Última revisión
07/04/2025
Sentencia Penal 388/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Cádiz nº 8, Rec. 284/2024 de 02 de diciembre del 2024
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 42 min
Orden: Penal
Fecha: 02 de Diciembre de 2024
Tribunal: Audiencia Provincial Civil-penal nº 8
Ponente: MARIA LOURDES MARIN FERNANDEZ
Nº de sentencia: 388/2024
Núm. Cendoj: 11020370082024100616
Núm. Ecli: ES:APCA:2024:2813
Núm. Roj: SAP CA 2813:2024
Encabezamiento
Sección Octava
Avd. Álvaro Domecq 1, 2ª planta
Tlf.: 956033400. Fax: 956033414
NIG:1100641220202000008
D IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO
D RAFAEL LOPE VEGA
Juzgado de lo Penal Nº. 2 de Jerez de la Frontera.
Procedimiento PA
En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a 2 de diciembre de dos mil veinticuatro
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto por Ismael ,contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento PA 86/23 , seguidos en el Juzgado de lo Penal número 2 de los de Jerez de la Frontera . EL MF se ha opuesto al recurso
Antecedentes
Ha sido ponente el Ilmo. Sra. Magistrado DOÑA LOURDES MARIN FERNÁNDEZ quien expresa el parecer del Tribunal.
Hechos
Se dan por reproducidos los que constan en la sentencia
Fundamentos
PRIMERO- Que se interponen recursos de apelación por Ismael , por nulidad del registro practicado en la nave ubicada en Arcos de la Frontera dentro de una finca sita n Arcos de la Frontera denominada Finca DIRECCION000 Vulneración del principio de Presunción de Inocencia y (2) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución en su vertiente de derecho a obtener una resolución debidamente motivada y fundada en derecho. agravio comparativo y el trato desigual a los acusados a la hora de motivar de la sentencia - Con carácter subsidiario. Sobre la responsabilidad personal subsidiaria acordada en sentencia en caso de impago de la multa impuesta. Atenuante interesada de drogadicción del artículo 21.2ª del Código penal
El MF se opone al recurso .
SEGUNDO Que respecto a la nulidad del registro practicado en la nave ubicada en Arcos de la Frontera dentro de una finca sita en Arcos de la Frontera denominada Finca DIRECCION000 la cuestión que planteamos es si los funcionarios podían acordar y practicar por si mismos el registro de la nave - unida a la vivienda por un patio-- sin contar con consentimiento alguno ni autorización judicial en la forma en que lo ha hecho
Sobre Ismael no hay sospechas ni en chivatazo ni en la investigación, siendo un desconocido para la policía como se comprueba en las diligencias iniciales; Ismael no aparece en el chivatazo, la policía no lo ve entrar o salir de la finca en ninguna ocasión, las sospechas policiales tras el chivatazo se centran en gente de Sanlucar y Ismael es de Lebrija; la policía encuentra en el interior de la nave una libreta con anotaciones e instrucciones sobre el cultivo escritas a mano y no le realizan siquiera una prueba caligráfica; etc;
Independientemente la preceptividad o no del mandamiento la entrada y registro se ha hecho de una forma cuasi fraudulenta por parte de los funcionarios actuantes, entrando en una finca donde habitan de forma permanente sus propietarios, accediendo sin control a dependencias de la finca como el cuarto de aperos o herramientas y forzando la cerradura de la nave con una machota recabada en la propia finca cuando ya disponían del contrato de arrendamiento de la nave y de la identidad de los contratantes porque los hijos del propietario se lo habían proporcionado cuando se encuentran a los policías en el interior de la finca (el hijo del propietario llega a manifestar que incluso tras esta visita, le faltan herramientas...).
e era necesario que el registro hubiera sido estimado necesario por el Juez Instructor y que en su práctica hubiera estado presente el Letrado de la Administración de Justicia.
Que respecto a esta cuestión hemos de estar a lo resuelto en la sentencia recurrida que señala :"Estamos en presencia de una nave industrial, como admiten los letrados, siendo también pacífico que las citadas naves no constituyen morada o vivienda de nadie, ni existía comunicación interior entre las naves y la vivienda, pues existía entre una y otra construcción entre 20 y 50 metros, según los testigos, y así puede apreciarse tal separación en las fotografías incorporadas por la Fuerza Actuante. Como el propio letrado de la defensa advierte al indicar que la vivienda está a 15 metros (aunque sin acreditarse tal distancia), esas viviendas no han sido objeto de registro, limitándose dicho registro a las naves. "
Que por tanto se ha de desestimar esta pretensión pues al ser una nave no se vulnera el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y por tanto no se requiere legalmente las garantías exigidas en los registros de domicilio Asi entre otras por ser sentencia dictada por esta AP y ser reciente destaca la sentencia de la sección cuarta de fecha 04/06/2024 que señala :"En sentencia se dice los agentes, que tenían indicios de que en la bodega podía haber efectos del delito, acuden a la misma y proceden a entrar y a registrarla con la autorización de Severino que se hallaba en el lugar y ten a llaves de la misma. En efecto, todo indica, pese a lo que dice el recurrente, que Severino estaba autorizado por el dueño de la nave para acceder a la misma, pues de otra manera no tiene sentido alguno que tuviera las llaves de la misma. Pues, de ser cierto que sólo podía acceder al patio, como afirma el recurso, no tiene sentido que tuviese llaves del conjunto de la nave. Pero es que, además de ello, resulta que la nave en cuestión no es domicilio de nadie sino una nave industrial, como de hecho se reconoce por la recurrente, de manera que la misma no está amparada por el art 569 LECrim
A mayor abundamiento, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de mayo de 2021 comprendía la doctrina legal surgida en torno a la noción constitucional de domicilio, con reflexiones que permiten descartar que tal categoría sea aplicable a las naves en cuestión, espacio que no goza de la protección dispensada por el artículo 18.2 de la Constitución española
"Reiterada jurisprudencia de esta Sala excluye de la consideración de domicilio esta clase de construcciones. Tal es el caso de las cocheras, garajes y almacenes ( SSTS 399/2015, de 18 de junio
Por ultimo señalar que la nave es registrada con el consentimiento de los hijos del propietario .
TERCERO- Que en segundo lugar la parte apelante alega Vulneración del principio de Presunción de Inocencia y Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución en su vertiente de derecho a obtener una resolución debidamente motivada y fundada en derecho. agravio comparativo y el trato desigual a los acusados a la hora de motivar de la sentencia .
La presunción de inocencia o verdad interina de inculpabilidad, dispensa al acusado de tener que probar su inocencia, siendo la acusación a quien compete acreditar lo que imputa mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente regularse como pruebas de cargo. De dicha presunción de inocencia deriva el principio in dubio pro reo, que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba. El Tribunal de apelación, en cuanto a la presunción de inocencia, debe analizar si las pruebas se han practicado conforme a las garantías procesales básicas, tema que en el presente caso no se discute, así como si dichas pruebas aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo. A ello debemos añadir que en vía de recurso de apelación por su naturaleza de medio ordinario de impugnación y el llamado efectos devolutivos, el Tribunal "ad quem" asumen la plena jurisdicción sobre el caso de idéntica situación que el Juez "a quo" no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido se ha explicado varias veces por el T. Constitucional ( ss. 124/83, 54/851 145/87, 194/90, 21/93 y 102/94) que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum indicium. En consecuencia en este recurso cabe la posibilidad de un nuevo análisis critico de la prueba practicada y la comprobación de sí en la causa existe prueba de signo incriminatorio o de cargo pueda razonablemente ser calificado como suficiente para enervar la presunción de inocencia, bien según doctrina reiterada del T. Constitucional; a partir de la conocida sentencia de 8-7-81, este principio solo alcanza a garantizar la interdicción en cuanto al dictado de resoluciones condenatorias en el ámbito penal cuando aquellas carezcan de todo sustento probatorio o que, aun teniéndolo, la prueba hubiera sido obtenida con violación o infracción de derechos fundamentales, no así cuando conste que ha llegado al proceso o causa, en mayor o menor medida, dicho aporte probatorio material, lo que hará, desde tal instante, que adolezca de virtualidad la invocación -alusiva tantas veces relativa a la violación por inaplicación del principio, llevado a cargo de derecho fundamental, de presunción de inocencia, pues en tales supuestos lo que realmente se debate no es otra cosa que la divergente valoración que la parte realiza sobre el contenido o resultado de la prueba practicada en cuanto se imputa al juzgador una valoración errónea sobre su contenido, lo que ninguna relación guarda con el principio de referencia; es decir que no cabe confundir presunción de inocencia con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador (ver s. T. Constitucional 36/83.
Que la parte apelante ,alega que no se razona ni siquiera de forma escueta los motivos para dictar sentencia condenatoria. Solo se dice que respecto de Ismael no se ha aportado la más mínima explicación de la existencia del contrato, que no ha sido impugnado ni éste ni su firma. la sentencia se apoya en las declaraciones exculpatorias de los demás coacusados que realmente solo manifiestan que Ismael era parte firmante del contrato- nada más se ha dicho de éste. No dicen que acudiese a la finca ni la frecuencia en su caso, tampoco dicen si acudían camiones o transportes si Ismael era el conductor, no han dicho que vieron a Ismael realizar obra alguna La sentencia expone de forma pormenorizada los indicios sobre los que descansan las sospechas que luego son motivos de absolución del resto de los acusados. Según recoge la sentencia, la mayoría de los indicios descansan en el resto de los acusados absueltos, pero sin embargo obvia señalar o justificar detalladamente los motivos que llevan a condenar a Ismael, sin que en ningún pasaje de la misma conste fundamentación en tal sentido. Señala que la aparición del sr. Ismael en el contrato es simplemente para servir como una red de seguridad para que no sufra el trapecista si cayese al vacío, dándose quizás los requisitos del "pactum scaeleris", "consciencia scaeleris" y el denominado "animus adiuvandi" y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar. e tendría cabida incluso en aquellas conductas encuadrables en los supuestos de "favorecimiento del favorecedor", con las que se hace referencia a conductas que, sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 CP, por lo que en caso de condena dejamos interesado se le contemple como cómplice.
Que en primer lugar se ha de señalar que el juez a quo razona la intervención de cada parte y los motivos que le llevan a llegar a la convicción de culpabilidad del apelante y la absolución de los demás imputados, no estamos conformes conque principalmente haya aludido a los no indicios para la absolución , otra cosa es que haya tenido en cuenta el testimonio de los coimputados para llegar a la convicción de culpabilidad de la apelante . Y ello en cuanto queda probado que el apelante era el arrendatario de la nave donde estaban instalas las plantaciones, la existencia del contrato reconocido por el apelante es un documento de gran fuerza probatoria pues implica que es el apelante quin posee el uso y disfrute de la nave, lo que hace increíble dado según los testimonios de los agentes que lo existente eran tres plantaciones , que no supiese y que nada tuviera que ver con las citadas plantaciones . Que asi mismo estamos de acuerdo con el juez a quo con que si bien tiene un derecho legal a no declarar, dada la especial situacion que tenia el apelante por las razones dichas ,la dificultad que plantea no explicar cual era su intervención concreta ,pues la defensa alude a que estaba como arrendatario para beneficiar y conseguir la impunidad los otros coimputados , es una deducción solo hipotética pues en absoluto existe indicio alguno y el apelante que era quien en su caso podría haber puesto de manifiesto esta duda, nada señala al efecto por lo que no resulta procedente presumir una intervención accesoria que en absoluto ha quedado probada . Por ultimo el juez a quo tras estudiar la doctrina jurisprudencial sobre la declaración de un coimputado , que para evitar reiteraciones nos remitimos a lo señalado, considera que tales declaraciones imputan el delito al apelante. Es cierto que ello puede se debido a la voluntad de exonerarse de responsabilidad y echar unicamente la culpa al apelante, pero dado que no se ha acreditado ningun animo de venganza , enfrentamiento con el apelante o motivo espurios, han de ser testimonios a tener en cuenta, máxime cuando frente a ello como ya hemos señalado nada alega el apelante .Que tambien resulta un indicio importante que testifico el Operario de AMETEL, Carlos Daniel, que apreció que la nave tenía un sistema eléctrico "bastante avanzado" mediante el sistema de enganche ilegal. El consumo que estaban teniendo era el equivalente a una calle de un pueblo, siendo, por tanto, desmesuradamente elevado para lo que debería consumir la nave en cuestión. Allí, había varios cuadros de baja tensión, por secciones, aunque no se cortaba en general, encontrándose el interruptor general en un transformador donde estaba el enganche, que estaba en un carril a 200 metros de esa nave, "en un carril" , tampoco existe explicacion alguna sobre que dicho enganche existiera con anterioridad al arriendo y no esta acreditado estuviera en la vivienda a fin de en s caso relacionar a los oradores de la misma En consecuencia si bien no cabe condenar por el mero hecho de no declarar pues repetimos es un derecho legal , tampoco puede pretender que por acogerse al derecho a no declarar la sentencia sea absolutoria cuando existen indicios sobre su participacion y en esta causa el indicio mas importante es la relacion que el apelante tenia con la nave , que determina se haya de considerar que tenia el dominio de lo que en la misma acontecía. Frente a esta deducción lógica nada se ha acreditado ni siquiera alegado que al menos lo ponga en duda . Lo que no acontece con los otros imputados que han declarado negando relacion alguna con la nave al ser el apelante quien la poseía , creyendo que era para hortalizas , viendo al efecto camiones que no les supuso sorpresa, ante la falta de un indicio mas consistente , el juez a quo tiene dudas de que estos hayan intervenido en las plantaciones y por tanto es lógico que acuerde la absolución
CUARTO -Que sobre el delito de defraudación de fluido eléctrico , la parte apelante alega que la propia distribuidora eléctrica ha certificado que no le consta fraude alguno del fluido eléctrico en dicha finca. ENDESA ENERGÍA, S.A.U. por certificado de fecha 18 de noviembre de 2.021 señala que no existe expediente de fraude en el Sistema Central de Endesa, y por tanto, quiere hacer constar que ENDESA ENERGÍA, S.A.U., no reclama como parte perjudicada en el procedimiento de referencia. Tambien alega que el delito estaría prescrito ya que los autos se quedan paralizados más de 1 año y medio en el Juzgado de lo penal (desde 1 de marzo de 2023 dictado de auto de admisión de pruebas por el juzgado de lo penal a 10 de septiembre de 2024 fecha celebración del juicio) .
Que sobre el tema de la prescripcion procede destacar entre otras la STS 764/2021 de 8 de octubre
En este sentido y de forma expresa al sentencia del TS 984/2013 de 17 de diciembre
Por tanto tras lo anterior debemos entender que el delito no se encuentra prescrito."
Que por aplicación de est doctrina jurisprudencial no procede declarar prescrito el delito leve dada la conexidad con el delito contra la salud publica.
Que respecto a la defraudación , se ha de hacer constar que se llevo a cabo una inspección donde se comprobó que se estaba defraudando fluido eléctrico, de hecho E-DISTRIBUCION REDES DIGITALES SLU, antes ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA SLU remite informe de valoración y se muestra como parte perjudicada, siendo otro problema que por parte de la entidad ENDESA ENERGIA no conste expediente de fraude , la perjudicada es la primera . Queda probada la defraudación del resultado de la inspección, sin el consumo desorbitado de energía seria imposible el funcionamiento de las plantaciones y no consta abono alguno por la utilización del fluido . De nuevo al ser el arrendatario y poseedor de la nave el apelante solo él esta interesado en defraudar para realizar su actividad , quedando probado la comisión de este delito.
QUINTO Con carácter subsidiario la parte apelante muestra disconformidad con la responsabilidad personal subsidiaria acordada en sentencia en caso de impago de la multa impuesta; lo que ocasionaría que en caso de condena ( la sentencia sin motivación bastante condena al máximo: 1 año de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa ), se daría el caso de que el acusado cumpliría una pena no solamente superior a la solicitada por el Ministerio fiscal en sus conclusiones definitivas sino incluso superior a la máxima prevista en la norma del delito al ser evidente que económicamente, no podría hacer frente en su caso a la multa impuesta en sentencia de 800.000 euros
No podemos mostrar conformidad con lo señalado pues no cabe confundir la pena privativa de libertad con la RPS en caso de impago de la multa ; el juez a quo en virtud de lo establecido en el art 53 del CP teniendo en cuenta la cuantía de la multa que es muy importante , le impone la pena máxima como RPS de un año, lo que resulta conforme a derecho , si bien dado que se han apreciado dilaciones indebidas y se ha rebajado la pena a su mitad inferior , entendemos procedente que tambien ello se tenga en cuenta en la RPS y se rebaje a seis meses de prision.
SEXTO -Sobre la individualización de la pena de prisión impuesta entiende, que la sentencia impugnada no razona la extensión de la pena impuesta por el delito contra la salud pública, por encima de la mínima; fijándola en 3 años y 8 meses ya aplicada la atenuante de dilaciones indebidas.
Tambien en este motivo debemos discrepar pues el juez a quo razona e individualiza la pena , ya que la pena seria de tres años a cuatro años y seis meses de prision y al concurrir la atenuante procederá imponer la pena en su mitad inferior es decir de tres años a tres años y nueve meses . Impone tres años y ocho meses razonando que la instalación es muy sofisticada y la cuantía de la droga. Se ha de hacer constar que la cuantía ya ha sido tenida en cuenta para aplicar la notoria importancia pero si resulta importante las características de la nave que implica la comisión de un delito de forma estructurada y organizada ,lo que implica mayor peligrosidad , lo que justifica la pena impuesta .
SEPTIMO Finalmente solicita la aplicación de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2ª del Código penal, alegando que al momento de la firma del contrato por parte del sr. Ismael de la documental emitida por MADICCT de fecha 29 de agosto de 2.024 queda acreditada su adicción , estando disconforme con que la sentencia señale que parece obtenida con objeto de la celebración del juicio. El certificado debe estar actualizado y recogiendo, como así hace de forma pormenorizada, el historial de consumo del paciente. MADICCT detalla un Historial de consumo de cannabis y cocaína con anterioridad a la actuación policial origen de las diligencias enjuiciadas, certificando la grave adicción del sr. Ismael en aquel momento. La sentencia recurrida señala que no se ha acreditado ni que fuera consumidor en la fecha de los hechos ni que la comisión del delito haya obedecido a causa de la dependencia de estas sustancias. Y menos aún teniendo en cuenta la ingente cantidad de droga aprehendida, con una más que sofisticada y cuidada instalación .
Que efectivamente lo importante es acreditar que el apelante en la fecha de los hechos actuaba por su adicción a sustancias estupefacientes o que por las mismas tenia limitadas sus facultades . Ello teniendo en cuenta que se le ha considerado autor de los hechos , no resulta procedente entenderlo asi, pues por el contrario dadas las características de la instalación llevada a cabo, que es calificada como de sofisticada, es incompatible tal gestión con una limitación de facultades , ni que se realizara por su adicción. Lo que queda acreditado es que tal conducta lo que constituye es un modo de vida planificada y organizada. Debiéndose desestimar el recurso por este motivo
OCTAVO - Que al estimarse parcialmente el recurso no procede la condena en costas
VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede
Fallo
Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Ismael ,contra la sentencia dictada en fecha 15 de septiembre del 2024 por el juzgado de lo Penal 2 de Jerez de la Frontera
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849 contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales , de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 847 1.1º B. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por tratarse de un procedimiento incoado con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 41/2015, que entró en vigor el 6 de diciembre de 2015.
Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
Publicación.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy
