Sentencia Penal 319/2025 Audiencia Provincial Civil-penal de Cádiz nº 8, Rec. 42/2025 de 12 de diciembre del 2025

PRIMERO.- Cuestiones previas planteadas

Como única cuestión previa se ha planteado, en este caso por la defensa del acusado la suspensión del juicio ante la imposibilidad de comparecer al mismo el testigo Guardia Civil NUM001, por baja médica (de larga duración , según se nos ha informado).

Sostiene la defensa que dado que ha sido impugnada la cadena de custodia de la sustancia estupefaciente, el testimonio de dicho agente les resulta necesario, por ser el firmante de la hoja de cadena de custodia, siendo una prueba admitida.

Este Tribunal, oido el Ministerio Fiscal que se ha opuesto a la suspensión, la ha desestimado por varias razones:

.-En primer lugar, porque los argumentos ofrecidos por la Letrada de la defensa sobre la necesidad de tal testifical decaen con la simple lectura de su escrito de defensa en lo relativo a esa impugnación de la cadena de custodia. Así, en dicho escrito se limita a señalar, literalmente, lo siguiente: "3. se impugna el informe pericial y por tanto la valoración efectuada asi como la cadena de custodia".Nada más se añade.

Se trata por tanto de una impugnación genérica que no expresa motivos ni hechos ni datos o razones en concreto en los que se basa

.-En segundo lugar, porque tiene declarado el Tribunal Supremo (entre otras STS 864/2003 de 11 de junio de 2003 que cuando la impugnación del informe pericial, emitido por organismos oficiales, aparece como meramente rutinaria, sin revestir el mínimo de seriedad y motivación que le es exigible, puede ser valorado por el Tribunal sentenciador, sin necesidad de ratificación en el Plenario, sin que esta impugnacion genérica puede sic et simpliciter privarle de validez, ni eliminar su fuerza probatoria, aunque no haya comparecido al Plenario su autor para ratificarlo, sin que sea necesaria la ratificación del Informe del Plenario con presencia del perito.

Esta doctrina relativa a los peritos, resulta extensible a el testigo que ha sido solicitado para que declare sobre su intervención en esa cadena de custodia de la sustancia, pero que no puede comparecer a juicio por enfermedad, agente GC NUM001. Este agente tiene, por un lado, la misma intervención en las diligencias que el agente NUM002, y por otro lado, y en lo que se refiere al documento de cadena de custodia de la sustancia, es firmante del mismo bajo la rúbrica "aprehensión", junto con otro agente, en concreto, el nº NUM003, que firma bajo la de "custodia"

Tales agentes, NUM002 y NUM003, han sido tambien llamados como testigos a juicio, de modo que el testimonio que pueda prestar el agente NUM001 no se muestra imprescindible, al estar cubierto su objeto por el que otros agentes pueden ofrecer, y por ello su incomparecencia por baja laboral, no justifica en este caso la suspensión del juicio.

Pero es que en todo caso, y en cuanto a la concreta intervención de dicho agente como firmante al folio 30 sobre la "aprehensión" no se ha manifestado ninguna razón por tal defensa de los motivos o del por qué de tal concreta impugnación.

Por lo tanto, la imposibilidad justificada por enfermedad del testigo que se encuentra con una de baja, al parecer, de larga duración, unido a la no necesidad de su testimonio a la vista de las demás pruebas propuestas y admitidas, y a la ausencia de motivos concretos en relación a tal impugnación constituyen los argumentos en hemos basado la desestimación de esta cuestión previa planteada.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba practicada

La prueba practicada en el acto del juicio ha consistido en, además de la declaración del acusado, la testifical de los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM003 y NUM002, la declaración testifical de la agente de Policia Local de Arcos de la Frontera con TIP NUM004 y la pericial de los técnicos farmaceuticos de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación de Cádiz.

Pese a que la declaración del acusado Abel se ha prestado en último lugar, por razones de sistemática, y a los efectos de poder centrar el objeto de la valoración probatoria, conviene ya desde este momento dejar constancia de que el mismo no ha negado los hechos, sino que por el contrario, ha declarado que es cierto que dicho dia le fue intervenido por los agentes de la Guardia Civil la sustancia que guardaba (en forma bola envuelta en plástico), que tal efecto se la habían dado unas personas para que se la guardara y luego se la devolviera, y ello ante la súbita presencia policial en el lugar. Que aceptó guardarla "a cambio de 20 euros" "porque tengo que comer".Preguntado si sabia que el envoltorio contenía droga, tampoco lo niega el acusado, y manifiesta de forma algo mas vaga que, "...bueno... sabia que aquello no seria algo bueno..".

Tal declaración, viene a coincidir con lo manifestado en juicio por el agente de la Guardia Civil TIP GC NUM003 , instructor del atestado, que explica que como Comandante de Puesto en aquel momento en Villamartín, ordenó un dispositivo por tráfico de drogas en una zona de consumo y venta de la zona. Que según le comentó la patrulla interviniente, vieron cómo el ahora acusado mostraba una clara actitud de nerviosismo, por lo que decidieron cachearle encontrándole la sustancia y procediendo a su detención.

El agente NUM002 que intervino en esa detención, tambien declara en juicio como testigo, ratifica el atestado y en concreto la forma en que se produjo la intervención, el cacheo, y la detención del acusado.

Lo anterior, en cuanto a la forma de ocurrencia de los hechos, coincide con lo que el acusado ha sostenido también en juicio, no habiendo sido contradicha tal versión, y siendo la misma coincidente con los datos que se poseen en cuando a las circunstancias en que se produjo su detención, el lugar (zona de consumo y venta), y tambien con la naturaleza y la cantidad de droga intervenida y demás elementos que constan en las actuaciones, sin que se haya ofrecido versión alguna alternativa sobre lo ocurrido que la contradiga.

Sentado ésto, que no ha sido discutido o puesto en duda en juicio, el elemento nuclear de la defensa ha venido referido a la impugnación de la cadena de custodia y del análisis de la sustancia estupefaciente.

Se ha cuestionado este punto desde que la sustancia es intervenida por la Guardia Civil al acusado, hasta su análisis en el laboratorio oficial, análisis que también es impugnado expresamente.

Principalmente, se ha incidido por la defensa en: .

-la discordancia entre el atestado (folio 6) y acta de cadena de custodia (folio 30) de la Guardia Civil en que se alude a un único decomiso, frente al informe pericial (folio 33)que contiene el análisis de la sustancia, en el que se reflejan dos decomisos (1 y 2)

.- la discordancia entre los "91'95 gr de heroína de muy alta pureza que se refleja en el atestado (folio 7) con los 56 g de heroína y 32,426 g de cocaina que figuran en el acta de recepción en sanidad (folio 35), y entre todos ellos y el resultado del análisis por Sanidad (56 gramos de cocaína y heroína y 32,426 de Ketamina).

.- también se discute la pureza de heroína que se hace constar en el atestado de la Guardia Civil (muy alto grado), frente al grado de pureza que consta en el análisis efectuado (0'4%).

En suma, la defensa, poniendo de manifiesto las diferencias descritas entre el acta de cadena de custodia y atestado de la Guardia civil, el acta de recepción en sanidad y el resultado del analisis efectuado por el laboratorio, pretende introducir la duda sobre el tipo de sustancia incautada, cadena de custodia de la misma, y posibilidad de que la sustancia entregada a los laboratorios de Sanidad exterior, no sea la que se le intervino al acusado.

Sin embargo todas estas cuestiones han sido, a nuestro entender, convenientemente aclaradas por los agentes de la Guardia Civil intervinientes que ha declarado como testigos y por las peritos farmaceuticas de sanidad exterior, que han ratificado sus informes y que han explicado lo reflejado en ellos, asi como el método utilizado en cada caso, de una forma que ha venido a despejar cualquier duda al respecto, como ahora explicaremos:

Comenzando por el agente de la Guardia Civil NUM003

Tras describir como se produjo la detención e incautación de la sustancia, al ser preguntado por ello, aclara en primer lugar, que el lapso de tiempo que media entre la actuación policial y aprehensión de la sustancia el 23 de marzo, y la remisión de la misma a sanidad exterior, el 11 de abril, no es en absoluto anormal o largo, extremo éste que era matenido por la defensa. Añade el agente con cierta sorpresa ante tal pregunta "que de hecho él creia que habia sido mas tiempo, porque lo normal es que tarde a veces meses".Explica que tal remisión funciona por el sistema de citas, y solo se puede llevar la sustancia "en la cita que te da el laboratorio". Señala a modo de ejemplo, que en una operación que se realizó por ellos a continuación de la que ocupa esta causa, ni siquiera les daban en un principio cita debido a la saturación. Es decir, que los 19 días que se tardaron en remitir la sustancia a sanidad en la cita que el laboratorio les dio para ello, entran dentro de la normalidad.

También el agente NUM002 que intervino en el momento de la detención e incautación de la sustancia, explica de forma somera el sistema de cita previa para la entrega en sanidad de forma coincidente con el anterior, por lo que entendemos que este punto controvertido ha quedado suficientemente explicado y justificado, no observándose ninguna anormalidad

A continuación. el agente NUM003, que ha ratificado en el acto del juicio el atestado y el "estudio de la sustancia" y el reportaje fotográfico que se contiene en el mismo, explica el procedimiento seguido en este caso, y que es igual al que se sigue por ellos en todos los relativos a este tipo de delito:

Así, indica el agente que durante el tiempo en que la droga, una vez aprehendida, permanece en el cuartel,se encuentra depositada en una caja fuerte con un precinto, que el efecto se codifica en virtud de lo que se les otorga el sistema a nivel administrativo, y que asi permanece hasta el momento de su entrega a Sanidad. Que hay que entregar la sustancia con la anotación que le haya dado la aplicación, ya que si no está codificada en virtud de la solicitud que se les ha hecho, Sanidad exterior "no les admite la sustancia".

También aclara este agente que cuando hace referencia en el atestado al "estudio de la sustancia"(folio7) se está refiriendo al resultado de esa primera prueba que ellos practican y que es la que determina la existencia de indicios sobre la naturaleza de la sustancia y por lo tanto, del hecho delictivo, siendo éste resultado lo que les da pie a comunicarlo a continuación al juez instructor. Se refiere en concreto, y por lo que a este caso toca, a la prueba mediante narcotest, y al pesaje inicial de la droga en una balanza en las dependencias de la Guardia civil.

Explica el mismo agente con claridad las discrepancias suscitadas por la defensa, relativas a "1 decomiso y 2 decomisos", es decir, el por qué puede hacerse referencia en esas diligencias policiales a un solo "decomiso", a un pesaje de 91'95g y a una gran pureza en heroina, frente al resultado que luego consta en el informe de sanidad. Y asi, indica que es relativamente normal que en su atestado y acta hagan constar la intervención de un solo envoltorio o un solo decomiso, pues es eso lo que físicamente aprehendieron. Que ellos no abren ese envoltorio en ningun momento, que no lo manipulan en ninguna forma, sino que se limitan a realizarle el test. Que este test se realiza por medio de un pinchazo de aguja desechable, para lo cual no necesitan aperturar ni manipular el envoltorio. Por ello, explica el agente, es perfectamente posible que al recepcionarlo posteriormente por Sanidad Exterior y proceder por el personal del laboratorio a su apertura, pueda encontrarse con que en el interior del envoltorio hay dos sustancias diferenciadas o "dos decomisos", lo que, por otro lado, es muy habitual.

Continuad el agente explicando, al hilo de las cuestiones suscitadas por la defensa, que es tambien muy frecuente y nada anormal o irregular, el que se encuentre más de una sustancia distinta, es decir, como ocurre en este caso, heroína, y cocaína, además de la ketamina, y aclara que, por supuesto, es en Sanidad exterior donde se pesa y se analiza oficialmente la sustancia y donde se da el resultado exacto.

En cuanto a las diferencias de peso entre el pesaje de la Guardia Civil y el de Sanidad Exterior las cuestiones planteadas por la defensa, son tambien aclaradas de forma coherente y lógica por el agente de la Guardia Civil que depone, señalando que el primer pesaje en dependencias de la Guardia Civil es realizado con balanzas no oficiales de venta al publico, y que ya posteriormente, en Sanidad exterior, la sustancia "seguramente pesará algo menos", porque alli al pesarla le retiran el plástico, y porque además la pesan con balanzas de precisión.

Por otro lado, y en relación a las alegaciones que sigue realizando la defensa sobre que en folio 33, y dentro del informe de Sanidad exterior, constan dos pesos: 56,0 g y 32,426 g, que se corresponden con el decomiso 1 y 2, mientras que en el atestado de la Guardia civil solo consta un peso de 91,55 gramos, con las que pretende introducir la duda sobre la identidad de la sustancia, entendemos que cualquier atisbo de dicha duda queda disipado partiendo de las explicaciones ya dadas y tras el examen de dicha documental, y asi:

Tal diferencia resulta explicable y lógica, pues como se ha señalado la subdivisión en dos decomisos se ha podido perfectamente producir al encontrarse tal diferenciación una vez aperturado el envoltorio en el laboratorio.

Esto resulta corroborado por el resultado de la suma de dichas dos cantidades, que supone un total de 88,426 g, lo que viene a ser el peso de la cantidad intervenida, con la resta del envoltorio, y todo ello considerando a la mayor precisión de la balanza.

Tambien despeja el agente las cuestiones que plantea la Letrada de la defensa sobre los diferentes pesos de la sustancia consignados en el mismo atestado en folio 6 (97'95 gr) y folio 7 (91'55gr), señalando que parece obviamente un error material de transcripción, lo que a este Tribunal le parece casi obvio, y absolutamente convincente.

Continuando con la declaración testifical del agente NUM003, el mismo señala para ratificar la regularidad de la cadena de custodia, que se sigue en todo momento un procedimiento administrativo absolutamente reglado, con código que otorga la propia aplicación administrativa en el que no cabe la manipulación o sustitución de la sustancia

En cuanto a la pureza, como también aclara el agente, el narcotest que se realiza inicialmente no fija de un modo técnico la pureza, sino que los indicios de pureza los da la propia experiencia, pues cuanto más pura es, más rápido se produce el cambio de color, que es lo que ocurrió en este caso, y por eso se hizo constar, sin que ello sea un resultado analítico. El hecho de que finalmente en sanidad se concluya que la pureza de la heroína es muy inferior (0'4%), puede suponer simplemente que la muestra que ellos analizaron con narcotest contenía mas heroína. Insiste el agente en que el analisis oficial es el que se realiza en el laboratorio de Sanidad, no el suyo.

Para ir concluyendo en este análisis, debemos indicar que ha insistido la defensa hasta la saciedad en la discordancia, que decía no comprender, entre el contenido del acta que figura al folio35 y el informe al folio 33:

.a) lo reflejado en el folio 35:

.-decomiso 1 polvo ocre y blanco heroina peso 56,0

.-decomiso 2 polvo blanco y ocre, cocaina, peso 37,426

b) y lo reflejado en el folio 33:

.-decomiso 1 (cocaina y heroina, peso 56 pureza 70'8% en cocaina y 0'4% en heroina)

.-decomiso 2 ketamina (peso 32,426 g)

Pues bien, entendemos que la conclusión a la vista de tal documental, es clara, no estando justificada en este caso tampoco su impugnación. Y asi:

a) en el folio 35 nos encontramos el acta que refleja la entrega de la sustancia por parte de la Guardia Civil a Sanidad exterior, que la recibe y procede en ese momento a la apertura del envoltorio y al pesaje de los dos "decomisos" encontrados en el interior.

Como se observa, en ese acta del folio 35 solo consta el pesaje de cada uno de ellos, pesaje que como decimos, se realiza en ese momento en las dependencia de sanidad exterior (56 gr y 32,426 gr). Pero no consta en ese acta su análisis, pues aun no se ha realizado, reflejando unicamente la "presunta identificación"de la sustancia, y haciéndose constar en ese momento "heroina" y "cocaina".

Como decimos, el propio acta refleja que la identificación es indiciaria, es decir, según los indicios previos a lo que es el análisis oficial

b) Ya, tras ese análisis oficial se emite el informe pericial (folio 33) en el que se determina que el decomiso 1, contiene cocaina y heroina, con peso de 56 gramos, y el decomiso 2 contiene Ketamina con peso de 32,426 gr.

Este es el análisis oficial que se refiere a la sustancia intervenida, y muestra ya el único resultado que puede ser valorado como concluyente.

Lo anterior, que se desprende del mero examen de la documental y de las explicaciones que al respecto y con gran detalle se han dado por el agente de la Guardia Civil instructor en prueba testifical, es además corroborado en juicio por la declaración de las dos peritosde Sanidad exterior, que ratifican tanto el acta de recepción de la sustancia (folio 35) como el informe del análisis de la misma (folio 33): peritos nº NUM005 y nº NUM006.

Amabas han explicado el contenido de ambos informes de forma coincidente con la descrita, y también han venido a corroborar, en lo que ellas pueden apreciar, la regularidad de la cadena de custodia, manifestando que si hubieran advertido alguna incidencia o irregularidad lo hubieran hecho constar en acta, cosa que no hicieron en este caso.

La primera de ellas, perito nº NUM005, recepcionó de la Guardia Civil el paquete o envoltorio, y aunque no recuerda las concretas circunstancias del mismo, si aclara que a la vista del acta de recepción extendida (folio 35), en la columna de "presunta identificación" se rellena el contenido por la unidad aprehensora, pero que el pesaje de la sustancia ya se hace en ese momento en el laboratorio y se consigna por su personal en ese acta. Ante las preguntas que sobre el peso de la sustancia se le formulan, llega la perito a señalar que probablemente en este caso, la Guardia Civil inicialmente en sus dependencias lo pesaría todo junto (los dos sub-envoltorios), y después, al serles entregado en el laboratorio, se advertiría que había dos sustancias diferenciadas en el interior del envoltorio, procediendo ellos allí a pesarlas ya por separado, es decir, a separarlas por aspecto diferenciado, lo que viene a corroborar las explicaciones dadas antes por el agente de la Guardia Civil instructor

La segunda de las peritos citada, nº NUM006, se encargó del análisis, y manifiesta que lo que se hace es someter una muestra de la sustancia a tal analítica, lo cual se hace con una máquina.

Ambas peritos ratifican sus respectivos informes, y aunque el informe pericial de análisis de la sustancia también fue impugnado por la defensa, cabe indicar que tal impugnación solo parece referida al procedimiento utilizado como determinante de la identidad de la sustancia, y no en lo relativo al resultado en sí de la analítica, pues en todo caso no se ha llegado a solicitar en ningún momento por la defensa una contrapericial o pericial contradictoria sobre una muestra conservada, que es lo que hubiera sido conducente, en caso de dudar sobre el resultado del análisis en sí.

En conclusión, a la vista del resultado obtenido a través de las pruebas practicadas, entendemos que la impugnación de la cadena de custodia en que se ha basado la defensa no está justificada.

En el atestado se refleja el pesaje de la sustancia y ese análisis indiciario, y esa sustancia queda depositada en la caja fuerte de las dependencias del equipo instructor hasta su posterior entrega en la Inspección de Farmacia, bajo recibo, a disposición del Juez, para su pesaje, análisis, confección y emisión del correspondiente informe a la autoridad judicial.

Es plenamente conocido, aunque también lo han explicado con detalle en juicio los testigos, que es el Laboratorio quien cita a las Fuerzas Judiciales para que acudan y entreguen las sustancias, siendo lógico, y así lo afirman los funcionarios de la Guardia Civil, que durante ese tiempo la sustancia se encuentre depositada en una caja fuerte dentro de las dependencias policiales, plenamente identificadas con la causa penal con la que están relacionadas, y estando separadas de las sustancias correspondientes a otras causas.

La recepción de la sustancia por sanidad resulta hecha conforme al procedimiento reglado, sin que se haya apreciado ni reflejado incidencia o irregularidad alguna, y la actuación en dicho laboratorio, de pesaje y análisis igualmente ha sido ratificada. El resultado obtenido ha sido explicado con gran claridad y detalle y frente a todo ello la defensa no ha aportado datos que hagan dudar de tales extremos, o de que durante la custodia de la supuesta sustancia estupefaciente se haya realizado alguna conducta irregular o que merme el resultado.

Sentado lo anterior, procede a continuación entrar a examinar la responsabilidad criminal del acusado en relación a su participación en los hechos

TERCERO.- Calificación jurídica y responsabilidad criminal

Partiendo de los hechos incluidos en el apartado de hecho probados, nos encontramos ante un delito contra la salud publica en relación a sustancias que causan grave dañoa la salud.

Como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia, nos encontramos ante un ilícito de riesgo abstracto y de consumación anticipada en el que el bien jurídico protegido es la salud pública, consumándose la infracción con la ejecución de alguna de las acciones incluidas en el precepto penal, siendo sujeto el colectivo social cuyo bienestar sanitario es el objeto de protección de la norma.

En el presente caso concurren todos los elementos esenciales que configuran el referido tipo penal, y que son: A) Un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias, incluyendo por tanto la tenencia o posesión con finalidad de tráfico de dichas sustancias. Derivándose dicho elemento de la conducta descrita en los hechos probados, en tanto en cuanto, los acusados, previamente concertados, promovieron el transporte de la cantidad de hachís intervenida B) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, entre otros instrumentos, en la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 23 de abril de 1966) y en el Convenio sobre sustancias psicotrópicas, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971 (instrumento de Adhesión, de 2 de febrero de 1973, B.O.E. de 9 y 10 de septiembre). A las Listas I, II y IV de la Convención remitía el artículo 2.1 de la Ley 17/1967 de 8 de abril.

De esta forma, en atención a la gravedad del daño que la sustancia puede causar a la salud el mencionado artículo 368 CP distingue entre aquellas sustancias que causan grave daño a la salud y aquellas otras que no (en el primer grupo, según reiterada doctrina jurisprudencial, la heroína, cocaína, LSD o anfetaminas, entre otras, y en el segundo, el hachís y derivados del cáñamo índico, como la marihuana o la grifa, principalmente, aunque también determinados sustancias psicotrópicas de uso médico como el alprazolam o el cloracepato).

En este caso nos encontramos con sustancias como la cocaina, heroina y ketamina que causan grave daño a la salud. En relación a la ketamina, es tambien una sustancia que causa grave daño a la salud por su importante efecto alucinógeno tiene la cantidad diaria estandar de autoconsumo, que se situa en los 200 mg, ( STS 719/2020). Esta misma sentencia del TS, transcribe un pasaje de una anterior, STS 208/2014, de 10 de marzo, que indica "desde la perspectiva de la fiscalización de la ketamina y de su inserción en el elemento normativo del tipo penal previsto en el art. 368 del C. Penal, que se trata de una sustancia que causa daño a la salud, figurando actualmente incluida en la lista de sustancias fiscalizadas, según consta en el Boletín Oficial del Estado de 21 de octubre de 2010, en el que se publicó la Orden SAS/2712/2010, de 13 de octubre, por la que se incluye la sustancia Ketamina en el Anexo I del Real Decreto 2819/1977, de 6 de octubre, que regula la fabricación, distribución, prescripción y dispensación de sustancias y preparados psicotrópicos ( SSTS 1071/2011, de 11-10; y 713/2013, de 24-9).

Además, resulta claro que la cantidad incautadapone de manifiesto que estaba preordenada al tráfico, teniendo en cuenta la dosis media de consumo de la heroina (100 mg dia, 3 gramos en 3-5 dias) y de cocaina (250 mg dia , 7'5 gramo en un consumo de 3-5 dias)., y en cuanto a la ketamina, 200 mg dia.

Por otro lado y en cuanto a la conducta típica,quedaría también incluida la conducta del acusado y que se entiende probada, pues como viene señalando el Tribunal Supremo sentencia número 140/2021, de 17 de febrero, que, "a la vista de la amplia redacción empleada en el artículo 368 del Código Penal , que se refiere a quienes "realicen actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas,..., o las posean con aquellos fines".

De este modo, las sustancias estupefacientes intervenidas, quedan encuadradas en el primer grupo, como sustancias que causan grave daño a la salud, y estaban destinadas a su venta y distribución a terceros. El acusado colaboró o favoreció dicho tráfico ocultando o guardando temporalmente y a cambio de dinero tal sustancia, a petición de los dueños de la misma, movidos por la súbita presencia de la Guardia Civil en el lugar.

Sin embargo, y partiendo de la descripción de hechos que hemos entendido probada, entendemos que resulta de aplicación el inciso segundo de ese articulo 368 del CP que se refiere a los supuestos de menor entidad.

Asi el TS en sentencia reciente de 31 de octubre de 2025, que recoge la doctrina contenida sobre este tema en muchas sentencias anteriores, comienza indicando que "la atenuación prevista en este inciso segundo "atiende a dos parámetrosque no necesariamente han de exigirse acumuladamente, basta unade las alternativas -o menor antijuridicidad o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas

Tales parámetros son escasa entidad del hecho (antijuricidad) y circunstancias personales del culpable (culpabildiad), no siendo necesario que se encuentren elementos positivos en ambos, sino que basta partir de la menor entidad de los hechos, sin que las circunstancias personales desaconsejen su aplicación.

Explica el TS los criterior interpretativos de tales parámetros para la apreciación del tipo del párrafo segundo del articulo 368 del CP:

a) Se habla primeramente, de la "escasa entidad del hecho", siendo este un requisito insoslayable

b) No se alude con el a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho.

Señala el TS que "No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia"(art. 369.1.5.ª)"...." No se está hablando de "escasa cantidad",sino de "escasa entidad". Hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer la catalogación como "escasa entidad" (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; simple vigilancia realizada por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...)."

c) lo anterior no obsta a tener en consideración la cantidad en supuestos de gravedad:

la cuantía es uno de los criterios -no el único - que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370.

d) El calificativo "escasa" evoca la nimiedad de la conducta.

La locución "menor gravedad" o "menor entidad" introduce un factor de comparación con el tipo básico:los hechos han de tener no una gravedad ínfima por sí, sino una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico

e) El precepto obliga a atender también a las circunstancias personales del autor.

Pero así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea "escasa", en este segundo parámetro se abstiene de exigir que concurran circunstanciasque aconsejen la atenuación. Sólo obliga a valorar esas circunstancias personales

En esencia, puede sintetizarse que la aplicación del art. 368.2 del CP se aplica conforme a la doctrina que hemos expresado, pero desde la consideración de que el delito de tráfico de droga es un delito de conceptos globales, esto es, que dada su descripción típica está constituido por varios comportamientos que, aun cuando sean diferenciables unos de otros tanto por sus circunstancias como específicamente por el aspecto temporal, sin embargo no integran diversas infracciones delictivas, sino que forman conjuntamente una sola.

Sentado lo anterior, entendemos que, si bien la cantidad de sustancia en este caso no es nimia, los hechos si revisten esa menor entidad:

Ello es asi, en primer lugar, por las circunstancias que rodean la incautación y detención del acusado, lo cual se produce en el curso de una intervención policial ordenada en una zona de consumo y venta de droga. La presencia sorpresiva en dicha zona de la patrulla de de la Guardia Civil, fue determinante de los lógicos intentos de los que alli se encontraban de deshacerse de las sustancias que pudieran tener, y es en el curso de dicha intervención, en que el acusado terminó siendo cacheado por advertir los agentes en él signos de nerviosismo.

El instructor, agente de la Guardia Civil TIP GC NUM003 ya manifestó que en ese momento de la detención, y de forma espontánea, el acusado reconoció los hechos, y manifestó "que le habian dado 20 euros por guardarles la droga". Que necesitaba ese dinero para su casa, para comer. Además añadió que tenia miedo a las personas que le entregaron la sustancia, todo lo cual quedó reflejado en su momento en el atestado policial.

Explica dicho agente, que esa forma de participación es la que se conoce en su argot como "peon de necesidad", que se refiere a aquellas personas que son utilizadas por las organizaciones para guardar la sustancia o para transportarla. Que en este caso el acusado les manifestó que necesitaba el dinero para su casa y que tenia miedo a la organización.

