Sentencia Penal 253/2025 Audiencia Provincial Civil-penal de Cádiz nº 8, Rec. 177/2025 de 09 de octubre del 2025

PRIMERO.-Se interpone por la defensa del acusado recurso de apelación contra la sentencia dictada por la magistrada juzgadora "a quo",basando su petición en:

1) - Infracción de ley con fundamento en el art 849.1 lecrim al entender esta parte que se han infringido preceptos sustantivos al haberse aplicado indebidamente el art 22.8 cp.

2) - Infracción de ley con fundamento en el art 849.1 lecrim al entender esta parte que se han infringido preceptos sustantivos al no haberse aplicado la menor entidad del art.242.4 CP:

3) Infracción del principio de presunción de inocencia.

Por todo ello pide la estimación del recurso, y que en consecuencia se revoque la sentencia dictada, y, en consecuencia, se acuerde la absolución del delito de robo con violencia e intimidación en establecimiento abierto al pública dada la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de nuestra constitución española en consonancia con el principio penal indubio pro reo ya que no existen indicios suficientes de comisión de ilícito alguno por Nicolas

Por su parte, el Ministerio Fiscal se opone al recurso pidiendo su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida con condena en costas a la recurrente.

Con carácter previo a entrar en l examen de los distintos motivos de apelación conviene recordarla doctrina del Tribunal Constitucional que, a diferencia del recurso de casación, indica que "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quempara resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho" ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de octubre de 1997; de 28 de junio de 1999 o Auto del Tribunal Constitucional de 20 de septiembre de 1999).

No puede olvidarse en este sentido que el recurso de apelación constituye, conforme con los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, un medio de impugnación ordinario a través del cual puede llevarse a cabo un enjuiciamiento pleno del objeto del procedimiento, el cual se ve enormemente facilitado en la actualidad por la posibilidad de visionar la grabación del plenario, más allá de que ello no le atribuya una inmediación en el sentido técnico que es propio de la garantía inherente al derecho a un procedimiento justo reconocido en el ya citado artículo 24.2 del texto constitucional, tal como ha puesto de manifiesto las STC nº 120/09 o 2/2010, extremo que no tiene relevancia en una apelación en la que se insta la adopción de un pronunciamiento absolutorio frente a uno previo condenatorio.

Cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condenael tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras. El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado....

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

...Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente.

....Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria.La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario.Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior...."

Corroborando lo anterior, muchas otras sentencias posteriores como la STS 455/22, 136/2022, 748/2022, 570/2022, y otras muy recientes como la STS 577/23 y la STS 397/2023

SEGUNDO.-Sentado lo anterior, por razones de sistemática, comenzaremos, alterando el orden de exposición de los motivos del recurso, por el tercero enunciado, "infracción del principio de presunción de inocencia". Y ello, porque a través de él se alude al error en la valoración de la prueba, en base al cual pide la libre absolución del recurrente, por lo que su estimación haría innecesario el examen de los restantes motivos. Es esta la razón de su examen en primer lugar

El motivo de apelación alegado se basa en que en el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia hoy combatida, se recoge que el acusado es el autor material es consecuencia de la pluralidad de indicios que existen contra él. Pero, el acusado en el momento de los hechos 14 de octubre de 2022 tenía una fractura en una pierna y la misma escayolada, lo que le impedía deambular, por lo que su identficación como autor es incorrecta. Entiende el recurrente que la acusación se basa única y exclusivamente en la testifical de la denunciante sin que exista ninguna prueba objetiva de cargo (ya que la propia denunciante, y así se recoge en la Sentencia "reconoció sin ningún género de dudas" "que cree que es él") y por el contrario existiendo numerosa pruebas de descargo que disipan las sospechas de la participación de mi patrocinado en los hechos. Realiza a continuación el recurrente una valoración de la prueba practicada para concluir que no es suficiente para una sentencia condenatoria.

Sentado lo anterior, entendemos que la juez a quo apoya su conclusión valorativa en este caso, en una serie de indicios, prueba indiciaria, para determinar que el acusado el autor de los hechos.

Las SSTC 146/2014, 22 de septiembre y 133/2014, FJ 8, precisan que el Tribunal Constitucional , en la STC 126/2011, de 18 de julio , recordando lo establecido en la STC 109/2009, de 11 de mayo , FJ 3, ya afirmaba, con cita de la STC 174/1985, de 17 de diciembre , que «...a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presuncion de inocencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

1) el hecho o los hechos base (o indicios) han de estar plenamente probados;

2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados;

3) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia;

4) y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre (FJ 2), «en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes ( SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12 ; 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3).

Y en el presente caso, entendemos que sí concurren tales elementos de la prueba indiciaria en la forma en que han sido expuestos en primera instancia. Asi la juez a quo parte de unos indicios que pueden entenderse acreditados:

.-que la testigo/perjudicada reconoció sin ningún género de dudas al acusado como el autor en una rueda de reconocimiento en sede judicial.,

.-que a los Agentes de la Policía Nacional con TIP NUM001 y TIP NUM002 les confirmó un viandante que la persona que buscaban, y que portaba una caja registradora en las manos, se había introducido en el portal nº DIRECCION000 y no había salido.

.-Que la madre del acusado vive en el piso NUM003 de la DIRECCION000.

.-que los Agentes de la Policía Nacional con TIP NUM001, TIP NUM002, TIP NUM004 y TIP NUM005 accedieron al portal, llamaron a los distintos pisos, que en el piso NUM003 no les abrió nadie y que los vecinos les informaron de que en el NUM003 vivía una persona toxicómana, que últimamente estaba alterada y conflictiva.

.- que el testigo Luis Angel vio al acusado esa mañana temprano, sobre las 9:30 horas, aparcando vehículos en una bolsa de aparcamiento en la barriada.

Ante los indicios anteriores se llega a la conclusión de que el acusado es el autor, todo lo aul es explicado ampliamente por la juez a quo, a cuya valoración nos remitimos por ser plenamente compartida en esta alzada.

En cuanto a la correcta identificación por parte de la perjudicada, es cierto que la misma habia señalado que el acusado portaba una mascarilla, pero tal efecto permite ver los ojos. En cuanto a la voz, tambien pudo ser reconocida por ella "era ronca", asi como las zapatillas.

Tales caracteristicas unidas a los anteriores elementos indiciarios sobre su presencia en el lugar, huida al domicilio inciado, y estado en esos dias (toxicómano, conflictivo) couadyuba a alcanzar como conlusión lógica, que era efectivamente el autor de los hechos.

En resumen, la conclusión probatoria a la que llega la juez a quo resulta acertada, y todo ello ha sido explicado de forma exhaustiva, y pormenorizada en la motivada sentencia recurrida, siendo sus conclusiones lógicas, razón por la que compartimos íntegramente su valoración, siendo este motivo desestimado

TERCERO.-Expuesto lo anterior, comenzamos a examinar los restantes motivos de apelación, comenzando ahora con el articulado en primer lugar: Infracción de ley con fundamento en el art 849.1 lecrim al entender esta parte que se han infringido preceptos sustantivos al haberse aplicado indebidamente el art 22.8 cp.

Entiende el recurrente que, en todo caso, no se han consignado los datos necesarios para su apreciación conforme se exige jurisprudencialmente: 1) Fecha de la anterior sentencia condenatoria, 2) Fecha de su firmeza, 3) Pena impuesta, 4) Si se ha cumplido o no, 5) Si se concedió, o no, la suspensión de la pena, 6) Delito por el que el acusado había sido efectivamente condenado y 7) Si se solicitó indulto o no.

Pues bien, el art 22.8 del CP establece que hay reincidencia cuando al delinquir el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo titulo de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.

A los efectos de la reincidencia, establece el art. 22 del Código Penal "in fine", que "no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo"; constituyendo uno de los requisitos precisos para ello, conforme dispone el art. 136.2 del Código Penal, "haber transcurrido, sin delinquir de nuevo el culpable, (...); el plazo establecido según el delito de que se trate".

Viene exigiendo constante jurisprudencia del TS, como la STS de 6 de marzo de 2.007, que establece "la reincidencia establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, y esta Sala por ejemplo SS. 18.4.2006 , 29.12.2005 y 25.11.2004 , precisa que en los hechos probados de la sentencia condenatoria han de constar los elementos fácticos que sirven de base a los requisitos de la agravante,es decir, que en el momento de delinquir, el autor hubiera sido ejecutoriamente condenado, y que lo hubiera sido por un delito comprendido en el mismo capítulo del Código y además de la misma naturaleza. Pero además también se ha señalado que es necesario que consten los datos que permitan comprobar que los antecedentes son computables, lo cual ocurrirá exclusivamente cuando no pudieran haber sido cancelados.....

Por lo tanto para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en la sentencia los siguientes datos: en primer lugar, la fecha de la sentencia condenatoria; en segundo lugar, el delito por el que se dictó la condena, en tercer lugar, la pena o penas impuestas, y en cuarto lugar, la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas.

Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual.

De no constar estos datos no puede su ausencia ser interpretada en contra del reo.

Es cierto como alega el recurrente, que en nuestra Sentencia de fecha 21 de noviembre de 2017, rollo de apelación 150/2017 haciendo aplicación de la anterior doctrina, se concluia que no se podia apreciar la agravante por no obrar consignados los datos necesarios para valorar su concurrencia

Sin embargo, el supuesto era muy distinto al presente pues, en aquel caso, tan sólo se hacia constar lo siguiente: "El acusado, D. ....................... con DNI.......... y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia.....".

Rn cambio, en el presente caso, y dentro del fundamento dedicado a las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal lo siguiente: 1/ Concurre la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8º del Código Penal pues al tiempo de delinquir el acusado tenía un antecedente penal vigente por la comisión de un delito de la misma naturaleza.

Y ya en al apartado de hecho probados de la sentencia recurrida:

PRIMERO.- El acusado ............ha sido condenado ejecutoriamente en las siguientes ocasiones: - Como autor de un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa a la pena de un año de prisión, de un delito de amenazas no condicionales a la pena de seis meses de prisión y un delito leve de lesiones a la pena de multa por sentencia firme de fecha 3 de noviembre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Jerez de la Frontera . Estas penas privativas de libertad fueron suspendidas por el plazo de dos años......."

Teniendo en cuenta tal periodo de suspensión de por dos años de la pena impuesta en sentencia firme de 3 de noviembre de 2021 (pena de un año de prision por el delito de robo con violencia..), el nuevo delito por el que se siguió la presente causa consta cometido en fecha 14 de octubre de 2022, por lo tanto dentro del periodo de suspensión, y estando vigente el antecedente.

Entendemos que en este caso, si constan todos los datos necesarios para la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia, debiendo ser desestimado el motivo

CUARTO.-Por último haremos referencia al motivo de apelacion articulado en segundo lugar, que se refiere a la no aplicación por el juez a quo del tipo atenuado de menor entidad, que el recurrente entiende aplicable a este caso.

Se alega por el recurrente que Se alega que en el presente caso el ahora recurrente tal y como recoge la propia sentencia ahora combatida no portaba instrumento o arma ninguna limitándose a enseñarle el pulgar e índice de su mano simulando una pistola.

Se alude al Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1998 en que se estableció la posibilidad de atenuar la pena por aplicación del párrafo tercero (hoy cuarto) del artículo 242 del código penal incluso en el caso de utilización de armas o medios peligrosos y se indicó que en ese caso la pena básica debe atenuarse por aplicación del apartado cuarto y luego la pena resultante debe imponerse en su mitad superior por el juego de lo establecido en el apartado segundo.

Pues bien, a este respecto resulta de interés la STS 994/2024, de 11 de noviembre de 2024 que en relación a la posible apreciación del subtipo atenuado contemplado en el art 242.4 CP, referíamos en la sentencia núm. 447/2020, de 16 de septiembre, con referencia expresa a la sentencia núm. 643/2019, de 20 de diciembre, la que a su vez daba cuenta de la doctrina expuesta en la sentencia núm. 1605/2000, de 20 de octubre, que la norma contenida en el citado precepto "constituye una previsión orientada a la mejor adaptación de la pena a las circunstancias del caso concreto, tratando de evitar una pena desproporcionada para actos que mereciendo la calificación de robo con violencia o intimidación y no de hurto, presentaran un escaso elemento coaccionador contra la víctima y se alejaran de manera sustantiva de la ordinaria lesividad que estos ataques comportan para la libertad individual del sujeto pasivo o para su integridad física. Decíamos en aquella resolución (recogiendo jurisprudencia expresada en SSTS de 21 de noviembre de 1997 o 30 de abril de 1998), que la rebaja de la pena prevista en el actual art. 242.4 del Código Penal viene determinada por la menor antijuridicidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción del precepto, que condiciona su aplicación a la -"entidad de la violencia o intimidación" y a las "circunstancias del hecho"-, en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva. Como decíamos también en la STS 1124/99, de 10 de julio, se consigue así establecer un escalón o enlace natural entre el robo con fuerza y el robo con intimidación, cuando la magnitud del ataque personal está notablemente disminuida.

Esta dimensión objetiva, referida a la existencia de una menor antijuridicidad del hecho en sí mismo considerado, conduce a que nuestra jurisprudencia haya reconocido: a) La posibilidad de aplicar el artículo 242.4 en supuestos en que concurre la circunstancia agravante de reincidencia, 8.ª del art. 22 o b) También en los casos en que concurre alguna de las circunstancias de agravación específica previstas en el párrafo 2 y 3 del mismo art. 242, al entenderse que ante la ausencia de una acentuada peligrosidad de los hechos, se muestra también desproporcionada la pena inicialmente prevista para el robo en casa habitada, o en edificio o local abierto al público, o en casos de uso de armas u otros medios peligrosos.

En virtud de esta consideración objetiva de los hechos a la hora de aplicar el subtipo atenuado que contemplamos, y considerando también que el delito de robo con violencia o intimidación busca dar protección a dos bienes jurídicos de desigual valor constitucional, esto es, a la libertad e integridad personal como bien preeminente, y al patrimonio como bien de valor constitucional de menor relevancia, hemos destacado una pluralidad de criterios, también de desigual influencia, para dilucidar si ha de aplicarse o no este art. 242.4 del Código Penal. Como criterio principal:la "Menor entidad de la violencia o intimidación" ejercidas en el acto de apoderamiento. Como criterio secundario,marcado por la naturaleza del bien jurídico que le afecta y reflejado en la propia literalidad del precepto con la expresión "además", pero imprescindible para la aplicación del precepto, "las restantes circunstancias del hecho".

De este modo la entidad de la violencia o intimidación es esencial a la hora de determinar la minoración, pero no basta por sí misma para aplicar la rebaja en grado que contemplamos, sino que hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición, entre las que nuestra jurisprudencia ha destacado: el lugar donde se roba; el número de sujetos que impulsan la acción o la forma de actuación del grupo; el número de personas atracadas y su situación económica, física o personal, incluyendo sus posibilidades de defenderse; las circunstancias espacio temporales; o, incluso, el valor de lo sustraído, que también confiere al hecho mayor o menor contenido antijurídico.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, y determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la de los artículos 242.1, 242.2 o 242.3) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado de la pena prevista en cada uno de ellos ( STS 238/2019, de 9 de mayo), tal y como establece el 242.3. No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad.

Desde una consideración casuística general, la jurisprudencia de esta Sala ha excluido la aplicación del subtipo atenuado en supuestos en los que, entre otros elementos concurrentes, se ha desplegado la acción a partir de amenazas graves, tales como amenazas de muerte en lugares solitarios ( SSTS 1509/98, de 1 de diciembre o 93/03, de 20 de enero); amenazas reiteradas ( STS 112/99, de 30 de enero; 1352/09, de 22 de diciembre; amenazas con armas ( SSTS 486/2001, de 27 de marzo; 8/02, de 18 de enero; 816/12, de 17 de octubre; o 70/2015, de 3 de febrero); pluralidad de atracadores ( SSTS 1543/99, de 26 de octubre; 1524/02, de 20 de septiembre; 1022/09, de 22 de octubre) o acorralamiento y cacheo de la víctima ( STS 1709/99 de 4 de diciembre o 397/00, de 14 de marzo); además de en supuestos de violencia con agresión lesiva ( SSTS 796/99, de 20 de mayo o 1430/99, de 13 de octubre); agresión con un marcado riesgo lesivo ( SSTS 1442/99, de 18 de octubre, 758/02, de 22 de abril); agresión no lesiva ( SSTS 366/99, de 9 de marzo; 393/99, de 15 de marzo); zarandeo de la víctima ( STS 1165/04, de 22 de octubre); detención ilegal o supuestos de concurrencia con agresión sexual. Por el contrario sí hemos entendido oportuna la atenuación analizada, en supuestos de tirones de escasa violencia y sorpresivos, con ausencia de riesgo lesivo ( SSTS 866/99, de 21 de mayo; 380/00, de 28 de julio); amenazas de entidad mínima ( SSTS 1572/98, de 16 de diciembre o 324/99, de 5 de marzo); leves forcejeos tras apropiaciones al descuido ( SSTS 1019/99, de 16 de junio o 1735/99, de 10 de diciembre); empujones ( SSTS 1592/02, de 4 de octubre o 365/04, de 22 de marzo); simple intimidación verbal ( SSTS 743/99, de 10 de mayo o 1833/99, de 28 de diciembre) o agarrones físicos de corta duración ( STS 397/00, de 14 de marzo)."

Teniendo en cuenta la anterior doctrina, ateniéndonos al relato fáctico de la sentencia impugnada, recordemos que en la misma se declara probado que el acusado, "Sobre las 7:30 horas del día 14 de octubre de 2022 el acusado Nicolas portando una sudadera negra, unas zapatillas blancas y una mascarilla en la cara de forma que se le veían los ojos, entró en la panadería que estaba abierta al público "no solo de pan" sita en la avenida Amontillado, en Jerez de la Frontera, y con ánimo de lucro injusto se dirigió a la empleada María Milagros, hizo el gesto de enseñarle los dedos pulgar e índice simulando una pistola y le exigió que le diera el dinero. En ese momento María Milagros se dispuso a abrir la caja registradora y como no acertaba a introducir el código debido a su estado de nerviosismo el acusado le profirió las expresiones "vamos, vamos, rápido, ándate ligera". Entonces, y ante la imposibilidad de María Milagros de abrir la caja registradora, el acusado arrancó el cajetín del dinero de la misma y se marchó del lugar llevándola consigo.

Entendemos que en este caso, si seria posible la aplicación de ese tipo atenuado, y ello atendiendo en primer lugar, a la escasa entidad de la intimidación ejercida (exhibición de los dedos simulando una pistola). En segundo lugar, valorando las restantes circunstancias concurrentes en el caso, y asi y en cuanto al horario y lugar en el que se produce el hecho, al tratarse de un establecimiento abierto al público, con probabilidad por tanto de entrada de gente, esto pudo determinar en el presente caso que la acción se desarrollara de forma muy rápida ante la posibilidad de ser sorprendido el autorpor terceras personas, lo que lógicamente supone una entidad inferior respecto de aquellas acciones delictivas que someten al perjudicado durante un periodo de tiempo prolongado.

Además, la acción se lleva a caba por un solo sujeto, que ante la tardanza en la apertura de la caja registradora por parte de la empleada (dado su lógico nerviosismo), termina llevándose la caja, arrancándola, sin atentar en forma alguna contra la integridad de la mujer ni hacer amago intimidatorio de ello, todo lo cual confiere al hecho, a nuestro entender, menor contenido antijurídico.

Entendemos por ello aplicable el tipo atenuado de menor entidad previsto en el apartado 4 del articulo 242 el CP, estimándose por tanto este motivo de apelación.

De este modo, si el arco penológico era de prisión tres años y seis meses a cinco años, la rebaja en un grado supondrá un nuevo arco de un año y nueve meses a tres años y seis meses.

Dentro de este arco punitivo, y teniendo en cuenta que concurre la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, la fijación de la pena en dos años de prisión se entiende proporcionada y adecuada, encontrándose dicha pena en la mitad inferior del arco, pero sin llegar al mínimo, atendidas las circunstancias ya valoradas en que se produjeron los hechos, y dado que no concurren otras circunstancias atenuantes que asi lo aconsejen.

De este modo que el recurso de apelación debe ser estimado parcialmente en este sentido, sin imposición de las costas

Vistos los preceptos citados y los de aplicación general,