Sentencia Penal 36/2024 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 43/2023 de 01 de julio del 2024

PRIMERO. Los hechos que se declaran probados, en consideración y análisis de la prueba practicada en el acto de la vista, así como de la documental obrante en la causa, partiendo de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, en tanto que principios directores de la interpretación de la prueba, no son constitutivos de un delito de estafa en su tipo agravado del art 250.2 como interesa la acusación particular, ni tipo básico 248 y 249 del CP .

La Sala debe anticipar, que lo hechos realmente acreditados en el acto del Juicio, no son constitutivos del referido delito de estafa, no hallándose reproche penal en los mismos, sin que este Tribunal deba valorar la existencia,-en su caso-, de incumplimientos contractuales que deberán hacerse valer por los perjudicados ante la jurisdicción competente, a efecto de lo cual se reservarán en la presente sentencia las correspondientes acciones civiles.

Nos encontraríamos, en todo caso y como después veremos con mayor profundidad y detalle, ante un posible incumplimiento contractual o incluso ante una posible falta de viabilidad de un contrato de ejecución de obra, en los términos pactados en el contrato suscrito el 3 de septiembre de 2018, pero que no integra el elemento indispensable y necesario para la concurrencia del delito de estafa, cual es el engaño.

Engaño bastante y relevante, como para provocar error en el sujeto pasivo que le lleve a realizar un acto de disposición patrimonial en beneficio del sujeto activo o de tercero, sin cuya intervención no lo habría realizado.

Los hechos acreditados en el acto del juicio, tampoco son constitutivos de delito (interesado con carácter subsidiario, por la Acusación Particular) de apropiación indebida, en atención a la propia naturaleza y los pactos libremente estipulados por las partes litigantes, en el referido contrato de ejecución de obra ,incompatibles como también analizaremos con el tipo penal contenido en el artículo 253 del CP.

SEGUNDO. Valoración de la prueba.

Declaración del acusado D. Martin.

En su declaración prestada en el acto del juicio, manifestó ser el administrador único de la empresa PROGERSAL 2016 SL, constituida en el año 2016 y además de dedicarse a la construcción, también tenía como objeto social, la compraventa de vehículos nuevos y usados y otras actividades.

A la fecha de los hechos enjuiciados, en el ámbito de la construcción, había ya concluido una obra en el campo de golf en Villamayor y estaba ejecutando otra obra en Martín de Yeltes ( si bien esta obra tampoco la concluyó, aunque estaba solo a falta de unos retoques, que acabó un empleado suyo).

Reconoció como cierto el contenido del contrato de ejecución de obra aportado las actuaciones por los querellantes (como documento número cuatro) documento suscrito el 3 de septiembre del 2018, que es el resultado de las negociaciones con los promotores.

Tras dos reuniones con Luciano y su esposa inicialmente cuando le presentaron el proyecto para construir una vivienda unifamiliar y garaje en la parcela propiedad de los promotores en Villamayor en Salamanca, su oferta fue la ejecución de la obra por un precio de 150.000 euros más IVA, si bien en una segunda reunión, los promotores fijaron su oferta en 150.000 euros con IVA incluido y si existía alguna desviación en el presupuesto las cosas se hablarían y llegarían a un acuerdo.

El precio que ofreció para la ejecución de la obra de 150.000 euros era un precio bastante ajustado, pero se podía realizar, pues era muy similar a la obra que ya había ejecutado en el campo de golf de Villamayor y sabía que era viable.

La forma de pago se pactó en la forma que aparece en el contrato y el desarrollo inicial de la obra no tuvo mayores problemas, incluso acordaron que durante el mes de diciembre de 2018 y enero del 19 los pagos se redujeran a la mitad de lo pactado, porque no se podía avanzar en esas fechas de invierno en la obra.

Todo el dinero que ha recibido de los promotores hasta los 117.500 euros, los ha destinado a esta obra. No ha destinado nada de ese dinero a otros fines, ha tenido que pagar las nóminas y materiales y pretendía concluir la obra.

Abandonó la obra en junio de 2019 por la falta de pago por los querellantes y por la reiteración de estos de no cumplir su palabra.

No firmó el acta de paralización de la obra al no estar en absoluto de acuerdo con el porcentaje de ejecución que fijó la dirección facultativa del 24,90%.

Tenía intención de acabar la obra y que si no se hubiera resuelto el contrato en junio del 2019, la obra la habría terminado en octubre del 2019 y en todo caso se había pactado una penalización si no acababa en esa fecha.

El dinero se pagaba con retraso por los querellantes, incluso en abril del 2019 pactaron el pago mensual que fuera de 10.000 euros hasta finalizar la obra y no de los 15.000 inicialmente pactados.

Su intención en todo momento fue terminar la obra hasta el final con el dinero que les quedaba por pagar a los querellantes y que es incierto que abandonase la obra por haber gastado todo el dinero de los querellantes y destinarlo a otros fines.

Su intención en todo momento fue concluir la obra y no ocultó nada a los querellantes. Tuvo que cerrar la empresa porque no tenía para pagar a los empleados y proveedores ante el incumplimiento de los querellantes.

Declaración del querellante D. Luciano.

En su declaración prestada en el acto del juicio, en su condición de perjudicado, ratificó los hechos que se contienen en la querella iniciadora del procedimiento .

Fue coincidente con la declaración ofrecida por el acusado, sobre la forma en la que concluyó la negociación y la firma del contrato de ejecución de obra ,suscrito el 3 de septiembre del 2018. Fue determinante para elegir a Martin primero que venía de la mano del arquitecto que había elaborado el proyecto Fructuoso y por tanto la empresa le ofrecía confianza y la segunda razón fue que era el presupuesto más barato de todos los que se le habían presentado. Se acordó un precio de la obra de 150.000 euros IVA incluido, pero si al final se necesitaba más dinero hubieran negociado, lo habrían hablado con él y lo habrían solucionado.

Martin era conocedor que el proyecto que tenían para construir en la parcela que habían comprado en Villamayor, sería su vivienda habitual y también era conocedor de la grave enfermedad que padecía en ese momento, de manera que no querían acudir a un Banco, sino que el dinero para la construcción de la vivienda procedía de recursos propios (la venta de su piso y los ahorros propios y de la familia).

La ejecución de la obra comenzó en septiembre del 2018, el acudía prácticamente a diario a ver cómo evolucionaba la obra, allí había pocos trabajadores, prácticamente solo encontraba a un empleado llamado Humberto y en diciembre la obra estaba muy atrasada por eso se pactó que diciembre y enero pagarían la mitad (7.500euros).

Prácticamente no podía contactar con Martin con distintas excusas, pero a su juicio la obra no avanzaba y en abril se pusieron en contacto telefónico con Martin mostrándole su preocupación y éste le contestó que estaba acabando una obra en Martín de Yeltes y que luego llevaría a más trabajadores de esa obra a la suya.

En abril y mayo se acordó que hasta la finalización de la obra los pagos serían de 10.000 euros al mes. En junio sorpresivamente Martin se fue de la obra, le bloqueó y no pudo llamarle.

La dirección facultativa extendió el acta de paralización de la obra por abandono del contratista y certificaron que al momento de la paralización la obra estaba ejecutado en 24, 90% y ya llevaba pagado el 78,3% del total del precio, la obra presentaba además defectos de ejecución .

Martin nunca les pidió más dinero para poder acabar la obra, si bien la propia dirección facultativa desde el comienzo cuando conocieron el importe del presupuesto de ejecución de la obra, le dijeron que estuviera atento, que les parecía muy justo.

En junio la obra estaba muy retrasada, le reclamaban con insistencia una reunión con la finalidad de conocer y aclarar en qué estaba gastando su dinero y cómo pensaba acabar la obra y además recibieron información de otras personas de que Martin adeudaba dinero a mucha gente y que no pagaba.

Sorpresivamente abandonó la obra dejándola ejecutada únicamente en un 24, 9% del total y además recibieron un burofax el 20 de junio del 2019, en el que el contratista les comunicó su decisión de resolver el contrato, alegando que ellos no habían cumplido el compromiso de pago asumido en el contrato, lo que no es cierto pues efectuaron los pagos hasta junio que no abonaron los 10.000 euros .

Todos estos hechos le produjeron un gran desasosiego, tuvo que costear el alquiler de una vivienda hasta que se concluyera la obra que terminó una empresa diferente y bajo una dirección facultativa distinta, cuyo coste han tenido que asumir.

En definitiva se sienten engañados y estafados por la conducta de Martin, en el que confiaron.

En las presentes actuaciones reviste especial importancia el contrato de ejecución de obra suscrito el 3 de septiembre del 2018,en el que intervienen como promotores para la construcción de una vivienda sobre una parcela de su propiedad D. Luciano y Dª Araceli y como empresa constructora PROGERSAL 2016 SL representada por el administrador único de la mercantil D. Martin, cuyo contenido y autenticidad ha sido reconocido por todas las partes implicadas en las presentes actuaciones, en el que se documentan las obligaciones que asumen ambas partes contratantes.

Ciertamente asistimos a versiones confrontadas sobre el detonante que explique el abandono de la obra sin concluirla por el contratista en junio de 2019 ,en tanto el acusado como así manifestó a través del burofax remitido a los querellantes pretextó que estos no habían dado cumplimiento puntual a los pagos estipulados en el contrato, incluso a través de los mensajes intercambiados en fechas próximas al abandono se percibe una total desconfianza, los querellantes lo atribuyen a que desde el comienzo se les presentó un proyecto de ejecución que no era viable y que tan solo era un pretexto para recibir importantes cantidades de dinero inicialmente 22. 500 euros y sin certificaciones de obras una cantidad fijada mensualmente, sin que en ningún momento tuviera intención de acabar su obra y sin que haya justificado el destino de la importante cantidad que ya le habían anticipado .

No se cuestiona en el presente procedimiento el contenido del contrato de ejecución de obra y las obligaciones que asumen ambas partes intervinientes en el mismo, si bien el acusado en una versión exculpatoria, alega para resolver el contrato y abandonar la obra que los contratistas no cumplen puntualmente con los pagos, en tanto los querellantes se sienten defraudados en la confianza depositada en el contratista, a pesar de las cantidades anticipadas el desarrollo de la obra iba muy retrasado, tenían importantes problemas de comunicación pues con frecuencia solo recibían excusas y se veían sin su casa y sin sus ahorros.

Declaración de D. Fructuoso y D. Guillermo (dirección facultativa ).

En la declaración prestada en el acto del juicio reconocieron ser los autores del proyecto visado para la ejecución de la vivienda unifamiliar y garaje en una parcela en Villamayor de Luciano y su esposa.

Además de ser los autores del proyecto, fueron los directores de obra y directores de ejecución de obra . La razón por la cual Luciano se decidió por PROGERSAL 2016 SL ,como empresa constructora, fue que Fructuoso recomendó esta constructora, pues estaban dirigiendo en Martín de Yeltes otra obra que estaba ejecutando Martin y que finalmente influyó el precio, era un precio muy justo y desde el comienzo advirtieron a Luciano .

Ellos desconocen los pagos efectuados, pues no han intervenido en los pagos realizados entre Luciano y Martin desconociendo cuál era la cantidad que ya había pagado Luciano, pero por parte de Luciano no se les ha pedido nunca certificación de obra ejecutada.

El proyecto visado se reformó a la baja ,pues el presupuesto inicial con las mejoras que introducía Luciano se elevaba mucho y de esta manera el importe de la licencia era menor y se beneficiaba del pago de menos impuestos .

Cuando abandonó la obra el contratista efectuaron un acta de paralización de la obra y cuantificaron la obra ejecutada en un 24,90%, a su juicio la obra con lo que estaba ya ejecutado no se habría concluido en el plazo de 3 meses.

Ellos no han participado en la obra una vez reanudada, se ha efectuado bajo otra dirección facultativa.

En definitiva los testigos son los autores de un proyecto visado, que si bien como declararon el acto del juicio cuantificaron a la baja, tal como se acredita en las presentes actuaciones el presupuesto de ejecución material lo cuantificaron en 119.379,18 euros y el proyecto de ejecución final en 156.267,34 euros, cantidad prácticamente idéntica a la ofertada por el contratista para la ejecución de la obra, de manera que no puede concluirse que desde el comienzo este proyecto no fuera viable.

Por otra parte no solo son los autores del proyecto sino que son los directores de obra y directores de ejecución de la obra y nunca recibieron solicitud por parte del promotor de que efectuasen certificación de obra ejecutada.

Tras la práctica de todas las pruebas tampoco podemos concluir que a la paralización de la obra el 19 de junio del 2019, la obra estuviera ejecutada en un 24,90%, pues como veremos brevemente, a continuación, este dato lo eleva hasta casi un30% el informe pericial elaborado a instancia de los querellantes, siendo esclarecedor del estado de la obra el acta de presencia elaborada por el notario el 30 de julio del 2019, acta a la que se incorpora un amplio reportaje fotográfico, pero sin que podamos concluir sobre el exacto porcentaje de la obra ejecutada en el mes de junio del 2019, cuando la abandonó el contratista.

Pericial de D. Leon (arquitecto técnico )

En el acto del juicio se ratificó en el informe pericial elaborado a instancia de los querellantes sobre análisis del avance y estado de la primera fase de la ejecución de la vivienda unifamiliar y garaje del DIRECCION001 Villamayor Salamanca( acontecimiento 373) al que hay que añadir la ampliación del informe pericial a instancia del Ministerio Fiscal .

Informe que inicialmente consta de 602 hojas y efectúa una comparación de los pagos efectuados con la evolución de la obra y certificaciones teóricas, que le llevan a concluir que el avance de la obra era del 29,29 % y que el pago de la obra a la fecha del cierre estaba aproximadamente sobre 78,33% del total.

Pese a los esfuerzos del perito por explicar las conclusiones que alcanza, ciertamente nos movemos en el ámbito de las conjeturas, pues frente a estas certificaciones teóricas, los promotores nunca pidieron certificaciones de obra a la dirección facultativa por ellos elegida.

En su informe pericial se analizan las facturas y documentos aportados por el acusado y señala aquellas que son incompatibles con esta obra y las desecha, pero sin que esta conclusión detallada que alcanza el perito en su informe, tenga relevancia en el ámbito del derecho penal en el que se desenvuelve este procedimiento, pues a renglón seguido no se concluye sobre el destino final de todo el dinero abonado por los promotores al contratista.

Finalmente sobre la cuantificación final de lo ejecutado, si bien en su dictamen pericial cuantifica lo gastado por el acusado en la obra en 70.232,99 euros, una vez tomado en consideración el coste de la mano de obra, el beneficio industrial, e IVA terminó elevando la cuantía como hipótesis a 105.000 euros.

El informe pericial es un estudio teórico, muy detallado ,que en el ámbito del derecho penal no nos puede llevar a las conclusiones que pretenden los querellantes, toda vez, que ni siquiera en atención a la prueba practicada podemos concluir sobre el porcentaje exacto de obra ejecutada a la fecha del abandono por el contratista ,e incluso, como hipótesis la cantidad invertida en la ejecución de la obra por el contratista se sitúa próxima a la cantidad final abonada por los querellantes 117.500 euros .

Testifical de empleados de la empresa PROGERSAL 2016 SL en la ejecución de esta obra . D Esteban en la declaración prestada en el acto del juicio, ratificó su declaración prestada el 22 de septiembre del 2021.Trabajó durante 2/3 meses en esta obra y Martin le pagó todas las nóminas y el finiquito .

Su trabajo fue hacer la estructura de una de las plantas, la otra planta ya estaba hecha, había otro trabajador en la obra y también trabajó en la obra que tenían en San Martín de Yeltes (fue una semana mientras se secaba el hormigón de Villamayor)

D. Felicisimo declaró que trabajó casi un año para esta empresa, parte del tiempo estuvo en la obra en Villamayor y otra parte en otra obra.

Era el oficial, Martin le dejó a deber la última nómina pero el resto de las nóminas se las abonó, sin poder precisar las fechas en las que trabajó en la obra de Villamayor y en la de Martín de Yeltes. En la obra de Villamayor coincidió con Humberto y otras personas.

Tras las testificales prestadas por los empleados de la empresa constructora que trabajaron en la obra enjuiciada y la testifical de los representantes legales de empresas suministradoras de material, Almacenes Armuña entre otras, no se advierte una situación de impagos generalizados, así el representante legal de Almacenes Armuña, declaró que Martin era cliente desde el año 2018 y que le adeuda aproximadamente 3000 euros y un trabajador declaró que solo le adeudaba la última nómina.

TERCERO- Calificación jurídica de los hechos.

El delito objeto de análisis, en primer término, es la estafa (248 CP) , que en este caso sería en su modalidad de negocio jurídico criminalizado.

Al respecto la Jurisprudencia del Tribunal Supremo establece en STS nº 581/2009 de fecha 02/06/2009 : " la STS. 17.11.97 , indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira;

En el caso de la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado", dice la STS 20.1.2004 , el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12.5.98 , 23 y 2.11.2000 entre otras)".

Destacar también al respecto la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2ª), Sentencia num. 164/2016 de 2 marzo "En segundo lugar que la estafa en el ámbito penal no constituye un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo explicitado "ex lege" , con precisión de todos sus elementos típicos esenciales, en el artículo 248 del Código Penal vigente ; comete, pues, estafa quien " con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de si mismo o de tercero" lo que implica la concurrencia y acreditación en Juicio de :

a) un engaño bastante, esto es, idóneo objetiva y subjetivamente;

b) para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de;

c) inducirle a realizar un acto de disposición;

d) en perjuicio propio o de tercero;

e) todo ello llevado a cabo por el autor del engaño de forma dolosa y con la finalidad de obtener una ventaja patrimonial o lucro injusto a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero.

Dicha definición legal, implica que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, deben concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonera definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria sino se constata la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos legales y la referida concatenación sucesiva. Y a su vez, la definición legal cristalizada en la existencia de una conducta engañosa previa (esto es, guiada por dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, nos ofrece los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial; de modo que, sin aquél o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabe hablar de estafa ( STS entre muchas otras de 20/11/ 79 , 5/3/81 y 26/5/94 .)

En este contexto, especial relevancia, por la dificultad de hallar criterios diferenciales nítidos, generales y concluyentes entre ilícito civil e ilícito penal en sede patrimonial, la ostentan en el seno del delito de estafa los denominados " negocios civiles criminalizados", es decir, aquellos supuestos en los que la defraudación patrimonial típica se lleva a cabo, por, mediante o a través de una relación contractual sea cual sea su naturaleza, tal y como acontece en el supuesto objeto de enjuiciamiento.

En ellos, según la jurisprudencia mayoritaria, el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla de modo que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente y no dolo in contrahendo o dolo subsequens) cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo el aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño).

De esta manera, el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en "una pura ficción al servicio del fraude a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno" ( STS de 24 de marzo de 1992 y 13 de mayo de 1994 ), estableciéndose la línea divisoria entre la ilicitud penal y la ilicitud civil en lo siguiente:

En la primera, el sujeto tiene inicialmente el propósito de obtener la prestación de la otra parte para lucrarse sin dar la contraprestación que le corresponde y a la que venía obligado (dolo de vicio regulado en el artículo 1269 del Código Civil )

Mientras que en la segunda, el agente obra inicialmente con intención de cumplir las obligaciones contraídas, pero con dificultades económicas o de otra índole posteriores le impiden el pago o cumplimiento " ( STS de 15 y de 20 de julio de 1998 ) o simplemente incumple "ex post" de modo doloso la obligación contraída (dolo obligacional, regulado en el artículo 1101 del Código Civil ).

Sin embargo, como ya apuntaron antiguas sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS entre otras, de 17 de diciembre de 1974 , de 8 de julio de 1983 y de 4 de octubre de 1985 ), la concurrencia de un dolo antecedente no basta para delimitar con precisión cuando nos hallamos ante un ilícito civil y cuando ante un ilícito penal cumplidor del tipo de la estafa. La razón es simple, no existe en puridad diferencia sustantiva o cualitativa alguna entre el dolo penal y el dolo civil o dolo vicio definido en el artículo 1269 del Código Civil en los siguientes términos: "hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho".

De ello se infiere que el punto distintivo entre uno y otro ilícito no puede limitarse a que el engaño sea antecedente (en la estafa) y subsiguiente en el ilícito civil (dolo subsequens) puesto que, como se desprende del citado artículo, también en la esfera estrictamente civil es posible, un dolo antecedente, que dará sustento a una acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento.

En efecto, lo que caracteriza al dolo civil como vicio de la voluntad es, por un lado, el efecto que provoca de inducción a contratar (dolo causam dans contractu); y, por otro, también consiste en un engaño ( palabras o maquinaciones insidiosas) que utiliza una parte contratante para inducir al otro a celebrar un contrato, engaño que supone una intervención esencial en el proceso de la formación de su voluntad contractual. Y así las cosas, el fraude civil, que constituye una lesión de los deberes de lealtad contractual (buena fe contractual), no se diferencia en esencia del concepto penal del dolo y , en particular, del engaño como maquinación o ardid que debe inducir a la disposición patrimonial.

La diferencia es, pues, meramente cuantitativa o circunstancial ( STS de 8 de julio de 1983 ) y, por lo tanto, no puede esgrimirse como criterio único y general para distinguir entre un contrato dolosamente concluido por mor de maquinaciones de una de las partes y un "contrato o negocio jurídico criminalizado" constitutivo de estafa.

Dicho en términos sintéticos: si bien todo ilícito penal constitutivo de estafa requerirá en su tipo subjetivo la presencia de un dolo antecedente o "in contrahendo", pero su presencia en el marco de una relación negocial no implica, aun y necesariamente, que estemos ante un delito de estafa.

El problema de la delimitación entre ilícito civil e ilícito penal no puede circunscribirse, pues, a un problema de dolo y ni siquiera, a nuestro entender, sólo y principalmente a un problema de tipo subjetivo como mantiene un sector doctrinal. Se dice, en efecto, que mientras que para la ilicitud civil o dolo civil (dolo vicio) no es relevante el móvil o motivo que guía a la conducta dolosa, el tipo subjetivo de la estafa requiere, además del dolo, un especial motivo de la acción - el ánimo de lucro- lo que al constituir una exigencia subjetiva adicional supone un primer elemento diferenciador (En sentido aproximado STS de 1 de octubre de 1986 y de 27 de marzo de 1989 ).

Tal afirmación es en principio cierta pero la clave diferenciadora debe hallarse ya en el tipo objetivo y concretamente de la exigencia típica de que el engaño (que como hemos visto, conforma también el dolo vicio del consentimiento definido en el artículo 1269 del Código Civil ) sea "bastante" y partiendo de una interpretación esta exigencia vinculada al fin de protección que está llamado a cumplir el tipo penal de la estafa (la materia de prohibición) y con la función de protección subsidiaria (también en sede de perjuicios patrimoniales derivados de un engaño previo) de los bienes jurídicos que está llamado a cumplir el sistema penal.

Pero ello ( que evidencia ya "prima facie" que la conducta constitutiva de estafa ha de encerrar un mayor contenido de injusto y una mayor reprochabilidad que la constitutiva de un ilícito civil, es decir, debe aparecer como un injusto merecedor de pena) pone también de relieve la imposibilidad de fijar, tampoco en el marco del tipo objetivo, criterios diferenciadores entre ilícito civil y estafa, estáticos, concluyentes y susceptibles de proporcionar "nunc et semper" al interprete, respuestas general, inequívocas y de aplicación automática a todos los supuestos en los que se plantee la disyuntiva fraude civil o estafa , pero no empece - sino al contrario- a la fijación de unas premisas hermenéuticas que entendemos necesarias y suficientes para poder otorgar soluciones jurídicas razonables e igualitarias al amplio abanico de supuestos defraudatorios merecedores de sanción penal que la vida social puede presentar.

Dichas premisas son las siguientes y hallan apoyo -como hemos dicho- en el carácter de "ultima ratio" del sistema penal, y en la exigencia típica de que el engaño sea "bastante" materialmente interpretada, esto es, dotada de un contenido acorde con el ámbito de protección típica o materia de prohibición:

a) Que en el ámbito de las relaciones contractuales, el ataque al bien jurídico patrimonio, debe ser grave y revelar una especial peligrosidad para merecer la atención del derecho penal (injusto de la acción). No basta un perjuicio patrimonial derivado de una conducta engañosa sino que es preciso que dicho engaño sea susceptible -objetivamente y ex ante- de soportar el grave juicio de desvalor social que permita su calificación como un ataque intolerable a los valores patrimoniales y, en consecuencia, merecedor de pena.

b) Que, por tanto, el engaño debe traducirse en un " engaño cualificado ," estos es, objetiva y subjetivamente idóneo para inducir a error al sujeto de que se trate. Y así, el Código español exige para caracterizar la conducta típica, no una simple mentira o cualquier comportamiento engañoso, sino un engaño que sea "bastante" ( de suficiente entidad objetiva "ex ante") para inducir a la parte a concluir el negocio jurídico de que se trate, lo que requiere una especial maquinación, astucia, artificio o puesta en escena, cristalizada sea en un único acto engaños , sea en una multiplicidad de conductas, (activas y/o omisivas) que formen parte e integren en realidad un único comportamiento engañoso.

c) Que el engaño objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección, exigibles a la víctima concreta de que se trate, en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la víctima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles en la parcela del tráfico jurídico mercantil o económico de que se trate, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables por la victima o que no le eran exigible evitar (principio de autorresponsabilidad).

Existe, pues, hoy acuerdo doctrinal en que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primario, de manera que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre el autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última (es decir, la capacidad individual del sujeto en orden a la evitación del daño STS 29/10/98 ), resulte evitable con una mínima diligencia y sea exigible su evitación ( STS entre otras, de 19/11/83 ; 13/11/90 ; 15/12/92 y 24 de marzo y 9 de junio de 1999 y de 2 de enero de 2003 ) lo que constituye la lógica consecuencia, como expresamente señala la STS de 21 de septiembre de 1988 , del principio conforme al cual "el derecho penal no deba convertirse en un instrumento de protección penal de aquellos que no se protegen a sí mismos".

Por tanto, atendiendo a la anterior doctrina, y a la vista del resultado de las pruebas practicadas, la Sala alcanza la conclusión de que en el presente caso no se ha practicado prueba eficiente que acredite que el acusado D. Martin engañó o facilitó información engañosa a los querellantes, de forma consciente e intencionada, para, con ánimo de lucro ilícito ,conseguir un desplazamiento patrimonial y no dar cumplimiento al contrato de fecha 3 de septiembre de 2018, de ejecución de obra que vinculaba a ambas partes.

En consideración a la cuestión que se somete a decisión por esta Sala, se deja constancia del iter negocial acreditado en las presentes actuaciones .

-Los querellantes son propietarios de una parcela sita en DIRECCION001 de Villamayor (Salamanca). Cuando adquirieron la parcela el vendedor les presentó un proyecto que estaba en su poder para construir la vivienda sobre esa parcela , elaborado por los arquitectos D. Fructuoso y D. Guillermo. Proyecto que les gustó y puestos en contacto con los arquitectos vieron que el precio se escapaba de su presupuesto (150.000 euros).

Se pusieron en contacto con varias empresas, en su condición de promotores y recibieron unos primeros presupuestos: presupuesto de RESAN para la ejecución de la obra 269.487,32 euros, presupuesto de ADRA 274.023,27 euros y de la empresa LADRIHERSAN 180.667,24 euros con IVA incluido, y pidieron a los arquitectos modificaciones para recortar el presupuesto.

-Por recomendación del arquitecto D. Fructuoso se pusieron en contacto con el querellado D. Martin, pues con su empresa constructora PROGERSAL 2016, estaba ejecutando una obra en Martin de Yeltes bajo la dirección facultativa de D. Fructuoso y D. Guillermo.

Le remitieron el proyecto y en una primera reunión se ofreció a realizar la obra por 150.000 euros más IVA, en una segunda reunión la contraoferta que los promotores efectuaron fue que la ejecución de la obra se realizase por 150.000 euros con IVA incluido y si después surgía alguna desviación del presupuesto ya lo hablarían y lo acordarían.

-Con fecha 3 de septiembre del 2018 suscribieron el contrato de ejecución de obra que consta en las actuaciones, contrato que fue redactado por la gestoría con la que trabajaba el constructor .

Se estipuló un plazo de ejecución de la obra de 12 meses, con una cláusula de penalización (decimoséptima) un presupuesto de contratación de la obra por 150.000 euros IVA incluido y una posible revisión de precios con arreglo a la estipulación tercera.

La obra contratada era la ejecución de una vivienda unifamiliar y garaje, en la parcela adquirida por los promotores en Villamayor (Salamanca) con sujeción al proyecto visado, elaborado por los arquitectos D Fructuoso y Guillermo, quienes actuaban también como directores de obra y directores de ejecución de obra.

La dirección facultativa en su proyecto visado recoge un presupuesto de ejecución material por importe de 119379,18 euros, el 6% de gastos generales 7.162,75 euros 13% beneficio industrial 15.519,29 euros, más IVA al 10% .

Total presupuesto de ejecución 156.267,34 euros

La forma de pago estipulada en el contrato es:

el 15% a la firma del contrato (22.500 euros)

7 mensualidades la razón de 15.000 euros

y a la entrega de las obra el 15% (22.500 euros)

-La obra dio comienzo según el acta de replanteo el 5 de septiembre en 2018 y quedó paralizada por abandono del contratista el 19 de junio del 2019, como se acredita con el acta de paralización de obra, firmada solo por la dirección facultativa y el coordinador de seguridad y salud en fase de ejecución y burofax de resolución del contrato dirigido por el constructor a D. Luciano el 20 de junio de 2019.

Los promotores han pagado a la mercantil PROGERSAL 2016 SL las siguientes cantidades:

el 10 de septiembre del 2018 22.500 euros

el 2 de octubre de 2018 15000 euros

el 5 de noviembre del 2018 15000 euros

el 4 de diciembre de 2018 7500 euros

el 2 de enero del 2019 7500 euros

el 28 de enero del 2019 15.000 euros

el 1 de marzo del 2019 15.000 euros

el 3 de abril del 2019 10.000 euros

el 7 de mayo de 2019 10.000 euros

TOTAL=117.500 euros

El avance de la obra se puede verificar a través del libro de órdenes y así en las actas firmadas por la dirección facultativa y el constructor se acredita:

El 7 de septiembre se ha realizado el vaciado de la parcela sin la apertura de zanjas

El 25 de septiembre se encontraba el armado de cimentación.

El 22 de octubre se encuentran levantados ciertos muros de hormigón.

El 3 de diciembre se encuentra encofrado el forjado 1º para su posterior montaje.

El 10 de diciembre el forjado 1º se encuentra listo para ser hormigonado.

El 14 de febrero se está realizando la impermeabilización del muro y drenaje perimetral. El forjado 2 se encuentra en fase de armado.

El 16 de abril se están realizando los pilares del segundo del 2- 3 y se encuentra preparado el forjado 3.

El 9 de mayo se da por concluida la estructura (salvo reparaciones) .

El 5 de junio existen muros de termoarcilla realizados, aunque se ordena la demolición de ciertas zonas.

-El 19 de junio se para la obra y se efectúa un Acta de Paralización de obra por abandono de contratista, que la suscribe y la dirección facultativa y el coordinador de seguridad.

La dirección facultativa certifica el porcentaje total de la obra ejecutada a esa fecha en el 24,90%.

-El 20 de junio del 2019 D. Martin, en representación de PROGERSAL 2016 SL remite burofax a D. Luciano ,comunicándole que resuelve el contrato debiendo proceder a la liquidación de las obras realmente ejecutadas en un plazo de un mes desde la notificación.

-Con fecha 30 de julio del 2019 a instancia de los promotores el Notario D. Luis Mariano Muñiz Sánchez extiende Acta de Presencia sobre el estado en el que se encuentra la construcción de la edificación proyectada en la parcela sita en el término municipal de Villamayor de Armuña( Salamanca ) DIRECCION001, a la que acompaña un amplio reportaje fotográfico del estado en el que se encuentra la construcción de la edificación proyectada en la referida parcela.

-El 3 de octubre del 2019 D. Luciano y Dª Araceli ,interponen querella criminal por un delito de estafa hiper agravada contra D. Martin y contra PROGERSAL 2016 SL, que es turnada al Juzgado de Instrucción nº 2 de Salamanca, que motiva la incoación de las presentes actuaciones.

Tras el análisis de todo este iter negocial que vincula ambas partes y en atención a la naturaleza del delito imputado en las presentes actuaciones, cabe concluir que no se advierte que cuando se firmó el contrato de ejecución de obra el 3 de septiembre de 2018, que motiva los desplazamientos patrimoniales realizados por los querellantes en su condición de promotores de la obra y que ascienden a 117.500 euros, dinero que fue transferido a la cuenta designada por D. Martin en la entidad de La Caixa a nombre de PROGERSAL 2016 SL, de la que es administrador único, que estemos en presencia de un contrato vacío de contenido, que se trate de un mero artificio con un propósito de engañar a los querellantes y obtener así un lucro ilícito, pues tras la firma del contrato, queda acreditado que se impulsó por D. Martin a través de su empresa PROGERSAL 2016 SL, la ejecución de la obra contratada, durante diez meses.

Sin que por otra parte podamos concluir sobre el porcentaje exacto de la obra ejecutada, pues en tanto la dirección facultativa lo certificó el porcentaje total de la obra ejecutada en un 24,90 %, (con el que muestra total disconformidad el querellado) en el dictamen pericial y con las explicaciones y aclaraciones ofrecidas por el perito D. Leon eleva ese porcentaje al 29,29% y sobre el valor de lo ejecutado pasamos de los 70.232,99 euros que figura en su informe, a una elevación de la cantidad a 86. 629 euros, e incluso finalmente tras múltiples aclaraciones y explicaciones y ulteriores conceptos a tomar en consideración, el importe de la obra ejecutada podría situarse entre los 105.000 o 110.000 euros, lo que desvirtúa el necesario ánimo de lucro en la conducta del acusado.

La iniciativa de contratar con esta empresa constructora partió de los querellantes, en atención a que el presupuesto era mucho más económico que los presupuestos anteriores que otras empresas constructoras les habían facilitado y que venía recomendada la empresa por la dirección facultativa ya que estaba ejecutando otra obra en Martín de Yeltes (por tanto les ofrecía confianza).

Se estipuló un plazo de ejecución de la obra de 12 meses con una cláusula de penalización en caso de incumplimiento por el contratista y se estipuló una forma de pago de la obra: al inicio de la misma 15% del precio total (22.500 euros IVA incluido), 7 mensualidades a razón de 15,000 euros IVA incluido cada mes y al concluir la obra se abonaría el 15% ( 22.500 IVA incluido) a la entrega de la vivienda.

No se puede extraer la conclusión de que esta periodicidad de los pagos, que así figura en la estipulación decimotercera impidiera a los promotores fiscalizar la ejecución de la obra ya que por una parte ellos en su condición de promotores habían seleccionado el proyecto a ejecutar, la dirección facultativa, dirección facultativa que a su vez era quienes ejercían la dirección de obra y la dirección de ejecución de la obra y tras las pruebas practicadas, en concreto, la declaración efectuada por la dirección facultativa en el acto del juicio, queda probado que a lo largo de la ejecución de la obra ,los promotores nunca les pidieron que efectuasen certificaciones de obra.

Razonablemente se podrá concluir que la obra en su ejecución iba retrasada, pero en todo caso, aún no se había alcanzado el plazo estipulado de 12 meses y en caso de que la obra no hubiera concluido a esa fecha, expresamente se había pactado una cláusula de penalización.

Por otra parte se verifica que en diciembre 2018 y en enero 2019, pese a lo pactado se acordó entre las partes que esas dos mensualidades la cantidad a abonar por los promotores quedaba reducida a la mitad, en atención a la evolución de la obra, pues era necesario para continuar esperar al mes de febrero, esta conducta es incompatible con ese ánimo de lucro que se atribuye al constructor y de igual manera nos situamos con un pacto estipulado entre las partes de manera que en el mes de abril y mayo se abonaría 10.000 euros y hasta el final de la obra .

Los mensajes de WhatsApp aportados a las actuaciones, ilustran la desconfianza reciproca que en esas fechas se evidencia entre los contratantes, en especial a partir del 4 de junio de 2019, en los que el querellado "le recuerda a Luciano que no ha hecho el ingreso de lo pactado en ese momento (habían acordado la reducción del pago mensual a 10.000 euros) y cómo los promotores insisten en hablar con el constructor, le manifiestan que están en un sinvivir y que es el último pago hasta la entrega de la vivienda y que cómo va a financiar lo que queda de casa para quedarnos tranquilos. Habíamos quedado en 10.000 al mes hasta el final, no es el último pago yo acabo la casa si respetas el acuerdo si no recibo un mes el importe paro y me voy a otro lado no hay más. No puedo estar hablando lo mismo todos los meses no es bueno para mi salud mental y yo así a disgusto no trabajo. Tú estás a disgusto pero nosotros te aseguro que más porque tú tienes dinero nuestro que no has empleado en la obra tenemos que respetar el contrato que hemos firmado y dijimos pagar 10.000 hasta que queden 25.000 que según el contrato es a la entrega de la obra. Resuélvenos lo que te estamos preguntando y todos tan tranquilos es muy claro: dispones del dinero que te hemos adelantado y no has empleado en la obra? si no es así como piensas financiar lo que falta?".

En definitiva estos últimos mensajes intercambiados entre las partes, ponen de manifiesto como se ha instalado entre ellos el recelo y la desconfianza, por parte de los querellantes el temor a continuar con los pagos sin que la obra avance y por parte del constructor a no disponer de las cantidades estipuladas y trabajar a disgusto, pero sin que se pueda atribuir a la conducta del acusado el delito por el que se formula acusación ni en el tipo cualificado como sostiene la acusación particular, ni el tipo básico.

Por consiguiente, bajo esos parámetros, no se puede decir que ese posible incumplimiento constituya un delito de estafa como sostiene la Acusación Particular, pues no todo incumplimiento de obligaciones puede conllevar un inicial propósito fraudulento, sobre todo cuando los contratos pasan por diversas vicisitudes y no siempre se pueden llevar a cabo en los términos pactados. Vicisitudes que se acrecientan aún más, si cabe, en el mundo de la construcción, de ahí que lo que resulta decisivo a los efectos de determinar la existencia del mencionado ilícito penal ,es que la creencia de un contratante en la buena fe del otro, y por lo tanto su decisión de contratar, tenga su origen en una maniobra engañosa realizada por este último con capacidad bastante para provocar el error que determina el acto de disposición que causa el perjuicio, cosa que aquí, por lo descrito, no se observa.

En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ello. Esta maniobra fraudulenta inicial que, por lo narrado, en el supuesto sometido a nuestra consideración no se detecta, no podemos considerar probado esa ideación criminal, pero es más, ni siquiera la Acusación Particular ha señalado en qué momento ulterior a la contratación, durante de la ejecución de la obra que se prolongó durante 10 meses, nos podemos situar ante un engaño sobrevenido .

En consecuencia, y por todo lo expuesto, este Tribunal considera que no se ha probado de manera suficiente la comisión del referido delito de estafa ni el tipo básico (248-1 y 249), ni el agravado (250), procediendo la absolución del acusado en su doble condición ,como persona física D. Martin y de la mercantil de la que es administrador único PROGERSAL 2016 SL, por tal delito, con todos los pronunciamientos favorables, y ello, claro está, sin prejuzgar y sin perjuicio de lo que pueda resolverse ante la jurisdicción civil, en su caso, respecto al posible incumplimiento de las obligaciones contractuales.

CUARTO. APROPIACION INDEBIDA.

La Acusación Particular en sus Conclusiones Provisionales interesó ,de manera subsidiaria, por si los hechos no se apreciaban como constitutivos de un delito de estafa hiper agravada, que se califiquen por el Tribunal como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal, en relación con el artículo 25.1.1, 4 y 5 del Código Penal.

El Ministerio Fiscal en el informe final, efectuó un análisis detallado de la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo, en relación con el tipo penal de apropiación indebida, en íntima conexión con el negocio jurídico que subyace en las presentes actuaciones, arrendamiento de obra y tras referenciar las distintas resoluciones, reiteró que los hechos enjuiciados en atención a esa doctrina no podían calificarse de delito de apropiación indebida, interesando en consecuencia la absolución también por este delito.

Tras el informe del Ministerio Fiscal y la práctica de las pruebas, la Acusación Particular modificó sus conclusiones provisionales, poniendo de manifiesto que la petición subsidiaria en los términos en los que había sido interesada en sus conclusiones provisionales, quedaba reducida exclusivamente al acusado, como persona física, D. Martin, toda vez que las cantidades abonadas por los querellantes lo fueron a la mercantil PROGERSAL 2016 SL, en su cuenta bancaria en la CAIXA, cantidades que se dice fueron distraídas por el acusado Martin, quien debe de responder en los términos interesados en el escrito de conclusiones provisionales.

Por la defensa del acusado, se remitió al informe del Ministerio Fiscal y puso además de manifiesto que en atención a la configuración doctrinal del delito de apropiación indebida y el negocio jurídico que subyace en las presentes actuaciones, arrendamiento de obra, finalmente sería la sociedad PROGERSAL 2016 SL, de la que era administrador único el acusado D. Martin , la única legitimada para promover la acusación por el delito de apropiación indebida ,pues era la mercantil titular de la cuenta bancaria en la CAIXA en la que se efectuaron los pagos por los promotores , pero no los querellantes.

Por su claridad dejamos constancia de manera breve de la sentencia del Tribunal Supremo nº 525/2016, ponente D. Antonio del Moral, de directa aplicación al caso enjuiciado.

"El precedente jurisprudencial transcrito parece zanjar la cuestión de manera tajante: el contrato de arrendamiento de obra no es título idóneo para erigirse en el presupuesto que reclama un delito de apropiación indebida. A esa referencia jurisprudencial cabe añadir otras igualmente claras.

En todo caso, la cláusula abierta del art. 252 CP ("otro título que produzca obligación de entregar o devolver") requiere que los títulos innominados a los que hace referencia sean análogos a los expresamente mencionados.

En este sentido, el pago de un servicio por adelantado no es equivalente a una comisión, a un depósito o al otorgamiento de poderes para administrar, dado que sólo tiene la función de pagar, es decir, de extinguir la obligación de una parte del contrato . El cumplimiento de la otra parte, en este caso los acusados, no consiste en entregar el dinero recibido en pago o en destinarlo a un fin determinado, sino en una obligación de hacer ( art. 1098 C.Civ.) , obligación que incumplieron por no haber hecho aquello a lo que se obligaron. Es claro que el art. 252 CP no alcanza a las obligaciones de hacer. Consecuentemente, el hecho probado no se subsume bajo el tipo del art. 252 CP , pues en él las partes no estaban vinculadas por una de las relaciones jurídicas previstas en dicha disposición".

Igual de concluyente es la STS 378 /2013, de 12 de abril .

Si a lo expuesto añadimos que el término " distraer " ha desaparecido de la actual descripción típica de la apropiación indebida ( art. 253 CP ) la cuestión adquiere mayor evidencia.

En los últimos años el vocablo "distraer" sirvió para enriquecer los espacios de la apropiación indebida. Si en la jurisprudencia más añeja se llegaba a afirmar que por mucha extensión que se quisiese dar al término "distraer" en oposición al término "apropiarse" el delito exigiría siempre el animus rem sibi habendi , es decir, la intención de incorporar al propio patrimonio una cosa ajena, el panorama exegético imperante en la jurisprudencia antes de la reforma de 2015 llegaba a conclusiones mucho más matizadas.

Los títulos enumerados en el art. 252 de forma ejemplificativa -depósito, comisión, administración- tienen un denominador común: son títulos traslativos de la posesión, pero no de la propiedad. No cualquier título que produzca la obligación de devolver o entregar es apto para integrar esa tipicidad; solo aquellos que habiendo transmitido la posesión no transmiten a la vez el dominio. Por eso ni el préstamo o mutuo, ni el depósito irregular, por más que generen una obligación de devolver, darán nunca vida a una infracción penal incardinable en el art. 252. Autor ha de ser el poseedor no propietario. La primera condición para apropiarse de algo es no ser dueño. Nadie puede apropiarse de lo que ya le pertenece.

Esas premisas regían solo para la modalidad de apropiación. En los últimos años la jurisprudencia dotó al término distraer de un significado propio, distinto y complementario: si el legislador incluía los dos verbos había que pensar que no era una mera redundancia. Algunos sostuvieron que ahí se contemplaban los casos en que el objeto son bienes fungibles, esencialmente el dinero. Distraer, en otra línea, en la concepción que vino a imponerse en la jurisprudencia significaría desviar del fin pactado.

El delito consistiría no tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -donde ya quedó integrado aunque de forma condicionada- cuanto en invertirlo en fines distintos de los establecidos, irrogando con ello un perjuicio patrimonial a quien según lo acordado tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto ( STS 2339/2011, de 7 de diciembre , 513/2007 de 19 de junio ó STS 664/2012, de 12 de julio ).

Los acusados fueron recibiendo dinero como pagos parciales y anticipados de la obra que se comprometían a realizar. La obra encargada no fue finalizada. Pues bien, con estos "materiales" fácticos tampoco podemos construir un delito de apropiación indebida.

Un arrendamiento de obra como base de una apropiación indebida a través de la modalidad de distracción solo cabría a través de un tortuoso camino: cuando dentro de la cantidad recibida, se diferencia entre lo destinado específicamente a hacer acopio de los materiales que debían emplearse y el monto destinado específicamente a la retribución anticipada por el trabajo. Pero si el presupuesto como sucede aquí es global y no discrimina entre cantidades destinadas a uno u otro fin, porque en definitiva son los contratistas los obligados a recabar esos materiales, no importa a qué precio ni de qué forma, es imposible colmar la tipicidad del anterior art. 252, ni siquiera en la modalidad de distracción ahora no explicita en el actual art. 253.

Se puede hablar de incumplimiento de las propias obligaciones; y de incumplimiento también doloso; pero no de desvío de unas cantidades que se recibían como retribución por el trabajo a realizar (en ellas quedaban integrados también los gastos que asume el contratista), remuneración que no variaría fuera cual fuera la forma en que se recabasen los materiales, ni fuesen cuales fuesen los importes invertidos en tales materiales. Nunca podrá constituir una apropiación indebida el incumplimiento de una obligación de hacer retribuida anticipadamente. Los acusados percibieron el dinero para incorporarlo a su patrimonio como remuneración por obras que debían realizar y concluir. El incumplimiento, si se quiere injustificado e incluso engañoso, de esa obligación carece por sí solo de relieve penal (vid STS 1567/2004, de 27 de diciembre ) salvo que los ardides o artificios puestos en juego tengan capacidad por sí mismos de alumbrar otra tipicidad (v.gr. falsedad, como sucede aquí; o estafa, si fuesen previos y causales respecto de la entrega de cantidades).

Quizás por ello la acusación particular trató de defender el delito de estafa al intuir las dificultades con que podía tropezar una condena por el delito de apropiación indebida esgrimido por la acusación pública.

La obligación que persiste de devolución de lo percibido por razón del contrato tendrá por causa un hecho posterior a la entrega: la justa resolución del contrato por incumplimiento. No es viable apoyar en esa plataforma el delito del art. 252 CP ".

Como ya hemos puesto de manifiesto el negocio jurídico que subyace en la presente resolución, no ofrece duda acerca de su naturaleza jurídica,estamos ante un contrato de ejecución de obra conforme a la regulación legal prevista en el artículo 1544 del Código Civil y además, en las presentes actuaciones, la obligación de pago por los promotores no es correlativa a la oportuna certificación en los plazos así convenidos o según fuese avanzando la obra, sino que se estipula de una forma clara e inequívoca al amparo de la autonomía de la voluntad unos pagos en la estipulación decimotercera: 15% del total a la firma del contrato 22. 500 euros, 15.000 euros cada uno de los siguientes 7 meses desde el inicio de la obra y 22.500 euros en el momento de la entrega de la vivienda.

En la estipulación novena se fija el plazo de ejecución de los trabajos en 12 meses ,contados a partir del siguiente al previsto para su inicio y hasta la suscripción del acta de finalización de los mismos siempre y cuando no exista causa de paralización de forma justificada . Se regula una posibilidad de ampliación de plazo y asimismo que la demora o incumplimiento de los plazos parciales o de fecha final están sujetas a las indemnizaciones y penalizaciones establecidas en el contrato ,en la cláusula decimoséptima.

De manera que como así resuelve el Tribunal Supremo, en la sentencia anteriormente citada la naturaleza jurídica de este contrato y las obligaciones recíprocas de las partes litigantes, en el caso enjuiciado ,lo hacen incompatible con el delito de apropiación indebida, que finalmente la acusación particular dirige con carácter exclusivo a la persona física, en este caso a D. Martin , pese a los intentos de la defensa de rastrear y detallar el punteo de las 102 hojas de movimientos bancarios de la cuenta de La Caixa de la que es titular la mercantil PROGERSAL 2016 SL, de la que era administrador único y representante D. Martin y sin que se haya practicado pericial sobre este hecho relevante, que sujeta a contradicción, permita una valoración con sujeción a la lógica, de la que se pueda extraer conclusiones ( más allá de conjeturas ) a propósito de la cantidad/ cantidades que hubieran sido destinadas a un fin diferente al de la obra contratada ,este hecho relevante tampoco ha sido probado .

En atención a lo expuesto no puede tener acogida por esta Sala ,la petición subsidiaria deducida por la Acusación Particular, al resultar incompatible la naturaleza del negocio causal subyacente en las presentes actuaciones, arrendamiento de obra, y de manera relevante las cláusulas estipuladas en el contrato en las que se detalla la obligación de pago, estipulación decimotercera referida a la periodicidad de los pagos y sin la obligación de constituir un depósito de dichas cantidades para destinarla al fin único de la ejecución de la obra contratada, u otra cautela similar .

QUINTO. No habiéndose acreditado delito, no se puede hablar de autoría, ni de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni de pena o de responsabilidad civil derivada del delito, quedando a salvo el derecho de los perjudicados de promover, en su caso, la oportuna reclamación en el orden jurisdiccional civil.

SEXTO. Costas. El art. 123 CP dispone que "las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito".

La Ley de Enjuiciamiento Criminal dedica el Título del Libro I a la regulación de las costas procesales, disponiendo el primero de los artículos, el 239, que "en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales". Y a continuación, el art. 240 establece las reglas que han de seguirse en la adopción de tal decisión, disponiendo que "la resolución a la que se refiere el art. 239 podrá consistir:

1.º En declarar las costas de oficio.

2.º En condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios.

No se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos.

3.º En condenar a su pago al querellante particular o actor civil.

Serán éstos condenados al pago de las costas cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe".

Con ello, la regla general es que no habrá condena en costas aun cuando la sentencia sea absolutoria y por tanto contraria a la pretensión de quien ha sido acusador particular. Para imponer a la acusación particular las costas del proceso debe ser apreciada y razonada por el Tribunal la existencia de temeridad o mala fe en la actuación llevada a cabo por la Acusación Particular.

Los conceptos de temeridad y mala fe han sido definidos en numerosas sentencias de esta Sala en el sentido expresado en la sentencia núm. 512/2018, de 29 de octubre : "La transcendencia de la significación que se atribuya a los términos de temeridad y mala fe, obliga a definir primero si ambos conceptos tienen un contenido equivalente o, por el contrario, el artículo 239 de la LECRIM viene a referirse a dos comportamientos diferenciados, en cuyo caso resulta obligado delimitar el alcance de ambas actitudes.

En satisfacción de esa exigencia debe proclamarse que, pese a la proximidad de ambos vocablos, recogen claramente dos actuaciones procesales heterogéneas.

Mientras la temeridad hace referencia al modo objetivo de ejercer las acciones legales, adjetivando un desempeño que resulta claramente infundado respecto del que es su marco legal regulatorio, la mala fe tiene un contenido subjetivo e intencional, cuya significación se alcanza desde la individualización -también subjetiva- de su opuesto. Solo la identificación del difuso alcance que tiene la buena fe procesal, nos permitiría proclamar dónde arranca la transgresión del deber y cuando concurre el elemento del que el legislador ha hecho depender la aplicación de las costas.

La buena fe (del latín, bona fides) es un estado de convicción de que el pensamiento se ajusta a la verdad o exactitud de las cosas, por lo que a efectos del derecho procesal Eduardo Couture lo definía como la " calidad jurídica de la conducta legalmente exigida de actuar en el proceso con probidad, con el sincero convencimiento de hallarse asistido de razón".

La buena fe hace así referencia a un elemento ético cuyo contenido negativo (esto es, la ausencia de buena fe), comporta una actitud personal, consciente y maliciosa, de actuar de manera procesalmente desviada, bien en el sentido de obrar ilícitamente o, incluso, en el de engañar. No es pues extraño que nuestra jurisprudencia haya destacado que la mala fe, por su carácter subjetivo, es fácil de definir, pero difícil de acreditar; lo que podemos decir que no acontece con la temeridad, que únicamente precisa de una evaluación de contraste respecto de los postulados de la ciencia jurídica.

En todo caso, ambas actitudes entrañan que la acusación particular (por desconocimiento, descuido o intención), perturba con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, reflejando el deseo de ponerlo al servicio de fines distintos de aquellos que justifican su existencia; razón por la que la jurisprudencia proclama que la temeridad y la mala fe, han de ser notorias y evidentes ( SSTS n.º 682/2006, de 25 de junio o 419/2014 de 16 abril ), afirmando la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS n.º 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19 de septiembre de 200 , 8 de mayo de 2003 y 18 de febrero , 17 de mayo y 5 de julio , todas de 2004, entre otras muchas)".

Además, la apreciación de la temeridad y la mala fe debe ser debidamente motivada por el Tribunal ( STS n 169/2016, de 2 de marzo ).

Junto a ello, es pacífico que el vencimiento objetivo, per se, no es causa de imposición de las costas procesales a cualquiera de las partes ( SSTS 44/2004, de 21 de enero y 1068/2010, de 2 de diciembre ).

En atención a la doctrina anteriormente reseñada y pese a la solicitud de la defensa del acusado, sobre imposición de las costas causadas en las presentes actuaciones a la Acusación Particular, no se advierte por esta Sala en su conducta procesal ,una actuación temeraria merecedora de la imposición de costas, tras la resolución dictada por esta Audiencia Provincial de 9 de julio del 2020,resolución en la que se revoca el sobreseimiento libre de las actuaciones acordado por el juzgado de instrucción y se ordena la admisión de la querella y la práctica de las diligencias de investigación necesarias a fin de comprobar la posible existencia de un delito cometido por D. Martin como Representante de PROGERSAL 2016 S.L

Se declaran de oficio las costas causadas en este procedimiento.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación al caso,