El agente NUM002 que intervino en esa detención, ratifica el atestado y en concreto la forma en que se produjo la intervención, el cacheo, y la detención

Tal versión además parece verse en cierta forma corroborada por lo ocurrido posteriormente en dependencias policiales, y relacionado con la llamada efectuada al puesto por una abogada, que pese a no haber sido designada por el detenido, pretendia acudir y asistirle, lo que se le denegó, toda vez que ya habia intervenido uno de oficio. Como a continuación esa misma abogada llamo al deposito carcelario que se usa para detenidos en Arcos de la Frontera, y que se encuentra en dependencias de la Policia Local, pidiendo entrevistarse con el detenido (el aquí acusado), lo que tamibne le fue denegado.

Este episodio que consta en el atestado, es explicado en el acto del juicio por el agente de la Guardia civil instructor del mismo, TIP GC NUM003 y corroborado por la agente de la Policia Local de Arcos de la Frontera con TIP NUM004, lo que parece que pudiera indicar que dicha abogada recibia instrucciones de terceras personas.

Lo anterior, en cuanto a la forma de ocurrencia de los hechos, coincide con lo que el acusado ha sostenido también en juicio, siendo además compatible con las circunstancias en que se produjo su detención, el lugar (zona de consumo y venta), su estado de nerviosismo ante la presencia policial, y tambien con la naturaleza y la cantidad de droga intervenida y demás elementos que constan en las actuaciones, sin que se haya ofrecido versión alguna alternativa sobre lo ocurrido que la contradiga.

Tal descripción de los hechos ha resultado creible, ha sido una versión mantenida desde el primer momento por el acusado, se ve corroborada por los datos periféricos expuestos, y no ha sido contradicha por elemento alguno.

Partiendo de ella, entendemos que los hechos cometidos por el acusado, efectivamente revisten una menor entidad, procediendo su calificación de acuerdo con el segundo párrafo del artículo 368 del CP, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta.

CUARTO.- Autoría y participación

El acusado es autor por haber tomado parte en los hechos directa y voluntariamente, conforme al art.28 del CP

QUINTO.- Circunstancias modifictivas de las responsabilidad

No concurren en este caso circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

SEXTO.- Aplicación de las penas y su individualización.

El acusado responde como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del CP, parrafo segundo, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, por lo que el arco punitivo, rebajado un grado respecto del básico previsto en el primer párrafo de ese articulo, oscila de un año y seis meses a tres años de prisión, accesorias legales y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

Dada la no concurrencia de circunstancias agravantes, y atendiendo a la escasa entidad de los hechos, entendemos adecuada y proporcionada en este caso la imposición de una pena de UN AÑO y SEIS MESES DE PRISION, pena ésta situada en el mínimo del arco punitivo. En cuanto a la pena de multa, siendo el tanto el valor de la droga, que asciende a la cantidad de 3961,97 euros, su rebaja en grado conforme a lo dispuesto en el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del TS de fecha 22 de julio de 2008, supone un arco punitivo que iria de 1980,985 euros a 3961,97 euros, de modo que en este caso, su fijacion en la cantidad de 1981 euros, muy próxima por tanto al mínimo, con responsabilidad personal subsidiaria de veinte dias en caso de insolvencia, se considera adecuada a la entidad de los hechos atendiendo a los mismos argumentos y en la misma proporción.

SEPTIMO.- Decomiso

Dispone el art. 374.1 del CP tras la reforma de la LO 1/2015 que "En los delitos previstos en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 301 y en los artículos 368 a 372 , además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en los artículos 127 a 128 y a las siguientes normas especiales:

1.ª Una vez firme la sentencia, se procederá a la destrucción de las muestras que se hubieran apartado, o a la destrucción de la totalidad de lo incautado, en el caso de que el órgano judicial competente hubiera ordenado su conservación.

En el presente caso , procede acordar conforme a lo interesado por la acusación pública , el decomiso y destino legal de la droga intervenida.

OCTAVO.- Costas procesales.

De conformidad con lo previsto en el art. 123 del CP es procedente la imposición al acusado de las costas procesales causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación