posibilidad de preguntar.

No cabe la coherencia cuando la declaración no es abierta y no selectiva, queremos decir.

Ello, en un supuesto en que se alega error de subsunción, mas el concierto para cometer el delito nace de la propia descripción y secuencia lógica de lo hechos cuando tres personas de común acuerdo deciden introducirse en un coche a sabiendas de que a la vez se introduce droga destinada a venta en el mismo. Lo contrario sería tanto como establecer como premisa que para condenar por trasladar droga en un vehículo es necesario que seas tú quien llevas la droga físicamente, produciéndose la absolución, si no eres tú quien físicamente la porta, con solo negar saber nada y no contestar a preguntas que puedan ilustrar sobre eventuales contradicciones en la secuencia de hechos.

De tal manera, asimismo, tan básica, bastaría con pactar a priori en todos los casos, la absolución de todos los implicados, excepto del que lleve la droga, para el caso de ser interceptados, ofreciendo a aquella persona una cantidad superior si la operación de venta de droga finalmente se materializa.

No puede ser así, no estamos ante un caso en que la atribución de responsabilidad nazca de la nada, y quien recibe, como en este caso, una "bolsa de indicios" sólida en su contra, como es el caso, no debe limitarse, para defender su inocencia, a no declarar, o no declarar sobre lo que pueda dejar al desnudo sus incongruencias. Debe ofrecer argumentos exculpatorios evidentes. En casos como éste, se ha descubierto la droga, estabas en el lugar, nervioso, tenso, y los agentes, cuando te vieron, estaban seguros de que la droga que estaba a un metro tuyo también era de algún modo tuya por cómo reaccionaste, tanto en ese momento, amagando huir, como después, siendo en juicio cuando se abona una tesis que debe reforzarse porque, entre otras cosas, de haberla mantenido en la instrucción, hubiera podido motivar otras diligencias para la comprobación de los hechos.

Se ha introducido en la alegación de errónea valoración de la prueba una referencia a los antecedentes, por parte del sr. Federico, que debe corregirse, visto el artículo 136 del Código Penal y examinada su hoja histórico penal. Así se hará constar en el apartado de hechos probados. Solo respecto a este autor se alega, luego solo respecto a este autor se estudia.

Compartimos por otra parte las fundamentaciones obrantes en la sentencia sobre la tesis contra el consumo compartido, no acreditándose una trayectoria de consumidores siquiera en los que lo alegan, circunstancia por sí misma radicalmente excluyente de esta apreciación. No se advierte que se utilice esa inapreciación como argumento condenatorio. De otra parte nos resulta incompatible la alegación de consumo compartido con la alegación de desconocimiento del hecho de que la droga estaba en el coche.

Bajo el mismo manto, si se nos permite, del refuerzo o confianza en la valoración de la prueba a la que nos hemos referido, se debe entender la inaplicabilidad de errores o vulneraciones en lo relativo a la coautoría, interpretándose reiterativas y poco consistentes a partir de la secuencia simple y objetiva de los hechos, que por lógica inferencial nos puede llevar perfectamente a la conclusión de la juez a quo,siendo que los motivos 1º a cuarto del recurso del sr. Luis, de confección muy técnica pero trascendencia más divulgativa, doctrinal o de reforzamiento teórico, más que de convicción potencial para la sala.

Sobre la infracción de precepto legal y constitucional, con la vulneración de lo previsto en artículo 368 segundo párrafo y 66.6ª del CP .

En este caso acomodaremos nuestra respuesta a lo pretendido por ambos apelantes, pues de la mera lectura de las actuaciones y la sentencia en particular se extrae que se condena por el subtipo atenuado del 368 segundo párrafo y que concluye en su fundamento cuarto diciendo "cabe aplicar el subtipo atenuado del art. 368 párrafo segundo atendiendo a la escasa entidad de los hechos imponiéndose la pena mínima que legalmente les corresponde y que procede fijar en 1 año 6 meses y un día de prisión, con las accesorias correspondientes y multa (rebajada en un grado) de 1.190 euros".

Sin embargo, como se defiende en los recursos, la pena mínima prevista en el 368 párrafo segundo del CP cuando se entienda concurrente la escasa entidad en el delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, es de 6 meses y 1 día de prisión, y no la impuesta, que la triplica.

Sin que en ningún caso se motive o justifique con razón alguna porque que únicamente se reduce en un grado la pena de multa, y no la de prisión.

Debiendo este motivo ser estimado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación