Sentencia Penal 352/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Cádiz nº 8, Rec. 39/2024 de 29 de octubre del 2024

PRIMERO.-Cuestiones previas. Falta de legitimación de la acusación particular por falta de poder suficiente.

La defensa de los acusados planteó en el plenario, como cuestión previa que fue rechazada en juicio por la Sala, la falta de capacidad y legitimación suficiente de la acusación particular, toda vez que el Sr. Modesto, personado como acusación particular en nombre de dos entidades, Silver Gestiones, S.L y Logística Silver Gestiones, S.A, no ostenta facultades para apoderar a Procuradores y el único poder que consta en la causa es exclusivamente un apoderamiento mercantil.

Consta en las actuaciones, sin embargo, escritura de poder mercantil de 10 de septiembre de 2018 otorgada por Doña Miriam, como administradora única de Logistica Silver Gestiones S.A, por la que se confiere poder a Modesto para que, en nombre y representación de dicha entidad, pueda representar a la sociedad ante toda clase de Juzgados y Tribunales y conferir poderes a Abogados y Procuradores (folios 20 y siguientes) así como escritura de apoderamiento de 3 de mayo de 2005 por la que Reyes, como administradora única de Silver Gestiones S.L, confiere poder a Modesto y a Miriam para comparecer igualmente ante Juzgados y Tribunales en nombre de la entidad y para apoderar a Abogados y Procuradores (folio 38 y siguientes).

No cuestionada la capacidad de la representante legal de una y otra entidad para apoderar al Sr. Modesto entendemos que el mismo estaba plenamente facultado para representar a ambas sociedades en las presentes diligencias y para apoderar al Procurador a fin de personarse en la presente causa como acusación particular en nombre de las mismas.

SEGUNDO.-Motivación de hechos probados.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular imputan a los acusados, con carácter principal, un delito de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.6º del CP en base al comportamiento que se dice desplegado por los acusados quienes lograron ingresar el importe de tres facturas emitidas por el Sr. Pedro Jesús por servicios prestados por la entidad Silver Gestiones, S.L en una cuenta corriente ajena a la empresa y de la exclusiva disponibilidad de ambos.

Sintéticamente los hechos probados declaran que el acusado, Sr. Pedro Jesús, obró en la forma descrita por las acusaciones emitiendo al efecto tres facturas para el cobro de servicios efectivamente prestados por Silver Gestiones, S.L a tres clientes diferentes en las que el acusado indicó, como cuenta de destino para el pago, una cuenta corriente de la que era titular su esposa y en la que él tenía firma autorizada, aplicando los fondos así obtenidos para su personal beneficio.

Consta en autos, al folio 47, la factura NUM005 de 30 de noviembre de 2021 de LGS Logística por servicios prestados a la entidad DIRECCION000 por importe de 235,22 euros y justificante de su pago por transferencia a la cuenta corriente designada en la factura en fecha 16 de diciembre de 2021 (folio 48). Consta también al folio 104 la factura NUM006 de 30 de noviembre de 2021 de LGS Logística por importe de 2.346,19 euros por servicios prestados a Galacticblum, S.L y justificante de su pago en fecha 20 de diciembre de 2021 (folio 103). Y consta también la factura NUM007 de 30 de noviembre de 2021 por servicios prestados a la entidad Nortem Chem S.A por importe de 2.509,06 euros.

Micaela, representante legal de la entidad DIRECCION000, y Marco Antonio, representante legal de Galacticblum, S.L, corroboraron en juicio el abono de las facturas a instancia del Sr. Pedro Jesús en la cuenta corriente designada en las mismas.

Las tres facturas tienen el mismo formato: aparecen expedidas por LGS Logística, consta el nombre del acusado, Sr. Pedro Jesús, y como NIF/ CIF su nº de DNI y se consigna como forma de pago la "transferencia a la vista" en una cuenta de Caixabank con nº NUM004.

Conforme al oficio remitido por Caixabank (folio 59) dicha cuenta figura abierta a favor de la también acusada, Sandra, como titular y Pedro Jesús como firma reconocida, constando anotado en los movimientos de la cuenta obrante al folio 93 el abono de las facturas en fechas 16 de diciembre de 2021 (235,22 euros), 20 de diciembre de 2021 (2.346,19 euros) y 31 de diciembre de 2021 (2.509,06 euros).

El acusado, Pedro Jesús, reconoció en el plenario haber emitido tales facturas y haber cobrado su importe, si bien indicó que su mujer no sabía nada de estos hechos. Manifestó que en julio de 2017 Modesto contactó con él para colaborar en la actividad del transporte a cuyo fin decidieron constituir una asociación mercantil denominada LGS en la que el acusado aportaba su cartera de clientes, algunos de especial valor como Bodegas González Byass, y el Sr. Modesto, por su parte, aportaba su solvencia financiera participando ambos en la asociación al 50% y destinándose de los beneficios del negocio entre 6.000 y 9.000 euros mensuales para amortizar la deuda de unos 200.000 euros que él había generado durante los años que llevaba dedicándose al transporte en otras empresas. Indicó también que en dicha asociación el acusado asumió la gestión y organización comercial y el Sr. Modesto la administración contable y financiera, pactándose una asignación de 2.500 euros mensuales para cada uno de ellos por sus respectivos servicios. Dijo que el Sr. Modesto puso a disposición de LGS la sociedad ya constituida por el Sr. Modesto, Silver Gestiones, S.L, dedicada a temas inmobiliarios y que amplió en 2017 su objeto social a la actividad del transporte y que en enero de 2018 se constituyó, en el marco de esta asociación, la entidad Logística Silver Gestiones, S.A dedicada también a la actividad del transporte y para la que el acusado trabajaba por cuenta ajena. Dijo que en el año 2021, concretamente en los meses de noviembre y diciembre, su relación con el Sr. Modesto estaba muy deteriorada ya que, pese a los compromisos adquiridos y pese a la existencia de tesorería, el Sr. Modesto no hacía frente a la deuda derivada de su anterior actividad, no pagaba proveedores ni trabajadores y no le abonaba su nómina. Que por este motivo decidió ingresar el importe de las tres facturas por servicios ya prestados por Silver Gestiones, S.L en una cuenta corriente de la que era titular su mujer y en la que él tenía firma autorizada y destinó el importe de las facturas a pagar a trabajadores y a hacer frente a gastos suyos personales (luz, agua, contribución o hipoteca) a los que no podía hacer frente al adeudarle el Sr. Modesto dos nóminas. Además, tuvo que afrontar personalmente la devolución de un préstamo que por importe de 10.000 euros solicitó a un vecino, Juan Carlos, para hacer frente al pago de nóminas de los trabajadores de LGS y que el Sr. Modesto no le reembolsó pese a haberse comprometido a ello. Indicó, finalmente, que nunca ocultó estos hechos al Sr. Modesto a quien se lo comunicó por correo electrónico el día 4 de enero de 2022, una vez que pagó a los trabajadores de LGS el 24 de diciembre de 2021.

Acompañó a su escrito de defensa contrato de asociación mercantil de 31 de julio de 2017 encabezado, de una parte, por Pedro Jesús y su esposa, Sandra, y, de otra, por Modesto y su esposa, Miriam, suscrito tan solo por el acusado Sr. Pedro Jesús. Aportó también reconocimiento de deuda de 24 de abril de 2017 por el que los acusados reconocen adeudar al Sr. Esteban la cantidad de 120.000 euros como consecuencia de las relaciones comerciales existentes entre ellos y despacho de ejecución contra los acusados por parte del Sr. Esteban de 22 de febrero de 2022, así como distintos despachos de ejecución de 6 de mayo de 2021 frente al Sr. Pedro Jesús por parte de varias empresas. Adjuntó también a su escrito de defensa un contrato de préstamo por el que Don Juan Carlos le presta al acusado Sr. Pedro Jesús 10.000 euros que se dicen destinar en el contrato al pago de nóminas de Logística Silver Gestiones, S.A y de cuyo reembolso se hace corresponsable frente al acusado Don Modesto, si bien dicho contrato no aparece suscrito por el Sr. Modesto y aportó también justificante de pago por parte del Sr. Pedro Jesús a 5 trabajadores de Silver Gestiones, S.L y Logística Silver Gestiones, S.A en fecha 24 de diciembre de 2021 de un total de 2.100 euros, que fue corroborado en juicio por tres de los trabajadores. Igualmente en el plenario aportó demanda de conciliación formulada por el Sr. Pedro Jesús contra Logística Silver Gestiones, S.A en reclamación de la nómina de diciembre de 2021 y enero de 2022, a razón de 1.810 euros cada una de ellas, y sentencia del Juzgado de lo Social declarando improcedente su despido de dicha entidad, con efectos del 8 de enero de 2022 y también aportó justificante de haber abonado en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección la suma de 5.090,47 euros.

La acusada, Sandra, manifestó en juicio que en la fecha de los hechos su situación económica no era buena y que tampoco lo era la situación de la empresa en la que trabajaba su marido y manifestó que no sabía que el importe de las facturas se hubiera ingresado en la cuenta corriente de su titularidad, donde no cobra su nómina ya que tiene otra cuenta en Bankinter y donde se cargan algunos gastos familiares y dijo que era totalmente ajena a los negocios de su marido ya que ella era profesora de Secundaria.

Por su parte, Modesto negó haber suscrito ningún contrato de colaboración o asociación con el Sr. Pedro Jesús. Admitió haber contactado con el Sr. Pedro Jesús para trabajar juntos en la actividad del transporte, constituyéndose en enero de 2018 la entidad Logística Silver Gestiones, S.A, en la que el Sr. Pedro Jesús tenía un porcentaje del 50% de forma que era también socio junto con él y su mujer, Miriam, que tenían el otro 50%. Aclaró que al constituirse Logística Silver Gestiones, S.A el acusado aportó 30.000 euros que le prestó él personalmente y que necesitaba la empresa por razón de la tarjeta transporte del acusado, haciéndose de esta forma el Sr. Pedro Jesús con el 51% del accionariado, si bien posteriormente el acusado le vendió el 1%, de modo que cada uno de ellos tenía el 50% y aclaró que ninguna de estas operaciones se hizo en Notaria y que el Sr. Pedro Jesús le ha devuelto los 30.000 euros, como así consta en la documental aportada por su defensa en el plenario. Dijo que el Sr. Pedro Jesús trabajaba también en Logística Silver Gestiones,S.A por cuenta ajena y que el acusado no asumió en dicha entidad ninguna gestión de administración o gestión de cobros. Indicó que en el año 2019 la empresa dejó de tener actividad con la pandemia y que entonces los trabajadores se fueron a la entidad Silver Gestiones, S.L, que giraba bajo el nombre comercial de LGS Logística, sociedad constituida por él en 2005 que se dió de alta en la actividad del transporte en julio de 2017, y de la que el acusado no era socio ni trabajador. Negó ser cierto haber asumido él personalmente o Silver Gestiones, S..L deudas del acusado ni la devolución de ningún préstamo personal del Sr. Pedro Jesús aunque admitió que durante un tiempo Logística Silver Gestiones, S.A estuvo abonando deudas del matrimonio, pero a cuenta del sueldo del Sr. Pedro Jesús o como anticipo. Manifestó que no fue sino tras enterarse del cobro de facturas por el acusado cuando el Sr. Pedro Jesús se lo comunicó; que el formato de tales facturas no coincidía con las de Silver Gestiones S.L ni con las de Logística Silver Gestiones, S.A y que las facturas respondían ciertamente a servicios prestados por Silver Gestiones, S.L.

De la expresada documental y testifical y del propio reconocimiento del acusado resulta acreditado el cobro por el mismo de tres facturas por servicios prestados por Silver Gestiones, S.L, sin conocimiento ni consentimiento de los socios de la entidad, habiendo dispuesto el acusado Sr. Pedro Jesús del importe de las facturas en su exclusivo beneficio, como examinaremos seguidamente.

TERCERO.-Sobre el delito de estafa.

En cuanto al tipo penal de la estafa se hace necesario recordar, como por ejemplo hace la STS de 12/2/16, que el delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del CP califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial. Y además, "el dolo de la estafa debe presidir la conducta realizada, con su elemento intelectivo, consistente en conocer que se está engañando y perjudicando a un tercero, y volitivo, dirigido a la acechanza de un patrimonio ajeno, elemento reforzado en el tipo de la estafa por la exigencia del ánimo de lucro" ( STS 29/3/01, núm. 525/01).

Los anteriores requisitos de la estafa deben estar causalmente relacionados de modo y manera que el error sea consecuencia del engaño y que el desplazamiento económico tenga por causa el error, de la misma manera que el perjuicio causado sea consecuencia del desplazamiento económico. Además el dolo ha de ser precedente, es decir, debe presidir la realización de la conducta.

Partiendo de las premisas doctrinales antecedentes, vemos que, en el caso de autos, existió, por parte del acusado Sr. Pedro Jesús, engaño bastante para inducir a error a los tres clientes de Silver Gestiones, S.L. En efecto, el acusado aprovechando su colaboración en la empresa Silver Gestiones, S.L y el acceso que por tal razón tenía a su contabilidad emitió facturas por servicios prestados por dicha entidad y aun no cobrados y designó en las facturas, como cuenta de pago, una cuenta corriente ajena a la empresa, de la que era titular su esposa y en la que el acusado tenía firma autorizada. Dicho engaño actuó como estímulo eficaz del traspaso patrimonial consiguiendo el Sr. Pedro Jesús que estos clientes de Silver Gestiones S.L abonaran el importe de las facturas directamente al acusado, con el consiguiente y correlativo perjuicio para la entidad acreedora, única legitimada para el cobro. El Sr. Pedro Jesús sabía perfectamente que él no tenía personalmente crédito ni vinculación alguna con los clientes y que con esta forma de actuar el dinero iba a parar a una cuenta de la que no era titular Silver Gestiones, S.L y en la que él estaba autorizado, pudiendo disponer por ello de sus fondos.

Cualquiera que fuera la colaboración del Sr. Pedro Jesús con el Sr. Modesto en las empresas Silver Gestiones, S.L y Logística Silver Gestiones S.A -que no dudamos existiera ya que al margen de que el Sr. Pedro Jesús fuera o no socio de Logística Silver Gestiones S.A los trabajadores de esta entidad lo veían como a su jefe, como así lo declararon en el plenario, y era el acusado quien trataba con los clientes de una y otra empresa, como así lo indicó en juicio la representante legal de DIRECCION000- lo cierto es que era el Sr. Modesto quien se encargaba de la gestión de los pagos en ambas empresas, como así lo reconoció en juicio el propio acusado, de modo que la iniciativa del Sr. Pedro Jesús para cobrar las tres facturas cuyo importe ingresó en una cuenta corriente ajena a la empresa proveedora de los servicios evidencian su clara intención de actuar al margen del Sr. Modesto y al margen de Silver Gestiones S.L a fin de conseguir hacerse con el importe de las facturas.

La relación de movimientos de la cuenta donde se abonaron las facturas consta documentada al folio 93 y de dicha relación resulta que, tras el primer abono de 235,22 euros de 16 de diciembre de 2021, el saldo de la cuenta ascendía a 3.230,17 euros; tras realizarse el abono de 2.346,19 euros el 20 de diciembre de 2021 el saldo era de 5.426,36 euros y tras el último abono de 31 de diciembre de 2021 el saldo era de 6.312,79 euros. El acusado dijo haber destinado el importe de las facturas al pago de trabajadores de Logística Silver Gestiones, S.A conforme al justificante de pago que aportó y que aparece firmado el 24 de diciembre de 2021 (folio 183). De dicho justificante resulta que el acusado abonó un total de 2.100 euros a los trabajadores, como así lo corroboraron tres de ellos en juicio, que dijeron haber recibido el dinero en mano. Sin embargo en fecha del 24 de diciembre de 2021 solo se había abonado en la cuenta una factura por importe de 235,22 euros, por lo que difícilmente pudo destinarse ese dinero a dicho fin. Y de los reintegros realizados tras el ingreso de las facturas no puede inferirse sin más que el acusado se hiciera pago de los 2.100 euros que dijo haber abonado a los trabajadores. Tampoco ha quedado probado que el Sr. Pedro Jesús hiciera frente, con el importe de las facturas, a deudas personales cuyo abono hubiera asumido la asociación supuestamente constituida con el Sr. Modesto. El Sr. Modesto lo niega y el contrato aportado por la defensa que recoge dicha obligación (folio 164) no aparece suscrito por el Sr. Modesto. Y, finalmente, tampoco ha quedado acreditado que, como dice el acusado, el destino del préstamo de 10.000 euros que le hizo el Sr. Juan Carlos fuera el pago de nóminas de Logística Silver Gestiones, S.A ni que el Sr. Modesto viniera obligado a su restitución, pese a que se haga constar así en el contrato (folio 182) ya que dicho contrato no está suscrito por el Sr. Modesto y Juan Carlos, al deponer en juicio, no pudo asegurar que el Sr. Modesto estuviera presente en el acto de su firma.

En definitiva, lo único acreditado es que el dinero de las facturas se empleó en exclusivo beneficio del acusado sin que se haya probado que se empleara en provecho de Silver Gestiones, S.L o de Logística Silver Gestiones, S.A ni que con el mismo se hiciera frente a obligaciones que no fueran de la exclusiva responsabilidad del Sr. Pedro Jesús.

Las acusaciones solicitan también la aplicación del subtipo agravado específico del artículo 250.1.6ºdel CP, que establece como agravante específica "el abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional".Tal como establece la STS 349/2016, de 25 de abril, este subtipo agravado establece dos modalidades distintas: "abuso de las relaciones personales existentes", donde se pone el acento en una especial vinculación por razones de amistad o familiaridad; y "credibilidad empresarial o profesional del sujeto activo", en la que el sujeto activo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario. El Tribunal Supremo ha venido precisando que "la aplicación de tal subtipo queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa"( SSTS 2549/2001, de 4 de enero; 1753/2000, de 8 de noviembre; 517/2005, de 25 de abril; 383/2004, de 24 de marzo o 610/2006, de 29 de mayo).

Aplicando lo expuesto al presente caso, el relato de los escritos de conclusiones se limita a indicar que el acusado se prevalió de la credibilidad empresarial de Silver Gestiones, S.L frente a sus clientes. Ahora bien, los clientes que abonaron las facturas no hicieran el pago por la credibilidad empresarial de la entidad acreedora sino porque adeudaban unos servicios efectivamente prestados por ésta. Fue la confianza de estos clientes en la realidad de los datos que les facilitó el acusado y la creencia de estar abonando las facturas a Silver Gestiones, S.L, lo que provocó el desplazamiento patrimonial.

En cuanto a la continuidad delictiva que, al amparo del artículo 74 CP, postulan las acusaciones, la STS nº 541/21, de 24 de febrero nos dice que "el delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes y que, desde la perspectiva de su antijuridicidad material, se presentan como una infracción unitaria".

Ahora bien, en el caso, consideramos que la conducta del acusado, Sr. Pedro Jesús, se desarrolló en unidad de acto y con el mismo propósito de engañar a varios de los clientes de Silver Gestiones, S.L, de modo que dicha conducta no puede descomponerse en varias acciones diferentes, sino que debe ser considerada como una sola acción. Es lo que se conoce como unidad natural de acción que, como indica el Letrado de la defensa, impide apreciar la concurrencia de los requisitos del delito continuado.

Como se afirma en la STS de 18 de octubre de 2023: "La doctrina considera que la denominada teoría de la "unidad natural de acción" supone varias acciones y omisiones que están en una estrecha conexión espacial y temporal que puede reconocerse objetivamente y con una vinculación de significado que permita una unidad de valoración jurídica y que pueden ser juzgadas como una sola acción." Igualmente en la STS de 17 de diciembre de 2021 se dice que " ....tanto en la unidad natural de acción como en el delito continuado concurren una pluralidad de hechos desde una perspectiva ontológica o fenomenológica. Lo que sucede es que en el primer caso los hechos albergan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una perspectiva normativa lleva a apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal. En cambio, en los casos en que no se da la estrecha vinculación espacio-temporal propia de las conductas que se ejecutan en un solo momento u ocasión, sino que se aprecia cierto distanciamiento espacial y temporal, no puede hablarse de una unidad natural de acción sino de distintos episodios fácticos insertables en la figura del delito continuado."

En este caso es cierto que fueron tres las facturas emitidas por el acusado pero todas ellas lo fueron en la misma fecha (30 de noviembre de 2021) y las facturas fueron emitidas con el único designio de hacerse con su importe haciendo creer a los clientes de Silver Gestiones, S.L que pagaban a esa empresa cuando en realidad lo hacían directamente al Sr. Pedro Jesús.

CUARTO.-Autoria

Del delito mencionado responde, en concepto de autor, el acusado, Sr. Pedro Jesús, conforme dispone el artículo 27 en relación con el artículo 28 CP, al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo.

La autoría directa del acusado Sr. Pedro Jesús no deja lugar a dudas. Él fue quien contactó con los clientes, emitió las facturas y cobró su importe, según hemos declarado probado.

Sin embargo, consideramos que no existen elementos de prueba de cargo suficientes para considerar, fuera de toda duda razonable, a la también acusada, Sandra, cooperadora necesaria de tal delito. La imputación por parte de las acusaciones se fundamenta, por un lado, en la existencia de un pretendido concierto previo con su esposo, que no ha quedado probado y, por otro, en el hecho de que la coacusada fuera titular de la cuenta corriente donde se pagaron las facturas, de lo que no puede inferirse sin más, dado su importe, que la acusada conociera la conducta engañosa de su marido. La supuesta participación de la acusada en los negocios del Sr. Pedro Jesús en el año 2021 no ha quedado tampoco probada. La acusada, según dijo, era y es profesora de Secundaria y el supuesto contrato de asociación mercantil en el que aparece su nombre no está suscrito por ella.

Cosa distinta es que, de considerar que pudo beneficiarse directa o indirectamente de las cantidades indebidamente ingresadas en su cuenta, pudiera ser de aplicación el artículo 122 CP para atribuirle la condición de partícipe a título lucrativo. Pero lo cierto es que tal título de imputación no se ha hecho valer por las acusaciones, por lo que resulta baladí cualquier valoración al respecto.

Procede, en consecuencia, el dictado de una sentencia absolutoria para la acusada, Sandra, con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.-Circunstancias modificativas

Solicitada por la defensa la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 CP como muy cualificada, las acusaciones se han mostrado conformes con su aplicación modificando al efecto sus respectivos escritos de conclusiones, de modo que tal atenuante ha de ser necesariamente apreciada.

El Letrado de la defensa solicita también la apreciación de las atenuantes analógicas de confesión y de estado de necesidad.

En cuanto a la atenuante de confesión, en STS de 6 de noviembre de 2014 se establecen los requisitos para que se pueda estimar dicha atenuante en los términos siguientes: "...La jurisprudencia de esta Sala ha enumerado como requisitos integrantes de la atenuante de confesión, los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005, 19.10.2005, 13.7.98, 27.9.96, 31.1.95)"

Jurisprudencialmente también se exige que el fundamento de la atenuación del artículo 21.4 del CP esté presente para aplicar analógicamente la atenuante. Por ello, la atenuante analógica de confesión se ha apreciado en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado.

Pues bien, en el presente caso, el acusado, en un correo electrónico remitido al Sr. Modesto el 4 de enero de 2022 a las 12,32 horas (folios 15 y 16) reconoce haber enviado una prefactura a Nortem, que se pagó y justifica su conducta por los pagos que, según expone, ha tenido que asumir no cubiertos por LGS. En dicho momento, sin embargo, el Sr. Modesto ya sabía de la emisión de la factura de Nortem por habérselo comunicado su representante legal en un correo electrónico del mismo día a las 8,06 horas (folio13), de modo que no parece que el acusado actuara espontáneamente y, en cualquier caso, el acusado se limita a reconocer la única factura conocida en esos momentos, de las tres que realmente ya había emitido y no se culpabiliza en modo alguno de su conducta, sino que se limita a justificarla.

Por lo que se refiere al estado de necesidad la circunstancia eximente de estado de necesidad del artículo 20.5 del Código Penal precisa que el mal que se trate de evitar sea inevitable, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que infringiendo un mal al bien jurídico ajeno. Supuesta aquella situación de necesidad como elemento esencial, el mal que amenaza ha de ser actual o inminente. Asimismo, respecto del acto necesitado, además de ser inevitable, conforme a la misma esencia de la eximente, ha de ser proporcionado. El estado de necesidad se caracteriza por la objetividad y por la inmediatez, de modo que no puede tenerse en cuenta si el peligro ya ha pasado o se ha producido de manera irremediable, es decir, el mal ha de estar latente. Partiendo de la exigencia de gravedad e inminencia, no se estima en situación de angustia o estrechez económica. Es necesario que se actúe a instancias o impulsos del estado de precariedad, penuria o indigencia en que se halle el sujeto activo o su familia; que no se trate de mera estrechez económica más o menos agobiante; que se pruebe que se han agotado todos los recursos que en la esfera personal, profesional y familiar, podía utilizar; que no haya otra solución que la de proceder de un modo antijurídico; y que las cosas o bienes obtenidos sean aplicados a la satisfacción de las necesidades primarias del reo o las de su familia, sin que se haya tomado más de lo estrictamente indispensable

En el caso, el recurrente no ha acreditado cuál fuera su real situación económica al tiempo de los hechos, limitándose a aportar varios despachos de ejecución contra su persona o documentación de la que resulta que no había cobrado su nómina del mes de diciembre de 2021, sin que de estos solos datos pueda inferirse la pretendida penuria económica. Y lo mismo cabe decir respecto de los trabajadores, en cuya ayuda dice el acusado haber actuado, pues ignoramos también la situación económica de los mismos, de los que solo sabemos, por la documental aportada, que no habían cobrado la nómina del citado mes de diciembre de 2021, lo que no revela por si solo una situación de indigencia teniendo en cuenta, además, que, como afirmaron dichos trabajadores en juicio, al poco tiempo empezaron a trabajar para otra empresa del transporte.

SEXTO.-Penalidad

Atendida la concurrencia de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada imponemos al acusado la pena de cuatro meses de prisión sin que consideremos adecuado rebajar la pena en dos grados teniendo en cuenta que la consignación por el acusado del importe de la responsabilidad civil tuvo lugar solo el día antes de celebrarse el juicio y sin que impongamos la pena mínima legal atendido el número de facturas emitidas.

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El delito debe llevar aparejada, con carácter accesorio, la pena de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena para el derecho de sufragio pasivo ( art. 56 del Código Penal) .

SÉPTIMO.-Sobre las costas.

En los procedimientos penales, las costas deberán ser impuestas a los condenados, tal y como se establece en el artículo 123 del Código Penal, de forma que se impone al acusado el pago de la mitad de las costas procesales, al haber resultado absuelta la coacusada, incluyendo en las mismas las de la acusación particular, cuya actuación no ha resultado perturbadora o perjudicial para el acusado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,