Sentencia Penal 373/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Cádiz nº 8, Rec. 260/2024 de 18 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Por la representación de Gregorio se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia por vulneración del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba en relación con los delitos de integración en grupo criminal, detención ilegal y amenazas graves por los que se le condena ya que no hay dato alguno en la instrucción que avale que nos hallamos ante un grupo criminal y su condena por los otros dos delitos se sustenta en declaraciones periféricas y no en la declaración de la propia víctima, que en el plenario dijo no recordar los hechos. Subsidiariamente, alega la infracción de ley ya que, apreciada en la sentencia la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP para el delito de tenencia ilícita de armas no se ha aplicado al resto de delitos por los que se le condena.

Por la representación de Secundino se impugna también la sentencia por igual motivo ya que la sentencia no ofrece argumentos para la condena por el delito de grupo criminal del artículo 570.ter.1 a) CP y, en cuanto a los delitos de detención ilegal y delito continuado de amenazas graves por los que también se le condena, nos hallamos ante un único testimonio, el de Amador, contradictorio y con escasa consistencia lógica, que carece de permanencia y sin indicios que lo apoyen. Dicho testigo se desdijo en juicio de lo declarado en instrucción y afirmó que accedió voluntariamente a subirse al vehículo y que no recibió ninguna amenaza, que no fue coaccionado y que no sufrió lesiones ni daños, siendo insuficiente para la condena el mero atestado policial, que tiene el carácter de denuncia. Igualmente alega la infracción de ley por la no aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP pese a estar reconocida dicha circunstancia modificativa en la fundamentación jurídica de la sentencia. Subsidiariamente, la ausencia de un plus de motivación con respecto a la individualización de la pena a imponer, con infracción del artículo 24 CE.

Por la representación de Guillermo, condenado por delito de integración en grupo criminal, se impugna la sentencia alegando la inexistencia de prueba de cargo para su condena y, subsidiariamente, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP como muy cualificada.

Finalmente, por la representación de Jeronimo, Desiderio, Baltasar, Patricio, Olegario y Don Eugenio se alega también la existencia de error en la valoración de la prueba y la vulneración del principio de presunción de inocencia teniendo en cuenta que, en cuanto al delito de integración en grupo criminal, la sentencia se limita a seguir el relato que hace la policía en su atestado y que transcribe el Ministerio Fiscal sin que hayan quedado acreditados los elementos que exige el tipo penal (comisión de otros delitos, concierto previo ni participación conjunta) y, en cuanto a los delitos de detención ilegal y amenazas por los que se condena a todos ellos, a excepción de a Guillermo y a Desiderio, la víctima no fue persistente en su declaración. Igualmente se alega que no es posible apreciar la continuidad delictiva en las amenazas con arreglo al relato de hechos probados de la sentencia, del que se han de excluir, además, las meras conjeturas. Y finalmente se invoca la infracción del artículo 72 CP sobre el grado y extensión de las penas impuestas al no haberse motivado la concreta pena impuesta de manera individualizada, de modo que se han de imponer, en su caso, las penas en su mínima extensión debiendo apreciarse respecto de todos los delitos la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, que la sentencia reconoce.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia condena a todos los acusados por el delito de integración en grupo criminal del artículo 570.ter.1.a) CP respecto del que todos ellos alegan la existencia de error en la valoración de la prueba que fundamente su condena, al considerar que no ha quedado acreditado que los recurrentes integraran tal grupo criminal ni que estuvieran vinculados al mismo.

Como se afirma en la STS 19-09-24, nº 794/2024, rec.10825/2023:

"El artículo 570 ter in fine describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos.

Lo relevante para la concurrencia de estas figuras es la vocación de realizar una pluralidad de actuaciones delictivas, con independencia de su calificación como delitos autónomos, delitos continuados o delitos sancionados como una sola unidad típica.

El grupo se perfila como figura residual respecto a la organización. Ambas precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos. La organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad. El grupo criminal, sin embargo, puede apreciarse aunque no concurran ninguno de estos dos requisitos, o cuando lo haga solo uno de ellos. Debilita el presupuesto de la estabilidad por la exigencia de una relativa permanencia -formación no fortuita- y una estructura mucho más elemental para hacer realidad la actuación concertada de sus integrantes, sin necesidad de una asignación formal de funciones.

El grupo criminal requiere exclusivamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos. Si bien la jurisprudencia ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra configurada por varias personas coordinadas que integran un aliud y un plus frente a la mera codelincuencia, por hallarse integrada por más de dos personas y no haberse formado fortuitamente para la comisión inmediata de un solo delito ( SSTS 706/2011, de 27 de junio; 940/2011, de 27 de septiembre; 1115/2011, de 17 de noviembre; 223/2012, de 20 de marzo; 748/2015, de 17 de noviembre; 797/2017, de 11 de diciembre; 399/2018, de 12 de septiembre)."

En el caso, hemos de convenir que la sentencia de instancia nada razona para justificar la existencia de un grupo criminal más allá de la prueba que se valora para una autoría compartida en relación con los concretos y puntuales hechos delictivos que aquí se enjuician.

En relación con la existencia de una mera codelincuencia, como destaca la STS 162/2015: "(...) Así como la diferencia entre grupo y organizaación criminal es clara, para esclarecer la diferencia entre grupo criminal y los supuestos de simple codelincuencia o coparticipación es conveniente tener en cuenta lo expresado en la Convención de Palermo al definir el grupo organizado: un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito. Tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos. Por ello cuando se forme una agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de grupo ni de organización".

La sentencia apelada, como se ha dicho, no hace referencia a ninguna orden, indicación o actividad de dirección por parte de los tres acusados que apunta como organizadores y tan solo alude a la pertenencia de algunos de los acusados al mismo grupo familiar, de lo que no cabe inferir, sin mayores argumentos, la pertenencia a grupo criminal alguno. Tampoco expone la sentencia recurrida los motivos que le llevan a concluir el supuesto concierto permanente para cometer "vuelcos" de forma continuada.

En atención a las anteriores consideraciones, procede la absolución de todos los acusados por el delito de grupo criminal por el que les acusaba el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-La sentencia apelada condena también a todos los acusados, a excepción de Guillermo y Desiderio, por un delito de detención ilegal del artículo 163.2 CP y por un delito continuado de amenazas graves de los artículos 169.2 y 74 del CP.

El Juzgador a quo basa su decisión en la declaración prestada por el perjudicado, Amador, en fase de instrucción en la que refirió, a presencia judicial, que el día de los hechos, al llegar a la peña de su novia, sobre las 19 o 19,30 horas estaban esperándole Alejandro ( Olegario), Baltasar y Secundino preguntándole por Heraclio y que les dijera dónde vivía o que de lo contrario le iba a pasar algo, amenazándole con quitarle de en medio o cortarle un dedo; que se marcharon y por la noche, sobre las 21 horas, al salir de la peña le estaban esperando estas tres personas, quienes le obligaron a montar en un coche, poniéndole una pistola en el costado para que montara; que tras varias vueltas le llevaron a El Portal diciéndole que le iban a pegar un tiro, a cortar un dedo, y cosas por el estilo si no les decía donde vivía Heraclio; que le llevaron en coche a un descampado junto al Carrefour Sur y allí aparecieron más personas en varios vehículos, a quienes identificó en Comisaria, al menos, como Jeronimo, Gregorio y Eugenio y que Gregorio llevaba un cuchillo blanco y grande con el que le amenazaba y con el que llegó a darle un corte en el braazo de forma accidental y que Baltasar le dió una descarga con una pistola táser y que le dejaron sobre la una de la madrugada nuevamente en la peña.

El perjudicado, en el acto del juicio, negó los hechos, dijo haber accedido voluntariamente a montarse en el vehículo y, consecuentemente, rechazó en forma implícita cualquier tipo de amenaza.

Ciertamente, conforme a lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las pruebas a valorar son las practicadas en el juicio oral. Pero se establecen en dicha Ley excepciones a lo dispuesto con carácter general en el citado artículo. Entre tales excepciones puede citarse la prevista en el art. 714, que permite valorar la declaración del testigo en la fase de instrucción cuando no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el juicio oral, siempre que se ponga de manifiesto en el juicio oral la contradicción, bien mediante la lectura de la declaración en instrucción, bien preguntándose al testigo sobre la contradicción, valorándose por el juez o tribunal sentenciador lo que considere procedente a la vista de la explicaciones del testigo sobre la contradicción.

En el caso, la declaración del perjudicado en instrucción fue incorporada al juicio mediante su lectura, como establece el art. 714 de la LECrim, permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción ( STS 26 de septiembre de 2024) y tras sopesar el Juzgador la credibilidad de lo manifestado por el testigo se decantó por lo declarado en instrucción. Razón por la que las pretendidas contradicciones que se alegan por algunos de los recurrentes no pueden ser valoradas. La declaración del testigo en instrucción resultó corroborada, según se dice en la sentencia recurrida y así lo confirma esta Sala, por el hecho de que los vehículos que, según el testigo utilizaron los acusados, fueran utilizados efectivamente por las personas identificadas; por la circunstancia de que el testigo recibiera al día siguiente en su teléfono móvil llamadas perdidas y mensajes de dos teléfonos, uno de ellos perteneciente a Baltasar y el otro perteneciente a la pareja de Olegario, lo que fue cotejado por el Instructor al tomarle declaración; por el hecho de que el testigo llevara un vendaje en el brazo -que fue visto por el agente de la Policía Nacional nº NUM004 que depuso en juicio- coincidente con las lesiones accidentales que dijo que le causó Gregorio con un cuchillo y por la circunstancia de que el testigo fuera objeto de seguimiento previo por los acusados, como así resulta de las conversaciones telefónicas cuya transcripción, no impugnada, consta en autos.

La sentencia detalla, por tanto, las razones que llevaron a considerar suficientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia de los recurrentes, las cuales no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las citadas pruebas, tal y como se deriva de las actuaciones y, en particular, del testimonio de la victima en instrucción, que el Juzgador a quo ha considerado plenamente creíble teniendo en cuenta que su versión aparece corroborada por los elementos que acabamos de exponer.

Ahora bien, hemos de convenir, que en el relato de hechos probados de la sentencia no se describe ninguna de las conductas amenazantes referidas por el perjudicado en su declaración sumarial. En el relato de hechos probados la única amenaza que se describe es la de haber advertido los acusados a Amador, antes de liberarlo, que si contaba algo de lo sucedido atentarían contra él o contra su familia. Sin embargo, nada de esto consta en la declaración del perjudicado en instrucción, en la que se refieren otras muchas amenazas que no se recogen en los hechos probados, de modo que los acusados han de ser necesariamente absueltos del delito continuado de amenazas graves por el que se les condena.

CUARTO.-Con carácter subsidiario, todos los recurrentes solicitan la apreciación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas para todos los delitos y no solo para los delitos de tenencia ilícita de arma de fuego y de arma prohibida para los que la estima; motivo al que se adhiere el Ministerio Público y que ha de ser, sin mayores razonamientos, necesariamente acogido.

Finalmente, alegan los recurrentes Secundino, Jeronimo, Desiderio, Baltasar, Patricio, Olegario y Eugenio la infracción del derecho fundamental a obtener una resolución judicial debidamente motivada ( arts. 24 y 120.3 de la CE) en el ejercicio de la función jurisdiccional de individualización de la pena. Señalan que apreciada la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, la pena hubo de rebajarse en dos grados y que hubo de imponerse la pena mínima.

En orden a la motivación de la pena, el TS ha recordado con reiteración (sentencia núm. 241/2017, de 5 de abril) la "conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada" ( sentencias de 5 de diciembre de 1991 y 26 de abril de 1995, entre otras), porque, como dice la STS de 21 de junio de 1999, la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado esta jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente y afectan en supuestos como el presente a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico".

En consonancia con lo anterior, el TS tiene establecido ( SSTS 93/2012, de 16 de febrero, 17/2017 de 20 de enero, 826/2017 de 14 de diciembre, 49/2018 de 30 enero) que el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el aspecto concreto de la motivación de la sentencia, exige un explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. Es cierto que el TS ha recordado también en ocasiones ( STS. 27.9.2006), que el Tribunal Constitucional ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC 5/87, 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que el TS ha dicho ( SSTS 976/2007, de 22 de noviembre, 349/2008 de 5 de junio) que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el artículo 120 CE y 66 y 72 CP, cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18- 6-2007, nº 599/2007), que aun habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

También ha precisado el Alto Tribunal que, en concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer, deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

En el caso de autos, el Juzgador a quo, a la hora de individualizar la pena se limita a exponer que se han tenido en cuenta las circunstancias concurrentes, tanto las personales como las circunstancias de los hechos.

Hemos de convenir, por tanto, que la individualización de la pena no está suficientemente motivada o razonada para fijarla en una extensión superior a la mínima legal, sin concreción de ninguna conducta o circunstancia distinta de la contemplada en el propio tipo penal por el que se condena a los recurrentes, lo que es a todas luces insuficiente y tal defecto de la sentencia obliga a estimar el motivo con efectos sobre la extensión de la pena de prisión impuesta, que se ha de imponer en el mínimo legal una vez rebajada en un grado, al no concurrir circunstancias excepcionales que aconsejen la rebaja en dos grados.

Así, por el delito de detención ilegal se impondrá la pena de un año de prisión En cuanto a los delitos de tenencia ilícita de armas prohibidas del artículo 563 CP y tenencia ilícita de armas de fuego de los artículos 564.2.1ª CP, rebajada procedentemente la pena en un grado e impuesta la pena mínima de 6 meses y de un año de prisión respectivamente, se mantienen los pronunciamientos del fallo.

Finalmente procede eliminar de los hechos probados lo que no es propiamente tal sino valoración de la prueba.

Procede, en consecuencia,la estimación parcial de los recursos formulados.

QUINTO.-Estimados parcialmente los recursos de apelación formulados procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la alzada ( artículos 239 y 240 de al LECrim) .

Vistos los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación,